第十一届中国国际商标品牌节在宁夏银川市开幕

2019年7月6日，第十一届中国国际商标品牌节在宁夏回族自治区银川市开幕。本届商标品牌节由中华商标协会、银川市人民政府、宁夏回族自治区商务厅、宁夏回族自治区市场监督管理厅、宁夏回族自治区博览局共同主办，银川市商务局和银川市场监督管理局承办。

国家知识产权局商标局崔守东局长参观江西展区。泰和县委常委、副县长王海滨，银川市西夏区委常委、副区长谢乐军，江西省商标品牌协会副会长、北京市盈科(南昌)律师事务所党支部书记吴洪平，江西中慧国际知识产权有限公司总经理匡鹏，德兴市商标品牌协会会长卢光林等同志陪同参观。

崔守东局长仔细了解江西省“庐山云雾茶、泰和乌鸡、修水金丝皇菊”等地理标志证明商标运用情况，并兴致勃勃品尝了“九江封缸酒”、浔阳楼牌“九江茶饼”，“泰和乌鸡酒”等产品，对江西落实“地标兴农、精准扶贫”政策给予高度肯定!

崔守东局长品尝“泰和乌鸡酒”

盈科（南昌）知识产权律师团队拥有众多商标版权及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务。

2019年8月12日，应九江市修水县市场监督管理局要求，盈科南昌律师事务所商标律师李婷等人前往当地开展知识产权培训班，盈科商标律师就当地企事业单位关心的商标保护、地理标志保护、驰名商标认定等相关商标法律信息进行分享。

盈科（南昌）知识产权律师团队拥有众多商标版权及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务。

1.详细的游戏规则构成作品表达的，属于著作权保护的客体——《太极熊猫》诉《花千骨》手游“换皮抄袭”案

本案要旨：涉案游戏运行动态画面整体构成以类似摄制电影的方法创作的作品，以游戏界面设计体现的详细游戏规则，构成对游戏玩法规则的特定呈现方式，是一种被充分描述的结构，构成作品的表达，属于著作权法保护的客体。

被诉侵权游戏在游戏玩法规则的特定呈现方式及其选择、安排、组合上整体利用了权利人游戏的基本表达，并在此基础上进行美术、音乐、动画、文字等一定内容的再创作，侵害了著作权人享有的改编权，应当承担停止改编、消除影响并赔偿经济损失的民事责任。

案号：（2015）苏中知民初字第00201号

审理法院：江苏省苏州市中级人民法院

来源：2018年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例

裁判要旨2

2.网络游戏整体画面可作为类电影作品受著作权法保护——上海壮游信息科技有限公司诉广州硕星信息科技有限公司等著作权侵权、侵害商标权及不正当竞争纠纷案

本案要旨：游戏画面的定性，以不超出游戏开发者的预设为准，游戏玩家的互动性操作产生不同的连续动态画面，对游戏画面的定性影响不大。对构成要素极多的集合性作品，应坚持坚持整体比对原则，以相关公众的一般注意力为标准，通过比对情节、角色、地图、场景、武器装备、怪物等游戏素材的方式，来查看两款游戏画面的相似度，并判断两款游戏是否会构成混淆和侵权。网络游戏整体画面的表现形式、创作方法均与电影作品较为相似，当网络游戏整体画面具有独创性时，可以将其定义为“以类似摄制电影的方法创作的作品”在著作权法上进行保护。

案号：（2016）沪73民终190号

审理法院：上海知识产权法院

来源：《人民法院案例选》2017年第12辑（总第118辑）

裁判要旨3

3.对网络游戏规则、界面、标识进行全面模仿的，构成整体抄袭，属于不正当竞争——暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司诉上海游易网络科技有限公司不正当竞争纠纷案

本案要旨：游戏的开发和设计要满足娱乐性并获得市场竞争的优势，其实现方式并不是众所周知的事实，而需要极大的创造性劳动。涉案权利人的游戏作为一种特殊的智力创作成果，需要开发者投入大量的人力、物力、财力，凝聚了很高的商业价值。被诉侵权人作为游戏产品的同行业竞争者，对网络游戏规则、界面、标识进行全面模仿，构成整体抄袭，这种通过不正当手段将权利人的智力成果占为己有，并且以此为推广游戏的卖点的行为背离了平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，超出了游戏行业竞争者之间正当的借鉴和模仿，构成不正当竞争。

案号：（2014）沪一中民五（知）初字第22号

审理法院：上海市第一中级人民法院

来源：2014年上海知识产权十大典型案件

司法观点

网络游戏的著作权保护

网络游戏是指以个人电脑、平板电脑、智能手机等为游戏平台，以游戏运营商服务器为处理器，以互联网为数据传输媒介，通过广域网网络传输方式来实现多用户同时参与的游戏，是通过对游戏人物角色或场景的操作以娱乐、休闲、交流与取得虚拟成就为目的的游戏方式，是具有可持续性的个体性多人在线游戏。

网络游戏由软件程序、游戏名称、商标标志、游戏规则、故事情节、场景地图、人物形象、文字介绍、对话旁白、背景音乐等元素组合而成。游戏规则将各游戏元素串联起来，指引玩家一步一步通关。

网络游戏是将美术作品、音乐作品、文字作品、视听类作品以及软件作品等多种作品以一定手段集合起来的多媒体作品。因此，在审理涉及网络游戏的案件中，首先需要明确网络游戏的组成要素中哪些能够获得著作权法的保护，网络游戏可否在整体上受到著作权法保护。

游戏中可单独受著作权法保护的元素

①可作为美术作品保护的元素。具有独创性的游戏界面、游戏角色的造型和武器装备设计构成美术作品，受到著作权法的保护。

②可作为音乐作品保护的元素。涉网络游戏侵犯著作权案件中，主张音乐作品侵权的案例较为少见。游戏中的背景音乐和插曲系相对独立的构成元素，可以单独主张著作权。

③可作为文字作品保护的元素。游戏中篇幅较长的背景介绍、角色简介、任务介绍则可能构成文字作品。对短小词语构成的角色或者道具的名称，因其文字过短、不符合文字作品的创作性要求，不宜认定为作品。

④可作为计算机软件保护的元素。网络游戏是一种计算机软件，一款网络游戏中的各个游戏元素都要凭借代码得以实现。因此，游戏的源代码和目标代码构成计算机软件而落入著作权法的保护范围。

⑤游戏规则不宜作为著作权保护的客体。在2012年美国法院审理的俄罗斯方块案中，Xio开发的游戏Mino被公众认为是明显抄袭著名游戏Tetris（俄罗斯方块），然而Xio辩称俄罗斯方块中的每一个方块的设计都是为了实现让方块堆积起来的游戏规则，不受著作权法保护。

因此，游戏规则和玩法、题材能否成为著作权法的保护对象，成为司法判断的难题。一般认为，游戏规则和玩法属于创意，创意在著作权法上属于思想范畴。著作权法不保护思想，保护的是对思想的表达。因此，在判断游戏是否构成侵权的过程中，要将思想表达二分法与独创性标准相结合，从一款网络游戏中梳理出不受保护的思想和规则以及可受保护的表达，注意区分“规则”和“对规则的表达”。但有关游戏规则的说明书，不应简单认为属于游戏规则，而应认为属于与游戏规则有关的表达，应受到著作权法的保护。

网络游戏整体应如何定性

关于网络游戏整体的著作权保护模式，目前有三种观点。

第一种观点认为，将网络游戏整体作为视听类作品进行保护。网络游戏的设计开发者类似于视听类作品的导演，首先需要创作或改编出一个由角色参与的剧本，之后对剧本进行具体的表达创作，设计角色人物名称和形象、设计对话和旁白、设计故事发生的场景、引入音乐，还有呈现在玩家眼前的视角选择、明暗选择、分镜头设计、特效设计等，这些都使得网络游戏与视听类作品具有相似之处。

第二种观点认为，将游戏作品作为独立的作品类型进行保护。网络游戏虽然与视听类作品有类似之处，但两者的区别在于是否有公众的主动参与。视听类作品完全不需要观众对创作有参与，作品的创作和最终结局是按照导演的构思进行设计。而网络游戏依靠的是玩家的参与，不同的玩家有不同的游戏经验和策略，不同玩家呈现出来的最终游戏结果不会完全一样。因此，将游戏作品归入视听类作品难以完全体现其特点。

第三种观点认为，不对网络游戏整体的作品性质予以定性。著作权法第三条的兜底性条款为“法律、行政法规规定的其他作品”。虽然目前我国的法律、行政法规没有对网络游戏作品作出特殊的规定，但根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第2条的概括性条款，不论游戏作品的表现方式或形式如何，只要其符合作品的构成条件，就可得到司法保护。网络游戏作为法律所保护的民事权益，在对网络游戏整体的作品性质难以认定的情况下，可以对其中的文字、美术、音乐、计算机软件等组成元素单独进行认定，也可以达到对权利人保护的目的。

我们认为，随着技术的发展，著作权法实施条例中有关电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中“摄制”的外延已经扩展，该“摄制”并不局限于传统的制作方式，因此对视听类作品概念中有关摄制设备的限制已不存在。在创作过程中，网络游戏的表达是游戏设计者事先设计完成，不管网络游戏设计的环节和对玩家来说可选择的路径有多少，游戏玩家都是在游戏设计者事先开发的内容和规则内进行选择，游戏玩家可做的仅是触发多种玩法可能性的选择，终归没有脱离游戏设计者对游戏的表达。

因此，从艺术形式上看，具有一定故事情节、人物角色或场景设置的网络游戏与视听类作品相似，均系一种综合的艺术形式，即通过计算机程序将文字、音乐、美术等多种作品类型进行结合。在现有著作权法对网络游戏作品类型没有予以明确时，其性质更符合视听类作品的相关特征。

在司法实践中，当事人主张涉案游戏构成侵权时，通常都会把两个游戏从游戏界面、角色造型和装备设计、背景音乐和插曲、作品名称、人物关系、故事情节、关卡的设置、文字介绍等方面进行逐一比对。当事人主张的上述内容可划分到著作权法所规定的具体作品类型之中，按照可单独受著作权法保护的元素来主张权利的，可按照著作权法的相关规定予以保护。

（摘自陶凯元主编、最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导》2017年第1辑（总第29辑），人民法院出版社，第162~164页）

来源：最高人民法院司法案例研究院

原告广州某生物科技公司作为铂涛酒店集团酒店用品之总供应商，为丽枫酒店提供定制酒店洗护用品。同时，原告将该提供给丽枫酒店的洗护用品之瓶身、瓶盖申请了两项外观设计专利，相关专利权均在有效期内。

被告一某日化公司负责生产洗护产品原液，被告二某酒店用品公司负责提供洗护产品瓶身及外包装并提供给丽枫酒店的某家加盟店。原告在广州市区丽枫酒店进行公证取证，并将被告一、二起诉至广州知识产权法院，索赔并要求停止侵权。

产品外观基本一致，除了合法来源抗辩

还有没有其他有效抗辩理由？

由于被告产品也系供应给丽枫酒店加盟店（虽然这里更多是丽枫酒店加盟店向被告二进行定制），因此除了小字部分略有不同，原被告产品在外观上基本一致。也即，被告产品已经落入了原告两项外观设计专利的权利保护范围。

盈科知产鲨鱼团队作为被告一的代理律师，在基本确定被告一、二的委托加工关系后，首当其中为被告一提出合法来源抗辩，并通过原告产品的标识反推被告产品中被告一、二的具体分工，从而确定被告一仅仅生产洗护产品的原液，不涉及涉案产品的外观瓶子，并不从事任何侵犯原告外观设计专利权的行为。

但为了从根本上去赢得案件胜利，盈科知产鲨鱼团队将案件重点放在了现有设计抗辩上。也即，需要搜集有效证据证明被告产品实施的是现有设计，不构成对原告外观设计专利的侵权。

如何搜集现有设计证据，破坏原告专利的新颖性？

根据多年专利办案经验，现有设计证据抗辩的核心在于收集到「在先的」、「有效的」的现有设计证据，以证明被告涉案产品使用是早在原告专利申请之前已经公开的现有设计。

此处现有设计的证据要点在于

• 时间在先性（原告专利申请日之前，时间显示有效性很重要）
• 公开性（浏览量是否会影响公开性？）
• 与被告涉案产品设计特征基本一致（亦可以理解为与原告外观设计特征基本一致）

现有设计既可以是原被告以外的第三方在先公开销售的产品、在先公开展示的图片，也可以是原被告自身在先公开销售的产品、在先公开展示的图片。

从检索便利性上考虑，搜集到第三方在先公开销售的产品、在先公开展示的图片的难度较大，满足与被告涉案产品设计特征基本一致的要求难度更大。

不要忘记从原告自身“在先公开”的疏忽着手

互联网时代下，没有知识产权意识和经验的权利人在专利申请之前，“不慎”将产品图片、宣传图发布在新闻报道中、官方微博、微信公众号中的情形比比皆是。

基于此，从原告自身着手的成功率就较高了。anyway，原告自行在先公开的产品图、宣传图基本上与专利权保护特征没有太大差异，能够体现外观设计专利的核心特征。

本案中，盈科知产鲨鱼团队在接受代理并熟悉原告两项外观设计专利后，通过对原告官方新浪微博、官方微信公众号、以及将原告字号、商标、专利产品名称作为关键词在百度、微信、酒店网站中检索，收获如下：

➡原告企业认证官方新浪微博在先发布的有关专利产品的新浪博文并配以多角度、整体细节产品图片

➡第三方微信公众号在先发布的有关原告专利产品的微信文章并配以多角度、整体细节产品图片

➡携程网站中用户点评中在先发布有关原告专利产品的点评并配以多角度、整体细节的产品图片

新浪微博产品图片、微信公众号文章及图片可作为现有设计抗辩的证据提交

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

本案中，原告公司认证新浪微博发布的图片，基于新浪微博平台对公众的开放性，符合《专利法》第23条规定的“公开性”。

一般而言，上传至新浪微博的图片其带有附随生成的时间标记，不能被用户修改。即使在特殊情形下，部分用户修改的时间、内容等信息，均被一一记录于新浪微博的“查看编辑记录”栏目下，可以进行核实和查看。

基于新浪微博的前述操作规则，在专利侵权抗辩中，被告为主张现有设计抗辩而提交新浪微博产品图片，其披露的图片和标记时间则可以认定为真实可信，能够被认定有效的“在先”时间。

同样，微信公众号本身的操作规范也是非常严格的，微信公众号文章及图片的发布时间均由系统自动生成，发布者不能更改。

在专利侵权抗辩中，被告为主张现有设计抗辩而提交微信公众号文章及产品图片，可以作为判断现有设计抗辩的比对文件。

近日，盈科南昌律师事务所知识产权部收到北京知识产权法院一审行政判决书，本所樊翔、李婷律师代理的江铃汽车股份有限公司诉商评委第23217426号“JMC及图”商标行政确权案一审胜诉，法院判决撤销商评委被诉裁定。

近日，盈科南昌律师事务所知识产权部收到浙江省高院二审判决书，本所樊翔、陈琳律师代理的高雄诉乌鲁木齐瑞佰特公司磁焊枪外观设计专利侵权案，浙江高院驳回上诉人全部诉讼请求，再次获得胜诉。

判决全文如下：

上诉人（原审被告）：乌鲁木齐瑞佰特塑料焊接设备有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区喀什东路南一巷98号华美文轩家园22栋1层12室。

法定代表人：刘作力，总经理。

委托诉讼代理人：张璟，新疆世源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：高雄，男，1975年6月9日出生，汉族，住福建省平潭县。

委托诉讼代理人：樊翔，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈琳，北京市盈科（南昌）律师事务所实习律师。

原审被告：衡水途安塑胶制品有限责任公司，住所地河北省衡水市桃城区育才南大街816号财贸大厦11层1103室。

法定代表人：郝春强，董事长。

委托诉讼代理人：吕亮，衡水市桃城区清水法律服务所法律工作者。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：程琳，浙江海浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。

审理经过

上诉人乌鲁木齐瑞佰特塑料焊接设备有限公司（以下简称瑞佰特公司）与被上诉人高雄，原审被告衡水途安塑胶制品有限责任公司（以下简称途安公司）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初1574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

瑞佰特公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.由高雄承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：被诉侵权产品实系高雄自行制造并对外公开销售的产品，一审判决认定瑞佰特公司销售该产品的行为侵害高雄的涉案专利权明显错误。被诉侵权产品系由主机和手持焊枪共同组成，而手持焊枪连接线上明确标有“闽雄专利产品”字样的凸印，且主机箱内外均有相关上述标识，均明确指向高雄生产的产品。瑞佰特公司实际上仅向途安公司处理销售了一台自用的二手设备即为本案被诉产品，系转卖高雄的专利产品，依法不构成专利侵权。在高雄没有提供任何证据证明瑞佰特公司存在制造被诉侵权产品的行为时，一审法院仅结合瑞佰特公司的经营范围及产品说明书上的印记等间接证据，即认定瑞佰特公司存在制造被诉侵权产品的行为，属错误运用民事证据规则，认定事实错误，依法应予纠正。

被上诉人辩称

高雄辩称：本案不适用权利用尽原则。虽然被诉侵权产品的手持焊枪连接线的护套上有“闽雄”字样，但与高雄的专利产品存在诸多区别，并非高雄所生产。被诉侵权产品上所标注的企业名称、联系电话、网址等均指向瑞佰特公司，产品使用说明中也明确标注了瑞佰特公司的名称，同时，瑞佰特公司在其网站也介绍自身系生产塑料焊接设备的专业厂家，上述事实足以证明瑞佰特公司系涉案被诉侵权产品的生产者。瑞佰特公司在一审时也未能提交任何证据支持其曾主张的合法来源抗辩。综上，请求驳回瑞佰特公司的上诉。

途安公司述称，其系中间商，销售页面的产品图片系从网上截取，有客户订购产品时再找厂家购买，并均要求系“闽雄”牌产品。本案被诉侵权产品系源自瑞佰特公司，由该公司直接发货给买方。

阿里巴巴公司未发表意见。

高雄向一审法院起诉，请求判令途安公司、瑞佰特公司、阿里巴巴公司：1.停止生产、销售、许诺销售侵害ＺＬ20163044××××.0号“手持电磁加热器”外观设计专利权的产品，并销毁所有侵权产品库存，删除侵权产品链接；2.销毁用于生产侵权产品的相关模具；3.赔偿高雄经济损失30万元；4.承担本案公证费、律师费、差旅费、侵权产品购置费等共计3万元，并承担本案诉讼费用。一审庭审中，高雄变更第1项诉讼请求为：判令瑞佰特公司停止制造、销售侵害ＺＬ20163044××××.0号“手持电磁加热器”外观设计专利权的产品，途安公司、阿里巴巴公司停止销售、许诺销售侵害上述专利权的产品，销毁所有侵权产品库存，删除侵权产品链接。

一审法院认定事实：2016年8月30日，高雄向国家知识产权局申请了名为“手持电磁加热器”的外观设计专利，授权公告日为2017年2月22日，专利号为ＺＬ20163044××××.0，该专利至今有效。根据外观设计专利证书的简要说明：该专利的设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片为立体图。

2017年9月29日，高雄的委托代理人樊翔在公证人员见证下，登录www.1688.com网站，搜索“衡水途安塑胶制品有限责任公司”并进入公司店铺，查看工商登记信息，点击进入“供应产品”—“磁焊枪”—“衡水途安磁焊枪pp垫片焊接专用简单快捷焊机安装牢固耐用不伤母材”销售链接，显示项下产品价格14000元，起批量≥3，0个成交，0条评价，999个可售，樊翔通过阿里旺旺与卖家联系，购买了磁焊机一台及热熔垫片若干，支付17000元。同年10月10日，樊翔、朱小敏在公证人员监督下，在南昌市东湖区附近的“顺丰速运”签收快递两件，寄件人均为张国栋，其中一件快递面单上标有“爬焊机，数量1，寄件人张国栋17303280114瑞佰特焊接设备有限公司新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区喀什东路”，公证人员将上述两件快递拆封，对取得的物品磁焊机、热熔垫片拍照封存，并取得发票两张，均分别载明“货物名称：磁焊机，金额8500元，销售方为衡水途安塑胶制品有限责任公司”。江西省南昌市赣江公证处对上述保全证据公证过程出具了（2017）赣洪江证内字第6185号公证书。

2017年10月31日，高雄的委托代理人樊翔在公证人员见证下，对××网站进行浏览及截图，其中网站首页显著标示有“Rft瑞佰特塑料焊接设备”，公司简介显示“乌鲁木齐瑞佰特塑料焊接设备有限公司是国内生产塑料焊接设备的专业厂家”，并有产品展示图片、车间展示图片、联系方式等信息。江西省南昌市赣江公证处对上述保全证据公证过程出具了（2017）赣洪江证内字第6611号公证书。

一审当庭拆封上述公证购买的磁焊机产品，内含被诉侵权产品磁焊枪一个、机箱一台及《瑞佰特焊接设备有限公司塑料电磁焊枪使用说明》一份，机箱箱体上贴有“Rft瑞孚特焊接设备有限公司联系电话159××××0295网址××”，磁焊枪枪柄连接线上标示有“闵雄专利产品”。庭审中，途安公司确认1688网站上的涉案店铺系其经营，被诉侵权产品系其销售，瑞佰特公司确认途安公司销售的被诉侵权产品系其提供，但否认生产。高雄确认被诉侵权产品链接已删除。

经一审庭审比对，高雄主张被诉侵权产品除枪体上没有“ASAKI”标识及枪体与枪柄连接处没有扁平圆柱形开关与涉案专利不同外，其他与涉案专利均相同，而上述区别是主要服务于商标标识及实现功能的要求，故被诉侵权产品与涉案专利系相同外观设计。途安公司、瑞佰特公司、阿里巴巴公司对此均无异议。

另查明，阿里巴巴公司系“www.1688.com”网站经营者，其业务种类为第二类增值电信业务中的存储转发类业务和信息服务业务（仅限互联网信息服务），其中，《阿里巴巴服务条款》就注册与账户、阿里巴巴平台服务和地位、服务使用规范、授权、责任范围和责任限制、赔偿、法律适用及管辖等作出了明确约定，并要求用户承诺不发布涉嫌侵犯他人知识产权的商品信息。

途安公司系有限责任公司，成立于2007年4月27日，注册资本200万元，原经营范围为塑料拖鞋、鞍座、车轮及塑胶制品的生产销售。2018年4月9日，其经营范围变更为塑料拼接地板和格栅、热熔垫片及塑胶制品、体育器材、辅料、五金机电产品的生产、销售；塑胶新产品的研发。瑞佰特公司系有限责任公司，成立于2013年5月22日，注册资本10万元，经营范围为焊接设备、塑料制品销售及技术咨询服务。

再查明，高雄为本案委托律师出庭并进行证据保全公证，支出了一定的人力物力。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20163044××××.0的“手持电磁加热器”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。高雄作为涉案专利权人，依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。瑞佰特公司认为涉案专利侵害他人商标专用权，为无效专利的抗辩意见，无事实和法律依据，该院不予采纳。

本院认为

根据一审法院查明的事实及当事人的意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.途安公司、瑞佰特公司、阿里巴巴公司是否实施了被诉侵权行为；3.如构成侵权，相应责任如何承担。

关于争议焦点一，本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为手持电磁加热器，属于相同种类的产品。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”经庭审比对，高雄主张涉案专利的设计要点为产品的形状，主张被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利相同，途安公司、瑞佰特公司、阿里巴巴公司对此亦无异议。该院经审查后认为，被诉侵权产品和涉案专利整体形状均类似于手枪，由枪头、枪体、枪柄构成，枪头为圆柱体，截面上沿直径排列有三个圆孔，枪体二分之一处与枪柄连接，枪体靠近枪头一侧有4个竖形出风口，另一侧有4个横形出风口，两侧出风口之间有一长方形凹陷，枪柄上设置有圆形按钮及多处弧形纹路，两者区别在于涉案专利枪体的长方形凹陷处有“ASAKI”标识及在枪体与枪柄连接处有一扁平圆柱形按钮，而被诉侵权产品缺乏该设计。该院认为，上述区别属细微差别，对于外观设计的整体视觉效果影响不大，从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似设计。根据“整体观察、综合判断”的原则，被诉侵权产品已落入高雄涉案外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点二，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”根据该院查明的事实，（2017）赣洪江证内字第6185号公证书记载了高雄通过途安公司在1688网站上开设的店铺，浏览被诉侵权产品销售页面，购买被诉侵权产品及取得途安公司开具的相应发票的过程，途安公司亦确认1688网站上的涉案店铺系其经营，被诉侵权产品系其销售，故该院认定途安公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。被诉侵权产品为瑞佰特公司直接发货，瑞佰特公司亦确认被诉侵权产品系其提供，产品机箱上的标识、联系电话、网址与瑞佰特公司网站的信息均一致，产品《使用说明》首页标注有瑞佰特公司名称，瑞佰特公司网站上介绍其是国内生产塑料焊接设备的专业厂家，足以认定瑞佰特公司实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。瑞佰特公司辩称被诉侵权产品是从某工地购买的二手设备，是高雄的产品，其只是与途安公司达成一个处置自有资产的合同，对此，该院认为，仅凭被诉侵权产品连接线上的“闵雄专利产品”字样不足以证明该产品系源自高雄，瑞佰特公司对其主张的产品来源等亦未提出任何有效证据证明，且瑞佰特公司在被诉侵权产品及说明书上标识其公司名称、标识等经营信息的行为，应认定为生产行为，故对瑞佰特公司没有生产被诉侵权产品的辩解，该院不予采信。对高雄请求判令途安公司停止销售、许诺销售，瑞佰特公司停止生产、销售侵害涉案外观设计专利权产品的诉讼请求，该院予以支持。

因高雄未提供证据证明途安公司、瑞佰特公司、阿里巴巴公司有生产模具，故对其要求三公司销毁用于生产侵权产品的模具的诉讼请求，该院不予支持。关于销毁侵权产品库存的诉请，高雄未提供证据证明瑞佰特公司有侵权产品库存，故对其请求判令瑞佰特公司销毁侵权产品库存的诉请，该院不予支持。途安公司被诉侵权产品销售页面上显示有999个可售，且附有多台侵权产品照片，故对高雄请求判令途安公司销毁侵权产品库存的诉请，该院予以支持。

关于阿里巴巴公司是否侵权，该院认为，首先，阿里巴巴公司作为网络信息发布平台的服务提供方，其网站商品的相关信息均系会员自行发布，阿里巴巴公司并未参与；其次，《服务条款》中明确要求会员不得在网站上发布侵犯知识产权信息，阿里巴巴公司已尽到其作为网络信息平台服务提供者的合理提示义务；再次，阿里巴巴公司收到起诉状后确认涉案商品链接已经删除，尽到了其作为网络信息平台服务提供者合理的管理和协助义务。高雄未能证明其就侵权商品链接向阿里巴巴公司发起过投诉，亦不能证明阿里巴巴公司与途安公司或瑞佰特公司之间存在共同侵权或其它应承担连带责任的情形。因此，高雄要求阿里巴巴公司停止侵权、销毁侵权产品库存、生产模具、赔偿经济损失及合理费用的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院均不予支持。鉴于庭审中高雄确认被诉侵权产品链接已删除，故对其要求删除侵权产品链接的诉讼请求，该院不再处理。

关于争议焦点三，瑞佰特公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售被诉侵权产品，侵害了涉案外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失及维权合理费用的民事责任，故对高雄请求判令瑞佰特公司赔偿经济损失及合理维权费用的诉讼请求，该院予以支持。途安公司未经专利权人许可，以生产经营为目的销售、许诺销售被诉侵权产品，侵害了涉案外观设计专利权，应当承担停止侵权的民事责任。根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”因途安公司销售的被诉侵权产品来源于瑞佰特公司，且在案证据不足以证明途安公司明知系侵权产品，故途安公司不需承担赔偿责任。对高雄请求判令途安公司赔偿经济损失及维权合理费用的诉讼请求，该院不予支持。

关于瑞佰特公司的赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，高雄未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或瑞佰特公司因侵权所获得的利益，专利许可使用费的数额亦无法确定，且高雄主张法定赔偿，故该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、瑞佰特公司的主观过错程度、侵权行为的性质及高雄为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时，该院注意到如下事实：1.涉案专利系外观设计专利，授权公告日为2017年2月22日；2.被诉侵权产品销售页面显示0个成交、0条评价；3.瑞佰特公司成立于2013年5月22日，注册资本10万元；4.高雄为制止本案侵权行为购买侵权产品，并进行公证、委托律师出庭，支出了一定的人力物力。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年12月13日判决：一、途安公司立即停止销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20163044××××.0的“手持电磁加热器”外观设计专利权保护范围的产品，销毁侵权产品库存；二、瑞佰特公司立即停止制造、销售落入专利号为ＺＬ20163044××××.0的“手持电磁加热器”外观设计专利权保护范围的产品；三、瑞佰特公司于判决生效之日起十日内赔偿高雄经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计4万元；四、驳回高雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，由高雄负担1830元，途安公司负担2083元，瑞佰特公司负担2337元。

二审裁判结果

二审中，瑞佰特公司向本院提交了印制有“闽雄磁焊枪”等字样的包装箱，拟证明该包装箱即为其从某工地购买涉案被诉侵权产品时所配，故被诉侵权产品最终即源自高雄。经质证，高雄认为其专利产品销往全国，包装箱极易取得，并不能证明该包装箱即对应本案被诉侵权产品，不予认可；途安公司认为确实无法确认该包装箱是否为涉案被诉侵权产品的原包装，有待核实，故不予质证；阿里巴巴公司对该包装箱的真实性、合法性、关联性均不予认可。

本院结合当事人的质证意见，认证如下：瑞佰特公司提交的包装箱上虽印制有“闽雄磁焊枪”等字样，但不能证明其系涉案被诉侵权产品的原包装，与本案缺乏关联，对其待证事实缺乏证明力，不予认定。

高雄、途安公司、阿里巴巴公司均未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

根据瑞佰特公司的上诉请求和理由、高雄的答辩意见及途安公司的述称，本案二审的主要争议焦点为：1.涉案被诉侵权产品系由瑞佰特公司制造或系源自高雄的专利产品；2.一审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一

根据高雄提交的涉案公证书的记载，瑞佰特公司在其网站的“公司简介”栏目明确载明该公司是“国内生产塑料焊接设备的专业厂家”“专业从事塑料产品开发与销售的高科技企业”；被诉侵权产品所加贴的标签所载企业名称“瑞孚特焊接设备有限公司”系瑞佰特公司曾使用的企业名称，所载联系电话和网址均指向瑞佰特公司；被诉侵权产品随箱附有瑞佰特公司所编写的有关塑料电磁焊枪的使用说明。根据上述事实足以认定瑞佰特公司系被诉侵权产品的制造者。瑞佰特公司主张被诉侵权产品系源自某工地的二手设备，且仅此一台，其却专门为之编写了详细的使用说明，且未能提交任何来源证明，本院对该主张不予采信。瑞佰特公司另主张涉案被诉侵权产品即为高雄制造的专利产品，但高雄已明确指出了该手持焊枪内部与涉案专利产品的区别所在，仅凭手持焊枪连接线护套上的“闽雄专利产品”字样，尚不足以证明该被诉侵权手持焊枪即系高雄制造的专利产品。虽然瑞佰特公司同时主张与该手持焊枪相连的机箱内部电路板上拓印有高雄的涉案外观设计专利号和另持有的实用新型专利号及“闵雄专利”字样，但专利号无故为固态胶所完全覆盖；且被诉产品仅指向手持焊枪，与机箱并非一体不可拆分；故机箱内的前述标注情况同样不足以证明被诉侵权手持焊枪即源自高雄。一审法院认定瑞佰特公司实施了制造被诉侵权产品的行为并无不当，瑞佰特公司应为其实施的制造、销售被诉侵权产品的行为承担相应的侵权责任。

关于争议焦点二

依据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款之规定，本案中，高雄因被侵权所受到的实际损失、瑞佰特公司因侵权所获得的利益、专利许可使用费均难以确定，综合考虑到涉案专利的类型、授权时间，瑞佰特公司的经营规模、主观过错程度、侵权行为的性质、情节、侵权产品的销售价格以及高雄为制止侵权所支出的较高的公证购买费用、律师代理费、差旅费等合理费用等因素，一审判决确定的赔偿数额4万元，在合理自由裁量范围内，并无不当。

综上，瑞佰特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由乌鲁木齐瑞佰特塑料焊接设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

杭州知味观味庄餐饮有限公司创建于1913 年，是国家商务部首批认定的中华老字号、中国十大餐饮品牌企业，2012年获得中国驰名商标，是目前杭城最具知名度的餐饮企业之一。

◆◆案情简述◆◆

2017年09月，知味观公司委托盈科律师代理“知味观味庄味、味及图”商标在第31类的注册申请事宜，国家商标局于2018年7月下发了驳回通知书。商标局认为，在第31类上申请商标与已注册的第7013058号“Q味”商标构成使用在类似商品上的近似商标。

盈科律师经过对比分析，认为申请商标与引证商标在文字构成、呼叫、整体外观等方面存在一定差异，且单独的“味及图”与引证商标的“味”字部分对比，风格差异明显，两商标共存、不易造成消费者混淆误认，建议客户申请复审。客户采纳了盈科律师的建议，并委托盈科于2018年7月向商评委递交了复审申请。

商评委于2019年3月下发了驳回复审决定书，最终商评委认可了我所的复审理由，认为两者在文字构成、呼叫、整体外观等方面存在一定差异，共存于市场不易导致消费者混淆误认，未构成近似商标，申请商标予以初步审定。

◆◆案例总结◆◆

在本案中，虽申请商标与引证商标都有单独的“味”字部分，但两者的其他文字部分完全不同，且申请商标的“味”字是经独创设计的图形，而引证商标的“味”字仅为简单字体的文字。两者在文字构成、呼叫、整体外观等方面均存在一定差异，通过整体比较两者的差异性克服了因“味”字近似而引起的驳回。

本文作者：盈科 单维维、潘飞 律师

“欧林如海”是杭州市著名商标，其公司创立于1998年，拥有雄厚的资金实力和专业的采购经验，经过多年发展，已获得中国林产品协会地板委员会常务理事、浙江省地板协会常务理事、杭州装饰材料协会常务理事。

  案情简述  

2018年7月，杭州如海公司发现在第11类和第21类上有同一个个体以个人名义抢注了其名下在地板产品上的知名品牌“欧林如海”商标，故马上委托盈科律师代理对上述两类别上的抢注商标提起无效宣告申请事宜。

盈科律师接受委托后在分析了上述争议商标的情况后，同时对争议商标申请人进行了初步搜索：争议商标的申请人均为Z某，经搜索信息比对，我所代理人发现其中有个Z某名下的个体户营业执照地址与委托人的门店属于同一个地域，带着问号，代理人前往实地调查，果然，恶意如斯。

经审理，本案最终得到了有利于我方客户的结果，于近日裁定：对方申请注册的第11类和第21类“欧林如海”商标均予以无效宣告。

案件办理启示

经办理同类案件，可得商标无效案件成功的核心点：一是双方是否有业务上的直接关联；二是申请商标与引证商标之间在商品项目上是否有关联；三是申请商标的独创性以及知名度。如果上述三点均可以得到肯定的答案，那么该无效宣告案即有比较大的成功把握。当然，这对代理人准备相关文件提出了更高的要求，需要思路清晰，法条运用到位。

从商标申请人角度讲，商标在关联类别被抢注，莫惊慌，维权亦有道！

本文作者：盈科单维维、潘飞律师

对于网络服务提供者而言，其服务平台上的信息量非常巨大、存在与否又变化极快，如果让网络服务提供者对如此“海量”又“秒变”的信息内容进行事前监控和审查是不现实的，也是不公平的。所以《侵权责任法》和《信息网络传播权保护条例》规定，只有在网络服务提供者存在“明知”或“应知”的主观过错时，才承担侵权责任。

一、“避风港原则”是判断网络服务提供者“知道与否”的一条途径。所谓“避风港原则”是指在发生著作权侵权案件时，当网络服务提供者（ISP）只提供空间服务，并不制作网页内容，如果网络服务提供者（ISP）被告知侵权，则有删除的义务，否则就被视为侵权。我国《信息网络传播权保护条例》第15条对此原则进行了规定：网络服务提供者接到权利人的通知书后，应当立即删除涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品，或者断开与涉嫌侵权的作品、表演、录音录像制品的链接；服务对象网络地址不明、无法转送的，应当将通知书的内容同时在信息网络上公告。也就是说，网络服务提供者事前没有监控网络活动的义务，当收到权利人的“通知”或者“警告”后，如果仍不履行“通知——删除”义务，即可认定为“明知”相关侵害信息网络传播权的行为。

      二、“红旗标准”是判断网络服务提供者“应知”的一个标准。现实情形中，网络服务提供者并不直接实施侵害他人信息网络传播权的行为，而是任由网络用户或服务对象在其网络平台上实施非常明显的侵权行为，都“像红旗一样飘扬”了，一般人都能觉察，但网络服务提供者却像“鸵鸟”一样把头埋进沙土里，假装看不见。针对这种情形，最高院公布并解释到，以下情形将作为认定网络服务提供者是否构成“应知”的因素：（一）基于网络服务提供者提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小，应当具备的管理信息的能力；（二）传播的作品、表演、录音录像制品的类型、知名度及侵权信息的明显程度；（三）网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等；（四）网络服务提供者是否积极采取了预防侵权的合理措施；（五）网络服务提供者是否设置便捷程序接收侵权通知并及时对侵权通知作出合理的反应；（六）网络服务提供者是否针对同一网络用户的重复侵权行为采取了相应的合理措施。

    三、教唆或帮助网络用户实施侵害信息网络传播权的，应当被认定为“明知”或“应知”。根据《最高院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第7条，网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。现实中，网络服务提供者以”言语、推介技术支持、奖励积分“等方式鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权的行为，一般被认定为“其构成教唆侵权行为”，如果有提供技术支持等行为的，则被认定为“帮助侵权行为”。

     四、提供信息存储或搜索链接服务时，对“知名”、“热播”等作品、表演、制品进行推荐的，应当被认定为“明知”、“应知”。根据信网权及最高院的司法解释，网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。现实中具体情形如下：（一）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；（三）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。

    五、从中直接获得经济利益，应当被认定为“明知”或“应知”。对网络服务提供者而言，无论是与其有业务合作的服务对象，还是在其平台上的免费用户，如果网络服务提供者从服务对象或网络用户提供的侵权作品、表演、制品中直接获得经济利益，那就应当被认定为“应知”。不过这里的直接经济利益是有针对性的，即就是从该特定的侵权作品、表演、制品中获得广告收益或其他经济收益，而不是一般性的广告费、服务费等。

本文作者：盈科史季群律师

近几年来，随着新一代信息技术的高速发展以及公众号的兴亡迭代，P2P服务市场的竞争激烈程度不断升高，由此产生了一系列知识产权法律纠纷，也引起“朋友”圈的广泛关注。深圳XXXX投资管理有限公司（下称A公司）与深圳XX健康管理有限公司（下称B公司）、何某著作权权属、侵权纠纷案，盈科律师作为两被告共同委托代理人亲历全程，总之这是一件看似“复杂”而简单、无奈而“有趣”的案件。

01

复杂与简单

本案A公司向法院诉称：被告B公司的公众号内容设置、文字描述、格式排版、服务项目描述等方面与原告几乎一模一样，尤其是在文字描述方面，很多都是一字不落的全部照抄，涉嫌侵犯原告的合法权利。为获取各自不正当的利益，两被告相互串通、合谋，侵害原告的合法权益。被告何某获取了原告相关的经营模式、信息之后，与原告进行不正当竞争。请求判令两被告立即停止侵权、赔礼道歉并赔偿原告经济损失。

接案后，快速了解案情、捋顺版权与不正当竞争案件裁判思路后，组织相应证据进行抗辩，原告主张被告侵犯其软件版权，缺乏事实和法律依据。其一，原告不具有诉讼主体资格。其二，原告所主张的内容也不具有独创性，不构成一般作品。其三，原告未举证证明被告使用的软件、公众号侵犯其权利作品。

法院审理查明，案外人C公司授权原告独占使用四份计算机软件著作权，《著作权独占许可合同》约定授予A公司在中国大陆地区独占使用软件著作权，包括独占使用、制造、销售、许诺销售、侵权维权、收取赔偿金等专利权利（没看错，合同黑字“专利”，随意使用模板bug）。原告A公司与被告何某签订了一份《技师合作协议》，A公司提供经营服务平台，何某提供技师服务。法院认为，本案为计算机软件著作权侵权纠纷。原告经C公司授权，取得了涉案计算机软件的著作权的独占许可使用权，可以提起本案中侵害计算机软件著作权纠纷。原告称被告侵犯了原告软件著作权中的信息网络传播权、使用权、使用许可权和获得报酬权。因此本案的争议焦点应为被告B公司运营的软件是否侵害了原告享有独占许可的四份软件著作权。但原告并未提供前述软件的程序源代码，不具备与被告所使用的计算机软件的源代码进行比对的前提条件。此外，法院认为是否构成不正当竞争不是本案审理的法律关系，在本案中不作处理。综合分析，原告提供的证据均不足以证明被告侵害了其软件著作权，法院遂判决驳回原告的全部诉讼请求。

02

无奈之处

（一）原告代理人思路打乱庭审进度。简单的案件被四次庭审弄得复杂，导致久拖不决，因未传原告被告方第一次出庭便折返；第二次因原告证据混乱无法举证而延时；第三次因原告对诉求与理由不相符而拖延；第四次被告回应、法辩终闭。庭后获悉，立案庭在收案时以原告提供的权利证书为案由立案，办案庭以据依绳审判。原告在本案中未厘清权利内容和保护范围，亦不明确软件类著作权权属与侵权纠纷案件代理思路。

（二）计算机软件著作权的侵权纠纷具有如下几点特殊性：

1.著作权法意义上的软件侵权是源程序构成实质性相似。软件的外在表现载体与其内部源程序、目标程序以及有关文档是完全不同的。若要通过代码比对来确定是否构成实质性相似，实际上是要对深层逻辑设计、软件输入与输出结果进行整体性比对的。

2.取证难度最大，证伪相对容易。考虑到计算机软件具有数字虚拟性与程序专业性，一般公众很难确定其存在的具体位置和知晓其正确的读取方式，并且该软件程序很容易在极短时间内被专业人士更改或者删除，这一问题也会直接影响到法院的证据保全的进行。

3.透过现象看本质。本案的焦点问题其实是被告方的软件是否侵犯了原告软件的著作权，而要想解决这一争议问题，就需要由表及里。透过软件的外在表现载体而去比较计算机软件的源代码之间的差异性，无异于外行看内行——云里雾里。而在本案中，原告根本未提供程序源代码，相应的比对前提条件也就不具备了，这正是计算机软件著作权特殊性的一种体现。

（三）作为被告应诉，代理思路应该特别清晰。原告并不享有涉案软件著作权的诉权，也无证据证明涉案软件作品的独创性，其并不具有本案诉讼主体资格。被告平台软件属于独立开发创作的，原告并无证据证明双方平台的源程序相同即涉案两软件构成实质性相似，被告无法接触到也不可能获取到原告服务平台的源代码。因此，两被告并不侵害原告涉案软件的著作权。

03

谓之趣味

本案中除了无奈，也存在着些许有趣之处，也算得上是微店类企业的所面临的知识产权风险。因为是公号上面的P2P服务，公号名称亦为符号标识，当然可以作为商标请求保护。令人惊讶的是，被告的产品名称竟然被原告抢注商标了！竞争无处不在啊！

当企业或其他商业主体遇到了抢注商标的情况时，可以考虑采用以下两种办法来维护自身权益：

1.就初审公告的商标向商标局提出异议。根据《商标法》第三十条的规定，“对初审公告的商标，自公告之日起3个月内，任何人均可以提出异议。”权利人认为自己的商标被他人恶意抢先申请注册的，如果在该商标初步审定公告期内及时发现，可以向商标局提出异议，请求商标局不予核准注册。

2.就已经注册的商标向商标评审委员会请求宣告无效。《商标法》第四十五条规定，已经注册的商标，违反本法驰名商标的未注册同类保护和注册跨类保护、代理人恶意注册、地理标志的保护、相同类似与相同近似申请驳回条款、申请在先原则、在先权利与恶意抢注之规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

从另一角度来看，本案中原告并未充分认识到企业不同类型的知识产权是发挥着不同的功能作用和实际价值的。不同类型的知识产权，对应着不同的法律评判体系和标准，虽然它们之间存在一定程度的内在联系，但更多时候是相互独立的。原告并未认识到这些区别，也就导致了其代理思路的混乱不清，缺乏逻辑。

04

本案引发的思考

（一）作品独创性的重要性

作品是否具有独创性，是其获得著作权保护的一项关键要素与核心条件。《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，换句话说，独创性的有无是作品能否取得保护的依据。立足于坚持鼓励创作的著作权法，侧重于作品多样性，在本案中原告除请求软件著作权外，亦主张文字作品著作权，但侵权认定与作品的独创性认定密切相关。

（二）关于有限表达和行业习惯的保护受限性

著作权法不保护有限表达。在本案中，尽管与被告有关的公众号中的文字表达、排版布局、部分设置功能和页面等内容与原告具有相似性，但这些相似性体现的是目前行业的习惯与通用内容，是一种自然合理的表达方式与途径，不存在通过抄袭构成不正当竞争。换句话说，原告公众号中的内容并不具备足够的独创性，也就不存在被告侵犯原告著作权的说法了。一个行业的发展，其范围必定是有限的，而行业习惯、通则和通用内容等频繁被行业内人员涉猎、使用的内容，久而久之会发展成为行业的“惯例”或者“公知常识”，成为行业内的有限表达，这个时候其就不具备受著作权保护的条件了。著作权中的这一特点，亦可以与商标法中的描述性使用与通用名称使用相联系。我国商标法实施条例第四十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”注册商标使用通用名称或描述性内容，会降低商标的显著性。

一瞥小案，抛砖引玉。鉴于更多的计算机软件版权纠纷的复杂性与特殊性，在今后相关的案件办理中，代理人应捋清代理思路，找准实际的对象载体，抓准核心焦点问题以切中要害，同时在对计算机软件的取证、举证过程中要更加及时、细致与谨慎。

本文作者：盈科葛素华律师