2020年5月5日，大量网络作家在微博、知乎等网络平台发起“五五断更节”，以抗议腾讯旗下阅文集团通过重新签订“新合同”来“霸权”作者版权和推行免费阅读政策。期间，阅文官方也回应：网传新合同是2019年的旧合同，阅文集团将对不合理条款进行修改，并将于2020年5月6日召开作家恳谈会。关于腾讯、阅文、网络作家的利益与矛盾，从产业和法律界可以有多种不同的解读，小律仅从著作权的角度进行梳理、解析。

一、著作权自作品创作完成后自动产生：根据《著作权法实施条例》第六条规定“著作权自作品创作完成之日起产生。”即作品创作完成后，作者就拥有了对该作品的著作权，不需要办理任何报备、审批手续，自动取得著作权。著作权的取得即包括章节作品的著作权；也包括整部作品的著作权。譬如：黄蓉在阅文旗下的“红袖读书”中文网站，写她与靖哥哥婚后的故事《婚恋桃花源》。如果，黄蓉每周更新一节，她便拥有每一节作品的著作权；如果故事创作完成，黄蓉便拥有了《婚恋桃花源》整部作品的著作权。写作过程中，她不需要向任何行政部门办理任何报备手续，无论是部分作品还是整部作品，一经完成，黄蓉便自动拥有《婚恋桃花源》的著作权。

二、一般情况下，著作权属于在作品上署名的作者。依据《著作权法》第十一条第一款规定:著作权属于作者，本法另有规定的除外。同时，第四款又进一步明确“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”由此可知，作品上的署名是我们推定著作权归属的第一个判断要素。

三、著作权人享有著作人身权和著作财产权等17项权利。依据《著作权法》第五条规定，著作权人享有著作人身权和著作财权。其中人身权主要包括；发表权；署名权；修改权；保护作品完整权。其中财产权主要包括：复制权；发行权；出租权；展览权；表演权；放映权；广播权；信息网络传播权；摄制权；改编权；翻译权；汇编权；应当由著作权人享有的其他权利。

同时，依据《著作权法》第十条第二款，著作权人可以全部或部分转让著作权中的财产权，并有权依照约定或者本法有关规定获得报酬，但著作权中的人身权具有专属性，不能转移。譬如：黄蓉《婚恋桃花源》作品的著作权中的复制权、发行权、信息网络传播权等13项财产权，可以通过继承，转移给她的女儿郭襄；也可以通过赠与、遗赠、转让等方式转移给小龙女。但《婚恋桃花源》作品中的发表权、署名权、修改权、保护作品完整权等人身权，不可以转移，只能由黄蓉自己专属所有（黄蓉去世后，由她的继受人管理）。

四、律师建议：纵观网络作家们的首次“五五断更节”事件，“版权的归属”才是阅文集团与网络作家们争议的核心问题， 其次才是商业合作模式、利益分成等问题。正如阅文集团通过APP作家助手表达的那样“网络作家是阅文集团的基础”，双方原本应当是相互依存、相互促进的关系。结合《著作权法》的相关规定，小律建议：阅文集团在不违背法律、法规的情况下，可以与800多万网文作家就版权归属和商业合作模式进行平等自愿且符合市场规则的协商。

1、通过委托协议获得版权：依据《著作权法》第十七条：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。同时，委托人在约定的使用范围内享有使用作品的权利；如果双方没有约定使用作品范围的，委托人可以在委托创作的特定目的范围内免费使用该作品。”

阅文集团可以通过与某些网络作家签订委托协议的方式获得作品的版权（委托作品的著作财产权可以通过合同约定属于委托人，但署名权除外），以便于后续进行投资影视、动漫改编及开发衍生产品，形成有影响的大IP。

2、通过形成法人作品获得版权：依据《著作权法》第十一条第三款规定：由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。

阅文集团可以主持、组织某些网络作家们按照自己的意志进行创作，对作品的主题、形式、内容等方面进行选择、取舍、决定，并承担相应的责任。这样的作品属于法人作品，包括署名权也归属于阅文集团。

3、通过形成职务作品获得版权：阅文集团可以与某些网络作家签订劳动合同，约定其创作职责，并提供相应的资金、设备、资料，这样的作品属于职务作品，创作的员工作家们只享有署名权，著作权中的其他权利由提供物质技术条件（包括资金、设备、资料等）的阅文集团享有，但阅文集团应当给予员工作家们奖励。

另：静侯今日阅文集团与网络作家们的恳谈会，希望是双赢。毕竟起点、红袖、榕树等原创中文网站历经20年的发展，能形成如今产生众多像《鬼吹灯》、《三生三世十里桃花》、《庆余年》这样的大IP，除了网络作家们的智慧和努力，资本的加持与推动也是必不可少的因素。

（本文作者：盈科史季群律师 来源：盈科知产二部）

2020年4月24日，应中建四局第三建设有限公司邀请，北京盈科（贵阳）律师事务所高级合伙人、知识产权部主任余清凯律师为其公司及其相关分公司工作人员进行“知识产权价值及体系构建”专题培训。

本次培训中，余清凯律师以知识产权的内容与企业关于知识产权体系的建构为主题，从知识产权的分类、价值切入，通过理论与实践相结合的方式，列举了红罐凉茶知识产权纠纷及个人参与办理的“人民小酒”系列案件两个案例。

同时，紧紧围绕知识产权的维权以及企业如何进行知识产权布局两个方面进行讲解，并就知识产权布局对企业发展的重要性进行了分析。对公司发展和经营过程中会涉及到的知识产权事项进行了解答与指导。

本次培训，得到了中建四局第三建设有限公司及其分公司工作人员的一致认可，提升了公司工作人员有关知识产权的法律意识，强化了公司工作人员对知识产权的理解，增强了工作人员在公司经营过程中涉及知识产权事项的处理能力。

案情概述 | “加盟费”退还风波

2018年孙某某与北京AN公司授权代表袁某签订《品牌特许授权加盟合同书》，约定孙某某缴纳一定数额的加盟费后加入AN连锁教育机构。许可的经营资源包括商标、商号、运营规范、商业技巧、管理模式等。孙某某分两次缴纳加盟费后AN公司向其开具了收款收据。

不久，孙某某向AN公司提出退出加盟申请。孙某某与AN公司签订了《转让协议》，协议约定：双方签订的《品牌特许授权加盟合同书》解除，孙某某无权要求AN公司另行支付解除费用。孙某某同意将自己独资设立的店铺转让给AN公司经营，总体转让费包含但不限于品牌使用费用、商铺装修费用、租赁期届满前租金等。孙某某签订协议后认为条款有问题，与袁某沟通要求修改协议,后两份转让协议原件均被撕毁。

随后，孙某某将袁某诉至法院，要求法院确认签订的《特许授权加盟合同书》无效，并退还全部加盟费。

经过审理，法院认定袁某经北京AN公司授权，代表AN公司与孙某某订立加盟合同，对AN公司发生效力。AN公司以合同形式将其拥有的商标、商号等经营资源，许可孙某某使用，并按约定履行了合同义务。且在双方签订合同前，袁某已将北京AN公司事宜告知孙某某。因此，孙某某与AN公司建立了特许经营合同关系。现孙某某以《品牌特许授权加盟合同书》无效为由提起诉讼，因袁某并未与孙某某建立合同关系，孙某某的起诉与袁某并没有法律关系，故应驳回孙某某的起诉。

经过一次败诉后，孙某某向AN公司提起诉讼，请求解除双方签订的《特许授权加盟合同书》并返还加盟费。

办案札记 | 追根溯源，归纳焦点

代理律师接到本案被告袁某及北京AN公司委托后，充分了解案件基础事实及案件性质，分析核心争议焦点主要有二：一是，案涉合同是否有效；二是，能否适用特许经营许可合同的法定任意解除，案涉合同解除后的法律后果。

律师在认真查阅相关法律法规和案例判决后整理代理思路认为：

一、双方《品牌特许加盟合同》由于原告单方面向被告提出解约申请已经解除，根据合同的约定，被告无需向原告返还任何费用。

《品牌特许加盟合同》中对单方解除合同明确约定“乙方（本案原告）提出终止授权，则乙方所交纳的授权金和品牌使用费不予退还”。原告向被告提出退出加盟申请时明确表示提出终止授权系因其单方面原因。故按照该合同约定，被告无需向原告返还费用。

二、原告提交的被告向其发出的律师函证明了合同有效、以及协议中对无需退费的条款的认可。

三、本案不符合不具备《商业特许经营管理条例》第十二条规定的任意解除权条件。

双方签订的《转让协议》已经履行，被告不仅与房东重新签订了租赁合同，还投入了较多资金更新设备，并在接管后正常组织老师为学员上课，已经对店铺进行了实际控制并运营，《商业特许经营管理条例》第十二条规定的一定期限，应限定于被特许人未实际使用特许人经营资源的期限内，本案原告已经实际经营，因而不具备《商业特许经营管理条例》第十二条规定的任意解除权的条件。

关于原告主张被告没有办理备案的问题，备案系行政管理性规定，并不因此影响合同效力。

四、双方签订的案涉合同是有效的，对双方具有约束力。

第一次诉讼驳回起诉的裁定书中已对多数事实予以认定，其中包括：“2018年，双方签订《品牌特许授权加盟合同书》，约定原告加入AN连锁教育机构，许可的经营资源包括商标、商号、运营规范、商业技巧、管理模式等。后孙某某向AN公司提交退出加盟申请，双方又签订了《转让协议》，其中约定孙某某经营的店面转让给AN公司经营，双方此前签订的《品牌特许加盟合同书》至此解除。”故此，对于双方之间两份合同的效力、以及内容裁定书中已经查明并认可，被告基于案涉合同约定对原告无任何退款义务。

五、本案不适用冷静期，双方适用协商解除的情形。

本案中原告提出的冷静期问题，原告分别分两次转账说明其已经过了慎重考虑；并且原告在随后长达3个月的经营活动中已经实际掌握并利用了被告的经营资源，其已经通过实际行动让品牌特许加盟合同生效履行，冷静期导致的解除权在本案中并不适用，由此可见原告并不享有任意的单方解除权，即使原告单方面解除合同，也应依照《品牌特许加盟合同》的相关条款解除。

六、关于加盟费构成及成本运营、市场环境等问题

依据教育市场的现实环境考虑，被告约定的加盟费在同行业中定价并不高，该加盟费的约定是合情合理的。加盟费中包括了品牌的使用，整体包装方案，入行指导，招生培训。同时被告协助原告进行了店面装修，帮助招聘学员，被告的一系列有效支持才使得原告店面的经营逐步走向正轨。

原被告间案涉《品牌特许加盟合同》是协商解除的，本案不符合合同无效返还也不适用法定任意解除权，根据合同的约定内容被告不需向原告返还任何费用，依情理上，经营有风险，投资需谨慎，市场风险、经营者自身因素不应成为强加于被告身上的责任。

案件结果 | 打赢诉讼“阻击战”

一审法院认为：原告孙某某与被告AN教育公司所签订的《品牌特许授权加盟合同书》是双方真实意思表示，不违反法律、法规效力性强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款的规定，该合同有效。被告AN教育公司以合同形式将经营资源许可原告孙某某使用，原告孙某某在统一模式下开展经营活动，并支付相关费用，符合商业特许经营的特征。

双方签订的《品牌特许授权加盟合同书》是经双方协商解除的，解除后果约定在转让协议中，因双方后来达成一致终止履行转让协议，转让协议中约定的内容不再对双方具有约束力。双方之间的法律关系回到《品牌特许授权加盟合同书》已解除，但对于解除后果没有达成新的处理方案的状态。《品牌特许授权加盟合同书》中明确载明乙方即孙某某提出终止授权，则其交纳的授权金和品牌使用费不予退还。该条款系双方对合同解除后果的约定，其效力不应受合同解除的影响，对双方仍应适用。根据该加盟合同书的记载可以确定加盟费与授权金为同一项费用。本案中原告孙某某单方提出退出加盟申请，且未提供证据证明被告AN教育公司存在违约行为，故其无权要求退还加盟费及利息。

一审法院驳回了孙某某解除合同并返还加盟费的诉讼请求。后孙某某上诉，经二审法院审理维持原判。

办案随想 | 透过现象看本质

本案审理完结，案件结果是比较成功的，经过代理律师几次应诉，最终破灭了对方签订特许加盟合同后无法定理由解约，并想通过确认合同无效、适用法定任意解除权等多途径达到返还加盟费的目的，为当事人成功避免了不必要的负面品牌影响和商业损失。

笔者认为代理案件应全面深入了解案情，不应局限于表面的法律关系，要厘清案件事实真相确定法律属性，有针对性的确定代理思路和代理意见。

纵观代理过程，本案中律师不仅要熟练掌握运用基础法条法理等专业知识，更要多做功课遍查相关案例，明确合同基础法律关系和事实脉络，不能被案件表面杂乱的事实关系所扰乱。本案是特许经营合同纠纷较普通合同纠纷更为复杂专业，需要较多冷僻偏门法条的灵活运用和深度把握。

本案难点在于，案件是否适用《商业特许经营管理条例》第十二条规定的任意解除权的条件和对于原告已经使用了被告的品牌、资源，并进行了较长时间经营这一系列事实性的说理。

通过代理律师在庭审中梳理事实、列举证据、法理分析并结合特许经营市场和教育培训机构经营现状的介绍，理清了案件的事实，最终得到胜诉的结果。

总结一下，作为代理律师而言，最基础的根源还是通过复杂的现象看到事物本质，抓中重点一击。特许经营合同纠纷除了特殊法条的理解适用，合同纠纷归根结底在于双方合同内容条款的约定，因此合同规范管理、履约风险审查对企业的重要性也得以显现，一份逻辑严谨、风控合格的合同能够避免其不必要的损失或诉累。

当然作为被特许人的经营者，在目前复杂的经济市场环境下，面对的经营风险剧增，个人投资行为需要更加理性，应当慎重审核自身情况、经营水平和抗风险能力，一旦签订了合同如要解除需谨慎考虑不能任性，任何行业从起步到发展都需要一个过程。不能急于求成，刚开始经营就要求利润和效益，达不到预期就要草率解约。这不仅无法让自身经营得到改善，还会给双方带来巨大的损失。市场有市场的规则，投资有投资的风险，不能只为了实现自己的利益期待就无视规则和法律，随意撕毁合同任意违约，这不仅影响了自己的商誉和信用，还会给双方均带来无法弥补的损失。

（承办律师：盈科高慧天律师）

案情简介 | M公司产品被诉侵犯专利权

辽宁M公司是我国最早成立的专业研究机构之一，上世纪90年代转制为科技型企业，现有专业技术人员500人以上，设有国家重点实验室、检验中心和工程研究中心等十余个。江苏C公司以发明专利被侵权为由向辽宁M公司提起专利侵权诉讼，主张M公司的一款产品落入了其发明专利的保护范围，并提出要求被告停止生产，销毁生产所使用工具及宣传资料，并赔偿100万元。
作为M公司的代理律师，在和负责研发的技术人员进入了深入交流后发现，M公司生产的产品与涉案专利有类似的结构，仅从产品的技术外观来看，有落入权利要求1保护范围的嫌疑，具有较高的侵权风险。

案件难点 | 如何应用专利侵权的抗辩原则

1.M公司是否能够主张现有技术的抗辩

2.M公司是否拥有成在先使用的权利？

3.如何进行不侵权抗辩？

被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。由于涉案专利的申请日较早，从目前掌握的资料来看，构成现有技术抗辩的难度较大。

根据专利法规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为专利侵权。据M公司技术人员介绍，这种产品的结构设计他们很早就开始使用了，甚至早于涉案专利的申请日，但由于设计初期的留存资料很少，无法找到在先使用的有力证据。

对于复杂的工业产品，因为巧合而形成技术方案完全一致的可能性很小，结构类似的产品如果从设计理念出发，很可能发现其功能的效果可能存在很大的区别。因此可以从不侵权抗辩着手。

律师团队进入C公司的产品车间，对涉案侵权产品的使用过程进行实地观察，发现产品的所实现的功能和产生的技术效果确实存在区别。通过与技术人员进一步沟通，产品在设计之初为实现特定功能在关键部位上作了特殊处理，也正是这个细小差别的存在，使该产品和权利要求中的某些技术特征并不一致，也无法实现专利所要保护的功能。

疑难聚焦 | 专利侵权的技术特征比对

1.如何确定专利的保护范围？

2.是否构成相同侵权？

3.是否构成等同侵权？

审理侵犯发明或者实用新型专利权纠纷案件，应当首先确定专利权的保护范围。发明或者实用新型专利权的保护范围应当以权利要求记载的技术特征所确定的内容为准，也包括与所记载的技术特征相等同的技术特征所确定的内容。确定专利权保护范围时，应当对权利人作为权利依据所主张的相关权利要求进行解释，并对该权利要求进行技术特征的划分。

被诉侵权技术方案包含了与权利要求限定的一项完整技术方案记载的全部技术特征相同的对应技术特征，属于相同侵权，即字面含义上的侵权，在相同侵权不成立的情况下，应当判断是否构成等同侵权。等同特征，是指与权利要求所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的技术特征。在是否构成等同特征的判断中，手段是技术特征本身的技术内容，功能和效果是技术特征的外部特性，技术特征的功能和效果取决于该技术特征的手段。

律师策略 | 全面覆盖原则的实战应用

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

虽然根据全面覆盖原则， M公司的产品并不包括全部技术特征，而得出不构成专利侵权的结论，但有时候，由于法院的法官并非特定技术领域的专业人士，特别当涉案产品是大型工业品，无法通过拆卸完成展示，想快速理解掌握技术问题并作出判断具有一定难度。在审理过程中辅助法官对技术的理解，就体现了代理律师的价值。律师团队在庭前做了大量准备工作，并将产品的安装、使用、拆卸的过程做成动画，直观的解释产品结构、功能的区别。通过与法官和对方代理人的沟通和交流，最终在第二次开庭前原告撤回了起诉。

办案心得 | 技术+法律 打赢产品保卫战

1.企业在自主研发或生产新产品时，建议根据实际需求对技术方案作为专利申请或作为技术秘密进行保护。如果实行专利保护，应以申请优先为一般原则，如果实行技术秘密进行保护，应建立完备的文档整理、归档及保密制度。同时，在保护自有知识产权的基础上，对行业内其他竞争者的知产布局应有足够的了解，避免因误入“雷区”带来的侵权的风险。

2.在被诉专利侵权判定时，需从全面覆盖原则、等同原则、禁止反悔原则、公知技术抗辩原则等中逐一排查，找到未侵权的充分证据。

3.在判定专利侵权时，首先适用的是最常用、最简单的判定原则，即全面覆盖原则，即把被控侵权产品或方法和专利权利要求进行比较，只有具备了专利权利要求里的每一项技术特征，专利侵权才能成立，因此，被诉侵权时需仔细对比、分解其产品与权力要求的每一项技术特征，找到不同点。

4.专利侵权相对于其他侵权行为，其判定的技术含量要求较高，需律师与企业技术人员充分沟通，达到法律与技术有机结合，从而获得法院支持，打赢产品保卫战。

（承办律师：盈科高慧天律师）

原告ZX集团系国有企业，被告ZXHK公司现系民营企业（曾系第三人公司子公司，原告孙公司），第三人ZXHC公司系原告控股子公司。

2008年，被告ZXHK公司设立，设立前包括原告委派至第三人公司的董事在内的董事会全部成员作出同意被告ZXHK公司设立，名称中包含“ZX”字样。原告公司对ZX享有商标专用权，注册在多类商标中，包括被告公司主要经营范围“矿业”相关领域。

2012年，第三人通过某股权交易所完成股权转让，完全退出被告公司，但就名称使用问题，未在《产权交易合同》中进行约定和说明，也未在《资产评估报告书》“无形资产”项目中有任何体现。

2018年3月，原告起诉被告至昆明中院，要求停止ZX商标，停止使用带有“ZX”的企业字号并变更企业名称，赔偿经济损失50万元及合理支出20万元，在《中国知识产权报》上刊登声明向原告致歉，并就其侵权行为消除影响。

诉讼策略 | 与时间赛跑，研习证据

1.第一时间申请调查取证时间，成功延期开庭。

调取被告公司和第三人公司全部工商档案，全面了解交叉持股关系和历史沿革，从而发现原告委派董事在第三人公司《董事会决议》中签字的有利书面证据。

2.利用初步证据，追加第三人。

追加与本案案情即被告名称使用原始授权和原、被告均曾有关联关系的当事人ZXHC公司为本案共同被告或第三人，进一步建立客观事实和法律事实上联系。

3.研习各方证据，重视庭前质证。

通过多轮举证、质证，充分阐述观点，强调不存在侵权和不正当竞争的“故意”行为。

4.不放弃任何调解机会。

庭下积极协调各方调解，促使原告方一审过程中同意放弃全部赔偿金额70万元，从而使法庭了解原告本次诉讼的实质目的，对判决结果产生一定倾向性影响。

代理感悟 | 不止维权 也要定纠止争

知识产权律师的代理目的不仅限于维权，也可以是减损和协助定纷止争。

知产类案件的复杂性日趋明显，要求律师了解甚至熟练掌握其他领域的知识和代理技巧。以本案为例，其实不只是简单的商标侵权纠纷，还涉及商事领域的股权转让纠纷和资产评估等内容，可以利用非诉工作中尽职调查中的方法找寻证据的切入点。

盈科知识产权律师的复合型专业背景、多类的民商事案件代理经验，可为维护客户商业利益提供全方位保障和多领域咨询建议。

（承办律师：盈科宋佳律师）

案情简介 | “久春盛”被抢注

1987年创立的清真饭店“久春盛”，经过几代人的苦心经营，已经在沈阳具有了较高的知名度和良好的品牌形象，并连续几年在餐饮行业获得众多荣誉。为了自家品牌能够更好的发展，2016年第三代传人张先生准备申请注册“久春盛”商标。然而，一查商标局网站，竟发现在2004年就已经有个沈阳的李某抢先注册了第4406143号“久春盛饭店”商标。经营了几十年，张先生一家从未在沈阳发现过第二家久春盛。可以判断，这个李某属于恶意抢注行为。于是，张先生申请注册“久春盛”（第20638748号），同时又对李某的第4406143号“久春盛饭店”申请撤三程序。经过商标局审查，因为有在先近似商标第4406143号“久春盛饭店”存在，张先生的第20638748号“久春盛”申请在2017年4月被驳回，又继续申请驳回复审程序。另一边，李某在收到商标局下发的撤三通知之后，又在2016年12月重新申请注册了第22098728号“久春盛饭店”。而第4406143号“久春盛饭店”商标因没有足够的使用证据在2017年4月被商标局撤销，李某继续申请了撤销复审。两方又都进入到商评委审查阶段。2018年1月商评委发文维持商标局撤销第4406143号“久春盛饭店”决定，李某不服，又于2018年3月到北京知识产权法院起诉商评委，张先生作为第三人也需出庭。而张先生的第20638748号“久春盛”在2018年4月因李某的这个在先近似商标仍处在有效中而再次被驳回。此时的张先生一筹莫展不知该如何能赢回属于自己的权利。

案件难点 | 如何证明“恶意抢注”？

1. 如何赶在第20638748号“久春盛”商标申请驳回复审行政诉讼判决出来前将在先障碍清除？

2. 如何让李某的第4406143号“久春盛饭店”商标撤销复审行政诉讼快速出判决？

3. 如何证明李某是恶意抢注？

4. “久春盛”商标申请权利用尽时，如何帮助当事人规避未来可能存在的商标诉讼问题，能够继续使用“久春盛”？针对张先生申请的第20638748号“久春盛”商标申请驳回复审决定不予注册的结果，律师必然也要继续流程，到北京知识产权法院进行起诉。然而，商标申请驳回复审行政诉讼在北知法院属于速审案件，当天立案当天安排开庭时间，一两个月就会出判决，不会延期等待撤销复审案件的结果（北知的结案率主要靠速审组）。而商标撤销复审行政诉讼则是普通程序，6个月审期。通常撤三程序中，撤三申请人是不会提交证据证明诉争商标三年未使用的，因为这几乎无法掌握。这就导致了法官只能针对诉争商标注册人提供的使用证据来进行论证分析证据力，在案件量巨大的压力下法官不会一个月快速出判决。而李某正是知道到驳回复审行政诉讼下判时间快于撤销复审行政诉讼的下判时间，其补注册第22098728号“久春盛饭店”商标一定会成功。想要获得“久春盛”商标，必须要让在先权利障碍消失。而让在先权利障碍消失，此时也只能通过撤销复审行政诉讼的判决来实现。如果不想办法找出实锤证据促使撤销复审行政诉讼的法官尽快下判，那张先生的“久春盛”商标申请驳回复审行政诉讼判决出来时仍然是驳回的结果，即使我们继续申请二审，李某的撤销复审行政案件也会继续申请二审，时间算下来我们的二审结果仍然是商标驳回。虽说可以继续申请再审，但等待时间太长，对于张先生一家人来说是一种煎熬。而“久春盛”这个名字是第一代创立者根据自己儿子、儿媳的名字进行的独创，并非一般人能想到的名字。要让法官相信李某的申请是恶意抢注，对“久春盛”的注册申请也有重要影响。另外，如果“久春盛”商标申请权利用尽时还没有成功，帮助当事人能够继续使用“久春盛”，而不被李某起诉商标侵权更需要律师考虑全面。

律师策略 | A、B、C计划！

A计划：第20638748号“久春盛”商标申请驳回复审行政诉讼和第4406143号“久春盛饭店”商标撤销复审行政诉讼同时进行，并推动“久春盛饭店”商标撤销复审行政诉讼的法官尽快下判，在“久春盛”判决之前将在先权利障碍清除。同时为防止张先生的第20638748号“久春盛”商标申请权利用尽，马上补注册申请“久春盛”（第31673773号）。

B计划：如果不能在第20638748号“久春盛”商标申请驳回复审行政诉讼前将在先权利障碍清除掉：因为撤三结果晚于驳回结果，导致在先的第4406143号“久春盛饭店”虽然被撤销，但李某又补注册了第22098728号“久春盛饭店”。如果后补注册的“久春盛饭店”进入了初审或者注册公告，律师就要准备提起商标异议或申请无效程序，阻止抢注人的再次申请。

C计划：如果商标异议和申请无效均失败，在现有的情况下，律师将利用在先使用的原则帮助客户能够继续使用“久春盛”，为其规避商标诉讼的风险。 为了能让A计划成功，一方面想办法延长第20638748号“久春盛”商标申请驳回复审行政诉讼的判决时间。律师准备了充分的证据，证明张先生经营的久春盛清真餐馆历史悠久，知名度高，在沈阳已经形成了唯一的对应性。并说明“久春盛”名字的由来和寓意，具有独创性，他人难以想到。进一步说明李某的恶意抢注行为，获得法官的理解，并说服法官等待撤销复审的结果。 另一方面，想让第4406143号“久春盛饭店”的撤销复审行政诉讼能够快速出判决，律师就必须找到实锤证据直接证明李某证据伪造才能促使法官尽快下判，否则法官只能通过论述分析李某提供的证据的证明力出判，那等待的时间就相当长了。而李某提交的证据里：1房屋租赁协议。但协议上与“久春盛饭店”无关联；2广告货单。系单方出具的自制证据，没有发票等进行印证，有伪造可能。3门店照片。照片不清晰，没有招牌部位的体现，也没有拍摄时间。这三个证据无法形成完整的证据链，无法证明李某商标实际使用。商标局、商评委对此都做了论述，并决定撤销商标。但以上证据都无法推动法官快速下判。为了找到实锤证据，律师只能从证据上继续寻找蛛丝马迹。李某提供的房屋租赁协议的地址是在广州市站前横路56号，这个引起律师怀疑。一个沈阳人远去广州市开店，却没有提供营业执照、餐饮许可登记证等必备证件，这太不合常理。律师在各种地图软件上查询后却并没有查到站前横路56号。多次询问当地的社区居民委员会、派出所和城建局，也只有少数的几个老员工知道确实没有站前横路56号。为进一步核实情况，律师联系到盈科广州分所的同事实地调查取证，用可信时间戳从站前横路的一端一直录像，从十几号，到53、54、55，到57、58。站前横路的各个数字的路牌号都存在，但因为历史原因，恰恰没有56号。之后，律师又向广州市站前横路56号邮寄了EMS，文件未妥投，原因是不在指定地址，快递员来电亦称没有站前横路56号。为进一步证明李某没有实际使用，律师又在企查查等企业查询软件上分别搜索“广州市站前横路56号”、“广州市久春盛”均无查询信息。可见，李某提交的租赁协议系伪造，根本没有实际使用的事实。以上，律师便有底气说服法官快速下判。

案件进展和结果 | 赢回属于自己的商标权

第20638748号“久春盛”商标申请驳回复审行政诉讼于2018年7月11日开庭，第4406143号“久春盛饭店”的撤销复审行政诉讼于2018年7月26日开庭。庭上律师提交了广州市站前横路没有56号的可信时间戳录像等实锤证据，使驳回复审案件的速审组法官愿意等撤销复审的判决结果，而撤销复审案件普通程序的法官也愿意快速下判。于是撤销复审行政诉讼的法官一个月内于2018年8月22日作出判决驳回李某的诉讼请求。李某继续上诉到北京高院。北京高院2018年10月23日受理后，看过律师提供的证据，于2018年12月11日作出判决驳回李某上诉，维持原判。至此第4406143号“久春盛饭店”彻底被撤销了。紧接着第20638748号“久春盛”商标申请驳回复审行政诉讼于2018年12月13日作出判决，因在先权利障碍消失，撤销商评委驳回决定并让商评委重新作出决定。商评委重新做出决定，于2019年2月决定注册并初审公告。然而李某为阻止张先生的“久春盛”注册，又提起了商标异议。律师进行异议答辩，提交了李某的“久春盛饭店”被撤销的判决等证据，异议不予受理。2019年11月13日商标局发布注册公告，第20638748号“久春盛”真正注册下来了。李某补注册的第22098728号“久春盛饭店”因为张先生的第20638748号“久春盛”存在而被驳回，无法注册下来，彻底失算了。而律师为张先生补注册的第31673773号“久春盛”无在先权利障碍，也成功注册下来。张先生赢回了属于自己的商标。

（承办律师：盈科高慧天、唐碧遥律师）

随着社会和经济的发展，知识产权越来越引起人们的重视，当然人们对其行为是否构成侵权，也有很强的防范意识，如商家入驻抖音、快手平台，商标也成为了重要的审核入驻条件。那么，如果生活、经营中你的行为确实侵害他人的商标权，是否一定要承担民事赔偿责任呢？下面我们从“合法来源抗辩”这个角度来具体分析。

一、“合法来源抗辩”的立法目的

为适应我国零售业发展现状，既要体现出鼓励创新保护知识产权和规范市场秩序的意旨，也要兼顾产业经济协调发展提出的要求，我国《商标法》、《专利法》中便规定了合法来源抗辩制度，其法理依据就是民法学中的善意第三人理论，旨在平衡民事法律关系中各方当事人之利益，从而维护稳定的市场经济秩序、保护交易安全。

二、商标侵权中“合法来源抗辩”的适用对象

（一）“合法来源抗辩”适用于销售者。依据我国《商标法》第五十七条第三款规定可知，销售侵犯注册商标专用权的商品的，也属侵犯注册商标专用权的行为之一。同时，《商标法》第六十条规定销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。相应地，《商标法》第六十四条中也规定了销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。从以上条款可知，合法来源抗辩适用于销售者，销售者符合相关条件的，即使认定构成侵害商标权的，也可以免除赔偿责任。

侵权商品制造商、生产商等不适用合法来源抗辩，其行为一旦被认定为侵权行为，则必须承担停止侵权、赔偿损失等责任。

（二）对于服务提供者是否可以适用“合法来源抗辩”，《商标法》没有明确规定。但从笔者2017年代理的【（2017）宁民终232号】“永和豆浆”案来看，服务提供者是不能适用合法来源抗辩的。该案中宁夏回族自治区高级人民法院认为：兴庆豆浆店提供的是餐饮服务，服务内容包括堂食和外带，其在店招、装饰、餐具、点餐单及外带包装袋上使用商标是为了表明提供服务的来源，使消费者在消费时通过标识知晓为其提供服务的服务者，属于服务商标的使用方式，兴庆豆浆店并非是销售他人商品的销售者，因此兴庆豆浆店不符合”合法来源”抗辩的适用主体，且兴庆豆浆店与昊宇公司是商标许可及特许经营合同关系，并非兴庆豆浆店向消费者出售昊宇公司提供的餐饮服务，其二者之间也不属于”合法来源”中销售者与商品或服务来源方的法律关系。（摘自（2017）宁民终232号民事判决书），由此可见，有些法院认为服务提供者是不可以适用“合法来源抗辩”的。

但是，笔者综合认为，结合“合法来源抗辩”的立法目的，以及《商标法》总则第四条中规定：“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标，并不能当然排除服务提供者适用该条款，可以肯定的是，服务商标适用“合法来源抗辩”的条件更为严格，要求更高，服务提供者若要适用合法来源抗辩来免除其民事赔偿责任的，定要极力举证，以证明其主观善意。当然，服务提供者不能仅仅提供所使用被控服务商标是从第三人处获得授权，仅仅提供自己合法获得服务商标授权来源是不够的,那么其合法来源抗辩难以成立。笔者2019年代理的“小龙坎”系列案，我们作为原告方，对方称其得到带有“小龙坎”字样的其他商标权利人的授权，但实际上均不构成对我方“小龙坎”的合法使用，均被法院认定为侵权行为。

三、商标侵权中“合法来源抗辩”的适用条件

（一）主观不知情，销售者虽然销售了侵权商品，但其主观为善意，并不知道其销售的为侵权商品。

对于主观是否知情，应当综合各方面因素来分析认定，如销售者存在以下情形，则可认定销售者主观状态为明知：

第一、商标权人有相关证据证明其已经对销售者发过警告信函或者其他信件，但销售者仍然坚持销售侵权产品；

第二、商标权人未发过相关警告信函，但销售者曾因销售被控侵权产品而被司法、行政机关处理过；

第三、商标权人持有的商标有较高的、显著的知名度，如在上述（2017）宁民终232号案中，宁夏回族自治区高级人民法院认为：”永和豆浆”在餐饮服务上具有较高知名度，兴庆豆浆店使用”永和豆浆”的行为不具有善意，不符合”合法来源”抗辩中的”不知道是侵犯商标专用权的服务”之要件；

第四、被控侵权产品和合法产品相比，价格明显偏低。

当然，认定主观为善意、不知情，还要看其是否尽到合理的审慎义务。在现实案例中，有些销售者销售的商品为三无产品，所销售的侵权商品实物及包装盒上无生产厂名,无生产厂址、生产日期及产品质量合格证明，该产品本身就违反了《产品质量法》第二十七条、第三十六条之规定，因此，可以推定销售者未尽一个销售者的基本审查义务，主观上存在过错，不能适用合法来源抗辩，不能因此免除其民事赔偿责任。

（二）销售者能够证明该侵权商品是合法取得的。《商标法实施条例》第七十九条规定： 下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形:(一)有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的;(二)有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的;(三)有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的;(四)其他能够证明合法取得涉案商品的情形。从该条规定可知，销售者要想证明该侵权商品是合法取得的，要想用合法来源抗辩，则必须提供其与上游供货商、经销商等签订的供货合同、供货清单、货款收据、及相应的发票，能形成完整的证据链条，才能证明其销售的被控侵权商品是合法取得的。

除此之外，笔者认为销售者是否支付了合理的对价，合理的价格也是认定销售者是否合法取得的重要因素，是否支付了合理的价格是法律上判定销售者销售侵权商品来源是否合法的重要要素之一，同时这也是我国民法学中是否构成善意取得的重要因素之一，如果商品的价格差异较大，那么对于销售者来说，其主观应当是明知的，对于销售者来讲，则应当对该商品是否侵权、是否合法等进行更进一步的辨别，故销售者是否支付了合理的对价，也是考量是否构成合法来源抗辩的重要因素，不能忽视。

（三）销售者能明确说明侵权商品提供者。销售者要证明其符合“合法来源抗辩”条件的，必须要提供明确的商品提供者，即上游供货商、经销商、生产厂家等。如销售者无法提供准确的商品提供者，则不能适用合法来源抗辩。

四、商标侵权中认定“合法来源”的责任承担

我国《商标法》第六十条明确规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。第六十四条中规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。从该条规定可知，对于销售者确实构成商标侵权行为，只要其提供证据能够证明其满足“合法来源”，此时，销售者仅承担停止侵权责任，而不承担赔偿责任。

那么，在认定销售者构成“合法来源抗辩”情形下，对于权利人维权所支出的合理开支，对于此部分费用，侵权人也即销售者是否应当予以赔偿？这个问题法律虽然没有明确规定，但是笔者认为，侵权损失与合理开支属于并列项目，在认定侵权且法律并未免除合理开支赔偿责任的情况下，笔者认为对于合理开支的赔偿请求，人民法院应予支持。

 “合法来源抗辩”作为《商标法》中重要的民事赔偿免责事由，对于销售者来讲意义重大。广大销售者应当提高自身法律意识，在进货过程中，应当尽自身合理的、基本的审慎义务，与供货方签订正规正规购销合同，并索要发票。如遇到诉讼应积极委托专业律师应诉，不能消极待之，运用法律所赋予的避风港，维护自身的合法权益。

（本文作者：盈科刘青、李愿愿、曹潇元律师）

最高人民法院

　　关于全面加强知识产权司法保护的意见

　法发〔2020〕11号

　　加强知识产权保护，是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高我国经济竞争力最大的激励。知识产权司法保护是知识产权保护体系的重要力量，发挥着不可替代的关键作用。全面加强知识产权司法保护，不仅是我国遵守国际规则、履行国际承诺的客观需要，更是我国推动经济高质量发展、建设更高水平开放型经济新体制的内在要求。要充分认识全面加强知识产权司法保护的重大意义，准确把握知识产权司法保护服务大局的出发点和目标定位，为创新型国家建设、社会主义现代化强国建设、国家治理体系和治理能力现代化提供有力的司法服务和保障。现就人民法院知识产权司法保护工作，提出如下意见。

　　一、总体要求

　　1.坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入贯彻落实中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》《关于强化知识产权保护的意见》，紧紧围绕“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”目标，坚持服务大局、司法为民、公正司法，充分运用司法救济和制裁措施，完善知识产权诉讼程序，健全知识产权审判体制机制，有效遏制知识产权违法犯罪行为，全面提升知识产权司法保护水平，加快推进知识产权审判体系和审判能力现代化，为实施创新驱动发展战略、培育稳定公平透明可预期的营商环境提供有力司法服务和保障。

　　二、立足各类案件特点，切实维护权利人合法权益

　　2.加强科技创新成果保护。制定专利授权确权行政案件司法解释，规范专利审查行为，促进专利授权质量提升；加强专利、植物新品种、集成电路布图设计、计算机软件等知识产权案件审判工作，实现知识产权保护范围、强度与其技术贡献程度相适应，推动科技进步和创新，充分发挥科技在引领经济社会发展过程中的支撑和驱动作用。加强药品专利司法保护研究，激发药品研发创新动力，促进医药产业健康发展。

　　3.加强商业标志权益保护。综合考虑商标标志的近似程度、商品的类似程度、请求保护商标的显著性和知名度等因素，依法裁判侵害商标权案件和商标授权确权案件，增强商标标志的识别度和区分度。充分运用法律规则，在法律赋予的裁量空间内作出有效规制恶意申请注册商标行为的解释，促进商标申请注册秩序正常化和规范化。加强驰名商标保护，结合众所周知的驰名事实，依法减轻商标权人对于商标驰名的举证负担。加强地理标志保护，依法妥善处理地理标志与普通商标的权利冲突。

　　4.加强著作权和相关权利保护。根据不同作品的特点，妥善把握作品独创性判断标准。妥善处理信息网络技术发展与著作权、相关权利保护的关系，统筹兼顾创作者、传播者、商业经营者和社会公众的利益，协调好激励创作、促进产业发展、保障基本文化权益之间的关系，促进文化创新和业态发展。依法妥善审理体育赛事、电子竞技传播纠纷等新类型案件，促进新兴业态规范发展。加强著作权诉讼维权模式问题研究，依法平衡各方利益，防止不正当牟利行为。

　　5.加强商业秘密保护。正确把握侵害商业秘密民事纠纷和刑事犯罪的界限。合理适用民事诉讼举证责任规则，依法减轻权利人的维权负担。完善侵犯商业秘密犯罪行为认定标准，规范重大损失计算范围和方法，为减轻商业损害或者重新保障安全所产生的合理补救成本，可以作为认定刑事案件中“造成重大损失”或者“造成特别严重后果”的依据。加强保密商务信息等商业秘密保护，保障企业公平竞争、人才合理流动，促进科技创新。

　　6.完善电商平台侵权认定规则。加强打击和整治网络侵犯知识产权行为，有效回应权利人在电子商务平台上的维权诉求。完善“通知-删除”等在内的电商平台治理规则，畅通权利人网络维权渠道。妥善审理网络侵犯知识产权纠纷和恶意投诉不正当竞争纠纷，既要依法免除错误下架通知善意提交者的责任，督促和引导电子商务平台积极履行法定义务，促进电子商务的健康发展,又要追究滥用权利、恶意投诉等行为人的法律责任，合理平衡各方利益。

　　7.积极促进智力成果流转应用。依法妥善审理知识产权智力成果流转、转化、应用过程中的纠纷，秉持尊重当事人意思自治、降低交易成本的精神，合理界定智力成果从创造到应用各环节的法律关系、利益分配和责任承担，依法准确界定职务发明与非职务发明，有效保护职务发明人的产权权利，保障研发人员获得奖金和专利实施报酬的合法权益。

　　8.依法惩治知识产权犯罪行为。严厉打击侵害知识产权的犯罪行为，进一步推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，切实落实庭审实质化要求，完善鉴定程序，规范鉴定人出庭作证制度和认罪认罚从宽制度。准确把握知识产权刑事法律关系与民事法律关系的界限，强化罚金刑的适用，对以盗窃、威胁、利诱等非法手段获取商业秘密以及其他社会危害性大的犯罪行为，依法从严从重处罚，有效发挥刑罚惩治和震慑知识产权犯罪的功能。

　　9.平等保护中外主体合法权利。依法妥善审理因国际贸易、外商投资等引发的涉外知识产权纠纷，坚持依法平等保护，依法简化公证认证程序，进一步健全公正高效权威的纠纷解决机制，增强知识产权司法的国际影响力和公信力。广告

从专利诉讼看专利预警

作者：魏保志　主编当当

　　三、着力解决突出问题，增强司法保护实际效果

　　10.切实降低知识产权维权成本。制定知识产权民事诉讼证据司法解释，完善举证责任分配规则、举证妨碍排除制度和证人出庭作证制度，拓宽电子数据证据的收集途径，准确把握电子数据规则的适用，依法支持当事人的证据保全、调查取证申请，减轻当事人的举证负担。

　　11.大力缩短知识产权诉讼周期。积极开展繁简分流试点工作,推进案件繁简分流、轻重分离、快慢分道。深化知识产权裁判方式改革，实现专利商标民事、行政程序的无缝对接，防止循环诉讼。严格依法掌握委托鉴定、中止诉讼、发回重审等审查标准,减少不必要的时间消耗。依法支持知识产权行为保全申请，为裁判的及时执行创造条件。

　　12.有效提高侵权赔偿数额。充分运用工商税务部门、第三方商业平台、侵权人网站或上市文件显示的相关数据以及行业平均利润率等，依法确定侵权获利情况。综合考虑知识产权市场价值、侵权人主观过错以及侵权行为的持续时间、影响范围、后果严重程度等因素，合理确定法定赔偿数额。对于情节严重的侵害知识产权行为，依法从高确定赔偿数额，依法没收、销毁假冒或盗版商品以及主要用于侵权的材料和工具，有效阻遏侵害知识产权行为的再次发生。

　　13.依法制止不诚信诉讼行为。妥善审理因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷，依法支持包括律师费等合理支出在内的损害赔偿请求。强化知识产权管辖纠纷的规则指引，规制人为制造管辖连接点、滥用管辖权异议等恶意拖延诉讼的行为。研究将违反法院令状、伪造证据、恶意诉讼等不诚信的诉讼行为人纳入全国征信系统。

　　14.有效执行知识产权司法裁判。结合知识产权案件特点，全面优化知识产权案件执行管辖规则。研究完善行为保全和行为执行工作机制。制定知识产权裁判执行实施计划和工作指南，充分运用信息化网络查控、失信联合信用惩戒等手段加大裁判的执行力度，确保知识产权裁判得以有效执行。

　　四、加强体制机制建设，提高司法保护整体效能

　　15.健全知识产权专门化审判体系。根据知识产权审判的现状、规律和趋势，研究完善专门法院设置，优化知识产权案件管辖法院布局，完善知识产权案件上诉机制，统一审判标准，实现知识产权案件审理专门化、管辖集中化、程序集约化和人员专业化。

　　16.深入推行“三合一”审判机制。建立和完善与知识产权民事、行政、刑事诉讼“三合一”审判机制相适应的案件管辖制度和协调机制，提高知识产权司法保护整体效能。把握不同诉讼程序证明标准的差异，依法对待在先关联案件裁判的既判力，妥善处理知识产权刑事、行政、民事交叉案件。

　　17.不断完善技术事实查明机制。适当扩大技术调查人员的来源，充实全国法院技术调查人才库，建立健全技术调查人才共享机制。构建技术调查官、技术咨询专家、技术鉴定人员、专家辅助人参与诉讼活动的技术事实查明机制，提高技术事实查明的中立性、客观性、科学性。

　　18.加强知识产权案例指导工作。建立最高人民法院指导案例、公报案例、典型案例多位一体的知识产权案例指导体系，充分发挥典型案例在司法裁判中的指引作用，促进裁判规则统一。

　　19.依托四大平台落实审判公开。充分利用审判流程公开、庭审活动公开、裁判文书公开、执行信息公开四大平台，最大限度地保障当事人和社会公众的知情权、参与权和监督权。丰富“4·26”世界知识产权日宣传内容，扩大对外宣传效果，增进社会各界对知识产权司法保护的了解、认同、尊重和信任。

　　20.加强知识产权国际交流合作。积极参与知识产权保护多边体系建设，共同推动相关国际新规则创制。加强与国外司法、研究、实务机构以及知识产权国际组织的交流合作，积极开展具有国际影响力的知识产权研讨交流活动，加大中国知识产权裁判文书的翻译推介工作，扩大中国知识产权司法的国际影响力。

　　五、加强沟通协调工作，形成知识产权保护整体合力

　　21.健全完善多元化纠纷解决机制。支持知识产权纠纷的多渠道化解，开展知识产权纠纷调解协议司法确认试点，充分发挥司法在多元化纠纷解决机制建设中的引领、推动作用，提升解决纠纷的整体效能。

　　22.优化知识产权保护协作机制。加强与公安、检察机关在知识产权司法程序中的沟通协调，加强与知识产权、市场监管、版权、海关、农业等行政主管部门在知识产权行政执法程序上的衔接，推动形成知识产权保护的整体合力。

　　23.建立信息沟通协调共享机制。建立健全与知识产权行政主管机关的数据交换机制，实现知识产权大数据分析工具运用常态化，提高综合研判和决策水平。

　　六、加强审判基础建设，有力支撑知识产权司法保护工作

　　24.加强知识产权审判队伍建设。完善员额法官借调交流机制，积极推动选派优秀法官助理到下级法院挂职，遴选优秀法官到上级法院任职，实现知识产权人才的交流共享。加强知识产权司法人员业务培训。加强司法辅助人员配备，打造“审、助、书”配置齐全、技术调查官有效补充的专业审判队伍。

　　25.加强专门法院法庭基础建设。加强最高人民法院知识产权法庭和各地知识产权法院、法庭建设，加强专业审判机构在机构设置、人员编制、办公场所、活动经费等方面的保障，为知识产权司法保护提供坚实的人力和物质基础。

　　26.加强知识产权审判信息化建设。加强知识产权司法装备现代化、智能化建设，积极推进跨区域的知识产权远程诉讼平台建设。大力推进网上立案、网上证据交换、电子送达、在线开庭、智能语音识别、电子归档、移动微法院等信息化技术的普及应用，支持全流程审判业务网上办理，提高司法解决知识产权纠纷的便捷性、高效性和透明度。加强对电子卷宗、裁判文书、审判信息等的深度应用，充分利用司法大数据提供智能服务和精准决策。

　　最高人民法院

　　2020年4月15日

关于调整专利费减备案业务办理方式的

通知

为方便申请人办理费减备案业务,简化相关业务流程，自4月7日起, 申请人在提交费减备案请求时，可以电子形式上传证明文件，无需寄交或面交至审核机构。特此通知。

国家知识产权局专利局审查业务管理部       

2020年3月31日 

一、序言

对于中国而言，2020年不平凡的一年：这一年是全面建成小康社会决胜期，是实现第一个百年奋斗目标，向第二个百年奋斗目标进军的关键一年。这一年，经济发展阶段从“速度”型发展开始转向“质量”型发展，也是由高速增长阶段转向高质量发展阶段重要一年。生产资料成本上升、人口红利减弱、东南亚国家竞争、民粹主义泛滥、反全球化风潮、全球贸易壁垒增加，这让实体企业压力倍增。当前，环保政策的层层加码、社保费用纳入税务机关管理（考虑到对经济影响较大，暂时未移交给税务部门）、增值税改革让很多活在“边缘”区企业难以适应。这一年，知识产权对中国企业的影响开始进入一个新的阶段。内部方面：2008年《国家知识产权战略纲要》圆满完成任务，基本实现了“把我国建设成为知识产权创造、运用、保护和管理水平较高的国家”的目标。当前，中国积累了巨量的知识产权，截止到2020年3月[i]，保持有效的中国专利权超过1004万，保持有效的商标权达到2638万（具体是26381941件）。在此基础上，新的目标——知识产权强国战略目标——已经提上日程。外部方面：根据2020年中美贸易第一阶段协议，中国要建立和实施知识产权保护和执行的全面法律体系，具体体现为：除加强对“明示”[ii]性知识产权保护（如延长专利保护期、加强药品专利保护、加强电商及网络侵权治理），之外还加强“非明示”性知识产权的保护（减轻商业秘密权利人举证责任、降低商业秘密犯罪入刑门槛）。内外结合，注定对于中国实体企业来讲，是一个严峻的考验。这一年，新型冠状病毒肺炎疫情突如其来，让中国企业猝不及防。千期万盼的国内疫情得到实际性控制准备“报复性”消费之时，国际疫情才刚刚拉开序幕，将疫情结束的期待一拖再拖。在面对疫情全球大流行的趋势下，在经济全球化的大背景下，谁都不可能独善其身。对于很多企业来讲，这可能成为被压垮的最后稻草。把视角再拉升，从人类社会的发展角度来看，疫情总会过去，经济模式总需要转型，创新对经济贡献总是在增加，因此，保护创新，尊重知识，尊重创新增强知识产权保护将成为社会主流价值。因此，我们认为：中国知识产权的发展将直接体现中国经济发展质量，没有强化知识产权保护的经济很难说属于高质量发展的经济，高质量发展的经济必然意味着对知识产权的强力保护。因此，从宏观层面上，无论从何种角度，中国知识产权事业需要发展，也必需要发展；加强知识产权保护，是历史的必然。

二、中国实体经济面临的知识产权发展趋势展望

当前的中国，焦虑、期望、观望普遍存在。作为一线知识产权律师，基于对当前宏观的理解，想对疫情之下或疫情之后的中国实体企业面临的知识产权趋势展望如下：

（一）实体企业的发展越来越依靠知识产权一个常问的问题，企业靠什么发展？一个常见的答案：核心竞争力。核心竞争力就是自己能做某事，而别人不能做某事的能力（或者虽然能够更，但做的不如自己）。简单来讲，核心竞争力就是对市场资源的垄断能力或保持垄断地位的能力。从市场角度，市场资源包括很多，资金、行政许可、销售渠道、人才等等。但随着社会民主法制化发展，随着互联网对经济社会的广泛深入的渗透，线上渠道的发展和集中，很多市场资源差异越来越小。流动性宽松、风险投资机构出现，使得企业获得资金的途径越来越多（当然，国字家族获得资金更容易，成本更低）；生产经营成本的透明化和公开化，单纯的价格竞争必然产生“杀敌一千，自损八百”的效果；制度的公开化，让获得行政许可的机会更加均等。但有一种市场资源，差异却越来越大，而且这种差异有其天然性，这种资源就是“知识产权”。对知识产权的保护就是对这种市场资源差异性的保护，加强知识产权保护，就是加强对这种差异性的保护。基于科技创新、促进社会文化发展、保证市场商品品质的宗旨，知识产权天生具有垄断性（专利权和著作权具有独占性、商标权具有排他性），这种权利属于合法垄断权，利用这种合法垄断权，就保证自己的“一招鲜”。我们认为：当前与后续的较长时间，实体企业的发展将越来越依靠知识产权这种合法垄断权。企业具有垄断性知识产权这“一招鲜”，就具备“吃遍天”的条件，有获得发展的机会。

（二）真正创新的企业将面临被侵权的风险对于企业，进行真正的创新，或推出一款产品，或公开某项技术时，首先担心的问题是：竞争对手会不会模仿或抄袭，会不会盗窃和使用。如上所说，拥有知识产权这“一招鲜”，就有机会“吃遍天”，获得发展机会。但作为市场资源，要经营就要公开，竞争对手就很容易获得知识产权的内容，获得“一招鲜”。因此，知识产权制度的“公开”性特点[iii]，导致知识产权人时刻面临被侵害的风险。这种侵害的效果表现为对知识产权人市场竞争力的侵蚀，对其合法垄断权的侵害；侵害的实质是“盗窃”创新成果，只是“盗窃”的是无形的知识产权成果，这种盗窃直接割断了创新者获得回报的路径。当前，对合法垄断权的侵害突出表现就是：一旦一种产品获得市场认可，模仿抄袭者云集而至，导致真正创新者无法获得应得的回报（如：自拍杆产品）；一旦某种品牌“大火”，假冒及搭便车的产品大量出现（如：“鲍师傅”品牌蛋糕店、六个核桃之后的七个核桃、八个核桃的恶意使用）。具体体现为模仿抄袭创新成果（专利侵权、版权侵权、商业秘密侵权）、假冒他人品牌或包装（商标侵权、不正当竞争）。对于发展的实体企业来讲，减少或避免他人对自己知识产权的侵害，如何保护自己“一招鲜”的地方，保持合法垄断地位，可能是需要面对的重要问题之一。

（三）实体企业同时面临侵犯他人知识产权的风险在经营过程中，实体企业的往往会收到侵权警告、法院传票、工商查处、电商平台投诉等等指控自己侵犯知识产权的材料。面对侵权指控，实体企业往往感到困惑，有“躺枪”之感。由于知识产权属于生产经营要素之一，一旦认定生产经营构成侵权，停止侵权，寻找替代要素需要付出很大的成本。比如：在企业推广中侵犯他人版权，就需要重要设计、重新印刷包装，这不仅导致直接损失，还将导致前期投入泡汤；在企业宣传推广中侵犯他人商标权，就可能白白牺牲宣传的投入；生产销售构成对专利权的侵犯，就可能要面临替换设备、调整生产线、更换操作人员的直接风险。另外，知识产权侵权风险一旦发生，除了上述直接损失之外，还可以市场机会的丧失。因此，实体企业进行知识产权侵权风险管控意义巨大，有时候决定企业的生死存亡。但对于实体企业，由于以下原因，面临知识产权侵权风险可能“防不胜防”。

其一、“交叉持有知识产权”导致风险不可避免。绝大多数行业或领域，竞争对手之间形成对“行业知识产权”的交叉持有的状态，即由于具体产品涉及复杂且无限的具体技术细节，竞争对手之间，往往是你产品中有我的专利技术，我产品中也有你的专利技术。即某一个企业或主体很难拥有该行业或领域所有的知识产权（商标、商业秘密除外）；正是这个原因，实体企业就不可避免地面临着侵犯他人知识产权的风险。

其二、侵权“过失”导致侵权“不知”状态。知识产权侵权具有“过失”性，即很多知识产侵权并非“故意”侵权，有时不经意地侵犯他人知识产权。虽然知识产权具有“公示”性，但一方面由于知识产权数量巨大，另一方面由于知识产权主体及表现形式多样，企业在经营过程中，不可能“绝对排除”侵权风险，因此，即使实际上已经侵犯某一知识产权，侵权人也可能处于“不知”状态（也正是这种原因，知识产权侵权实行“绝对责任”或“无过错责任”，即认定知识产权侵权不以存在主观过错为前提），导致无法完全避免侵犯他人知识产权的风险。

其三、知识产权侵权判断具有不确定。由于知识与创新的无形，在过去的一百多年来，人类创造出了相应的知识产权制度，以保证对知识产权保护的可操作性。我们认为：知识产权制度的本质就在于知识产权载体化，即通过制度设计，让知识产权体现于相应的载体上；这种知识产权的载体化让知识产权相对具体。但由于知识与创新本质无形，知识产权的保护边界仍然具有模糊性，这就导致知识产权侵权判断的不确定性。由于知识与创新的无形，必需通过一定 “设计制度”来规制，以保证其可操作性。这些“设计制度”就产生了一些特别的逻辑（如全面覆盖、禁止反悔、捐献原则、整体观察综合判断、商标混淆、商标反向混淆、先用权），导致知识产权侵权判断具有专业性和复杂性；这种专业性和复杂性使得侵权判断特别依赖专业人员进行，这也导致知识产权侵权判断具有不确定性。

其四、非善意维权导致诉累。如上所述，经过十几年知识产权发展，中国积累了巨量的知识产权。需要说明的是，虽然权利人申请注册知识产权的具体动机千差万别，但获得相应的回报和补偿，是广大权利要求共同的追求；同时由于知识产权的维持需要付出相应的成本，进而导致知识产权人天生具有“攻击”性，即基于拥有或持有的知识产权，向侵权者攻击，进行维权，获得回报的动机。从主观动机进行区分，维权行动可分为：1、善意维权，即认为自己拥有创新且有知识产权，同时认为他人确实侵犯自己的知识产权，目的在于保护自己创新；2、恶意维权，即有知识产权，但明知他人未侵犯自己的知识产权，但仍然进行维权，目的在于获得金钱补偿；3、碰瓷维权：即虽然有形式的知识产权（如恶意申请的商标、专利或恶意登记的版权），但明知自己不应该获得授权，但仍然进行维权，目的在于获得金钱回报。对于第2、3种维权，实体企业是无法完全避免的。对于第2种维权，由于知识产权侵权判断的不确定性，未进行专业的应对，很可能承担“侵权责任”；对于第3种维权，就需要依法挑战知识产权的合法性，司法及处理机关可能依据“推定有效”原则，认定侵权成立。基于上述原因，在实际经营中，实体企业可能随时面临侵犯他人知识产权的指控。

（四）知识产权风险管控为企业风险管控的重要组成部分基于上述三方面趋势，可以看出，在日常经营管理中，企业需要做的事情很多，不仅要做好创新成果的固定、创新保护、知识产权申请/注册/登记，避免创新成果流失；做好侵权调查与监控，减少或避免被侵权；做好侵权预警与监控，避免或减少侵犯他人知识产权；正视指控侵权行为，依法、合理应对善意或非善意维权；这些内容将成为也是企业法律风险管控的重要组成部分。上述内容，说起来容易，做起来难，那么在企业日常经营中，具体该如何开展上述事务呢？

二、中国实体企业如何管控知识产权风险

企业知识产权风险管控是一个宏大的工程，涉及企业方方页面、贯穿企业各个环节，涉及企业组织、流程制度和人事安排，体现于原料采购、生产销售、对外委托和设备更新等等。从风险管控角度可能涉及如下方面：其一、创新成果保护与知识管理。知识经济条件下，实体企业首先要“保护自己”的知识成果，具体体现在：创新成果固定、创新成果保护、知识产权维持和知识更新。创新成果固定包括将员工头脑中产生的创新固定在一定截体上并形成企业可控的知识创新成果；创新成果保护是通过适合的方式通过法律进行保护，转化为合法的“垄断权”；知识产权维持在于维持知识产权有效，并为后续维权提供支持；知识更新是指保持企业创新持续性，以使企业与时俱进，保持竞争力。其二、知识产权应用状态。有了知识产权，要发挥其作用，就需要保持其效能和功能，发挥其价值；要发挥其实际价值，就要了解知识产权应用状态。知识产权应用状态包括两大方面：一是自己应用状态，即确定自己运营中对知识产权应用状态，并根据应用状态，从企业战略或发展目标角度，对知识产权做出适当处理。二是市场应用状态，即了解市场上对知识产权应用情况，确定竞争对手是否在使用，进而为后续对抗、权利维护、企业经营提供支持。其三、侵权风险预警。如上所述，对于实体企业来讲，有经营就有侵犯他人知识产权的可能，因此，提前考虑侵权风险，可以更好地控制风险的发生，进而减少损失，避免被动。侵权风险预警具体工作包括三大方面：一是掌握自己经营情形，包括生产、销售产品、使用的设备、宣传使用标记与信息等等。二是了解行业知识产权状态，具体包括行业主体，特别是竞争对手拥有或持有的知识产权（包括新产生的知识产权），知识产权状态变化与更新。三是自己经营产品与行业主体拥有或持有知识产权关系，构成侵权可能，抗辩的方式和途径。进行上述三方面的工作，只是知识产权风险管控的大体框架，其目的在于主动管控风险。知识产权风险管控虽然不能避免所有风险，但可以避免实体企业被动局面，保证企业经营基本安全（注：无法绝对安全）。如上述分析，疫情之下、之后或后续相当长的一段时间内，知识产权保护与维权将成为企业生产经营要解决的重要矛盾之一。是否能够解决这个矛盾，将对企业生存和发展至关重要。如上述分析，知识产权制度是“设计制度”，具体事务的处理需要依赖于专业人员、组织的制度的支持。对于中大型企业来讲，专业人员、科学组织、合理制度和资金投入的都不是问题，但对于中小企业来讲，解决这个矛盾可能属于“难中之难”。作为一线知识产权团队，面对企业需要，我们责无旁待，愿意提供力所能及的知识产权服务；并愿意根据实际需要，提供量身定做的服务套餐……。

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今天是第20个“世界知识产权日”，为更好宣传知识产权，也为了广大实体企业更好地了解知识产权，我们今日发布知识产权普法手册，包括专利篇、商标篇、著作权篇和商业秘密篇，供企业人员及广大对知识产权感兴趣的人员参考。

（本文作者：盈科李兆岭律师）