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对于知识产权确认不侵权之诉，我国目前尚无统一的立法。相对比较明确的，是《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》【法释〔2009〕21号】第十八条（以下简称司法解释第十八条），规定提起确认不侵害专利权之诉的条件之一，是知识产权权利人（以下简称权利人）向他人发出了侵犯专利权的警告。这一司法解释的名称虽然限定为专利权纠纷，但在司法实践中，司法解释第十八条的要义被广泛适用在确认不侵害商标权、著作权、商业秘密等诉讼中。

因此，在知识产权确认不侵权之诉中，认定哪些行为属于司法解释第十八条权利人向他人发出的侵权的警告就显得非常重要。其中，权利人正常向他人发出的律师函、警告函、法务函等，比较容易认定为符合该条件；同时，还有哪些非典型行为、可以认定为权利人向他人发出了侵权警告呢？

一知识产权确认不侵权之诉的制度目的

立法及司法解释均尚未明确知识产权确认不侵权之诉的制度目的，只在相关案件的裁判文书中，有所表述。

综合最高人民法院(2013)民申字第237号民事裁定书、(2017)最高法民申2893号民事裁定书和(2019)最高法知民终5号民事裁定书的相关内容，可知确认不侵害知识产权之诉的制度目的在于：当知识产权权利人一方面主张他人侵权，另一方面又不及时、合理地通过法定程序予以解决，致使相对方是否构成侵权处于不确定状态时，法律赋予相对方向法院提起确认之诉的权利，以消除这种不确定状态，从而避免知识产权权利人不正当地利用其知识产权，给他人利益造成损害或具有损害之虞，降低风险，促进交易。

同时，也要注意到，但凡已经由权利人启动了同时符合以下三个条件的、需要确认是否侵害知识产权的纠纷解决程序的，法院不宜受理对应的知识产权确认不侵权之诉。

（一）权利人已经启动将对相对方是否侵害其知识产权作出认定，并产生法律约束力的程序，例如由管理专利工作的部门处理的知识产权行政保护程序，或由海关处理的知识产权边境保护程序，以及特定的仲裁或法院诉讼程序。

（二）相对方参与了该程序，有陈述事实、发表意见的权利。

（三）上述程序仍在进行中，或者已经发生法律效力。

反之，虽然权利人启动了需要确认是否侵害知识产权的纠纷解决程序，但是或者相对人未被列为该程序的当事人，或者上述程序因权利人撤回启动请求或申请等原因而终止，尚未就相对方是否侵害知识产权作出认定，由于相对方仍然处于不确定是否侵害他人知识产权的不利状态中，法院仍可受理其提起的知识产权确认不侵权之诉。

二哪些看似并未警告的行为，可以认定为“ 警告”？

武汉大学学者占善刚、张一诺发表的《知识产权确认不侵权之诉受理条件实证研究》一文（以下简称《实证研究》，载《知识产权》杂志，2020年第3期，第30页），显示作为其进行实证分析样本的138份裁判文书样本中，有49份（占比35.51%）严格依据司法解释规定的构成要件审查案件是否符合受理条件；有60份（占比43.48%）并非严格依据司法解释的规定审查，而由法官在一定程度上自由裁量。可见，此类案件看似有统一的裁判依据，但事实上，主审法官并不一定严格适用司法解释第十八条。类似案情下，不同的裁判结果都有可能出现。

同时，基于以上归纳所得的该制度目的，从价值判断来说，也不宜将司法解释第十八条规定的“ 权利人向他人发出侵犯专利权的警告”，仅仅按照字面含义理解，而应按广义予以适用。

以下是在知识产权确认不侵权之诉中，可以认定为侵权警告的情形。

（一）特定的行政投诉

1、两类向管理专利工作的部门提起的侵害知识产权投诉

已有案例中，在权利人已经向管理专利工作的部门提起了侵害知识产权投诉的情况下，法院对于是否仍可受理相关方提起的知识产权确认不侵权之诉有不同观点，《实证研究》一文中多有论述，本文不重复这些裁判结果，只提出这些不同的裁判结果，可能都是基于不同的案情。

本文认为，如果相关方未作为当事人参与该投诉程序，或者该程序已因权利人撤回投诉等原因，尚未就相对方是否侵害知识产权作出认定就已经终止的，可以将该投诉认定为侵权警告，从而允许相对方向法院起诉确认不侵害知识产权。

例如：常被研究知识产权确认不侵权之诉文章提到的VMI荷兰公司、固铂（昆山）轮胎有限公司与萨驰华辰机械（苏州）有限公司确认不侵害专利权纠纷一案，最高人民法院在(2019)最高法知民终5号民事裁定书中，认为：

萨驰公司提起的专利侵权纠纷处理请求，被请求人仅为设备使用者固铂公司，而设备的制造者VMI公司并非被请求人，VMI公司没有参与到该行政处理程序中的机会，无法在该行政处理程序中主张相应权利。对于VMI公司而言，其所制造、销售的被控侵权设备是否会被专利行政部门认定构成侵权，已经处于一种不确定的状态，其产品销售市场可能因此受到影响，并且其权益在相应行政处理程序中无法得到保障。VMI公司提起本案确认不侵害专利权之诉的目的，在于尽快通过司法程序确认其生产、销售的MAXX型号轮胎成型机未落入萨驰公司涉案专利权的保护范围，从而自可能面临侵权指控的不确定状态中解脱出来并稳定其相应市场。无论如何，尽快确定MAXX型号轮胎成型机是否落入萨驰公司涉案专利权的保护范围，既符合本案涉案各方的利益，也有利于节约行政和司法资源。本案中权利人请求专利行政部门处理专利侵权纠纷，其处理结果可能直接影响未作为被请求人的VMI公司的利益，可认为其已受到侵权警告。因此，本案中对于VMI公司而言，应将萨驰公司提起的专利侵权纠纷处理请求认定为属于专利法司法解释第十八条所称的侵权警告，VMI公司关于萨驰公司专利侵权纠纷处理请求属于侵权警告的上诉理由具有合理性。

2、特定情况下的海关的扣货通知

不同法院对于海关因涉嫌知识产权侵权而发出的扣货通知，是否属于提起知识产权确认不侵权之诉前的侵权警告，持有不同态度。

其中，上海市浦东新区人民法院在（2017）沪0115民初84801号民事判决书中认定：

上海海关针对两原告加工生产后出口报关的货物，出具了《扣留决定书》，并告知该批货物涉嫌侵犯被告的注册商标专用权，两原告受到了内容明确的侵权警告。

在该案中，虽然被告从未向原告直接发出侵权警告，上海市浦东新区人民法院仍然受理案件，并判决认定原告不侵犯被告的第XXXXXXXX号“ CATO”注册商标专用权。

本文倾向于认为，如果权利人已向海关投诉了相关方侵害知识产权的，相关方应当通过该投诉后续的复议或行政诉讼等方式来进行救济，法院不宜受理知识产权确认不侵权之诉，让本应在一个案件中处理的问题，变成在两个平行案件中处理。

只有当系海关主动扣货并通知相关方，或者权利人向海关投诉之后又撤回，或者投诉的是第三方，相关方不是案件当事人无法参与案件程序时，才能将相关投诉认定为侵权警告，允许其向法院起诉确认不侵权。

3、向食药监管部门投诉

湖南省高级人民法院在(2014)湘高法民三终字第50号民事判决书中，认为：

被告正好制药公司虽未直接向原告方盛制药公司发出侵权警告函，但被告以相关专利权人的身份通过国家食品药品监督管理局药品审评中心对原告申请注册的“金刚藤咀嚼片”提出异议，双方已经形成争议的事实，相对于该事实，原告属于利害关系人。且原告方盛制药公司早在2011年9月就向被告正好制药公司发送了函件督促被告行使诉权或者撤回异议，被告正好制药公司既未提起诉讼，亦未撤回异议。因此，本案符合确认不侵权之诉的条件。

也就是说，被告向通过国家食品药品监督管理局药品审评中心就原告提出的异议，构成侵权警告。

（二）特定情形下的仲裁

《实证研究》一文发现，与知识产权确认不侵权之诉相关的仲裁，主要是有关网络域名权属的仲裁。

对于发生域名仲裁之后，一方是否可以向法院起诉确认相关域名不侵犯另一方的知识产权（通常是商标权），人民法院有不同的观点。本文倾向于如果已经进入域名仲裁程序，则司法不宜再行干预，否则如同劳动仲裁一样，出现大量争议都先经仲裁，再经诉讼，过度耗费司法资源。也就是不将域名仲裁，视同为侵权警告。

同时，在写作本文的过程中，还读到文康律师事务所张瑜律师在《确认不侵害专利权之诉的受理条件解析》一文中提到的仲裁案件，未被法院认定为侵权警告，实为遗憾。

该类仲裁系权利人与第三方达成双方协议，约定因为相关方构成知识产权侵权，由第三方赔偿权利人经济损失，争议解决方式为仲裁。相关方并非协议的一方，在权利人向第三方提起仲裁申请时，相关方无法参与仲裁，也无法就是否真正构成了知识产权侵权发表意见，所以应当将权利人对第三方提起的仲裁申请，视为侵权警告，允许相关方向法院提起知识产权确认不侵权之诉，来救济自己的权利。

（三）向电商平台、现客户、招标方等潜在客户的投诉

此类投诉，被人民法院认定为侵权警告的比例较高，争议不大。

上海市普陀区人民法院2020年公布的知识产权保护十大案例四，“驴妈妈”诉伊莎贝拉确认不侵害商标权纠纷一案中，伊莎贝拉公司向苹果应用商店投诉称，景域公司在其应用程序中使用“驴妈妈”标识，侵犯其商标权，要求予以下架处理。法院认为满足了“ 原告受到了内容明确的侵权警告，权利人未在合理期间内启动争议解决程序”的事实前提，受理案件并作出了确定不侵权的判决。

（四）向人民法院提起的两类诉讼诉讼

如果权利人正常向法院起诉相关方侵害知识产权，法院不能也没有必要再受理相关方提起的知识产权确认不侵权之诉，但以下两种情形，可以视为侵权警告。

1、权利人向人民法院起诉相关方侵害知识产权之后，在没有达成合意的情况下又撤诉的。

2、类似前述第（二）项特定情形下的仲裁，权利人向法院起诉了第三方，将对相关方是否侵权进行认定；同时，相关方不是该诉讼的当事人，无法就是否构成侵权发表意见时，可以将该起诉视为侵权警告，允许相关方另行向法院起诉权利人，要求确认不侵害其知识产权。

三完善立法及司法解释的建议

建议今后在知识产权确认不侵权之诉的统一立法中，基于知识产权确认不侵权之诉的制度目的，将司法解释第十八条修订为：

有以下需要认定是否构成知识产权侵权情形之一的，相关方应书面催告权利人行使诉权：

（一）权利人向相关方发出侵犯知识产权警告的；

（二）向人民法院起诉之后又撤诉、或者未将相关方列为案件当事人的；

（三）向仲裁机构申请仲裁之后又撤回，或者未将相关方列为案件当事人的；

（四）向管理专利工作的部门、海关等行政机关投诉，之后权利人又撤回投诉，或者未以相关方为被投诉人的；

（五）向电商平台、以及相关方的现客户、潜在客户投诉的；

自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。

（来源：微信公众号 律师思维 ）