上诉人（原审被告）：山西汾杏花都酒业有限公司。住所地：山西省吕梁市文水县信贤村。

法定代表人：高寿奎，该公司经理。

委托代理人：李思齐，山西东奥律师事务所律师。

委托代理人：韩逸帆，山西东奥律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：太原酒厂。住所地：山西省太原市杏花岭区大东关街12号。

法定代表人：张跃军，董事长。

委托代理人：郭杰，北京盈科（太原）律师事务所律师。

委托代理人：许蕊娟：北京盈科（太原）律师事务所实习律师。

原审被告：忻州市忻府区龙飞酒业经销部。住所地：山西省忻州市忻府区团结市场西区A15–16。

经营者：杨才东，男，1986年2月26日出生，汉族，山西省繁峙县人。

审理经过

上诉人山西汾杏花都酒业有限公司与被上诉人太原酒厂、原审被告忻州市忻府区龙飞酒业经销部不正当竞争纠纷一案，山西省忻州市中级人民法院作出（2017）晋09民初54号民事判决，上诉人山西汾杏花都酒业有限公司不服，向本院提起上诉。本院依法由组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审原告太原酒厂一审的诉讼请求：1、判令山西汾杏花都酒业有限公司立即停止使用与原告晋泉牌高粱白酒相近似的包装装潢；2、判令忻州市忻府区龙飞酒业经销部停止销售与原告晋泉牌高粱白酒相近似的包装装潢的高粱白酒；3、判令二被告连带赔偿原告经济损失10万元；4、判令二被告连带承担本案诉讼费及原告为维护自身合法权益而支出的合理费用，包括律师费30000元、公证费750元、取证费20元等，共计30770元。

事实和理由：原告始建于1950年，为白酒销售的全民所有制企业，于1993年10月被授予“中华老字号”，因其产品质量出众，多次获得国家、省、市的表彰，2015年被山西省食品工业协会授予“山西食品工业三十年品牌企业传承奖”，2016年被山西省酒业商会授予“山西省酒类诚信生产示范单位”、被山西省食品工业协会授予“2016消费者喜爱的山西食品品牌”，并获得“中国佳酿金奖”等多项荣誉资质，“晋泉”牌高粱白酒已成为山西省的知名产品。原告发现山西汾杏花都酒业有限公司采用不正当竞争手段使用“贤凤”商标，在其生产的高粱白酒容器上使用与原告特有的“晋泉”牌高粱白酒的瓶贴相近似的产品装潢，组合在几乎与原告完全相同的瓶贴上，与原告的产品产生混淆，足以使广大消费者造成误认。被告忻州市忻府区龙飞酒业经销部一直销售此类产品。山西汾杏花都酒业有限公司生产、销售的高粱白酒瓶贴除商标、厂名、厂址等小字部分与原告产品不同外，与原告瓶贴大致相同。二被告未经授权擅自生产、销售知名商品特有包装、装潢的行为，构成不正当竞争。该行为致使原告生产的“晋泉”牌高粱白酒销量受到严重影响，商品信誉和企业形象遭受毁损，为维护原告合法权益，促进酒行业守法经营，请求法院支持原告的诉讼请求。

一审被告辩称

被告山西汾杏花都酒业有限公司、忻州市忻府区龙飞酒业经销部答辩称，原告所称其酒厂获得多项荣誉称号，侵权商标曾被授予山西省著名商标，据此来认定其生产的晋泉牌高粱白酒是知名商品，但法律没有规定获得荣誉称号就是知名商品。认定是否为知名商品要看商品的市场知名度如何。因此原告晋泉牌高粱白酒是否为知名商品请法庭根据法律规定及原告的举证责任来予以认定。其次，原告使用的瓶贴并不具有特有性、专有性，其瓶贴所使用的主色为红色和黄色，是中国最常见的两种颜色，也是中国的一个代表色。瓶贴设计简单，排列布局更是酒类商品最为常见的样子。标注的晋泉高粱白酒六个字是对品牌与商品属性的一个描述，标注中华字号老字号、酒精度及产地等这些在任何瓶贴上都是常见而又普通的字样。不存在原告所说的特有包装装潢。最后，原告与被告所使用的瓶贴不存在相似的情形，两者最显著的差别就是一个是晋泉高粱白酒，一个是太原高粱白酒，双方的名称、字体明显不同，容易区分。而且两者的商标也明显不同，双方均是注册商标，不存在相似情形。商标两侧的高粱穗只是为了表明高粱白酒的一个原料。综观高粱白酒类市场，其他酒均采用了高粱图案但形状设计并不相同。因此，两者并不存在相似的情形，不容易使消费者产生误认。综上，原告起诉没有事实和法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告山西汾杏花都酒业有限公司向法庭提交“贤凤牌”商标注册证、续展证明和核准转让证明。

被告忻州市忻府区龙飞酒业经销部未提交证据。

一审法院查明

一审法院查明如下事实：太原酒厂为白酒生产销售的全民所有制企业，1993年被中华人民共和国国内贸易部、中华人民共和国商务部授予“中华老字号”，该厂因其产品质量多次获得省、市、国家的表彰。92年、93年“晋泉”牌高粱白酒获得太原市消费者喜爱、欢迎的酒类奖，2010年“晋泉”牌系列高粱白酒被山西省特产贸易促进会授予“山西特产”称号，被山西省人民政府授予“山西名牌产品”，被山西省食品工业协会授予“2016消费者喜爱的山西食品品牌”；1997年、2003年、2007年、2017年“晋泉”商标被山西省工商行政管理局评为山西省著名商标。

本案原告要求保护的“晋泉”牌高粱白酒的瓶贴特征为：瓶贴整体为扁长方形，以红色和黄色为底色，红色、黄色上下排列，瓶贴上下两边有约0．5厘米宽的金边。红色部分约占整个瓶贴的三分之二，红色部分从上到下依次印有白底黑色“晋泉”商标及图形（商标两侧各有两个黄色高粱穗）、白色“山西特产”、白底黑字“中华老字号”、白色“晋泉高粱白酒”、从左到右并排黄底红字“典藏”、黑色“五年陈酿”、黑色“酒精度”字样；黄色部分上用黑色小字标注原料、贮存条件、保质期、产地、产品标准号、生产许可证号、生产日期、联系电话，下方写有“太原酒厂”、“太原市杏花岭区大东关街12号”，右下角印有白底条形码。

2017年5月11日，原告的代理人付新星随同太原市城西公证处公证员刘宇和公证人员李斌来到山西省忻州市××区，标有“龙飞批发”的店铺里，付新星以普通消费者的身份购买了2瓶标有“贤凤”、“太原高粱白酒”、“山西汾杏花都酒业有限公司”字样的白酒，销售人员出具手写收据一张。公证员和公证人员对上述过程进行了公证，太原市城南公证处制作了（2017）并南证民字第4138号公证书。原告支付公证费750元。

经对山西省太原市城西公证处封存物品当庭拆封查验，箱内为3瓶高粱白酒。庭审中被告山西汾杏花都酒业有限公司认可其中两瓶白酒是其公司生产，忻州市忻府区龙飞酒业经销部认可销售过“贤凤牌”高粱白酒。“贤凤”牌太原高粱白酒酒瓶上所使用的瓶贴具有如下特征：整体为扁长方形，以红色和黄色为底色，红色、黄色上下排列，红色部分约占整个瓶贴的三分之二，瓶贴上下两边配有约0．5厘米宽的金边，瓶贴红色部分从上到下依次印有“贤凤”商标（商标两侧各有两个黄色高粱穗）、“山西特产”、“太原高粱白酒”、“五年窖藏”；黄色部分上用黑色小字标注原料、执行标准、厂址等，其中标有“山西汾杏花都酒业有限公司”，右下角印有白底条形码。

另查明，山西汾杏花都酒业有限公司成立于2006年7月19日，经营范围为生产其他酒（配制酒）。2007年山西汾杏花都酒业有限公司被国家商标局核准使用“贤凤”商标，核定使用商品为第33类。注册有效期自2007年3月21日至2017年3月20日，后续展至2027年3月20日。忻州市忻府区龙飞酒业经销部注册日期为2014年7月29日，组成形式为个人工商户，经营范围为批发兼零售：预包装食品、散装食品、烟、酒。

一审法院认为

一审法院认为，经营者不得采用不正当手段从事市场交易，损害竞争对手。《中华人民共和国反不正当竞争法》规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，属采取不正当手段从事市场交易，损害竞争对手的行为。故判断被告的行为是否构成不正当竞争应具备三个构成要件：一、被仿冒装潢的商品属知名产品；二、被仿冒的装潢属该产品所特有；三、两者的产品装潢相同或者相近似，足以造成消费者的混淆或误认。

（一）关于“晋泉”牌高粱白酒是否属于知名商品。

根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中原告生产的“晋泉”牌高粱白酒销售时间长、区域广、销售额大，该白酒获得多项荣誉，并且被生效认定“晋泉”知名商品确认保护。综合上述因素，可以认定“晋泉”牌高粱白酒属于相关市场中具有较高知名度的知名商品。

（二）“晋泉”牌高粱白酒使用的装潢即瓶贴是否为该产品的特有装潢。

原告请求保护的“晋泉”牌高粱白酒使用的瓶贴为其自行设计，并一直使用至今，虽有部分改动，但瓶贴整体色调、图案、配色、字体、构图等保持稳定。原告经过长时间的使用和宣传，该瓶贴在文字、图形、色彩、形状等方面的排列组合具有独特性，形成了显著的整体形象，已足以使相关公众将上述瓶贴与原告的“晋泉”牌高粱白酒联系起来，具有识别其商品来源的作用，且被告未提供证据证明该瓶贴装潢已为高粱白酒行业所普遍使用，因此“晋泉”牌高粱白酒使用的瓶贴属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项所保护的特有的包装、装潢。

（三）涉案“贤凤”牌高粱白酒使用的装潢是否与“晋泉”牌高粱白酒产品装潢相同或者相近似，足以造成消费者的混淆或误认。

对于商品名称、包装、装潢的设计，不同经营者之间可以相互借鉴，设计形成有明显区别各自商品的名称、包装、装潢，但对他人具有识别商品来源意义的特有包装、装潢，则不能作足以引起市场混淆、误认的全面模仿，否则就会构成不正当的市场竞争。我国《反不正当竞争法》中规定的混淆、误认，是指足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业等特定联系。经比对，本案中，涉案“贤凤”牌高粱白酒与“晋泉”牌高粱白酒具有以下相同或者近似点。（1）、瓶贴颜色相同。二者瓶贴的底色均为红色与黄色。（2）、整体结构相同。整体结构均是红色和黄色上下排列，红色占了整个瓶贴的三分之二，其余部分为黄色。瓶贴上下两边均配有约0．5厘米宽的金边。（3）、均使用了金黄色的高粱穗。（4）、排列组合相似，从红底部分上到下依次是商标、麦穗、文字，黄底部分为原料、厂家、厂址、条形码等。从整体上看与“晋泉”牌高粱白酒基本构成要素一致，只是文字、麦穗形态略有变化，两者视觉效果上差异不大，与被上诉人使用的瓶贴构成了相同商品的近似，极易造成消费者的误认或混淆。

综上，被告山西汾杏花都酒业有限公司、忻州市忻府区龙飞酒业经销部未经原告授权擅自生产、销售与知名商品特有包装、装潢相似的商品，构成不正当竞争行为。原告关于被告山西汾杏花都酒业有限公司立即停止使用与原告“晋泉”牌高粱白酒相近似包装装潢的高粱白酒、忻州市忻府区龙飞酒业经销部停止销售与原告“晋泉”牌高粱白酒相近似的包装装潢的高粱白酒的主张，应予支持。

原告关于二被告连带赔偿原告经济损失的主张，因涉案白酒系山西汾杏花都酒业有限公司生产，忻州市忻府区龙飞酒业经销部销售涉案侵权白酒在主观上不具有不正当竞争的故意，故其不承担连带赔偿责任。关于赔偿经济损失的具体数额，因原告未举证证明其因涉案侵权行为遭受的损失，也未证明被告的侵权获利情况，故本院将综合涉案侵权行为的性质、持续时间、范围以及被告的主观过错程度、为制止侵权行为而支付出的合理费用等因素，酌定赔偿原告经济损失30000元。

综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告山西汾杏花都酒业有限公司立即停止使用与原告太原酒厂“晋泉”牌高粱白酒相近似的包装装潢；二、被告忻州市忻府区龙飞酒业经销部立即停止销售与原告太原酒厂“晋泉”牌高粱白酒相近似包装装潢的高粱白酒；三、被告山西汾杏花都酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告太原酒厂经济损失及合理费用30000元；四、驳回原告太原酒厂的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人诉称

判后，上诉人山西汾杏花都酒业有限公司上诉请求：l、撤销一审判决第一项、第三项，并且依法改判；2、一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：

一审判决认定“晋泉”牌高粱白酒属于相关市场上具有较高知名度的知名商品，认定事实不清，证据不足。最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条明确规定，人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。一审诉讼中，被上诉人并没有对“晋泉”牌高粱白酒的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，以及广告宣传的持续时间、程度和地域范围进行举证证明，而2003年的民事判决巳时过境迁，随着经济的发展，2007年2月1日施行的最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中关于知名商品的认定标准更为严苛，且2003年民事判决中的瓶贴与本次诉讼的瓶贴并不是一类瓶贴。因此，一审判决仅以2003年的民事判决与有限且过时的荣誉证书为裁判依据认定被上诉人生产的晋泉高粱白酒为知名商品，属于证据不足，认定事实不清。

（二）一审判决认定“晋泉”牌高粱白酒使用的瓶贴为该产品的特有装潢是错误的。被上诉人使用的瓶贴上没有区别商品来源的主要特征，其使用的“高粱白酒”是通用的商品名称，“高粱”仅直接表示商品的主要原料，其商标周围所使用的黄色的高粱穗图案，是商品的通用图形，因此，“晋泉”牌高粱白酒的包装、装潢不是特有的包装、装潢。

(三)一审判决认定“贤凤”牌高粱白酒与“晋泉”牌高粱白酒足以造成消费者的混淆或误认，是错误的。从视觉上看，被上诉人的“晋泉”牌高粱白酒很容易与上诉人的“贤凤”牌高粱白酒区别开来，且瓶贴最下面生产厂家的标注都很明显；从商标的名称上看，被上诉人所使用的是“晋泉”注册商标，上诉人所使用的是“贤凤”注册商标，其商标既不相同，又不近似，因此，根据法律规定，上诉人的商品不足以造成和被上诉人的商品相混淆。

（四）一审判决对被上诉人赔偿经济损失人民币3万元的数额认定过高。一审诉讼中，被上诉人并没有对因为上诉人生产“贤凤”牌高粱白酒而致使其遭受的损失进行举证，因此无法证明被上诉人实际遭受的经济损失。另一方面，上诉人所生产的“贤凤”牌高粱白酒的销售额远远低于判决中认定的3万元，所以一审判决对赔款的数额认定过高，请二审法院予以纠正。综上所述，上诉人认为，上诉人的“贤凤”牌高粱白酒与被上诉人的“晋泉”牌高粱白酒之间不构成不正当竞争行为。因此，为了维护上诉人的合法权益，上诉人特提起上诉，请求二审法院公正裁决。

本院查明

本院二审查明的事实与原审一致。

本院认为

本院认为，本案双方当事人争执的主要焦点问题是“贤凤”牌高粱白酒使用的装潢是否与“晋泉”牌高粱白酒产品装潢相同或者相近似，足以造成消费者的混淆或误认；“晋泉”牌高粱白酒使用的装潢即瓶贴是否为该产品的特有装潢以及“晋泉”牌高粱白酒是否属于知名商品。

（一）我国《反不正当竞争法》中规定的混淆、误认，是指足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业等特定联系。对于商品名称、包装、装潢的设计，不同经营者之间可以相互借鉴，设计形成有明显区别各自商品的名称、包装、装潢，但对他人具有识别商品来源意义的特有包装、装潢，则不能作足以引起市场混淆、误认的全面模仿，否则就会构成不正当的市场竞争。在本案中，“贤凤”牌高粱白酒与“晋泉”牌高粱白酒相比较：（1）整体结构均是红色和黄色上下排列，红色占了整个瓶贴的三分之二，其余部分为黄色。瓶贴上下两边均配有约0．5厘米宽的金边；瓶贴颜色相同，所以整体结构相同；（2）二者瓶贴的底色均为红色与黄色；（3）均使用了金黄色的高粱穗，并且图形基本一致；（4）从瓶盖到红底部分的商标、麦穗、文字，黄底部分为原料、厂家、厂址、条形码等排列组合相似。所以从整体上看“贤凤”牌高粱白酒与“晋泉”牌高粱白酒视觉效果上没有明显差异，基本构成要素一致，只是文字、麦穗形态略有变化，两者的瓶贴构成了相同商品的近似，极易造成消费者的误认或混淆。

（二）“晋泉”牌高粱白酒使用的装潢即瓶贴是为其自行设计，并长期使用至今，瓶贴整体色调、图案、配色、字体、构图等保持稳定。并且经过长时间的使用和宣传，该瓶贴在文字、图形、色彩、形状等方面的排列组合具有独特性，公众对高粱白酒容易与“晋泉”牌联系起来，起到了识别其商品来源的作用。另外上诉人也未提供证据证明该瓶贴装潢已为高粱白酒行业所普遍使用，因此“晋泉”牌高粱白酒使用的瓶贴属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项所保护的特有的包装、装潢。

（三）根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”，综合考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中被上诉人生产的“晋泉”牌高粱白酒销售时间长、区域广、销售额大，该白酒获得多项荣誉，并且被生效认定“晋泉”知名商品确认保护。应该认定“晋泉”牌高粱白酒属于相关市场中具有较高知名度的知名商品。

关于赔偿数额的问题，原审根据案件实际情况认定损失为30000元，并无不妥。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元由上诉人山西汾杏花都酒业有限公司。负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长武全敬

审判员姬芳

审判员文劼

裁判日期

二○一八年六月十三日

书记员

书记员王宇飞

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