原告：中粮集团有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街8号。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：马娜娜，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

被告：唐河县吕斌平价生活超市，住所地河南省南阳市唐河县滨河街道上马路路东。

经营者：吕立彬。

委托诉讼代理人：冯杰臣，河南剑宛律师事务所律师。审理经过

原告中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）与被告唐河县吕斌平价生活超市（以下简称吕斌超市）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年4月17日立案后，依法适用普通程序，于2020年6月10日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人马娜娜，被告经营者吕立彬及其委托诉讼代理人冯杰臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

中粮公司向本院提出诉讼请求：1.判令吕斌超市立即停止侵犯中粮公司注册商标专用权的行为；2.判令吕斌超市赔偿中粮公司经济损失及制止侵权行为所支出的合理费用共计人民币3万元；3.判令吕斌超市承担本案诉讼费用。事实和理由：中粮公司系中央直属的大型国有企业，早在1974年就注册了第70855号“长城Greatwall及图”组合商标，其后又注册了第5669058号“中粮”商标。第70855号“长城Greatwall及图”组合商标、第5669058号“中粮”商标被认定为驰名商标。中粮集团之后又陆续注册了“长城”、“华夏长城”、“华夏”等系列商标并使用，形成了完整商标体系。长城葡萄酒是中粮集团旗下的驰名品牌，经过中粮公司长期大力推广宣传和使用，品牌知名度和商品信誉度不断提升，现已成为享誉全球的中国葡萄酒行业品牌，市场综合占有率连续多年位居同行业之首。中粮公司经调查后发现，吕斌超市销售印有“长城”字样的瓶装葡萄酒，该酒标识中突出使用的图文与中粮公司第70855号“长城”、第3244771号“长城字体”、第8136152号“长城图案”等注册商标相同或近似，该产品足以误导消费者，使人误认为其系中粮公司生产或与中粮公司有关联关系。中粮公司对吕斌超市上述侵权行为通过公证处进行了证据保全。吕斌超市该行为违反了《中华人民共和国商标法》等法律的规定，侵犯了中粮公司的注册商标专用权。为维护中粮公司合法权益，为广大消费者食品安全负责，故诉至法院，请求依法判决。被告辩称

吕斌超市辩称，吕斌超市不存在侵权，其销售商品是中粮公司产品；中粮公司请求赔偿损失及费用没有依据；公证时未当场封存公证实物，所附照片不是吕斌超市所销售产品公证书不应被采信；涉案商品系从运营商李明亮（音）处合法取得，且吕斌超市经营时间短，吕斌超市不应承担赔偿责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。中粮公司向本院提供如下证据：

第一组证据：1.（2013）京长安内经证字第3077号公证书，及（2016）京国立内证字第5984号公证书，拟证明中粮公司系第70855号注册商标的权利人，该商标核准注册于第33类，核准使用范围包括：白酒，露酒，葡萄酒等。且该商标于2004年11月12日被认定为驰名商标。2.（2013）京长安内经证字第14655号公证书及（2013）京长安内经证字第25072号公证书，拟证明中粮公司系第3244771号、第8136152号注册商标的权利人，该商标核准注册于第33类，核准使用范围包括：葡萄酒，白兰地等。3.说明一份，拟证明中粮公司注册商标的授权情况。

第二组证据：1.企业信用信息表一份，拟证明吕斌超市的主体信息。2.河南省南阳市智圣公证处出具的（2019）豫宛智证内经字第8100号公证书，拟证明吕斌超市所销售产品侵犯了中粮公司第70855号、第3244771号、第8136152号注册商标。

第三组证据：（2018）豫13民初36号民事判决书一份，拟证明案外人销售侵害中粮公司注册商标专用权的商品，被本院判决赔偿经济损失15000元。

被告吕斌超市质证认为，第一组证据不能证明中粮公司注册商标为驰名商标，第二组证据中公证书不能证明被诉侵权产品是吕斌超市所销售，第三组证据中其他案件的判决书不能作为证据使用，与本案无关联。合议庭评议后认为，中粮公司提交的第一组证据、第二组证据1，内容客观真实，来源和形式合法，且与本案存在客观联系，本院予以采信。第二组证据中公证书记载的购买过程及照片，与支付账单、涉案侵权产品实物能够相互印证，被告亦未提供充分理由及证据证实该公证书存在违法或无效的情形，故本院对该组证据予以采信。第三组证据系其他案件的判决，与本案无关，本院不予采信。

吕斌超市向本院提供证据1.购货单、广告宣传页各一份，拟证明其所售商品系从第三人李明亮（音）处购买，来源合法。2.检验报告一份，拟证明其所售商品是中粮公司产品，进货渠道正规。中粮公司质证认为，对证据的真实性无异议，对其关联性和证明目的有异议。购货单未载明购买单位，也没有加盖供货单位印章，无法证明购货单上所列物品是吕斌超市购买，且本案封存的酒并不在购货单上。广告宣传页与本案无关。检验报告可以证明中粮公司产品符合国家标准，但其系长城解百纳产品的检验报告，而吕斌超市所售商品为赤霞珠。合议庭评议后认为，购货单不能证明是吕斌超市购货，广告宣传页与本案无关，检验报告不是吕斌超市所售商品的检验报告，本院均不予采信。本院查明

根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：第70855号“长城Greatwall及图”商标原注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，核定使用商品第33类：白酒、露酒、葡萄酒，注册有效期限自1974年7月20日至2000年8月30日，后续展有效期限自1993年3月1日至2003年2月28日。2008年4月29日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准，该商标变更注册人名义为本案原告中粮公司。2012年9月24日，经国家商标局核准，该商标续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。2004年11月12日，国家商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定第70855号商标为驰名商标。第3244771号“长城”文字商标原注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，核定使用商品第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒、威士忌酒、伏特加（酒）、黄酒、料酒、酒（利口酒）（商品截止），注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。2008年4月29日，经国家商标局核准，该商标变更注册人名义为本案原告中粮公司。2013年4月23日，经国家商标局核准，该商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。第8136152号“长城及远山图案”商标的注册人为中粮公司，核定使用商品第33类：鸡尾酒；葡萄酒；白兰地；威士忌酒；酒精饮料（啤酒除外）；朗姆酒；伏特加酒；汽酒；清酒；黄酒（截止）。注册有效期限自2011年3月21日至2021年3月20日。

中粮公司出具说明称，中粮公司仅授权中国长城葡萄酒有限公司、中粮华夏长城葡萄酒有限公司、中粮长城葡萄酒（烟台）有限公司、中粮长城葡萄酒（涿鹿）有限公司、中粮长城葡萄酒（宁夏）有限公司、中粮长城桑干酒庄（怀来）有限公司在其生产或销售的葡萄酒酒标上使用“长城”、“中粮”、“华夏”系列商标。

2019年10月16日，中粮公司的委托代理人闫帅帅来到河南省南阳市智圣公证处申请办理保全证据公证。该公证处指派公证员陈某、工作人员李枝楠随同闫帅帅于2019年10月17日来到位于河南省南阳市唐河县友兰大道宏源小区西北2门北侧门头显示有“吕斌平价生活超市”的商铺门前，对门头进行了拍照。并在店内购得印有“长城”字样及图案的葡萄酒1瓶，花费15元。购买结束后，闫帅帅对所购物品进行了拍照，并将所购商品交由公证员带回公证处保管。该处公证员及工作人员对所购商品进行了拍照、封存。河南省南阳市智圣公证处对上述过程出具（2019）豫宛智证内经字第8100号公证书予以确认。公证书载明与公证书相粘连的交易记录为现场支付宝交易记录的手机截屏图片，与实际相符；与公证书相粘连的照片为现场拍照所得，与实际相符。封存物品由中粮公司于开庭时提交本院。

经当庭拆封，封存侵权物品为一瓶葡萄酒。酒瓶印有“长城图案+远山图案+长城”组合标识，酒瓶背面的瓶贴注明生产主体为华裕酒业有限公司，厂址为商水县郝岗乡工业区。被诉侵权产品注明的生产主体不在中粮集团出具的授权使用其“长城”系列商标之列。

另查明，被告吕斌超市系个体工商户，经营场所为河南省南阳市唐河县滨河街道上马路路东，经营者为吕立彬，经营范围为：预包装食品、散装食品、特殊食品、卷烟、日杂用品、洗化用品零售。本院认为

本院认为：一、吕斌超市的行为是否侵害中粮公司注册商标专用权。中粮公司系第70855号、第3244771号、第8136152号注册商标的权利人，依法享有注册商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标近似，是指被诉侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”中粮公司涉案商标核定使用商品为葡萄酒，与被告吕斌超市销售的被诉侵权产品为相同产品，且该涉案侵权产品并非中粮公司所授权企业生产。经比对，被诉侵权产品中，酒瓶正面印制有长城群山和烽火台，与中粮公司第70855号、第8136152号注册商标高度近似，酒瓶正面及背面的文字与中粮公司的第3244771号注册商标高度接近。以相关公众的一般注意力为标准，易使相关公众产生混淆或误认，构成近似。综上，吕斌超市所销售的被诉侵权产品葡萄酒使用了与中粮公司涉案商标近似的商标标识，足以使葡萄酒市场相关公众与中粮公司的长城牌葡萄酒产品产生混淆，构成对中粮公司注册商标专用权的侵害，应当承担相应的民事责任。中粮公司要求吕斌超市停止侵权、赔偿损失的理由成立，本院予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，被控侵权商品系从吕斌超市购得，购买及封存被诉侵权商品的过程经过公证人员的现场公证，该公证书内容真实、合法、有效，在吕斌超市未能提供相反证据的情况下，足以认定吕斌超市销售侵权商品的事实。故对于吕斌超市辩称并未出售涉案侵权商品的理由，本院不予支持。

二、关于赔偿损失的数额的认定。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节给予三百万元以下的赔偿。本案中，中粮公司因证据保全公证及委托的律师出庭诉讼而支出的费用，由于其没有提供相应证据，本院对其支付的公证费、律师费在合理范围内酌情支持。由于中粮公司未举证证明其因吕斌超市侵权所受到的损失数额或吕斌超市因侵权所获利益的数额，也未举证证明涉案注册商标许可使用费数额，本院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，吕斌超市侵权行为的性质、情节、经营规模及中粮公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌定赔偿数额为15000元。

综上所述，吕斌超市销售侵犯中粮公司注册商标专用权的商品，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条之规定，判决如下：裁判结果

一、被告唐河县吕斌平价生活超市立即停止侵犯原告中粮集团有限公司注册商标专用权的行为；

二、被告唐河县吕斌平价生活超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告中粮集团有限公司经济损失及合理开支共计15000元；

三、驳回原告中粮集团有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，由原告中粮集团有限公司负担350元，被告唐河县吕斌平价生活超市负担200元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判人员

审判长卢国伟

审判员周杰

审判员刘洋裁判日期

二〇二〇年六月二十九日书记员

书记员黄花果

上诉人（原审被告）：泉州市国艺规划设计有限公司，住所地福建省泉州市丰泽区甘霖路26号五楼。

法定代表人：廖亮亮，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：李色阳，福建闽荣律师事务所律师。

委托诉讼代理人：庄世榕，福建闽荣律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：泉州市科学技术局，住所地福建省泉州市行政中心D幢南门8-9层。

法定代表人：杨昌文，该局局长。

委托诉讼代理人：冯礼桉，北京盈科（泉州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谢裕霖，北京盈科（泉州）律师事务所实习律师。

原审第三人：泉州市丰泽区工业信息化和科技局，住所地福建省泉州市丰泽区妙云街160号丰泽区树脂工艺品研发展示中心九楼901。

法定代表人：陈继红，该局局长。审理经过

上诉人泉州市国艺规划设计有限公司（以下简称国艺公司）因与被上诉人泉州市科学技术局（以下简称泉州科技局）、原审第三人泉州市丰泽区工业信息化和科技局（以下简称丰泽科技局）技术合同纠纷一案，不服福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初1163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人国艺公司的委托诉讼代理人庄世榕，被上诉人泉州科技局的委托诉讼代理人冯礼桉、谢裕霖到庭参加诉讼。原审第三人丰泽科技局经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人诉称

国艺公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判国艺公司无须退还科技项目经费428301.85元或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由泉州科技局承担。事实和理由：1.一审法院以国艺公司未能提供充分证据反驳泉州科技局委托泉州市永和兴会计师事务所有限责任公司（以下简称永和兴公司）作出的《专项审计报告》为由，不准许国艺公司重新鉴定申请，明显违反法定程序，认定事实错误，应予纠正。国艺公司并未收到泉州市科技局提供的泉永和兴专审（2019）014-16号《审计报告书》，仅仅收到审计结论，并及时提出书面异议。该审计结论与国艺公司承担项目实施及项目所取得成果严重背离和失实。审计单位为泉州市科技局单方委托，审计标准也非双方约定的认定标准。办公设备审计为零错误，办公设备为项目开展必要支出，国艺公司有实物照片及2016年12月31日资产盘点表为证，审计单位未实地查勘，不能以没有采购合同、发票及银行转账而否认设备购置支出。审计单位认定出版/文献/信息传播/知识产权事务费为零存在错误，国艺公司于2015年12月3日与泉州刻度广告有限公司关于中国美术学院工业设计研究院（泉州分院）平台VI应用设计合同金额17万元，虽然费用未结清，但合同关系存在，该费用应予确认。审计单位未确认专家咨询费错误，国艺公司提供顾问咨询费签收单足以证明支出专家咨询费323000元。审计结论“不符合项目支出及虚列支出金额450543.24元，…无法表示意见的项目支出金额为2664529.63元”不能说明国艺公司实施涉案项目未支出相应费用。审计结论针对整个项目作出，而非泉州市科技局委托所称的对财政拨款经费收支情况作出。因此，该审计报告因根本违反会计准则、结论与客观事实不符，不能作为认定案件事实的依据，依法应予重新鉴定。2.一审判决认定国艺公司未能提供证据证明其已经按照合同约定履行落实经费的义务以及国艺公司未能对泉州市科技局存在过错进行举证，据此依据《专项审计报告》支持泉州市科技局一审诉讼请求，属于认定事实错误、适用法律错误。在涉案合同未解除或合作项目未终止情况下，泉州市科技局要求返还已经拨付资金428301.85元无法律和合同依据。根据涉案合同第十二条3的约定“乙方未按规定使用研究经费，或私自挪用经费的，甲方有权暂停拨款直至解除合同，收回投入的经费。”即泉州市科技局只有举证证明国艺公司存在上述违约情形，并诉求解除合同，才能要求返还投入的经费。根据涉案合同第十一条的约定以及《中华人民共和国合同法》第三百三十八条的规定，在技术开发合同履行过程中，因出现无法克服的技术困难，致使项目未能完成，风险责任由当事人合理分担。涉案合同为合作开发合同，双方系要分工参与研究开发工作，本案泉州市科技局未解决其在项目实施中存在的经营环境问题和兑现项目保障政策，导致项目建设受阻，未能如期完成，已经构成违约。泉州市科技局诉求返还已经拨付资金428301.85无法律和合同依据，该诉求依法不能成立，一审予以支持，存在错误。被上诉人辩称

泉州市科技局辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，国艺公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.国艺公司未能提供充分证据反驳泉州市科技局委托永和兴公司做出的《专项审计报告》，一审法院不准许国艺公司申请重新审计并无不当。关于单方委托问题。根据《泉州市市级科技计划项目经费管理规定》第二条、第三条的规定，泉州市科技局只是管理科技项目经费，涉案项目资金属于市政府设立的专项经费。为贯彻落实中共泉州市委印发的《关于的整改任务与分解方案的通知》，按照泉州市委常委会精神，对中关村科技服务业联盟海西基地科技计划项目涉及18家企业21个项目开展全面审计工作，由泉州市科技局聘请第三方审计机构统一开展专项审计，以第三方审计机构审计结论作为项目清理决策和财务验收依据标准。第三方审计机构永和兴公司是泉州市科技局从2018年度福建省高新技术企业认定专项审计会计事务所31家优选名单库中邀请报价、评分择优遴选后确定，并于2019年2月22日下午泉州市科技局第三次局长办公会通过，并按政府购买统一采购，海西基地项目涉及18家企业21个项目全部由永和兴公司审计，审计费用全部由泉州市科技局承担。国艺公司收到泉科【2019】42号《泉州市科技局关于对中关村科技服务业联盟海西基地科技计划项目全面开展专项审计工作的通知》后，向永和兴公司提供审计资料并出具承诺函，可见国艺公司认可永和兴公司审计。关于重新审计问题。国艺公司未能按照《福建省科技计划项目经费管理办法》对科技经费单独设账、独立核算，国艺公司申请重新审计但未向一审法院提供项目专账。关于审计标准问题。泉州市科技局委托永和兴公司就涉案科技项目经费收支进行核算，该公司依据涉案合同第六条“乙方对投入的经费，应按《福建省科技计划项目经费管理办法》的要求进行会计核算”的约定，根据上述管理办法相关规定进行审计，与合同约定相符，并无不当。关于办公设备费用问题。涉案合同中设备费项目预算764万元，其中约定科技局下达设备费部分经费27万元，预算数计算依据为科技研发设备22台费用600万元；办公电脑、投影仪、音响等办公设备费用152万元。国艺公司审计时仅仅提供实物照片及其自行制作的资产盘点表欲证明其有实际支出设备费，但根据《福建省科技计划项目经费管理办法》第四条的规定，购买空调费用不属于合同约定的设备费，不论国艺公司是否实际支出该费用，该费用均能从拨付经费中列支。国艺公司仅仅提供空调购销合同及相关票据、实物照片以及2016年12月31日资产盘点表为证，未能进一步提供购置发票、转账凭证或者其他付款形式的支付凭证等与支出材料佐证，均不能证明审计报告有关设备费认定有误。关于知识产权事务费问题。国艺公司仅仅提供《设计项目合同》却无法提供相应发票、银行转账或其他支付凭证佐证该合同已经实际履行并实际支出170000元，永和兴公司审计时对该部分费用不予认定无误。关于专家咨询费的问题。国艺公司仅仅提供真实性存疑的签收单，无法提供其他证据佐证，审计报告关于专家咨询费认定无误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，在国艺公司未能提供充分证据反驳泉州市科技局委托永和兴公司做出的《专项审计报告》的情况下，一审法院不同意其重新审计并无不当。2.一审法院认定国艺公司应对其按约履行落实使用拨付900000元科技项目经费负有举证责任并无不当，其余经费无论是剩余经费还是未按约定使用，均应退回。根据涉案合同第六条的约定、《福建省经费管理办法》第十四条的规定，国艺公司作为项目承担单位对其承担的科技项目经费应做到单独设账、独立核算、专款专用，并按《福建省经费管理办法》规定使用科技项目经费。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，国艺公司对其按约定使用拨付的900000元科技经费承担举证责任。国艺公司未能提供科技项目经费专账，对《审计报告》有异议但未能对有异议的项目提供充分反驳证据，应承担举证不能的不利后果。合同约定的项目起止时间为2015年12月至2018年11月，合同约定的项目实施期限已经届满，且2019年2月27日泉州市科技局根据国艺公司申请，同意中止涉案项目，因此该项目已经结题，根据涉案合同第十二条对于违约责任的约定，结合《福建省经费管理办法》第二十条的规定，除国艺公司已经按照约定及规定使用的科技项目经费外，其余经费无论是剩余经费还是未按约定使用的经费均应退还泉州市科技局。根据永和兴公司《专项审计报告》的审计结论，国艺公司符合项目支出金额为471698.15元，因此其应返还428301.85元。

泉州科技局提出诉讼请求：1．依法判令国艺公司返还泉州科技局已拨付资金428,301.85元；2．本案的诉讼费由国艺公司承担。

一审法院认定事实：国艺工业设计咨询有限公司成立于2015年11月5日。2017年12月18日，经核准公司名称变更为“泉州市国艺规划设计有限公司”。

2018年底，《泉州市丰泽区区级机构改革实施方案》出台，根据该实施方案组建了“泉州市丰泽区工业信息化和科技局”，丰泽区科技和知识产权局承担的科技管理职责由该局承担。该局于2018年12月30日正式挂牌。

2015年10月29日，泉州科技局发布《泉州市科技局关于征集2015年第七批科技计划备选项目的通知》【泉科（2015）132号】，公开征集2015年第七批科技计划备选项目。

2015年12月16日，泉州科技局作出《泉州市科技局关于下达2015年度科技计划项目经费（第八批）的通知》【泉科（2015）157号】。该份通知的通知对象包括丰泽区科技和知识产权局等相关单位，泉州科技局就包括涉案项目在内的26个项目拨款事宜通知如下：“……二、请通知各项目承担单位，于一个月内登录‘泉州市科技计划项目申报系统’，按要求填写、提交项目合同条款，待市科技局审核通过后打印纸质项目合同书一式三份，交主管单位盖章后送泉州市科技局。同时开具发票，到市科技局办理拨款事宜。三、项目实施按照《福建省科技计划项目管理办法》《泉州市科技计划项目管理办法（试行）》执行，经费使用按《福建省级科技计划项目经费管理办法》执行，专款专用，严禁截留挪用。”

2016年1月8日，泉州科技局（甲方）、泉州市国艺工业设计咨询有限公司（乙方、项目承担单位）及泉州市丰泽区科技和知识产权局（丙方、项目实施管理机构）签订《泉州市科技计划项目合同书》。合同第二条约定，“本项目研究开发内容……中国美术学院工业设计研究院（泉州分院）研发内容包含了：工业设计、城市规划、创意产业、工业设计公共服务和投资平台四个版块……为实现上述四大板块的开发，中国美术学院工业设计研究院（泉州分院）平台将建立建成4大实验室体系，分别为：人体工程学实验室、视觉体验实验室、CMF实验室以及用户体验实室。”合同第六条约定，“本项目研究开发总投资2,000万元，甲方计划投入经费90万元，乙方负责落实解决1,910万元。乙方对甲方投入的经费，应按《福建省科技计划项目经费管理办法》的要求进行会计核算。1．甲方计划投入的经费按以下约定拨给乙方：2016年1月前拨32万元；其余经费，根据项目执行情况，分期拨给乙方……”该条还约定乙方负责落实解决的经费按以下约定时间分期落实到位：2016年12月770万，2017年12月570万，2018年12月570万。合同第七条约定，项目经费总预算2,000万元，科技局下达经费90万元。该条还具体约定了科技局下达经费的具体项目及金额。合同第十二条约定，“违约责任……2．甲方有权按照合同的要求，监督检查乙方项目进展和经费使用情况，乙方应予以配合。甲方无故未按合同约定拨付研究经费，应承担相应的违约责任。3．乙方有权按照合同的要求，组织实施研究工作，合理使用研究经费；乙方应分年度向甲方报送项目执行情况和经费决算。乙方未按本合同第二条、第三条、第四条、第五条的内容要求实施研究，或私自修改变更本合同其他条款内容的；乙方未按规定使用研究经费，或私自挪用研究经费的，甲方有权暂停拨款直至解除合同，收回投入的经费。”合同第十三条约定，“争议的解决本合同执行过程中如发生争议，应协商解决，也可以请第三方进行调解，协商、调解不成的，提请有关机构仲裁解决。”合同约定项目的起止时间为2015年12月至2018年11月。合同签订后，泉州科技局分两次拨付科技项目经费90万元。

2018年8月20日，泉州科技局向丰泽区科技和知识产权局作出《泉州市科技局办公室关于报送科技计划项目执行情况的通知》。该通知要求丰泽区科技和知识产权局通知包括国艺公司在内的项目承担单位于8月27日前报送项目进展情况及拨付资金使用情况，并明确是否可以按照合同指标完成项目，能否按时完成等，相关材料报送泉州科技局工业科。

2018年12月，国艺公司以泉州科技局未能对项目实施中存在的经营环境和项目保障政策未兑现等问题给予明确的方向指引和解决措施，项目成果生成严重受阻为由申请项目终止验收。

2019年2月22日，泉州科技局作出《泉州市科技局关于对中关村科技服务业联盟海西基地科技计划项目全面开展专项审计工作的通知》【泉科（2019）42号】。通知就涉及海西基地18家企业21个项目（包括涉案科技项目在内）财政科技经费开展审计工作进行部署，通知要求项目承担单位配合提供相关审计材料等，涉案科技项目报送材料截止时间为2月28日。

2019年2月27日，泉州科技局向丰泽区科技局作出《泉州市科技局关于做好“一同众创空间”“中国美术学院工业设计研究院（泉州分院）平台建设”市级科技计划项目中止的通知》【（2019）47号】，同意丰泽区科技局提出的“一同众创空间”“中国美术学院工业设计研究院（泉州分院）平台建设”科技项目的中止申请，并要求丰泽区科技局通知项目承担单位按照泉科（2019）42号文件要求，及时报送与所承担项目、资金相关的凭证、账册等材料到会计师事务所开展审计，明确专项审计结论系项目清理和财务验收结算依据标准。

国艺公司向永和兴公司出具《承诺函》，该函载明：本企业承诺提供的“中关村海西基地项目”科技计划项目经费收支情况的相关数据和证明材料完全合法有效，对材料的真实性及准确性负责，并承担因相关数据和证明材料问题带来的法律责任。

2019年5月27日，永和兴公司作出泉永和兴专审（2019）014-16号《专项审计报告书》。报告书载明，“经审计，泉州市国艺规划设计有限公司承担的‘中国美术学院工业设计研究院（泉州分院）平台建设’项目实际收到财政拨款科技经费900,000.00元。科技项目经费总决算表自报支出总额3,586,771.02元，其中：符合项目支出金额为471,698.15元，不符合项目支出及虚列支出金额为450,543.24元，无法实施恰当审计程序获取充分、适当的审计证据以作为形成审计意见基础而无法表示意见的项目支出金额为2,664529.63元。”根据该报告书，符合项目支出金额为471,698.15元，具体为：差旅费32,057.26元、劳务费347,203.41元、专家咨询费25,000元、管理费67,437.48元。

2019年6月5日，泉州科技局向丰泽区科技局作出《泉州市科技局关于收缴“一同众创空间”等2个科技计划项目资金的通知》，通知告知丰泽科技局对“一同众创空间”“中国美术学院工业设计研究院（泉州分院）平台建设”的审计已完成，要求丰泽区科技局收到通知后责成上述2个项目承担单位在10个工作日内将不符合科技项目管理规定的支出经费退还泉州科技局，其中通知国艺公司退回的款项为428,301.85元。

本案一审审理中，泉州科技局陈述在项目实施过程中，在总预算不变情况下，对子项目预算进行了部分调整。对此，国艺公司无异议。

一审法院认为，其对本案具有管辖权。涉案合同第十三条虽约定，“本合同执行过程中如发生争议，应协商解决，也可以请第三方进行调解，协商、调解不成的，提请有关机构仲裁解决。”但该约定未明确约定仲裁委员会。根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定，仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。本案没有证据证明双方另行达成补充协议，双方对仲裁委员会约定不明，上述仲裁条款无效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十一条规定，对公民提起的民事诉讼，由被告住所地人民法院管辖。根据《最高人民法院关于调整地方各级人民法院管辖第一审知识产权民事案件标准的通知》规定，第一审知识产权民事案件，除应当由经最高人民法院指定具有一般知识产权民事案件管辖权的基层人民法院管辖的以外，均由中级人民法院管辖。据此，一审法院作为被告住所地的中级法院对本案有管辖权。

泉州科技局、国艺公司及丰泽区科技和知识产权局签订涉案技术开发合同，主体适格，当事人意思表示真实。仲裁条款虽无效，但其余条款内容合法，未违反法律强制性规定，应认定为有效，各方均需依约全面履行合同义务。涉案合同第六条约定，“本项目研究开发总投资2,000万元，甲方计划投入经费90万元，乙方负责落实解决1,910万元。乙方对甲方投入的经费，应按《福建省科技计划项目经费管理办法》的要求进行会计核算。”《福建省经费管理办法》第十四条规定，“项目承担单位应按项目实施进度执行预算，对所承担的科技项目正确实施会计核算，做到单独设账、独立核算、专款专用。按预算和决算制度要求。每年底，项目承担单位和项目实施管理机构必须向省科技厅报送《科技项目经费活动情况表》和《科技项目经费支出明细表》，由省科技厅审核汇总后送省财政厅。”根据上述约定及规定，国艺公司作为项目承担单位对其承担的科技项目经费应做到单独设账、独立核算、专款专用，并按《福建省经费管理办法》的规定使用科技项目经费。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。故，国艺公司对其已按约定使用拨付的90万元科技项目经费负有举证责任。国艺公司未能提供科技项目经费专账，对《专项审计报告》有异议，但也未能对其有异议的项目提供充分的证据反驳，应承担举证不能的不利后果。

涉案合同第十二条约定，“违约责任……乙方未按规定使用研究经费，或私自挪用研究经费的，甲方有权暂停拨款直至解除合同，收回投入的经费。”《福建省经费管理办法》第二十条规定，“撤销的科技项目，经费全部收回省财政厅、省科技厅。中止的科技项目，在省科技厅作出正式决定后一个月内，项目承担单位必须作出经费决算，连同固定资产购置情况经项目实施管理机构审核后一并报送省科技厅批准，剩余的科技项目经费应全部收回省财政厅、省科技厅，继续用于安排其他科技项目。”合同约定涉案科技项目的起止时间为2015年12月至2018年11月。合同约定的项目实施期限已届满，且2019年2月27日泉州科技局已根据国艺公司的申请，同意中止涉案的科技项目。除国艺公司已按约定及规定使用的科技项目经费外，其余经费不论是剩余经费还是未按约定使用的经费，按照合同约定或《福建省经费管理办法》的规定均应退还泉州科技局。根据《专项审计报告》的审计结论，国艺公司符合项目支出的金额为471698.15元，泉州科技局据此请求判令国艺公司返还科技项目经费428301.85元，本院予以支持。

根据本案查明的事实，泉州科技局已履行合同约定的义务即按合同约定拨付科技项目经费90万元。按照合同约定，国艺公司负责落实解决的经费为1910万元，具体落实的时间及数额为：2016年12月770万，2017年12月570万，2018年12月570万。国艺公司陈述其项目实施总共支出358.6万元（包括拨付的90万元经费），即使陈述属实，其投入的经费也仅有268.6万元，与合同约定的其应落实解决的经费相差甚远。涉案合同并未约定泉州科技局对项目实施具体提供何种政策保障，现国艺公司主张涉案项目受阻、项目建设未能如期完成，系因泉州科技局未能分工参与项目的研究开发，未能兑现项目实施中存在的经营环境和项目保障政策造成的，国艺公司未能对泉州科技局存在过错进行举证，对其辩解意见不予采纳。第三人丰泽区科技局经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审理和判决。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第三百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：国艺公司应于判决生效之日起十五日内退还泉州市科技局科技项目经费428301.85元。一审案件受理费7724.53元，由国艺公司负担。

二审中，泉州市科技局提交以下证据：证据1是泉州市科技局2019年第三次局长办公会纪要，证明永和兴公司是泉州市科技局从2018年度福建省高新技术企业认定专项审计会计事务所31家优选名单库中邀请报价、评分择优遴选后确定，于2019年2月27日下午泉州市科技局第三次局长办公会通过。证据2是泉州市科技局关于对中关村科技服务业联盟海西基地科技计划项目全面开展专审工作的通知，证据3是国艺公司出具的承诺函，证据2和证据3共同证明国艺公司收到通知之后向永和兴公司提交专项审计需提供审计资料并出具承诺函，国艺公司认可永和兴公司进行审计。国艺公司质证认为，三份证据都不是新证据，保留前述质证意见的情况下，发表意见如下：证据1三性都有异议，证据没有落款，泉州市科技局也未进行签章，无法证明是双方协商选定审计机构；证据2和证据3的真实性没有异议，但不能证明国艺公司选定涉案审计机构。本院认证认为，证据1是泉州市科技局2019年第三次局长办公会纪要，有相应的文号，国艺公司对证据2真实性无异议，本院对证据1和证据2的真实性予以采信。证据3泉州市科技局已经在一审中提交，不属于二审新证据。

本案一审查明的事实基本属实，本院予以确认。

另查明，二审庭审中，国艺公司认可泉州市科技局拨付涉案合同项目经费90万元，并自认其未完全落实合同第六条约定由其负责落实解决的1910元，其落实解决了358.6万元，其中包含泉州市科技局拨付的90万元，国艺公司实际落实268.6万元。国艺公司主张泉州科技局在项目协调会上承诺解决项目实施中存在的经营环境和项目保障政策等问题，但未提供证据证明。国艺公司自认因经营环境问题，其未设立专账，后期专账有逐步完善补回相应票据。本院认为

本院认为，根据本案查明的事实，结合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：1.一审法院采信涉案审计报告是否恰当；2.一审法院判决国艺公司返还泉州市科技局已拨付资金428301.85元是否恰当。

关于第一个争议焦点，即一审法院采信涉案审计报告是否恰当的问题。本院认为，本案中，泉州市科技局提出由永和兴公司进行会计审计时，国艺公司并未提出异议，反而向永和兴公司提交审计需要的相关材料，并出具《承诺函》表示其提供的“中关村海西基地项目”科技计划项目经费收支情况的相关数据和证明材料完全合法有效，对材料的真实性及准确性负责，并承担因相关数据和证明材料问题带来的法律责任。可见，国艺公司已经以实际行为认可涉案项目由永和兴公司进行审计。现国艺公司主张其未认可由永和兴公司进行涉案项目审计与其实际行为矛盾，本院不予支持。永和兴公司依据福建省项目经费管理有关办法、涉案《泉州市科技计划项目合同书》的约定以及国艺公司提交的有关材料对涉案项目进行审计，国艺公司虽然对审计结果有异议，但并未提供充分的证据反驳该审计结果。一审法院对涉案审计报告予以采信并无不当。

关于第二个争议焦点，即一审法院判决国艺公司返还泉州市科技局已拨付资金428301.85元是否恰当的问题。对此，本院认为，根据《泉州市科技计划项目合同书》第六条和第十二条的约定，国艺公司对泉州市科技局的经费，应按《福建省科技项目经费管理办法》的要求进行会计核算；国艺公司未按规定使用研究经费，或私自挪用研究经费的，泉州市科技局有权暂停拨款直至解除合同，收回投入的经费。《福建省经费管理办法》第十四条规定，项目承担单位应按项目实施进度执行预算，对所承担的科技项目正确实施会计核算，做到单独设账、独立核算、专款专用。按预算和决算制度要求。每年底，项目承担单位和项目实施管理机构必须向省科技厅报送《科技项目经费活动情况表》和《科技项目经费支出明细表》，由省科技厅审核汇总后送省财政厅。根据上述约定及规定，国艺公司作为项目承担单位对其承担的科技项目经费应做到单独设账、独立核算、专款专用，并按《福建省经费管理办法》的规定使用科技项目经费，但在合同约定2015年12月至2018年11月的多年履行期限里，国艺公司并未履行上述义务。此外，《福建省经费管理办法》第二十条规定，撤销的科技项目，经费全部收回省财政厅、省科技厅。中止的科技项目，在省科技厅作出正式决定后一个月内，项目承担单位必须作出经费决算，连同固定资产购置情况经项目实施管理机构审核后一并报送省科技厅批准，剩余的科技项目经费应全部收回省财政厅、省科技厅，继续用于安排其他科技项目。涉案《泉州市科技计划项目合同书》约定的履行期限为2015年12月至2018年11月，2018年12月国艺公司申请项目终止验收。国艺公司虽然主张申请项目终止验收的原因是泉州科技局未能对项目实施中存在的经营环境和项目保障政策未兑现等问题给予明确的方向指引和解决措施，但其并未提供证据证明上述主张。可见，涉案项目履行期限已经届满，国艺公司在履行期限届满之后申请项目终止验收，泉州市科技局亦同意该申请，国艺公司主张合同仍可履行缺乏事实依据。故泉州科技局根据《福建省经费管理办法》的相关规定以及涉案合同的约定，依据项目审计结果要求国艺公司返还除其已按约定及规定使用的科技项目经费外的428301.85元，一审法院予以支持，并无不当。

综上所述，国艺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由泉州市国艺规划设计有限公司负担。

本判决为终审判决。审判人员

审判长杨杨

审判员林泽新

代理审判员曹慧敏裁判日期

二〇二〇年八月十三日书记员

书记员王琦春

上诉人（原审被告）：勐海乐盛娱乐有限公司。住所：云南省西双版纳傣族自治州勐海县勐海镇欣城二期国威财富广场商业二（一层、二层、三层）。

法定代表人：杨宝财，总经理。

委托诉讼代理人：**，云南经典阳光律师事务所律师。

委托诉讼代理人：濮榕，云南经典阳光律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会。住所：北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼401室。

法定代表人：周建潮，系该协会理事长。

委托诉讼代理人：李辉，北京盈科（昆明）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚庞，北京盈科（昆明）律师事务所律师。审理经过

上诉人勐海乐盛娱乐有限公司（以下简称：勐海乐盛娱乐）因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称：音集协）著作权权属、侵权纠纷一案，不服云南省普洱市中级人民法院（2019）云08民初335号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人特别授权的委托诉讼代理人**、濮榕，被上诉人一般授权的委托诉讼代理人李辉、姚庞参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人诉称

勐海乐盛娱乐上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案的管辖地应该在西双版纳州中级人民法院。二、一审法院认定事实不清，证据保全的视频是被上诉人单方摄制的。三、判决赔偿金额过高。被上诉人辩称

音集协辩称：一审判决是正确的，应当维持。

原审原告向一审法院起诉请求：1、判令勐海乐盛娱乐停止侵权行为，立即将侵权作品从曲库中删除；2、判令勐海乐盛娱乐赔偿音集协经济损失12000元及为制止侵权行为所支出的维权合理费用1111元（包间消费60元、律师费1000元，交通住宿费51元），两项合计13111元；3、判令勐海乐盛娱乐承担本案全部的诉讼费用。

一审法院认定事实：音集协系经民政部批准，依法成立的保护音像著作权人合法权益的社会团体法人。其业务范围包括：开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨及与本会宗旨一致的相关业务活动。音集协于2012年3月6日与滚石国际音乐股份有限公司（以下简称“滚石公司”）签订了《音像著作权授权合同》，合同约定滚石公司同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权、广播权以信托方式授权音集协进行管理，音集协有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，合同有效期三年，至期满滚石公司未提出书面异议的，合同自动续展三年。约定期限届满后，滚石公司出具《声明》，同意将《音像著作权授权合同》顺延至2020年12月31日。至本案起诉前，音集协起诉上述涉案的40首音乐电视作品均在授权期限内。《流行歌曲经典（中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集第二辑）》（以下称“涉案出版物”）是由20盘DVD光盘组成的音像出版物。其包装盒盒面彩封，印有“中国唱片总公司出版，中国音像著作权集体管理协会监制”、“ISBN9787799922812”及“版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究。”等文字内容。包装盒上标明了音乐电视作品的名称及演唱者的名称，上述音像出版物内的音乐电视作品包括本案涉案的40首音乐电视作品（具体作品详见附件）。2019年7月14日，音集协的委托代理人来到勐海乐盛娱乐的KTV经营场所并进入包房，操作包房内安置的点播机点播了包括《Paradise》等226首音乐电视作品，其中包含本案所涉40首作品。音集协的委托诉讼代理人使用手机对其进入勐海乐盛娱乐经营场所的情况及上述音乐电视作品的播放画面进行同步录像后，通过其到达勐海乐盛娱乐经营场所时下载的联合信任时间戳服务中心的权利卫士APP进行固化，并将视频上传至联合信任时间戳服务中心，该中心签发了《可信时间戳认证证书》。该认证证书载明：“申请人：王柳春；申请时间：2019-07-1423：12：25”。此后，音集协的委托诉讼代理人通过支付宝消费支付了360元。前述勐海乐盛娱乐经营的KTV包房内点播的音乐电视作品项下本案所涉的40首（具体音乐电视作品清单详见附录）与音集协经授权管理的《流行歌曲经典》（音集协会员作品精选集第二辑）对应名称的音乐电视作品内容相同。另查明，位于云南省西双版纳傣族自治州勐海县勐海镇欣城二期国威财富广场商业二（一层、二层、三层）勐海乐盛娱乐有限公司系个体工商户，经营者为杨宝财。

一审法院认为，《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第三条规定，本法所称的作品，包括电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品。《中华人民共和国著作权法实施条例》规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是指设置在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。本案涉案40首音乐电视作品（具体音乐电视作品清单详见附录）系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了凝聚了创作者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受《著作权法》保护。《著作权法》第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片人享有。本案中，涉案出版物有作品名称、版号、出版单位、著作权人等相关信息，在勐海乐盛娱乐未提供相反证据情况下，可认定滚石公司是涉案40首音乐电视作品（具体音乐电视作品详见附录）的制片者，享有著作权。而滚石公司与音集协签订了《音像著作权授权合同》及出具了授权合同继续有效的声明，将其拥有的音像节目的放映权、复制权等权利授权（信托）音集协管理，并约定音集协有权以自己的名义向侵权人提起诉讼。上述授权行为符合《著作权法》第八条的规定，故音集协有权管理涉案的40首音乐电视作品，并有权以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出诉讼主张。《著作权法》第十条规定，著作权包括放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；勐海乐盛娱乐经营的KTV主要是以向不特定的公众提供点唱放映服务为主，虽在收费中没有点唱费这一项，但是包房费、酒水消费是和歌曲的点唱放映服务联系在一起的。从该证据保全视频来看，涉案40首音乐电视作品与音集协享有权利的音乐电视作品的词、曲、画面、演唱者一致，字幕内容相同，故本案被诉侵权放映的音乐电视作品与音集协享有权利的音乐电视作品实质内容相同。音集协在勐海乐盛娱乐消费后取得的支付小票，说明勐海乐盛娱乐是以营利为目的的KTV行业的经营者。而勐海乐盛娱乐非40首涉案音乐电视作品的著作权人，其在经营活动中以放映方式使用涉案音乐电视作品。且未经权利人许可，并以营利为目的，其行为侵犯了音集协管理的40首音乐电视作品的放映权，构成著作权侵权。《著作权法》第四十八条规定：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，音集协要求勐海乐盛娱乐停止侵权、删除涉案作品的主张，属于制止侵权行为的合理请求，一审法院予以支持。根据《著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失予以赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。音集协要求勐海乐盛娱乐赔偿经济损失及为制止侵权而支出合理费用的诉请。诉讼中，音集协没有向一审法院提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或者勐海乐盛娱乐因侵权所获得的利益，其主张在本案中适用法定赔偿来确定赔偿数额。根据前述法律及司法解释的规定，一审法院综合考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和侵权行为持续的时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌情认定涉案音乐电视作品以每首300元计算损失费用，40首音乐电视作品合计为12000元。对音集协的该项诉请，一审法院予以支持。对于音集协主张的维权的合理费用，取证消费60元、差旅费51元，属于音集协为本案支出的合理费用，应予以支持。律师代理费1000元，音集协虽未提交发票证明实际发生金额，但鉴于音集协确实委托律师进行了调查取证、组织材料、参与诉讼等工作。故一审法院对音集协的该项诉请亦予以支持。一审法院判决：一、被告勐海乐盛娱乐有限公司于本判决生效之日起立即停止在其经营场所内放映涉案40首（具体音乐电视作品清单详见附录）音乐电视作品，并从曲库中删除前述音乐电视作品；二、被告勐海乐盛娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失12000元；三、被告勐海乐盛娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会维权的合理费用1111元。案件受理费128元，由被告勐海乐盛娱乐有限公司负担。本院查明

本院二审中，因本案事实较为清楚，双方当事人均同意不开庭审理，本院依法不开庭审理。在本院举行的听证会上，上诉人对一审判决认定其为个体工商户持有异议，并提交了相关证据。经本院审查，上诉人应为“有限责任公司”，而非个体工商户，一审法院认定有误，本院二审中予以纠正。上诉人同时提交了被上诉人音集协的信用公示和简介，以此证明被上诉人是公益组织，不存在权利受到侵害的问题。被上诉人质证认为，音集协作为一个非营利性组织，其本身是为保护会员单位的合法权利不受侵害，并以自己的名义提起诉讼是法律允许的。同时，双方当事人对一审法院认定的其他事实无异议，本院依法予以确认。本院认为

本院认为，本案系著作权权属、侵权纠纷一案，涉案40首歌曲（涉案侵权歌曲名单详见一审判决书附录）主要涉及的是侵害著作权中的作品放映权，上诉人对被上诉人拥有涉案歌曲的诉讼权利无异议，本院予以确认。一、关于本案管辖问题。上诉人在上诉中提出，侵权发生地和被告所在地均是在云南省西双版纳州勐海县，故管辖地应当在西双版纳州。二审听证中，本院已告知上诉人，经最高人民法院批准，云南省知识产权诉讼由四家中级人民法院统一管辖，西双版纳州的知识产权诉讼由普洱市中级人民法院管辖。上诉人表示明白了。二、关于被上诉人取证的问题。上诉人在上诉中提出，被上诉人取证是单方摄制的，没有第三方在场，因此不能认定。我国民事诉讼法并没有禁止当事人单方取证，而且被上诉人取证后进行了可信时间戳的认证，表明其取证的有效性和真实性。因此，上诉人的这一上诉理由不能成立。三、关于赔偿金额是否过高的问题。一审法院综合考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和侵权行为持续的时间、经营档次和规模以及本地区经济发展状况等因素，酌情认定涉案音乐电视作品以每首300元计算损失费用，40首音乐电视作品合计为12000元。对于音集协主张的维权的合理费用，取证消费60元、差旅费51元，属于音集协为本案支出的合理费用，应予以支持。律师代理费1000元，音集协虽未提交发票证明实际发生金额，但鉴于音集协确实委托律师进行了调查取证、组织材料、参与诉讼等工作，故予以支持。一审法院的对赔偿的认定是恰当的，本院予以支持。

综上所述，上诉人的上诉请求和理由没有事实依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费128元由上诉人勐海乐盛娱乐有限公司负担。

本判决为终审判决。审判人员

审判长任志祥

审判员沈灵

审判员陈姣裁判日期

二〇二〇年五月十三日书记员

书记员罗燕

原告：姜鸿，男，1974年5月4日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。

委托诉讼代理人：康馨月，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。

被告：库车周记阿昌鲜生餐厅，经营场所新疆维吾尔自治区库车市天山东路337号国际酒店一楼大厅西侧。

经营者：周福昌，男，1973年2月1日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区库车市天山东路337号国际酒店一楼大厅西侧。

委托诉讼代理人：田乐，新疆聚公律师事务所律师。审理经过

原告姜鸿与被告库车周记阿昌鲜生餐厅（以下简称周记阿昌餐厅）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年5月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告姜鸿的委托诉讼代理人康馨月、被告周记阿昌餐厅的委托诉讼代理人田乐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

姜鸿向本院提出诉讼请求：1．请求判令周记阿昌餐厅立即停止使用姜鸿“小菜吃吃”注册商标；2、请求依法判令周记阿昌餐厅赔偿姜鸿损失以及制止侵权行为而支付的合理费用共计150,000元。事实和理由：2012年9月，姜鸿在住所、自助餐厅、餐厅、饭店、餐馆等核定服务项目上注册了“小菜吃吃”这一商标，国家工商总局商标局向姜鸿核发了第9769018号商标注册证。2015年2月，姜鸿注册成立乌鲁木齐高新技术产业开发区小菜吃吃河北路店，随着口碑和信誉的提升，侵犯原告注册商标权的餐饮类服务屡次出现。经调查，周记阿昌餐厅在位于库车县国际酒店以及金色阳光宾馆的门头及店内餐具、宣传均使用了“小菜吃吃”这一标识，且企业名称也为：库车周记小菜吃吃馆，后经姜鸿明确告知其行为已侵权，周记阿昌餐厅仅将企业名称进行变更，其他侵权行为至今并未停止。周记阿昌餐厅的行为已侵犯了姜鸿的注册商标专业权，为维护其合法权益，请求法院依法支持姜鸿的全部诉讼请求。被告辩称

周记阿昌餐厅辩称，1．姜鸿起诉案由错误，根据《商标法》第五十八条的规定，姜鸿认为周记阿昌餐厅的企业字号侵害了其商标权，本案不应当为侵害商标权纠纷，应当为不正当竞争纠纷。2．周记阿昌餐厅使用“周记小菜吃吃”不构成不正当竞争。首先，“小菜吃吃”是根据其浙江老家口头习惯语取名，不存在明知是注册商标而使用，不具有主观故意，且该字号也经过工商登记部门审核通过；其次，姜鸿注册的“小菜吃吃”不具备知名度，其经营的餐厅在乌鲁木齐并非知名企业，在库车更是鲜为人知，周记阿昌餐厅不存在借助姜鸿“小菜吃吃”影响力盈利的可能性，不存在误导公众的情形；另外，2019年3月，“周记小菜吃吃”已更名为“周记阿昌鲜生餐厅”。综上，请求驳回姜鸿的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。姜鸿为证明自己的诉讼主张，在诉讼中提交以下证据：

证据一、营业执照及商标注册证一份。证明：姜鸿系“小菜吃吃”商标注册权利人，商标注册有效期为2012年9月21日至2022年9月20日，核定服务项目为住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；自助餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；快餐馆；酒吧；茶馆。

证据二、企业信用信息公示报告一份。证明：周记阿昌餐厅于2019年4月18日变更名称前，以“库车周记小菜吃吃馆”为名称注册登记并经营，经营时间长达3年，经营范围属于姜鸿注册商标核对服务项目。本院查明

经质证，周记阿昌餐厅对商标注册证、营业执照、企业信用信息公示报告三性均无异议，但认为姜鸿商标注册证中商标为“小菜吃吃”，而周记阿昌餐厅变更前原名为“周记小菜吃吃”，两者字体样式均不一样，2019年4月18日已经变更为“周记库车阿昌鲜生餐厅”，周记阿昌餐厅不构成侵权。且姜鸿到2015年才开始使用该商标，饭店开业时间不长，不具有知名度。本院对该证据真实性、合法性、关联性以及证明观点予以确认。

证据三、乌鲁木齐市第二公证处于2019年5月28日出具的公证书一份。证明：周记阿昌餐厅餐饮店中多处出现使用姜鸿注册商标“小菜吃吃”情况，并突出显示“小菜吃吃”字样，构成对姜鸿商标权的侵害。经质证，周记阿昌餐厅对公证书的真实性无异议，拍摄时间是在其刚更换完店名之后，企业的各方面标识、门头均为阿昌鲜生，店内剩余未用完的“周记小菜吃吃”餐巾纸，标识可以看出“周记小菜吃吃”无论从字体还是名称上不存在侵权行为，也不知道乌鲁木齐有小菜吃吃，不存在不正当竞争。本院对该证据真实性、合法性、关联性予以确认，对证明观点将结合案件事实综合认定。

证据四、高德地图搜索“小菜吃吃”结果页面打印件一份。证明：姜鸿的“小菜吃吃”商标具有一定知名度，在阿克苏地区已被多家餐饮店慕名使用。经质证，周记阿昌餐厅认为该证据系打印件，对真实性不予认可。因该证据系打印件，且仅凭高德地图搜索不能证明“小菜吃吃”的知名度，本院对该证据的真实性、合法性、关联性以及证明观点不予认可。

证据五、公证费发票一张（金额4,500元，2019年5月15日）、法律服务费发票一张（金额15,000元，2019年6月21日）、电子客票行程单11张、发票8张、去哪儿网行程截屏1张（金额合计10,080元）、出租车发票22张（金额230元）。证明：姜鸿为维权共计为此支出费用金额达29,810元，其中包括聘请律师诉讼费用、公证费用及公证员、律师等人员差旅、住宿费，均为合理必要支出。经质证，周记阿昌餐厅认为姜鸿出示的机票和发票，发生时间是在周记阿昌餐厅更换店名之后，因此不存在制止不正当竞争的行为，该组票据与本案无关，因此不予认可。经审查，陈刚与本案并无直接联系，对其机票支出不予认可，其他费用系姜鸿维权的合理支出，鉴于维权金额过高，本院将根据案件难易、侵权情节综合认定。

周记阿昌餐厅为证明自己抗辩意见，提交库车国际酒店管理有限责任公司出具的证明一份，证明周记阿昌餐厅2018年10月租赁了库车国际酒店一楼餐厅，2019年2月底完成装修，2019年3月开始营业，其在库车国际大酒店经营时间短，且在此之前不知道为注册商标。经质证，姜鸿对该证据真实性认可，对证明内容不予认可。经审查，本院对该证明真实性认可，对其证明观点不认可，周记阿昌餐厅的营业时间应以工商登记为准。

根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：

2012年9月，姜鸿经中华人民共和国国家工商总局商标局授权取得第9769018号“小菜吃吃”商标注册证，商标注册有效期为2012年9月21日至2022年9月20日，核定服务项目为住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席；自助餐厅；饭店；餐馆；自助餐馆；快餐馆；酒吧；茶馆。

库车周记小菜吃吃馆注册成立于2016年4月5日，系周福昌成立的个体工商户，经营范围为餐饮服务、食品销售。2018年10月13日，库车周记小菜吃吃馆营业场所从新疆维吾尔自治区库车市金色阳光宾馆3号门面变更为新疆维吾尔自治区库车市国际酒店一楼大厅西侧。2019年4月18日，库车周记小菜吃吃馆更名为库车周记阿昌鲜生餐厅。

2019年5月9日，姜鸿向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市第二公证处申请证据保全公证。2019年5月16日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市第二公证处公证员马晓菊、马丽萍与姜鸿之委托代理人安艳对位于新疆维吾尔自治区库车市天山东路国际酒店一楼“周记阿昌鲜生餐厅”、位于新疆维吾尔自治区库车市金色阳光酒店一楼“阿昌鲜生”进行拍摄、点餐。上述过程，该公证处于2019年5月28日出具（2019）新乌诚信证内字第12025号公证书，并附现场照片27张、收据、名片等材料。根据照片以及所附资料显示，新疆维吾尔自治区库车市天山东路国际酒店一楼“周记阿昌鲜生餐厅”、新疆维吾尔自治区库车市金色阳光酒店一楼“阿昌鲜生”广告牌、文字标识、店内装潢、纸质餐巾盒、名片等，均较为明显使用了横向“小菜吃吃”文字标识。后，姜鸿诉至法院。

另查明，姜鸿于2015年2月3日工商注册登记名称为乌鲁木齐市高新技术产业开发区小菜吃吃河北路店，并一直经营至今，主打淮扬菜系。本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：1．本案系侵害商标权纠纷还是不正当竞争纠纷。2．周记阿昌餐厅是否应当赔偿姜鸿损失及制止侵权行为而产生的合理费用150,000元。

姜鸿系第9769018号“小菜吃吃”商标所有权人，核定服务项目包含自助餐厅、饭店、餐馆、自助餐馆等。周记阿昌餐厅经营范围为餐饮服务，与第9769018号“小菜吃吃”商标核定使用类别相同，构成《商标法》五十七条侵犯注册商标专用权的情形。姜鸿以侵害商标权纠纷起诉并无不当，本案应定性为侵害商标权纠纷。周记阿昌餐厅曾用名“库车周记小菜吃吃馆”，且在其两处店面广告牌、文字标识、店内装潢、纸质餐巾盒、名片等多处，较为明显使用了横向“小菜吃吃”文字标识，侵犯姜鸿注册商标专用权属实，且在公证员前往公证时，店内仍存在侵犯姜鸿注册商标专用权行为，周记阿昌餐厅应当立即停止使用“小菜吃吃”注册商标专用权。

《商标法》第六十三条第一款规定，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。周记阿昌餐厅侵害了姜鸿的注册商标权，应当赔偿其经济损失以及为制止侵权行为而支付的合理费用。根据《商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”本案中，姜鸿未提供证据证明其所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益，“小菜吃吃”注册商标权还未对外授权使用，姜鸿的损失由人民法院酌定赔偿数额。本案中，姜鸿成立的小菜吃吃店以淮扬菜为主，周记阿昌餐厅以杭帮菜系为主，主营菜系不同。姜鸿经营的店在乌鲁木齐市，周记阿昌餐厅经营场所在库车市，相距甚远，消费者跨区域远距离消费可能性较小，消费者亦非因知晓乌鲁木齐小菜吃吃店而选择前往周记阿昌餐厅就餐。根据姜鸿小菜吃吃店经营时间以及经营规模，其影响力远不能波及库车市。周记阿昌餐厅使用“小菜吃吃”字样，客观上造成姜鸿的损失较小，且在周记阿昌餐厅经营者周福昌老家，确有小菜吃吃口头语，周记阿昌餐厅侵权主观过错程度较低。本院综合考虑周记阿昌餐厅侵权行为的情节、涉案商标知名度、经营规模、经营时间、地区经济发展水平等因素，综合认定周记阿昌餐厅赔偿姜鸿损失15,000元（包含为制止侵权行为而支付的合理费用）。

综上所述，姜鸿的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条规定，判决如下：裁判结果

一、库车周记阿昌鲜生餐厅立即停止使用姜鸿“小菜吃吃”注册商标专用权；

二、库车周记阿昌鲜生餐厅于本判决生效之日起十日内赔偿姜鸿经济损失15,000元（包含为制止侵权行为而支付的合理费用）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3,300元，由姜鸿负担3,125元，由库车周记阿昌鲜生餐厅负担175元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院。审判人员

审判长何玲

审判员曹燕燕

人民陪审员阿孜古力·艾海提裁判日期

二〇二〇年六月二十六日书记员

书记员李昱娇

原告：乐山逸凡农产品开发有限公司，住所地四川省乐山市高新区迎宾大道20号办公大楼104号，统一社会信用代码915111006823530995。

法定代表人：何文生，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：万文清，四川万文清律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郭佳欣，四川万文清律师事务所律师。

被告：峨眉山冰雪魔芋食品有限公司，住所地四川省峨眉山市绥山镇云海北路52号，统一社会信用代码9151118171755385XP。

法定代表人：秦德贵，执行董事。

委托诉讼代理人：秦绍明，工作人员。

委托诉讼代理人：张宏，北京盈科（成都）律师事务所律师。

被告：峨眉山清音食品有限公司，住所地四川省峨眉山市绥山镇云海北路52号，统一社会信用代码91511181MA64EOPR89。

法定代表人：刘艳芬，执行董事。

委托诉讼代理人：张宏，北京盈科（成都）律师事务所律师。审理经过

原告乐山逸凡农产品开发有限公司（以下简称逸凡公司）诉被告峨眉山冰雪魔芋食品有限公司（以下简称冰雪魔芋公司）、峨眉山清音食品有限公司（以下简称清音公司）侵犯商标专用权纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书。本院依法组成合议庭，于2020年3月24日公开开庭审理了本案，原告逸凡公司的委托诉讼代理人万文清、郭佳欣，被告冰雪魔芋公司的委托诉讼代理人秦绍明、张宏，被告清音公司的法定代表人刘艳芬及委托诉讼代理人张宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告逸凡公司向本院提出诉讼请求：1.确认二被告侵犯原告第11079203号注册商标专用权；2.判令二被告立即停止侵权行为；3.判令二被告承担连带赔偿责任，赔偿原告100万元；4.判令二被告连带支付原告为制止侵权行为支付的律师费用5万元；5.判令二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：逸凡公司申请注册的第11079203号商标峨眉三宝，于2013年10月28日被中华人民共和国工商行政管理总局商标局予以核准注册，核定使用商品（第29类）：香肠；腌腊肉；肉干；腌制蔬菜；腌制块菌；干菜笋；干食用菌；豆腐制品；精制坚果仁；以水果为主的零食小吃。注册有效期为10年。逸凡公司发现二被告销售的产品名为峨眉三宝，对外销售雪魔芋、天麻和珍笋后立即口头通知二被告，向其说明峨眉三宝为逸凡公司的注册商标，要求其立即停止销售印有峨眉三宝的产品，但二被告一直未停止使用。不仅如此，冰雪魔芋公司还向国家知识产权局申请撤销逸凡公司的注册商标，但国家知识产权局作出商标撤三字〔2019〕第Y026982号决定，不予撤销逸凡公司的注册商标。冰雪魔芋公司在收到该决定后，也并未停止使用峨眉三宝注册商标，仍然对外销售名为峨眉三宝的产品，且销售面广。冰雪魔芋公司销售该产品已有4年之久，其明知峨眉三宝是逸凡公司的注册商标，且未经逸凡公司许可，擅自使用其注册商标销售雪魔芋、天麻和珍笋。该行为不仅侵犯逸凡公司的注册商标专用权，且系恶意销售。综上，维护自身的合法权益，特向法院提起诉讼。被告辩称

被告冰雪魔芋公司辩称：1.冰雪魔芋公司在逸凡公司商标注册前，于2006年就开始使用“峨眉三宝”商标，经过多年的推广，客户群体较多，在乐山市峨眉山市有较高的知名度；2.冰雪魔芋公司在逸凡公司注册后，在原使用范围内继续使用“峨眉三宝”商标；3.逸凡公司恶意抢注冰雪魔芋公司的商标，在明知的情况下，利用冰雪魔芋公司的疏忽，损害其在先权利，抢先注册商标；并且逸凡公司注册后，市场上没有发现逸凡公司使用“峨眉三宝”的产品。据此，请求法院驳回逸凡公司的诉讼请求。

被告清音公司辩称，冰雪魔芋公司最早的名称是峨眉山海云魔芋食品厂，2005年8月4日变更为峨眉山清音食品有限公司，2015年2月9日经核准变更为冰雪魔芋公司。现清音公司于2018年10月23日新设立，与原清音公司并非同一家公司。公司从成立至今被告没有销售过峨眉山冰雪魔芋食品有限公司使用的“峨眉三宝”商标的产品，据此，清音公司没有侵害逸凡公司的商标权，请求判决驳回逸凡公司的诉讼请求。庭审中，清音公司改变答辩意见称该公司是销售商，商品来源于冰雪魔芋公司，不存在商标侵权。本院查明

经审理查明，原告逸凡公司于2008年11月17日成立，从2010年开始销售“峨眉山三宝”礼品套盒，该套盒由雪魔芋、龙须笋、灵芝茶组合而成。逸凡公司系第11079203号“峨眉三寳”商标注册人，该注册商标核定使用商品为第29类，包括香肠；腌腊肉；肉干；腌制蔬菜；腌制块菌；干菜笋；干食用菌；豆腐制品；精制坚果仁；以水果为主的零食小吃等，有效期从2013年10月28日至2023年10月27日。

2019年3月20日，冰雪魔芋公司以逸凡公司无正当理由连续三年不使用案涉注册商标为由向国家知识产权局申请撤销逸凡公司第11079203号第29类“峨眉三寳”注册商标。2019年9月23日，国家知识产权局向被告冰雪魔芋公司和原告逸凡公司发出《关于第11079203号第29类“峨眉三宝”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，认为冰雪魔芋公司申请撤销的理由不能成立，驳回冰雪魔芋公司的撤销申请。

2019年11月17日，原告逸凡公司在舌尖美味报国寺店购买“峨眉三宝”礼盒2盒，现金支付560元；在峨眉山旅游股份有限公司峨眉雪芽销售分公司购买“峨眉三宝”礼盒1盒，微信支付249元；在俏皮猴超市购买“峨眉三宝”礼盒1盒，支付328元。该礼盒外包装袋正面右下角标注有清音公司和冰雪魔芋公司，礼盒上标注销售商为清音公司，制造商为冰雪魔芋公司，生产日期分别为2018年11月3日和2019年11月1日。

另查明，2005年8月4日,峨眉山海云魔芋食品厂更名为峨眉山清音食品有限公司。2015年2月9日，更名为冰雪魔芋公司，经营范围为魔芋、魔芋方便面、魔芋挂面、魔芋熟食、魔芋精粉、竹笋、果蔬罐头、绿茶、魔芋花茶生产等。冰雪魔芋公司从2006年开始销售使用“峨眉三宝”字样的礼品套盒，该套盒由魔芋、珍笋、天麻组合而成，其产品主要在乐山市及周边地区销售，客户群体主要为超市、行政机关、银行、游客等，并在魔芋生态园酒店展示厅内展示该礼品套盒。

再查明，被告清音公司成立于2018年10月23日，经营范围为农副产品种植、加工、包装、销售；预包装食品、散装食品生产和销售；农业技术开发、咨询、推广。

以上事实有营业执照、组织机构代码证、食品流通许可证、《关于第11079203号第29类“峨眉三宝”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》、第11079203号《商标注册证》、照片、收款收据、购销合同、产品销售合作协议、食品销售合同、证明、准予变更登记通知书、通知、销售发票、买卖合同、宣传单、出库单、庭前会议记录、庭审笔录及原、被告陈述等予以证实。本院认为

本院认为，综合原、被告的诉辩意见，各方对逸凡公司系案涉注册商标的专用权人没有异议。本案的争议焦点为：一、冰雪魔芋公司使用“峨眉三宝”商标是否构成在先使用；二、清音公司是否存在侵犯逸凡公司注册商标专用权的行为。

关于冰雪魔芋公司使用“峨眉三宝”商标是否构成在先使用的问题。《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。根据前述规定，构成在先使用应至少符合下列条件：1.先用权人系在相同或类似商品上使用与商标注册人相同或近似的商标；2.先用权人使用商标系在商标注册人申请商标注册之前；3.先用权人使用商标在申请商标注册前已有一定影响。具体到本案：第一、冰雪魔芋公司在其销售的魔芋、珍笋、天麻礼品套盒上使用的“峨眉三宝”商标，与案涉注册商标“峨眉三寳”在字体和“宝”字上尽管有所差别，但“寳”本为“宝”的繁体，“峨眉三宝”与“峨眉三寳”文字读音、含义相同，且冰雪魔芋公司销售的珍笋与案涉注册商标在腌制蔬菜、腌制块菌、干菜笋部分属相同商品，易使相关公众对商品来源产生误认，故应当认定冰雪魔芋公司系在相同商品上使用了与商标注册人近似的商标。第二、冰雪魔芋公司系2006年开始使用“峨眉三宝”商标，而案涉注册商标“峨眉三寳”的申请时间为2013年。虽然逸凡公司当庭陈述其从2003年开始使用案涉商标，但并未提供证据予以证实，现有证据仅能证明其从2010年12月25日开始销售“峨眉山三宝”礼品套盒，并非案涉注册商标“峨眉三寳”，故冰雪魔芋公司使用“峨眉三宝”商标的时间在逸凡公司使用并申请案涉注册商标之前。第三、冰雪魔芋公司从2006年使用“峨眉三宝”商标至2013年逸凡公司申请注册案涉商标期间，已在乐山市及周边地区持续使用“峨眉三宝”商标长达七年，客户群体包括超市、银行、行政机关、游客等，且在魔芋生态园酒店展示厅内对该商品进行了展示推广。故综合冰雪魔芋公司使用“峨眉三宝”的持续时间、地域、销量、公众知晓度等因素，可以认定冰雪魔芋公司在案涉商标核准注册前使用“峨眉三宝”已具有一定影响。综上，冰雪魔芋公司使用“峨眉三宝”商标的行为符合上述关于“在先使用”的规定，其对“峨眉三宝”商标享有在先使用权。从在案证据看，冰雪魔芋公司使用该商标的行为并未超出原使用范围，逸凡公司对此也未提供充分的证据予以反驳，故冰雪魔芋公司的行为没有侵犯逸凡公司的注册商标专用权，逸凡公司无权禁止冰雪魔芋公司继续在原使用范围内使用该商标。

关于清音公司是否存在侵犯逸凡公司注册商标专用权行为的问题。首先，逸凡公司认为冰雪魔芋公司和清音公司既是“峨眉三宝”的生产者又是销售者，两公司人格存在混同。但从逸凡公司自己提供的证据看，冰雪魔芋公司销售的“峨眉三宝”礼盒上明确标注销售商为清音公司，制造商为冰雪魔芋公司，并非制造商和销售商均为冰雪魔芋公司和清音公司。故对逸凡公司的这一主张，本院不予支持。其次，虽然清音公司存在销售冰雪魔芋公司“峨眉三宝”商品的行为，如前所述，冰雪魔芋公司在先使用抗辩权成立，其使用“峨眉三宝”商标不构成侵权，故清音公司作为销售商，销售该商品的行为也不构成侵犯逸凡公司的注册商标专用权。

综上，逸凡公司主张冰雪魔芋公司和清音公司侵犯其注册商标专用权的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二条、第十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：裁判结果

驳回原告乐山逸凡农产品开发有限公司的诉讼请求。

案件受理费14250元，由原告乐山逸凡农产品开发有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。审判人员

审判长易晓芸

审判员钟小红

审判员罗喆予裁判日期

二〇二〇年四月二十二日书记员

书记员朱蕾汀

原告：劲霸男装（上海）有限公司，住所地上海市普陀区云岭东路599弄19号6层。

法定代表人：洪忠信，该公司董事长。

委托诉讼代理人：罗展，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：江玉婉，北京盈科（武汉）律师事务所律师。

被告：尹四清，女，1966年1月25日出生，汉族。审理经过

原告劲霸男装（上海）有限公司(以下简称劲霸公司)诉被告尹四清侵害商标权纠纷一案，本院于2020年5月11日受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告劲霸公司的委托诉讼代理人罗展到庭参加了诉讼，被告尹四清经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

劲霸公司向本院提出诉讼请求：1、判令尹四清立即停止侵害劲霸公司第6786261、6786260号注册商标专用权；2、判令尹四清赔偿劲霸公司经济损失及合理费用共计50000元；3、判令尹四清承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、劲霸公司依法取得第6786261、6786260号注册商标的商标专用权。二、近期，劲霸公司在淘宝网络购物平台发现一家名为“男装衣家”店铺里有关于“劲霸”品牌服装的销售，其产品关键词和介绍中都显示有“劲霸”品牌，随后原告进行了公证购买。原告通过证据保全公证收到货品后进行鉴定，确认被告销售的“劲霸”产品为假货。被告在明知原告“劲霸”商标已具备较高知名度的情况下，仍然销售“劲霸”商标的侵权商品，从主观上具有攀附原告著名商标的恶意，且客观上容易造成相关公众对市场主体及产品来源的混淆，已构成商标侵权，应当承担相关侵权责任。被告辩称

尹四清未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。

劲霸公司围绕诉讼请求依法提交了证据，提交了四组证据（证据清单附后）。劲霸公司提交的四组证据均具有真实性、合法性和关联性，本院均予采信。本院查明

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

劲霸公司是国内一家知名度极高的商务休闲男装开创性品牌公司。先后获“中国驰名商标”、“上海市著名商标”等称号。

劲霸公司于2010年8月14日注册第6786260号图文商标“劲霸K-BOXING及图”，核定使用商品为第25类，包括服装、裤子、大衣等。该注册商标的使用期限至2020年8月13日。

男装衣家是2011年5月28日在淘宝平台上开设的店铺，该店铺以尹四清身份信息开设。2018年9月7日，上海百事通信息技术股份有限公司经劲霸公司委托，委派代理人龚通珏于向上海市卢湾公证处申请办理保全证据公证。2018年11月7日，龚通珏在两名公证人员的监督下，在上海市卢湾公证处使用该处提供的清洁的ｉＰｈｏｎｅ手机（ＩＭＥＩ：358631072390990）及无线网络接入互联网，随后进行如下操作：“一、查看上述手机“设置”中的“关于本机”，打开“ＡｐｐＳｔｏｒｅ”,下载“淘宝”Ａｐｐ；二、登录“淘宝”Ａｐｐ，随后付款购买“劲霸男装羊绒保暖衬衫正品冬季加绒中年纯色休闲貂绒加厚爸爸衬衣”“官方正品劲霸男装牛仔裤秋季纯色中腰微弹直筒修身厚款全棉长裤子”（店铺名称：男装衣家，掌柜名：月亮湾精品服饰）项下商品（订单号：257250113344262451），并将收货地址设置为本处的办公地点（地址：上海市）。”2018年12月3日，龚通珏在两名公证人员的监督下，在上海市卢湾公证处使用该处提供的清洁的ｉＰｈｏｎｅ手机（ＩＭＥＩ：358631072390990）及无线网络接入互联网，随后查看上述手机“设置”中的“关于本机”，打开“ＡｐｐＳｔｏｒｅ”,下载“淘宝”Ａｐｐ，登录“淘宝”Ａｐｐ，随后查看案涉商品物流信息（物流公司：中通快递；快递单号：75106331252966）。龚通珏在上述两次操作过程中分别进行录像并对部分页面进行截屏，其中衬衣的详情页面显示案涉商品月销65件、优惠促销价228元／件；牛仔裤的详情页面显示案涉商品月销65件、优惠促销价198元／件。收货后，上海市卢湾公证处查看了案涉商品（快递单号：75106331252966）的外观及内装物品并拍照，后又进行了贴封和拍照，交由劲霸公司代理人保管。2018年12月13日,上海市卢湾公证处出具的（2018）沪卢证经字第2570号公证书,记载了上述公证过程,并将前述截屏、拍照照片打印件及录像制作光盘附于公证书后，劲霸公司为此支付公证费用900元、购买案涉商品费用426元。同时，劲霸公司对该案涉商品进行了产品鉴别，结论为该产品并非劲霸公司生产或授权任何公司生产，系假冒劲霸公司注册商标的产品，产品内自带的商标、吊牌纯属伪造。

庭审中,本院组织当事人当庭对公证实物进行了拆封和比对。上海市卢湾公证处所封存的被控侵权商品衬衣、牛仔裤的包装袋、吊牌、衣领内部标签上均使用了劲霸K-BOXING及图标识。经比对，上述被控侵权标识与劲霸公司第6786260号注册商标在视觉上差别甚微，构成商标近似。本院认为

本院认为，本案为侵害商标权纠纷，双方的争议焦点为：一、劲霸公司主张尹四清存在商标侵权行为是否成立；二、如果尹四清构成侵权,其应如何承担民事责任。

关于焦点一。劲霸公司提交的公证书可以证明尹四清经营的网店所销售的劲霸服装在吊牌、衣领、包装等处使用了劲霸K-BOXING及图标识，经比对该标识与劲霸公司第6786260号注册商标在视觉上差别甚微，两者构成商标相同或相近，且商品类别相同。被告在无证据证明已得到劲霸公司授权及未能说明商品合法来源的情况下，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，案涉商品应认定为侵害了劲霸公司注册商标专用权的商品。尹四清无正当理由不到庭参加诉讼，本院依据现有证据认定尹四清为本案商标侵权行为的责任主体，其应当立即停止销售，并承担相应的侵权赔偿责任。

关于焦点二。本案中，劲霸公司虽系主张侵权获利赔偿，但本案中劲霸公司所诉尹四清在侵权期间因侵权所获得的利益及劲霸公司在被侵权期间因被侵权所受到损失达到5万元的相关证据并不充分，尹四清侵权获利及因侵权给劲霸公司造成的损失均难以确定，劲霸公司亦没有商标许可使用费的相关证据等，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，本案依法可适用《中华人民共和国商标法》第六十三条规定的法定赔偿方式酌情确定赔偿数额。本院综合考虑涉案注册商标的知名度和影响力、尹四清侵权行为的性质、过错程度及认错态度、经营规模、经营时间、销售被控侵权产品的数量，以及劲霸公司为维权所支付的合理费用（包含已经实际产生的公证费、购买案涉商品费等在内）因素,酌情确定尹四清赔偿劲霸公司经济损失及维权合理费用共计10000元,对于劲霸公司超过此数额的请求,不予支持。

综上所述，劲霸公司的诉讼请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：裁判结果

一、被告尹四清于判决生效之日起立即停止对原告劲霸男装（上海）有限公司所享有的商标注册证第6786260号注册商标专用权的侵害；

二、被告尹四清于判决生效之日起十日内赔偿原告劲霸男装（上海）有限公司经济损失及维权合理费用共计10000元；

三、驳回原告劲霸男装（上海）有限公司的其他诉讼请求。

如果被告尹四清未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由被告尹四清负担750元，原告劲霸男装（上海）有限公司负担300元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判人员

审判长李虹

审判员刘殳扬

人民陪审员曾红梅裁判日期

二〇二〇年六月十日书记员

书记员马丽君

近日，《美国律师》（The American Lawyer）公布了“2020全球百强律所”（2020 Global 200）排名榜单。全球200强律师事务所排名强势出炉，盈科律师事务所入围多个领域，成绩显著。
此次榜单排名基于Global 200项目组对律所的全面调研、包括Legal Week提供的英国百大律所数据信息，以及The American Lawyer的亚洲/中国律所报告。综合各项指标，进行客观考量评分，在全球律师界具有很高的权威。

综上，在对全球律所进行营收排名中，盈科位列Global 200律所的第六十九位。合伙人利润排名中，盈科位列第一百位。全球律师人数最多的100家律所排名中，盈科荣登第二位。2020亚太地区律师人数最多的50家律所排名中，盈科位列第二位。各类排名盈科都以优异表现榜上有名。
根据以上榜单，盈科律师事务所在全球律所成绩显著。盈科作为一家专业的全球化法律服务机构，始终立足法律行业领先高度，汇集全球精英，为全球客户提供更专业，更优质的法律服务。未来，盈科将会继续不忘初心，争取更大的成就。

盈科律师事务所，来自中国的全球化法律服务机构，提供全球“一站式”商务法律服务。总部设在北京，在中国大陆拥有82家分所，盈科全球法律服务联盟已覆盖海外82个国家的141个国际城市。成立19年来，累计为100000多家海内外企业提供高度满意的法律服务。盈科业务范围划分为房地产与建设工程法律事务、公司法律事务、国际与区际法律事务、行政法律事务、金融与资本市场法律事务、民商事法律事务、刑事法律事务与知识产权法律事务等八个领域。凭借近年来的整体实力，盈科为联合国南南合作全球智库五大创始机构之一，连续六年蝉联英国律师杂志亚太地区规模最大律师事务所，同时连续六年蝉联亚洲法律杂志亚洲规模最大律师事务所。

上诉人（原审被告）：成都聚奢优品贸易有限公司，住所地四川省成都市锦江区暑袜北三街20号1楼3号。

法定代表人：吴伟。

委托诉讼代理人：吴翩，江苏臻宇律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：南京聚奢网络科技有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区永丰大道8号南京白下高新技术产业园区三号楼B栋101B室。

法定代表人：曹玉智，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：陈育，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张慧，北京市盈科（南京）律师事务所律师。审理经过

上诉人成都聚奢优品贸易有限公司（以下简称成都聚奢公司）因与被上诉人南京聚奢网络科技有限公司（以下简称南京聚奢公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服南京铁路运输法院（2019）苏8602民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人诉称

上诉人成都聚奢公司上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、企业名称与商标的作用及管理部门不完全相同，名称上出现相同是可能的，上诉人也没有攀附被上诉人“聚奢网”的故意，不构成不正当竞争。企业名称的作用是将自己与别的市场主体以及他们的商品或服务区别开来，商标则为使购买者识别商品而使用。上诉人作为经营销售名表、名包、黄金等奢侈品的主体，为了形容其名下产品数量众多，因此使用了“聚奢优品”这四个字作为企业名称，以此经营是法律所允许的。一审法院认为，“成都聚奢优品公司作为经营同类业务的公司，成立公司之时未主动避让‘聚奢网’，仍使用‘聚奢优品’作为企业字号，使客户难以区分，易使消费者对商品来源产生混淆”。实际上，上诉人成立于2016年4月6日，“聚奢网”注册商标核准日为2016年1月14日，两者在同一年度的不同时间，仅仅相差3个多月。且进行企业名称注册时审核的机构与商标核准机构不同，构成相同并不是因为上诉人主观原因。同时，“搭便车”“攀附”指的是为自己的商业目的，故意利用他人的工商业成就而未付出实质性的正当努力的行为，上诉人经营开始的时间仅仅在被上诉人注册商标3个月之后，被上诉人尚未形成规模的情况下，上诉人完全没有必要进行攀附，故一审认定有违事实与常理。二、上诉人未实施商标侵权行为，也不应当承担任何赔偿责任。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对于商标和企业名称相同时的情形进行了明确规定，即认定企业名称与他人注册商标名称相同或近似是否构成侵权，必须同时具备四个构成要件，否则即使相同也不构成侵权。本案中，上诉人并没有对企业名称突出使用，更没有造成相关公众的误认。上诉人与被上诉人的经营模式存在很大区别，上诉人主要采用实体店的经营模式，而被上诉人主要从事线上交易，客户群体存在很大区别，同时上诉人的实际经营地远在成都、武汉，根本不会对被上诉人的线上交易造成任何影响。综上，一审判决缺乏事实依据，请求本院支持上诉人的上诉请求。被上诉人辩称

被上诉人南京聚奢公司辩称：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人在其网站及经营场所突出使用“聚奢”文字，使广大客户难以区分“聚奢网”商标与“聚奢优品”之间的关系，易使消费者对商品来源产生混淆，有攀附“聚奢网”商标的故意，构成不正当竞争。虽然上诉人成立于2015年8月21日，但“聚奢网”创始人兼总裁曹玉智于1995年已创办南京佛阳子黄金珠宝有限公司，以“聚奢”作为品牌经营二手奢侈品买卖等多年，成为国内奢侈品交易的拓荒者。2014年将著名品牌“聚奢”申请注册商标。2015年6月，“聚奢网”正式上线运营。2016年10月26日，“聚奢网”APP正式上线。2017年，佛阳子公司将“聚奢网”商标专用权转让给被上诉人。“聚奢”品牌创立已有十多年，佛阳子公司及被上诉人均对该品牌投入了大量的经营资源与时间成本，积累了一定的品牌资源与知名度。即便从“聚奢”商标的准确核准注册时间来看，也比上诉人的成立时间早，被上诉人采取线上线下经营模式，经过多年的诚信经营和广告宣传，使其商标具有较高的显著性和知名度。上诉人在申请名称注册核准时，应当知道被上诉人商标的知名度和影响力，却仍然在其网站及经营场所突出使用与被上诉人注册商标相同或相近似的商标，明显具有攀附被上诉人注册商标知名度的恶意，容易使相关公众产生误导，其行为构成不正当竞争。二、上诉人应当对其侵权行为造成的损失承担相应的民事责任，被上诉人认可一审法院判决的金额。第一，虽然被上诉人无法提供上诉人的财务报表来确认其获利情况，但根据上诉人自2016年4月6日成立以来，其在多地均开设分店经营，可以看出其经营是存在获利的。第二，被上诉人为涉案商标的维护及宣传投入了近1000万元左右的费用，上诉人攀附被上诉人具有知名度的商标进行营业，应当承担侵权赔偿责任。第三，被上诉人为制止上诉人的侵权行为，支出了合理的律师费用、公证费用及至上诉人经营店铺实际考察的费用。综上，请求本院驳回上诉人的上诉请求。

南京聚奢公司向一审法院起诉请求：1.成都聚奢公司立即停止使用与南京聚奢公司企业名称(包括简称及字号)相同或相似的名称；2.成都聚奢公司变更企业名称，新名称不得包含“聚奢”及任何与“聚奢”相同或相似的字样；3.成都聚奢公司赔偿南京聚奢公司经济损失及为制止该不正当竞争行为支出的合理费用共计100万元；4.成都聚奢公司承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：

南京聚奢公司成立于2015年8月21日，为有限责任公司。经营范围：网络信息技术开发及服务，计算机技术开发、技术服务、技术咨询、计算机软件设计，摄影服务，网上销售和寄卖电子产品、文化用品、照相器材、计算机辅配件、化妆品、体育用品、日用百货、服装、家具、通讯设备、工艺品、玩具、汽车、仪器仪表、陶瓷制品、钻石珠宝、钟表、工艺品、箱包，自营和代理各类商品及技术的进出口业务，黄金制品、铂金制品、白银制品的加工、收购、零售及寄卖，企业管理咨询，企业营销策划，展览展示服务，会务服务，组织文化艺术交流，废旧物资的回收与销售，面向成年人开展的培训服务，箱包、皮具保养，钟表、鞋帽、服装清洗。

成都聚奢公司成立于2016年4月6日，为有限责任公司（自然人投资或控股）。经营范围：销售、寄卖及回收金银制品、珠宝、数码产品、工艺美术品、钟表、箱包，销售文具用品、计算机辅配件、化妆品、体育用品、日用品、服装、鞋帽、家具、通讯设备、玩具、汽车、仪器仪表、陶瓷制品，货物进出口，企业营销策划，展览展示服务，会务服务，大型活动组织服务，计算机技术研究、技术服务、技术咨询，摄影服务，网上贸易代理。

2016年1月14日，案外人南京佛阳子黄金珠宝有限公司（以下简称佛阳子公司）经核准注册第15758290号“聚奢网”注册商标，核准使用期限自2016年1月14日起至2026年1月13日止，核定服务项目为第14类，包括首饰盒、珠宝首饰、翡翠、手表、表、人造珠宝、装饰品等。案外人佛阳子公司经核准注册第15758286号“聚奢网”注册商标，核准使用期限自2016年1月14日起至2026年1月13日止，核定服务项目为第42类，包括工业品外观设计、服装设计、材料测试等。2016年2月14日，案外人佛阳子公司经核准注册第15758292A号“奢品生活”注册商标，核准使用期限自2016年2月14日起至2026年2月13日止，核定服务项目为第35类，包括计算机数据库信息系统化、寻找赞助。以上三项商标于2017年2月13日经国家工商行政管理总局商标局核准转让给南京聚奢公司。

2018年2月7日，南京聚奢公司经核准注册第22403048号“聚奢网”注册商标，核准使用期限自2018年2月7日起至2028年2月6日止，核定服务项目为第18类，包括动物皮、手提包、书包等。

2018年11月21日，南京聚奢公司经核准注册第28029029号、第28027814号、第28041904号、第28030604号、第28026477号、第28028191号、第28031170号“聚奢”注册商标，核准使用期限自2018年11月21日起至2028年11月20日止。其中，第28029029号注册商标核定服务项目为第14类，包括贵重金属盒、珠宝首饰、表、宝石、贵重金属艺术品、念珠、手表、首饰用小饰物、硬币、磁疗首饰；第28027814号注册商标核定服务项目为第26类，包括刺绣品、衣服装饰品等；第28041904号注册商标核定服务项目为第18类，包括手提包、包、伞等；第28030604号注册商标核定服务项目为第36类，包括艺术品估价、信托、典当等；第28026477号注册商标核定服务项目为第37类，包括手表修理或保养、修补衣服等；第28028191号注册商标核定服务项目为第41类，包括培训、安排和组织学术讨论会等；第28031170号注册商标核定服务项目为第42类，包括平面美术设计、手机软件设计等。2019年2月7日，南京聚奢公司经核准注册第28032601号“聚奢”注册商标，核准使用期限自2019年2月7日起至2029年2月6日止，核定服务项目为第25类，包括婴儿全套衣、游泳衣等。南京聚奢公司经核准注册第28029376号“聚奢网”注册商标，核准使用期限自2018年11月21日起至2028年11月20日止，核定服务项目为第37类，包括手表修理或保养、修补衣服、家具保养等。南京聚奢公司经核准注册第28034494号“聚奢网”注册商标，核准使用期限自2018年11月21日起至2028年11月20日止，核定服务项目为第36类，包括艺术品估价、首饰估价、信托、典当等。

2019年3月7日，南京聚奢公司经核准注册第28044102号“聚奢网”注册商标，核准使用期限自2019年3月7日起至2029年3月6日止，核定服务项目为第9类，包括可下载的影像文件、电子记事器、秤等。

南京聚奢公司提交了成都聚奢公司分别于武汉、长沙、成都三地所开设分店的门头照片复印件，照片显示上述分店均使用“聚奢优品”作为分店的门头，其中长沙分店在门头上写明其经营内容为名表、名包、钻石、黄铂金收售，成都分店通过电子屏显示其经营内容为回收、寄售名表、名包、奢侈品，武汉分店在其玻璃门通过文字展现其经营内容为回收、抵押钻石、名包、名表等。成都聚奢公司对上述照片真实性予以认可。

2019年5月24日，南京聚奢公司的委托人吴瑞轩向江苏省南京市南京公证处申请对相关网页内容办理保全证据公证。当日，该处公证员李某用该处电脑，在360搜索中输入“聚奢优品”关键字进行搜索，并打开了标题开头为“聚奢优品名表回收网”网站，对该网站的首页、“关于我们”页面、“业务范围”页面、“联系我们”页面进行了截图。上述公证照片共计11张。据此，该公证处于2019年5月27日出具了（2019）宁南证经内字第3562号公证书。根据上述公证书的内容显示，该网站经营品牌为“聚奢优品”，业务范围包括名表回收、名包回收、黄金钻石、奢侈品回收，交易流程包括电话联系、会面、现场鉴定、确认价格、现场交易等，其分店一栏使用了“聚奢分店”字样，包括北京、上海、深圳、重庆、成都、长沙、西安、武汉、杭州，其联系方式显示总店位于成都市。成都聚奢公司亦提交了其官网截图，与南京聚奢公司提交公证书的公证网页内容基本一致。

一审庭审中，南京聚奢公司陈述“聚奢”品牌系起源于其法定代表人曹玉智于1995年创办的佛阳子公司。佛阳子公司在经营过程中一直使用“聚奢”“聚奢网”作为品牌进行推广。至2014年，将具有一定社会知名度的前述品牌申请注册为商标，并于2015年正式上线运营，2016年推出聚奢网APP。后佛阳子公司的法定代表人成立了南京聚奢公司，并将“聚奢网”商标转让给南京聚奢公司使用，由南京聚奢公司继续经营“聚奢”“聚奢网”品牌。

对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：

1.南京聚奢公司提交其在企业信息查询系统对“南京聚奢网络”关键词的搜索结果，拟证明其在全国多地开设了分公司，经营规模较广。成都聚奢公司对该证据真实性不予认可。一审法院认为，该证据虽非证据原件，但系网上可查事实，故对该证据真实性一审法院予以认可，对其证明目的在后综合论述。

2.成都聚奢公司提交搜狗推广服务关键词数据报告网页截图，拟证明其未利用南京聚奢公司商标对外推广，南京聚奢公司对该证据关联性不予认可。一审法院认为，该证据展示的关键词为“黄金回收”“手表回收”等网络关键词搜索，能证明用户获知成都聚奢公司网站并非一定要通过搜索“聚奢”得来，但不能因此认为其使用“聚奢”具有合法性。

一审法院认为，本案系侵害商标权、不正当竞争纠纷。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。案外人佛阳子公司以“聚奢”作为品牌经营二手奢侈品买卖等多年，对该品牌投入了经营资源与时间成本，积累了一定的品牌资源与知名度，后注册“聚奢网”商标，并将该品牌与商标转让给南京聚奢公司使用。成都聚奢公司作为经营同类业务的公司，成立之时未主动避让“聚奢网”注册商标，仍使用“聚奢优品”作为企业字号，使客户难以区分“聚奢网”商标与“聚奢优品”之间的关系，易使消费者对商品来源产生混淆，有攀附“聚奢网”商标的故意，构成不正当竞争。

关于赔偿损失的数额，南京聚奢公司未向法庭提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未提供成都聚奢公司侵权获利方面的证据，且当庭主张由法院酌情认定。一审法院综合考虑涉案商标的知名度、声誉、广告宣传投入、销售规模，成都聚奢公司侵权行为的性质、范围、后果、主观过错等因素，酌情确定赔偿数额。关于为制止侵权行为所支付的合理费用，虽然南京聚奢公司未提交公证费发票、律师费发票等证据，但是鉴于南京聚奢公司代理律师已实际参加庭审，并提交了公证书原件，一审法院综合考虑案件难易程度、南京聚奢公司律师工作量等因素，在合理范围内酌情予以支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：1.成都聚奢公司于一审判决生效之日起十日内变更企业名称，变更后的名称中不得包含“聚奢”字样；2.成都聚奢公司于一审判决生效后十日内一次性赔偿南京聚奢公司经济损失（包括为制止侵权发生的合理开支）人民币200000元；3.驳回南京聚奢公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13800元，减半收取计6900元，保全费5000元，合计11900元，由南京聚奢公司负担3000元，由成都聚奢公司负担8900元。

二审中，双方当事人均未提交新证据。本院查明

一审法院查明的事实，被上诉人南京聚奢公司无异议。上诉人成都聚奢公司对一审法院查明南京聚奢公司陈述“聚奢”“聚奢网”具有一定社会知名度的事实有异议，上诉人不认可南京聚奢公司的品牌具有一定知名度。本院认为，一审法院依据南京聚奢公司的陈述查明其相关意见，并无不当，至于上诉人对南京聚奢公司涉案注册商标的知名度提出的异议，本院将在二审中结合本案相关事实进一步予以认定。故本院对一审查明的事实均予以确认。

本院二审另查明：

被上诉人南京聚奢公司在全国多地开设分公司，包括珠海、郑州、杭州、海口、石家庄、成都、南宁、合肥、哈尔滨、广州、南昌、苏州、重庆、沈阳、济南、贵阳、福州、武昌、扬州、深圳、天津、硚口、青岛、厦门、兰州、榆林、长沙、乌鲁木齐、昆明、北京、长春、大连、西安、太原、淮安、上海等，设立时间从2015年8月至2019年5月不等，其中石家庄、合肥、哈尔滨、广州、南昌、济南、贵阳、深圳、榆林分公司的设立时间均早于上诉人成都聚奢公司。

二审中，被上诉人南京聚奢公司陈述，其一审中主张成都聚奢公司侵害涉案注册商标专用权并构成不正当竞争，主要目的是要求被上诉人变更企业字号并承担赔偿责任，对于一审法院根据《中华人民共和国商标法》第五十八条认定成都聚奢公司构成不正当竞争，予以认可。

以上事实，有被上诉人一审提交的“南京聚奢网络”企业信息查询系统网页打印件、二审询问笔录在案为凭。本院认为

本案二审争议焦点为：1.上诉人成都聚奢公司使用“聚奢”企业字号是否对被上诉人南京聚奢公司构成不正当竞争；2.一审判决确定的赔偿数额是否恰当。

本院认为：

一、上诉人成都聚奢公司使用“聚奢”企业字号对被上诉人南京聚奢公司构成不正当竞争

上诉人成都聚奢公司认为，其使用“聚奢”的企业字号没有攀附被上诉人“聚奢网”注册商标的故意，不构成不正当竞争。被上诉人南京聚奢公司认为，上诉人在其网站及经营场所突出使用“聚奢”文字，有攀附被上诉人“聚奢网”注册商标的故意，容易使相关公众产生误导，构成不正当竞争。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括艺名、笔名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”本案中，上诉人成都聚奢公司使用“聚奢”企业字号对被上诉人南京聚奢公司构成不正当竞争。理由如下：1.涉案“聚奢网”注册商标核准注册于2016年1月14日，早于上诉人成都聚奢公司的成立时间2016年4月6日。2.涉案“聚奢网”注册商标的原专用权人佛阳子公司成立时间较早，其使用“聚奢网”品牌从事经营活动并于2014年申请涉案注册商标。3.被上诉人南京聚奢公司成立于2015年8月21日，早于上诉人的成立时间；被上诉人在全国多地开设分公司从事经营活动，在上诉人成立之前，被上诉人就已设立了石家庄、合肥、哈尔滨、广州、南昌、济南、贵阳、深圳、榆林等分公司，经营范围较广，规模较大。4.双方当事人均从事黄金、珠宝、钟表、箱包等奢侈品的销售和寄卖等经营活动，经营范围重合，属于同行业的竞争者。5.上诉人在店铺门头使用“聚奢优品”字样，在网站页面中使用“聚奢优品”“聚奢分店”等字样，其中突出使用的“聚奢”文字与南京聚奢公司涉案“聚奢网”注册商标构成近似，且“聚奢”文字起主要的识别商品来源的作用，容易误导公众，使消费者误认为上诉人与被上诉人之间存在特定联系。上诉人在网站中宣传开设的“聚奢分店”，与被上诉人在全国多地开设的分公司的地点亦存在重合。6.上诉人为扩大其商标品牌的知名度，持续投入了相关的成本。除涉案“聚奢网”注册商标之外，上诉人还在第9、14、18、25、26、36、37、41、42类上享有多项“聚奢”“聚奢网”注册商标专用权，有利于扩大涉案“聚奢网”注册商标的知名度和影响力。因此，一审法院认定上诉人成都聚奢公司使用“聚奢”企业字号对被上诉人南京聚奢公司构成不正当竞争，有事实和法律依据，并无不当。

二、一审判决确定的赔偿数额恰当

上诉人成都聚奢公司应就其使用“聚奢”企业字号的不正当竞争行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款的规定，“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”被上诉人南京聚奢公司在一审中既未提供其因上诉人的不正当竞争行为受到的实际损失，也未提供上诉人的侵权获利，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、声誉、广告宣传投入、销售规模，成都聚奢公司侵权行为的性质、范围、后果、主观过错等因素，以及被上诉人为制止侵权行为所支付的合理费用，酌情确定赔偿数额，于法有据，并无不当。

综上所述，成都聚奢公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人成都聚奢优品贸易有限公司负担。

本判决为终审判决。审判人员

审判长周晔

审判员臧文刚

审判员于佳虹裁判日期

二〇二〇年一月十四日书记员

书记员赵和玉

上诉人（原审被告）：陈永亮，男，1987年8月25日出生，汉族，住贵州省贞丰县。

委托诉讼代理人：余升运，重庆睿尚臻律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：重庆祎山电子科技有限公司，住所地重庆市潼南区桂林街道办事处巴渝东路4幢1-06号，统一社会信用代码91500223MA5UDLCT55。

法定代表人：卜雪琦，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：胡冬梅，北京盈科（重庆）律师事务所律师。审理经过

上诉人陈永亮与被上诉人重庆祎山电子科技有限公司（以下简称为祎山公司）技术合同纠纷一案，重庆自由贸易试验区人民法院于2019年5月20日作出(2019)渝0192民初100号民事判决。陈永亮不服该判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员赵志强担任审判长，与审判员谭颖、张琰组成合议庭进行了审理。上诉人陈永亮的委托诉讼代理人余升运，被上诉人祎山公司的委托代理人胡冬梅到庭参加了听证。本案现已审理终结。上诉人诉称

上诉人陈永亮向本院提出上诉请求：一、撤销（2019）渝0192民初100号民事判决第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人支付违约金的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一审法院上诉人赔偿被上诉人经济损失7万元，其中6万元这一金额的确定是因为被上诉人在一审中举示了一份预约购买合同，合同中约定的工程总价18万元，未完成产品开发并交货义务的赔偿金额为6万元，一审法院就是依据该协议中的约定来确定被上诉人的经济损失数额的。而该合同系孤证，在缺乏其他证据印证的情况下应当不予采信，不能作为认定案件事实的依据，一审法院采信证据错误，进而作出错误的事实认定。被上诉人辩称

被上诉人祎山公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的所有上诉请求。

祎山公司向一审法院提出诉讼请求：1.至起诉之日起（2019年1月8日）解除陈永亮与祎山公司于2017年5月17日签订的《委托研发协议》与《协议》；2.陈永亮向祎山公司支付违约金500000元，并退还研发费用35000元；3.本案诉讼费用由陈永亮承担。事实和理由：陈永亮与祎山公司于2017年5月17日签订《委托研发协议》及《协议》（以下简称《5.17协议》），约定祎山公司委托陈永亮设计一种名为“智能水生物阻隔系统”的全新电子产品，作用于水生物阻隔。该研发具体分为三个阶段。整个研发分两次验收，2017年5月30日前已完成第一次验收，验收了电源一台，分电器两台。祎山公司依约支付了研发费用35000元，但陈永亮未履行合同义务。经祎山公司多次催促，陈永亮仍无法按时交付阶段产品给祎山公司。后双方于2017年9月18日签订《协议》（以下简称《9.18协议》），约定若陈永亮在2017年9月30日前退还祎山公司研发费，则之前双方签订的合同终止，若陈永亮在2017年9月30日未退还祎山公司研发费，则陈永亮除应当退还研发费用外，还应向祎山公司支付500000元的违约赔偿金。2018年1月25日，祎山公司向渝北区人民法院提起诉讼，因陈永亮有继续履行的意思表示，遂祎山公司撤诉，但截至2018年10月祎山公司仍未收到陈永亮任何研发产品。祎山公司认为，陈永亮迟延履行合同义务（具体为未按期交付电源100只、控制主机1台、分电器3只、检测仪1台以供测试），且在祎山公司催告后，陈永亮坚称不再按原协议约定的内容履行义务，致使合同目的无法得到实现，构成根本违约，严重损害祎山公司的合法权益。祎山公司特依法向人民法院起诉，并提出以上诉讼请求。

陈永亮辩称：1.《9.18协议》签订后，陈永亮与祎山公司又达成继续履行《委托研发协议》的合意，同时陈永亮配合祎山公司履行了诸多合同义务。陈永亮与祎山公司之间达成的继续履行原《委托研发协议》的合意以及被告配合祎山公司履行合同义务的行为应当视为陈永亮与祎山公司已对《9.18协议》中的意思表示进行了实质性的变更，双方仍在继续履行《委托研发协议》；2.《委托研发协议》中并未约定对案涉系统整体进行验收的具体时间节点。陈永亮于2017年11月19日向祎山公司移交了电源一台、控制主机一台、分电器一台，陈永亮向祎山公司移交了整个案涉系统。嗣后，陈永亮陪同祎山公司将研发的案涉系统送至重庆仕益产品质量检测有限责任公司进行检测。至此，陈永亮已履行完毕《委托研发协议》约定的合同义务，陈永亮不存在拒不履行或迟延履行的违约行为，不应承担违约责任。因《委托研发协议》双方已经实际履行完毕，也不存在解除的可能。因为祎山公司未实际下单，陈永亮未实际生产，所以《5.17协议》未实际履行，《委托研发协议》与《5.17协议》是两种法律关系；3.如果法庭经审查认为陈永亮构成违约，应当承担违约责任，陈永亮请求法庭对协议中约定的违约金标准予以调整。同时祎山公司应当对因陈永亮的违约行为对其造成的实际损失承担举证责任。本院查明

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年5月17日，祎山公司（协议中称“甲方”）与陈永亮（协议中称“乙方”）签订《委托研发协议》及《5.17协议》。《委托研发协议》主要约定：1.祎山公司委托陈永亮设计一种全新电子设备用于水生物阻隔，设备名称为：智能水生物阻隔系统。该系统包括直流可调的电源（将220V交流市电转化为360V-400V电压10A电流）、分电器（将360V-400V电压10A电流的直流电通过导线传导至水体中频次放电，且电压电流可调）、主控机（控制上述电源、分电器，使其同时在线工作）、检测仪（检测上述三设备是否工况正常，潜水深度至少40米）；2.甲方的设备要求：每只分电器在水体中的有效放电面积至少在400平方米，有效作用于水生物以起到阻隔隔离的效果，且正负极至少能每小时调换；每只电源至少负载三只分电器且不影响市电接入上的其他用电设备（判断标准为电源机房照明设备无可视频闪）；每只主控机至少控制100只电源（热备份电源数量不含在内）；检测仪水下工作正常，整套设备工况达标（数值另行约定）；3.该系统使用寿命三年，质量保证期一年，工作方式为24小时365天常年不间断。系统研发由乙方完成，在乙方研发完成经由甲方验收合格后该电子设备研发即算完成。甲方拥有其完全知识产权；4.按照该系统四个组成部分分批方式由甲方向乙方支付研发费用，乙方定时按期完成研发。整个研发分三个阶段，第一阶段为电源的研发，第二阶段为分电器及检测仪的研发，第三阶段为主控机的研发和系统联调联试。待整套系统研发完成以后，甲方委托乙方对系统进行生产制造；5.甲乙双方约定如下违约赔付责任：乙方必须在甲方要求的时效内完成该电子设备的研发。如乙方因技术或不可抗因素造成时间延误，需在甲方要求的时间截止日前15天告知甲方，双方可协商另行约定完成时间，如协商未果，则乙方必须在协商未果日起60天内完成，否则视为违约。乙方违约后30日内须向甲方退还甲方已付的所有研发费用，同时向甲方赔偿经济损失500000元；甲方若在该电子设备研发完成后，没有委托乙方生产或交由第三方生产的，甲方违约，30日内甲方需向乙方赔偿经济损失500000元，同时乙方可不向甲方退还已产生的研发费用；甲方提前终止研发和生产，乙方不退还甲方已付研发费用，甲方30日内向乙方赔偿经济损失500000元；样机及出厂验收按照验收报告内容及参数进行验收，验收报告内容及参数由甲乙双方另行协议约定，若验收不合格则乙方向甲方支付第三方检验费用，且乙方必须在验收不合格当日起60日内予以整改，整改后若继续不合格，则乙方30日内需向甲方退还甲方已付的所有研发费用，同时向甲方赔偿经济损失500000元；6.鉴于目前第一阶段已完成，甲方已于2016年12月27日向乙方支付10000元作为第一阶段研发费用，但第一阶段研发成果未得到并且未验收，现约定甲方于2017年1月24日向乙方支付15000元作为第二阶段研发费用。约定第一次验收时间为2017年5月30日以前，验收的产品为电源及分电器，数量为电源一台，分电器两台，验收报告由甲方拟制，内容双方协商，没有验收报告视为甲方默认产品合格；第三阶段的研发和整套设备的验收，另行协议约定，验收报告由甲方拟制，内容双方协商，没有验收报告视为甲方默认产品（主控机、电源、分电器、检测机）全部合格；7.在整套设备研发完成并由甲方验收以前，乙方有权利对已研发部分进行技术调整，同时，乙方有权利就甲方新增要求提出技术调整所增加的费用。该协议还约定了其他内容。

双方当事人在同日另签订《5.17协议》，该协议系《委托研发协议》的补充协议，主要约定对涉案研发设备产品，祎山公司委托陈永亮进行相应批量生产，并同时针对产品的价格、付款方式、交货方式、验货方式、质量保证等内容进行了约定。双方确认该协议未实际履行。

庭审中，双方当事人还确认其实际在《委托研发协议》签订前即已实际开始履行该协议相关义务，祎山公司在2016年12月26日、2017年1月24日、2017年3月24日、2017年7月24日分次向陈永亮支付了委托研发费用共计35000元。双方当事人均认可涉案委托研发协议虽然只约定了25000元的研发费用，但实际研发费用应为35000元。祎山公司（协议中称“甲方”）与陈永亮（协议中称“乙方”）于2017年9月18日再行就上述委托研发协议履行事项签订《9.18协议》。《9.18协议》主要约定：由于乙方未能在甲方要求的时效内按照甲方要求交付智能水生物阻隔系统第一阶段的产品，现经协商决定由乙方在2017年9月30日零时以前向甲方退还已收取的费用35000元。逾期，则乙方需按照委托协议约定在2017年9月30日起30日内退还研发费用35000元并向甲方赔偿经济损失500000元。乙方在2017年9月30日向甲方退还35000元后，之前双方签订的《委托研发协议》及《协议》终止（作废），乙方不承担经济赔偿。

祎山公司与陈永亮签订《9.18协议》后，陈永亮并未在2017年9月30日前退还35000元委托研发费用，双方当事人实际就委托研发事项继续进行沟通交流达成继续履行意向并由陈永亮继续履行委托研发事项。在2017年9月18日后至2018年1月前，陈永亮按照委托研发协议的约定具体实施了制作电源技术指标、配合祎山公司申请涉案技术专利、陪同祎山公司进行现场技术测试、进行实地调研、陪同检测等事项。其中，在2017年11月19日，陈永亮向祎山公司移交了智能水生物阻隔系统电源一台、控制主机一台、分电器一台。上述移交物品于同日提交重庆仕益产品质量检测有限责任公司进行检测。2017年11月21日，祎山公司将相关质检报告以电子邮件形式发送给陈永亮，该质检报告显示检验结论为：“该产品经检验，所检项目符合该公司《智能水生物阻隔系统技术规范》要求”。因对《委托研发协议》的履行发生争议，祎山公司于2018年初向法院提起诉讼，要求陈永亮继续履行合同，后祎山公司撤回起诉。2018年11月16日，祎山公司再次通过微信向陈永亮发送信息，催告要求陈永亮履行合同义务，即要求陈永亮于五日内交付合同约定的电源、分电器、主控机及检测仪。

陈永亮为证明其履行了涉案委托研发协议所约定的义务，还举示了控制主机、电源、分电器电路图及结构图图纸以及智能水生物阻隔系统样机与成品照片。祎山公司对上述证据三性均不予认可。

另查明，2017年3月15日，祎山公司与案外人涂海军就涉案水生物阻隔系统设备签订预购合同，约定由涂海军向祎山公司预购该系统设备，合同工程总价180000元，约定定金30000元，祎山公司在2017年8月1日前完成开发，并在收到第二阶段定金后，在8月31日前发货。同时约定因未在合同约定的时间内完成开发并交货，则祎山公司需赔偿双倍定金60000元。合同还约定了其他事项，陈永亮对该预购合同的内容真实性不予认可。

祎山公司就本案向一审法院提起诉讼，相应的诉讼文书于2019年1月18日送达陈永亮。

以上事实，有经庭审质证的《委托研发协议》、《5.17协议》、《9.18协议》、支付宝转账电子回单、微信聊天记录、《预购合同》及涂海军身份证复印件、电路图及结构图、发明专利申请、申请专利提供信息、照片、产品移交证明、电子邮件截图及相应质检文档附件等证据及当事人陈述在案为凭，一审法院依法应予确认。关于陈永亮所举示的《嘉立创系统客户自助服务平台》网络截图及相应的支付宝交易记录明细查询网络截图，欲证明其为研发涉案系统所花费的经济成本。一审法院认为，上述证据中显示的具体采购产品无法看出与本案涉案研发系统的关联性，且即使全部真实，陈永亮为研发系统所支出的费用与本案双方诉请及抗辩无任何关联，综上，该组证据与本案没有关联性，一审法院依法不予采信。对陈永亮另举示的电话录音，因真实性无法确认，一审法院亦一并不予采信。本院认为

一审法院认为：原陈永亮双方签订的《委托研发协议》及《5.17协议》为双方自由意愿的体现，合同合法有效成立。就《委托研发协议》内容而言，属于祎山公司出资、陈永亮接受祎山公司委托进行技术产品的研发，协议性质为技术委托开发合同，《5.17协议》则为建立在技术产品研发成功基础上的委托生产合同。其后因陈永亮未研发出相应产品，进而当事人双方另签订《9.18协议》，就委托研发费用的退还，研发费用退还后《委托研发协议》、《5.17协议》效力以及相应的违约金赔偿等内容进行了约定，但根据现有证据及当事人陈述，足以证明双方当事人并未实际履行《9.18协议》相关约定，双方当事人以实际行为再次变更《9.18协议》中关于委托研发费用退还及相应后果条款，继续履行《委托研发协议》所确定的委托研发内容，故双方当事人均应依照《委托研发协议》及《5.17协议》履行合同义务。结合祎山公司的诉称及陈永亮抗辩意见，本案的争议焦点在于：一、祎山公司指控陈永亮未按照合同约定交付相应产品的行为是否构成根本违约；二、如陈永亮根本违约，陈永亮应承担怎样的违约责任，即祎山公司相应诉求是否有事实及法律依据的问题。

一、关于祎山公司指控陈永亮未按照合同约定交付相应产品的行为是否构成根本违约的问题

依照《委托研发协议》之约定，陈永亮接受祎山公司委托研发的智能水生物阻隔系统应包括直流可调的电源（将220V交流市电转化为360V-400V电压10A电流）、分电器（将360V-400V电压10A电流的直流电通过导线传导至水体中频次放电，且电压电流可调）、主控机（控制上述电源、分电器，使其同时在线工作）、检测仪（检测上述三设备是否工况正常，潜水深度至少40米）四项。且从检测要求来看，还有相应的效果要求，如每只电源至少负载三只分电器且不影响市电接入上的其他用电设备（判断标准为电源机房照明设备无可视频闪）；每只主控机至少控制100只电源（热备份电源数量不含在内）等。关于产品的研发阶段及验收，协议中约定了三个阶段两次验收。三个阶段的研发对象分别对应：电源、分电器与检测仪、主控机及系统联调联试。两次验收分别为：第一次验收时间为2017年5月30日前，验收产品为电源一台、分电器两台；第三阶段后进行第二次验收（即整套设备的验收，包括主控机、电源、分电器、检测机的整体验收），产品提交时间及验收时间并未进行明确约定。根据上述协议内容可以看出产品验收与产品研发阶段要求并不对应，且双方对委托研发产品的最后整体验收（第二次验收）约定也不明确，因此，需结合双方实际履行协议的行为、意思表示以及协议履行情况来确认委托研发实际履行阶段及验收情况，进而判定受委托方之行为是否违约。

从双方履行协议情况来看，祎山公司已依约履行了委托研发费用的支付义务。双方在签订《9.18协议》（2017年9月18日）时，陈永亮未能完成研发第一阶段的产品，随后，祎山公司以行为表示允许陈永亮继续完成研发工作。陈永亮在2018年1月前配合祎山公司进行了相关产品研发的辅助性工作，同时于2017年11月19日向祎山公司移交了智能水生物阻隔系统电源一台、控制主机一台、分电器一台进行检测。其后，经祎山公司以提起诉讼、微信通知等形式多次催促陈永亮向其提交整套研发产品以供验收。

一审法院认为，结合以下事实：1.在2017年9月18日，陈永亮实际研发时间已远超协议约定的第一次验收时间，而祎山公司以行为表示允许陈永亮继续委托研发工作；2.2017年9月18日后，陈永亮配合祎山公司进行的申请涉案技术专利、陪同祎山公司进行现场技术测试、进行实地调研等一系列行为均围绕委托研发智能水生物阻隔系统的整体产品而非部分阶段产品开展；3.陈永亮在2017年11月19日向祎山公司提交检测的产品中不仅产品数量与协议约定的第一次验收数量不符，且还包含了第二次验收（第三阶段整体产品提交验收）的产品；4.祎山公司催告陈永亮向其提交整套研发产品以供验收，对此，陈永亮在庭审中抗辩认为其已完全履行全部合同义务，现未有证据显示陈永亮对研发阶段及具体交付产品存在异议。综上，上述事实足以认定，祎山公司已依约履行了委托研发费用的支付的情况下，双方并未完全按照《委托研发协议》约定的三研发两验收阶段进行涉案产品的研发提交验收，在2017年9月18日后，实际研发未再区分协议中约定的各研发阶段，而是进行整体产品研发提交与验收。2017年11月19日的检测即为对整体产品的提交检测验收。陈永亮的合同义务为向祎山公司提交包括主控机、电源、分电器、检测仪在内的整套智能水生物阻隔系统以供联调联试并整体验收合格。

而根据陈永亮最终实际提交的产品及验收情况来看，在双方未对研发的具体产品进行变更的前提下，陈永亮并未按照合同约定向祎山公司提交主控机、电源、分电器、检测仪在内的整套智能水生物阻隔系统以供联调联试并整体验收合格，而仅提交主控机、电源、分电器供检测，缺少检测仪部分。从检测验收来看，没有任何证据证明整体系统验收合格同时进行了相应的联调联试。故陈永亮该行为属于未履行合同主要义务。从2017年11月19日至本案起诉之日（2019年1月8日）甚至于至本案开庭时（2019年3月12日），此间一年多时间内，祎山公司曾就陈永亮未履行涉案合同义务事宜向法院起诉要求陈永亮继续履行合同后因协商调解撤诉；在2018年11月16日，祎山公司再次通过微信向陈永亮发送信息，催告要求陈永亮于五日内交付合同约定的电源、分电器、主控机及检测仪；在协商、催告未果的情况下，祎山公司就本案提起诉讼。而陈永亮在此期间均未向祎山公司再行履行任何合同义务，且辩称其已履行完毕合同义务，无需再履行合同义务。综上，陈永亮之行为属于迟延履行合同主要义务，经催告后在合理期限内仍未履行的情况，行为构成根本违约。

二、关于陈永亮违约责任承担问题

陈永亮就《委托研发协议》约定义务之履行行为构成根本违约，且《5.17协议》之履行建立在《委托研发协议》义务履行完毕的基础上，双方无法实际履行，祎山公司有权依法解除《委托研发协议》及《5.17协议》并要求陈永亮承担相应的违约责任，故一审法院对祎山公司要求解除涉案陈永亮于与祎山公司2017年5月17日签订的《委托研发协议》与《5.17协议》的诉讼请求依法予以支持，具体解除合同的时间以祎山公司相应诉讼请求送达陈永亮时间为准，即2019年1月18日。关于陈永亮违约责任的承担问题。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。因此，基于祎山公司的诉讼请求，陈永亮依法应承担恢复原状、赔偿损失的违约责任。对于恢复原状方面，一审法院对祎山公司要求陈永亮返还委托研发费用35000元的诉讼请求依法予以支持。至于损失赔偿，虽然涉案委托研发费用仅为35000元，但基于涉案产品的研发还配套相应的委托生产合同，且从双方在合同中多次约定高达500000元的违约金可以看出双方对产品研发生产的市场预期度；祎山公司就涉案产品的生产还举示了相应的预约购买合同，合同中约定的工程总价180000元，未完成产品开发并交货义务的赔偿金额为60000元；陈永亮之违约事实发生期间长达一年多，较合同约定的研发周期而言明显过长；本案中还存在相应委托研发费用的资金占用损失。综合上述因素，一审法院酌情确定陈永亮赔偿祎山公司经济损失70000元。

一审法院判决如下：一、祎山公司与陈永亮在2017年5月17日签订的《委托研发协议》与《协议》于2019年1月18日予以解除；二、陈永亮于本判决生效之日起五日内返还祎山公司委托研发费用35000元并赔偿祎山公司经济损失70000元；三、驳回祎山公司的其他诉讼请求。案件受理费9150元，由祎山公司负担2000元，陈永亮负担7150元二审裁判结果

二审中，双方当事人均未提交新证据，基于一审中的证据及双方当事人的陈述，本院查明如下事实：一审庭审中，上诉人对被上诉人与案外人签订的《预购合同》的形式真实性予以认可，但对内容真实性不予认可。

本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点在于，一审法院判决陈永亮赔偿祎山公司经济损失7万元是否适当。对此，本院评析如下：

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，首先，被上诉人在一审中提交了其与案外人签订的《预购合同》，上诉人对该证据的质证意见为形式真实性予以认可，二审中虽称其对该协议的真实性不予认可，但并未提供相反证据予以证明。一审法院将该证据作为酌定赔偿金额的参考因素之一并无不妥。其次，双方当事人在《委托研发协议》约定的违约金高达50万元，在履行过程中亦进行了多次协商，并就合同的继续履行签订了《9.18协议》等协议，在后签订的《9.18协议》约定的违约金亦达到50万元。因此，本院有理由相信双方当事人对于合同履行后可以获得的利益具有一定认知。一审法院基于双方对涉案产品的研发有配套的委托生产合同以及双方对合同履行后的可预期利益，综合考虑陈永亮的过错程序以及合同的履行情况，酌情确定陈永亮赔偿祎山公司违约金7万元并无不当。

综上，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

本案案件受理费1550元，由上诉人陈永亮负担。

本判决为终审判决。审判人员

审判长赵志强

审判员谭颖

审判员张琰裁判日期

二〇二〇年三月三日书记员

书记员钟梦思

商标是指生产经营中的在商业主体在其提供的商品或者服务上使用的，能够将自己提供的商品或服务于他人提供的商品或者是服务区分开来的标志。商标注册申请人向商标局提出注册特定商标的申请后经过商标局核准注册后，自此，该申请人对该商标便依法享有专用权。商标权人有权依法自己使用该商标，也可以选择以特定的方式将该商标许可他人使用，亦可以将经核准注册的商标转让给他人。今天，我们便为大家做一次关于转让注册商标的小普法。

           法律规定        

      与注册商标转让的内容，规定在《商标法》第四十二条：“转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证的使用该注册商标的商品质量。

     转让注册商标的，商标注册人对其在同一种商品上注册的近似商标，或者在类似商品上注册的相同或者近似的商标，应当一并转让。

     对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准，书面通知申请人并说明理由。

      转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。”

      根据该法条，我们可以分析转让注册商标时应当具备的条件以及应当注意的问题：

PART 01   概念

     注册商标转让的概念：它是指注册商标所有人在法律允许范围内，将其注册商标转移给他人所有。

PART 02   前提条件

     注册商标转让的前提条件：商标权人能够将其商标依法转让给他人的前提便是需要依法对转让的商标享有专用权。

PART 03   性质与后果

    转让注册商标的性质和后果：转让注册商标是注册商标主体发生变更，转让后的商标所有人不再是原注册人，受让人成为注册商标的权利人。

PART 04 程序性要求

     转让注册商标的程序要求：转让人和受让人需要签订注册商标转让的协议，并共同向商标局提出申请，递交申请书。

PART 05   办理手续

     转让注册商标的手续办理：有关转让的申请手续由受让人进行办理，因而受让人必须是符合商标法有关商标权利人主体资格的规定，即满足特定条件的自然人、法人或者其他组织。

PART 06  限制性条件

     在转让注册商标时具有限制性条件：

     1）为了避免发生混淆，商标注册人对其在同一种或者类似商品上近似的商标，应当一并转让。

     2）若注册商标的转让可能引起不同厂家商品的混淆或者可能导致商品的质量下降的，则将法律禁止商标转让。

     3）若注册商标的转让行为可能有损于第三人或者社会公众的利益的，商标局将不予核准转让。

PART 07  时间要求

     受让人依法享有转让注册商标专用权的时间：转让注册商标经商标局核准后发给受让人相应的证明，并予以公告。因而，受让人自商标局公告之日起享有商标专用权。

（本文作者：盈科董园园律师）