商标“第二含义”的认定
在商标法体系中，显著性是商标注册和保护的核心要求。通常情况下，缺乏显著特征的标志——如描述性词汇、通用名称或地名——不能被注册为商标。存在一项重要例外原则：“第二含义”（secondary meaning）。
当一个原本缺乏显著性的标志通过长期、广泛的使用，在消费者心目中建立起识别商品或服务特定来源的功能时，它就获得了“第二含义”，从而具备了可注册性。
一、 “第二含义”的概念与法理基础
“第二含义”是指直接表达商品或服务的通用名称、图形、型号、质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地等特点的描述性标志，通过长期使用产生原叙述性含义之外的、标示商品或服务特定来源功能的新含义。
其核心特征包括三点：
- 组成商标的文字、图形本来是缺乏显著特征的说明性词汇、图形；
- 叙述性标志由某经营者长期独占使用；
- 叙述性标志经过长期使用后产生了新的含义。
《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第15条规定：“即使有的标记本来不能区分有关商品或服务，成员亦可依据其经过使用而获得的识别性，确认其可否注册。” 我国《商标法》第十一条也明确规定，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册，但“经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”
二、 认定“第二含义”的关键因素
在司法和行政实践中，当事人主张诉争商标标志经过使用取得显著特征的，主管部门会综合考量以下因素：
1. 标志使用足以识别商品来源
这是“第二含义”认定的核心标准。需要证明该标志在市场上经过使用，已经形成了稳定的市场含义，相关公众能够将其作为识别商品或服务来源的标志。
世界知识产权组织国际局对此的阐述是：“由于标识在市场上继续和独家使用的结果，相当多的消费者对它取得认知并且其将所标识的活动与特定的商业来源联系在一起。”
2. 使用的强度与范围
这包括使用诉争商标标志的时间、地域、范围、规模、知名程度等。
- 使用时间：美国《兰哈姆法》要求五年实质性连续独家使用作为最低标准。我国实践中虽无硬性年限要求，但使用时间长短是重要参考因素。
- 使用地域和范围：需要考察标志使用的地理范围和所覆盖的商品类别。
- 使用规模和知名程度：商标的市场占有率、广告宣传的力度和范围、以及由此建立的知名度是关键证据。例如，“商务通”掌上电脑商标虽然最初因直接表示商品功能被驳回，但通过申请人的大力推广、宣传和使用，最终被认为获得了显著性。
3. 其他经营者的使用情况
如果其他经营者也使用该标志，可能会削弱该标志与申请人之间的唯一对应关系，从而影响“第二含义”的认定。
反之，如果竞争者故意模仿在先使用的标志，这反而可以成为描述性标识获得“第二含义”的证据，因为模仿的动机在于与在先商标发生混淆从而获得不正当利益。
三、 认定“第二含义”的限制
一个重要且明确的限制是：认定诉争商标标志经过使用取得显著特征，仅限于使用诉争商标标志的商品，不包括与其类似的商品。
这意味着“第二含义”的认定具有严格的商品类别特定性。一个标志可能在某一类商品上通过使用获得了显著性，但这并不意味着它可以在其他类似甚至不类似的商品上自动获得保护。这种做法确保了商标保护的范围与商誉实际积累的范围相一致，避免了商标权人不正当地垄断本应属于公有领域的描述性词汇。
四、 实践中的证据与认定
在商标评审和司法实践中，证明“第二含义”往往需要提供大量证据材料，例如：
- 使用证据：带有标志的商品销售合同、发票、广告合同、广告样本、媒体报导等，证明使用的持续时间、地域和规模。
- 知名度证据：所获荣誉、奖项、排行榜排名、市场调查报告、消费者认知度调查等，证明标志在相关公众中的知晓程度。
- 经济价值证据：审计报告、纳税证明等，证明通过使用该标志所取得的经济效益和商业信誉。
- 其他证据：行政执法或司法判决中对商标知名度的认定，以及他人模仿、抄袭该标志的证据等。
主管部门会结合全案证据，综合判断该标志是否通过使用获得了足以区分商品来源的显著性。我国商标执法实践中，已有许多成功认定“第二含义”的案例，如“两面针”牙膏（表示原料）、“五粮液”酒（表示原料）、“青岛”啤酒（使用地名）、“商务通”掌上电脑（表示功能）等。
五、 总结与启示
“第二含义”原则平衡了商标所有人权益与社会公共利益。它既保护了经营者通过诚实经营和大量投入所建立的商誉，防止他人搭便车，又确保了公有领域的描述性词汇在未被赋予“第二含义”前可供他人自由使用。
对于企业经营而言，若要主张一个描述性标志通过使用获得显著性，应当：
- 注重使用证据的保留：系统收集和整理商标使用的所有证据。
- 坚持长期和广泛的使用：持续并在尽可能广的范围内使用商标，加大宣传力度，提升品牌知名度。
- 维护商标的显著性：积极监测市场，及时采取行动阻止他人的不正当使用行为，防止标志淡化或退化为通用名称。
商标的“第二含义”并非与生俱来，而是通过市场使用、消费者认知和法律确认共同塑造的成果，是商标价值从无到有、不断升华的生动体现。