在网络侵权责任认定中，《侵权责任法》第三十六条与《信息网络传播权保护条例》中的避风港条款共同构成了我国网络服务提供者侵权责任的认定体系。正确理解两者关系，对于司法实践中准确认定网络服务提供者责任至关重要。本文将深入剖析二者之间的适用逻辑、衔接关系及司法实践中的裁判规则。

一、法律框架与规范体系

我国网络服务提供者侵权责任的法律规范体系主要由基本法律与专门法规共同构成，形成了一般规定与特别规定相结合的法律适用框架。 《侵权责任法》第三十六条作为网络侵权责任的一般规定，确立了网络服务提供者侵权责任的基本框架。该条第二款和第三款规定了网络服务提供者在接到通知后未及时采取措施的责任，以及知道网络用户侵权未采取措施的责任 。 《信息网络传播权保护条例》则针对信息网络传播权这一特定领域，规定了网络服务提供者的免责条件（第二十条至第二十三条） 。这些条款即为通常所称的“避风港规则”，为符合条件的网络服务提供者提供赔偿责任豁免 。 最高人民法院通过司法解释和典型案例进一步明确了二者关系：避风港规则是免责条款，而非归责条款；不符合免责条件的，应当根据《侵权责任法》第三十六条判断是否应当承担侵权责任 。

二、侵权责任法第三十六条的责任构成要件

《侵权责任法》第三十六条确立了网络服务提供者侵权责任的构成要件，是认定责任的基础和前提。

1. 第三十六条的规范结构

该条采用了一般规定+特别规定的立法技术。第一款规定了一般侵权责任：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。” 第二款和第三款则针对网络服务提供者设置了特殊责任规则：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。” “网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

2. 责任构成的双重路径

第三十六条为网络服务提供者责任认定提供了双重路径：通知路径和知道路径。 通知路径（第二款）适用于权利人已向网络服务提供者发出有效通知的情形。该路径的构成要件包括：存在网络用户利用网络服务实施的侵权行为、权利人发出了合格通知、网络服务提供者未及时采取必要措施 。 知道路径（第三款）则适用于网络服务提供者知道或应当知道侵权行为的情形。此处的“知道”包括实际知道和应当知道两种情形 。在司法实践中，法院通常会综合考量多种因素判断是否构成“应当知道”，如网络服务提供者是否对侵权信息进行了推荐、排名、选择、编辑等处理 。 表：侵权责任法第三十六条两款适用条件对比

比较维度​	第二款（通知路径）​	第三款（知道路径）​
适用前提​	权利人发出合格通知	网络服务提供者知道或应当知道
举证责任​	权利人需证明已发出通知	权利人需证明其知道或应知
责任范围​	仅对损害扩大部分负责	对全部损害承担责任
免责可能​	及时采取必要措施可免责	知道后及时采取措施可免责

三、避风港规则的免责条件与适用限制

避风港规则为网络服务提供者提供了免责安全港，但其适用有严格的条件限制，并非所有网络服务提供者都能当然适用。

1. 避风港规则的立法起源与法律性质

避风港规则源自美国《数字千年版权法》，我国2006年《信息网络传播权保护条例》予以移植 。其法律性质是免责条款，而非归责条款​ 。 这意味着，避风港规则解决的是网络服务提供者在符合特定条件时可以不承担赔偿责任的问题，而非确定其责任是否成立的问题。在司法实践中，需要首先根据《侵权责任法》第三十六条判断责任是否成立，然后再根据避风港规则判断是否可以免责 。

2. 四类服务的免责条件

《信息网络传播权保护条例》针对不同类型的网络服务提供了不同的免责条件 。 自动接入服务（第二十条）的免责条件包括：未选择或改变传输内容、向指定服务对象提供并防止他人获取 。 系统缓存服务（第二十一条）的免责条件包括：未改变自动存储的内容、不影响原提供者掌握获取情况、根据技术安排自动执行更新 。 信息存储空间服务（第二十二条）的免责条件最为复杂，包括：明确标示服务性质、未改变内容、不知晓侵权事实、未直接获利、及时删除侵权内容 。 搜索链接服务（第二十三条）的免责条件相对简单：接到通知后断开链接；但明知或应知侵权的需承担责任 。

3. 避风港规则的适用限制

避风港规则不是网络服务提供者侵权免责的“万金油”，其适用有多方面限制 。 主体限制：避风港规则仅适用于提供自动接入、传输、缓存、信息存储空间、搜索链接等技术服务的网络服务提供者，而不适用于内容服务提供者 。 行为限制：网络服务提供者只能被动提供技术服务，不能主动干预内容。如果对内容进行了选择、编辑、推荐等操作，可能无法适用避风港规则 。 主观状态限制：网络服务提供者必须不知晓也没有合理理由知道侵权事实。如果存在明知或应知情形，则不能免责 。

四、双层结构下的法律适用关系

侵权责任法第三十六条与避风港规则之间构成责任认定→免责抗辩的双层逻辑结构，在司法实践中需要遵循特定的适用规则。

1. 从责任构成到免责抗辩的逻辑递进

网络服务提供者侵权责任的认定应当遵循两步判断法：首先根据《侵权责任法》第三十六条判断责任是否成立，然后根据《信息网络传播权保护条例》判断是否可以免责 。 在“大悦城公司诉JH公司、CS公司案”中，法院明确指出：应当首先判断网络服务提供者的行为是否满足侵权责任构成要件，然后再判断其是否可以适用避风港规则免责 。这种判断顺序体现了责任认定优先于免责抗辩的法律逻辑。

2. 避风港规则与通知规则的关系

《信息网络传播权保护条例》中的“通知—删除”规则与《侵权责任法》第三十六条第二款的通知规则既有联系又有区别。 联系在于：两者都规定了权利人的通知权利和网络服务提供者的删除义务 。区别在于：《信息网络传播权保护条例》的规定更为具体，明确了通知的内容、形式及后果 。 在司法实践中，对于信息网络传播权纠纷，应当优先适用《信息网络传播权保护条例》的特别规定；对于其他网络侵权案件，则适用《侵权责任法》的一般规定 。

3. 避风港规则与知道规则的关系

知道规则是避风港规则适用的重要限制。《信息网络传播权保护条例》第二十三条但书规定：“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。” 这意味着，即使网络服务提供者形式上满足了避风港规则的其他条件，但如果存在明知或应知情形，仍然不能免责 。在“郑某愚诉北京某某创科公司案”中，法院强调，网络服务提供者知道或应当知道侵权事实的，即使未收到通知，也应当采取必要措施 。

五、司法实践中的适用难点与裁判规则

在司法实践中，法院通过典型案例逐步形成了协调适用《侵权责任法》第三十六条与避风港规则的具体裁判规则。

1. 免责条件不符合时的责任认定

当网络服务提供者不符合避风港规则的免责条件时，法院应当根据《侵权责任法》第三十六条判断其是否应当承担责任 。 在“大悦城公司诉JH公司、CS公司案”中，CS公司作为网络服务提供者声称适用避风港规则免责。但法院经审理发现，CS公司不仅提供信息存储服务，还提供了电话转接、专车接送、置业顾问等增值服务，已超越了单纯的技术服务提供者角色，因此不能适用避风港规则免责 。 法院进一步根据《侵权责任法》第三十六条判断CS公司的责任，认为其作为专业房地产信息平台，应当知道“大悦城”商标的知名度，却未审核JH公司是否获得授权，存在过错，应当承担连带责任 。

2. 明知或应知的判断标准

明知或应知是避风港规则适用的关键限制条件，也是司法实践的难点。法院通常会结合多种因素综合判断网络服务提供者是否构成明知或应知 。 最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条明确了应知的判断因素，包括：是否对信息进行推荐、排名等处理；服务性质及侵权可能性；信息侵权明显程度；信息的社会影响；采取预防措施的可能性等 。 在具体案件中，如果网络服务提供者对侵权内容进行了主动推荐、编辑，或者侵权事实非常明显，或者涉及知名作品或商标，法院更可能认定其构成应知 。

3. 免责条件的具体认定

避风港规则的各项免责条件在司法实践中需要具体认定，法院通常采取实质重于形式的判断方法。 “未改变”条件的认定：不仅包括对内容本身的改变，也包括对内容传播方式的实质干预。如果网络服务提供者通过技术手段使用户无需跳转即可获取内容，可能被认定为“改变” 。 “未直接获得经济利益”的认定：关键在于获利与侵权行为之间是否有直接关联。如果网络服务提供者从特定侵权内容直接获利（如分成广告收入），则可能无法免责 。

六、立法发展与未来展望

随着网络技术的发展和法律体系的完善，《侵权责任法》第三十六条与避风港规则的适用关系也在不断发展。

1. 《民法典》的时代发展

《民法典》第一千一百九十四条至第一千一百九十七条在继承《侵权责任法》第三十六条的基础上，对网络侵权责任规则进行了完善和发展​ 。 第一千一百九十五条细化了通知规则，要求通知包含构成侵权的初步证据及权利人真实身份信息，并规定了网络服务提供者转送通知的义务 。第一千一百九十七条将“知道”修改为“知道或者应当知道”，明确了过失责任原则 。

2. 技术发展带来的挑战

随着算法推荐、平台聚合等新技术的发展，网络服务提供者的服务模式日益复杂，给避风港规则的适用带来了新挑战 。 对于采用算法推荐技术的网络服务提供者，是否构成“应知”成为争议焦点。如果网络服务提供者通过算法主动向用户推荐内容，而不仅仅是被动提供技术服务，则可能无法适用避风港规则 。

结语：走向精细化的责任认定体系

侵权责任法第三十六条与避风港规则共同构成了我国网络服务提供者侵权责任的认定体系。未来，这一体系需要在以下方面继续完善： 类型化区分：针对不同类型的网络服务提供者制定差异化的责任标准 。技术中立平衡：在保护权利人利益与鼓励技术创新之间寻求平衡 。国际协调统一：加强国际规则协调，适应跨境网络服务的监管需求 。 对于司法实践而言，准确适用《侵权责任法》第三十六条与避风港规则，是实现利益平衡的关键；对于网络服务提供者而言，明确规则边界有助于规范经营；对于权利人而言，完善的规则体系有利于有效维权。 唯有通过司法实践的不断探索，才能构建既有效保护民事权益又促进技术发展的网络服务提供者责任体系，实现网络空间的法治化治理。