【前序】

了解专利的人都知道，专利是以文字限定的技术方案，文字的抽象性决定其内涵的丰富无限性，也造成对专利权利要求解释多种可能，导致专利权利要求内容的不确定性。最近一份最高法院无效判决或许可以为权利要求解释方式及角度提供相应的参考，具体案情如下。

【案件信息】

案号：2020最高法知行终57号

主要争议点：权利要求书中“凸起”的意义。

涉案无效决定书观点：

在判断权利要求的保护范围是否清楚时，同样应当站位于本领域技术人员的角度来判断，按照本领域技术人员对于“凸起”的通常理解，其应为呈点状离散分布于塔体内壁不同位置且相对于塔体内壁径向突出的部分;本专利说明书中也记载了各凸起可均布、交错或呈螺旋状分布于塔体内壁上，且每个凸起的高度可以与凸起与塔体内壁接触面上任意两点连线的最大距离均相同或不全部相同。

一审法院观点：

本专利的目的在于提出一种新型喷淋设备，能够延长废气在塔体内的时间与运动路径，使喷淋液与废气充分接触，提高了净化效率。本专利在塔体内壁上设有可使塔体内径发生变化的凸起，凸起可均布、交错或呈螺旋状分布于塔体内壁上。本领域技术人员能够理解“凸起”意为“呈点状不连续地分布于塔体内壁不同位置且相对于塔体内壁径向突出的部分”、“凸起的高度”意为“凸起相对于塔体内壁径向突出部分的最大距离”、“凸起与内壁接触的面上的任意两点连线的最大距离”意为“凸起与塔体内壁接触面上两点间的最大距离”。“凸起的高度”及“凸起与内壁接触的面上的任意两点连线的最大距离”均是对凸起的尺寸进行限定，从而使凸起既能够起到延长废气在塔体内的时间与运动路径的作用，又不至于因凸起过大而阻塞塔体内腔。

二审法院观点：

被诉决定和原审判决将“凸起”限定为“呈点状离散分布于塔体内壁不同位置”缺乏依据，且与本专利说明书和附图的解释不符。对此本院认为，《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》第二条第一款规定：“人民法院应当以所属技术领域的技术人员在阅读权利要求书、说明书及附图后所理解的通常含义，界定权利要求的用语。权利要求的用语在说明书及附图中有明确定义或者说明的，按照其界定。”故对于权利要求的解释，在专利对其术语没有明确定义说明的情况下，应以所属领域技术人员的通常理解进行。在解释时还应注意，说明书和附图可用于帮助理解权利要求的内容，但不能以此限定权利要求。

二审法院从以下方面对“凸起”的意义进行分析：

一、从所属领域技术人员角度来看。从通常理解来看，并无合理依据足以认为所属领域技术人员广泛知晓并认同且被广泛使用的“凸起”概念，要求其具备“点状”和“离散”特征。

二、从背景技术对本专利的影响来看。本专利说明书背景技术所提填料或板式结构的喷淋设备，均未提出以塔体内壁上的径向突出部件延长废气在塔体内时间和运动路径的技术方案，而仅涉及气体通过连接板的排气孔向上进入塔体的技术内容。故没有依据据此认定本专利的”凸起”与本专利背景技术的板状结构之间关系如何。换言之即不足以认定本专利的“凸起”排除了板状结构。

三、从权利要求保护范围与说明书实施例的关系来看。本专利说明书对于发明内容的说明中未对“凸起”进行额外限定，而仅在实施例中有相关“凸起的高度及凸起与塔体内部接触的面上的任意两点连线最大距离为塔体内径0. 2-0. 8倍”、“凸起与塔体内壁为光顺连接”的记载。虽然实施例1-4中所给出的具有前述共同特征的“凸起”可解读为被诉决定所认定的“点状、离散分布于塔体内壁不同位置且相对于塔体内壁径向突出的部分”，但本专利说明书亦明确说明，本专利不受上述实施方式的限制，上述实施例仅用于说明原理。被诉决定以个别实施例来限定权利要求的内容，系不当缩小了本专利权利要求的保护范围。

四、从专利说明书对于术语的解释来看。本专利说明书[0028] 段明确凸起的截面可为波浪状、半球状、或三角形等其他形状，也就是说，说明书明确不限定凸起的形状，片状也在其技术方案涵盖之内，故将凸起解释为“点状”是错误的。说明书亦未明确限定不同凸起之间是否连续，从实施例5 方案提出螺旋结构分布的凸起能使废气上下路径增加、更好实现发明目的来看，解释为“离散”也没有依据。被诉决定对凸起所作解释，与本专利说明书所提技术方案中凸起的结构和分布不符。

综上，本院认为，被诉决定和原审判决对于本专利的权利要求l 的保护范围判断有误，本专利权利要求l 的“凸起”应理解为“相对于塔体内壁径向突出的部分”其既未限定“点状”，亦未限定“离散”。该“凸起”术语的前缀限定其为“可使塔体内径发生变化”该特征并非属于以功能或效果限定的技术特征，其保护范围是清楚、明确的。从说明书来看，本专利系针对填料或板式结构反应器容易造成颗粒物堵塞和结构复杂的技术缺陷，以凸起实现延长废气在塔体内时间与运动路径、及与喷淋液充分接触的功能和效果。所属技术领域的技术人员通过对说明书的解读，可以理解前述”相对于塔体内壁径向突出的部分”的凸起均可实现该功能和效果。

进而，二审判决如下：

一、撤销北京知识产权法院(2017 )京73 行初3895 号行政判决;

二、撤销国家知识产权局第31952 号无效宣告请求审查决定;

三、国家知识产权局重新作出专利无效请求审查决定。

（本文作者：盈科李兆岭律师）

《一起来捉妖》系国内首款AR探索手机游戏，依托手机即时定位，它将AR探索和实景展示相结合，让玩家在现实生活中可以随时随地捕捉身边的“妖灵”。然而，一款定位修改“神器”却可以让玩家足不出户就能随意定位，“想捉什么妖就捉什么妖”。重庆腾讯信息技术有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司以其构成不正当竞争为由，将涉案虚拟定位插件推广、销售方谌某起诉至上海市浦东新区人民法院。此前，两原告曾提交诉前禁令申请，法院于2019年8月27日裁定谌某立即停止妨碍《一起来捉妖》正常运行的涉案行为。

今天（2020年12月30日）下午，本案又取得新进展。上海浦东法院一审判决谌某立即停止不正当竞争行为，并赔偿两原告经济损失及维权合理开支100万元。

01

一款定位插件引发1025万赔偿之诉

两原告诉称，重庆腾讯公司是涉案手机游戏《一起来捉妖》的著作权人，并授权深圳腾讯公司独家运营该游戏。该游戏利用手机即时定位系统，通过AR功能抓捕身边的妖灵并对他们进行培养，在游戏中完成对战、展示、交易等诸多功能。游戏自上线以来，注册用户已超过两千万，具有较高知名度和市场美誉度。
两原告发现，谌某通过多种渠道推广、销售的虚拟定位插件，可以改变手机操作环境，“欺骗”《一起来捉妖》的定位系统，使得游戏玩家无需实际位移，即可迅速变换地理位置抓取妖灵，上述行为严重破坏了游戏的公平性，构成不正当竞争。因此，两原告起诉要求谌某停止妨碍《一起来捉妖》正常运行的不正当竞争行为，并赔偿经济损失1000万元及维权合理开支25万元。
谌某辩称，原、被告间不存在竞争关系，其推广、销售虚拟定位插件的行为未对市场竞争秩序、原告的合法权益及消费者利益带来损害。同时，虚拟定位插件具有实质性非侵权用途，应适用“技术中立”原则。此外，其推广、销售涉案虚拟定位插件的行为未违反相关法律规定、商业道德和诚信原则，无不正当性。

02

法院认定被告行为构成不正当竞争

上海浦东法院经审理认为，随着互联网产业的兴起，竞争模式从最初的同业竞争发展为平台竞争、生态竞争，市场竞争边界和竞争关系趋于模糊。某一法律关系是否属于《反不正当竞争法》调整的范围不取决于经营者之间是否存在同业竞争，而取决于经营者之间是否存在因破坏他人竞争优势而产生的竞争法律关系。
谌某的被诉行为损害了受《反不正当竞争法》保护的法益。《一起来捉妖》系国内首款AR探索手机游戏，准确的地理位置是涉案网络游戏核心玩法得以实现、增强游戏用户粘性的根本性要求，亦是原告实现增值业务收入的关键。涉案虚拟定位插件随意修改玩家地理位置，严重破坏了游戏的公平性，大大降低了游戏玩家对网络游戏时间和金钱投入，剥夺了两原告与游戏玩家的交易机会；亦降低正常玩家的游戏体验，损害正常游戏玩家的合法权益。谌某的涉案被诉行为不仅破坏了网络游戏领域的竞争秩序，亦给作为网络游戏经营者的原告以及游戏玩家的合法权益带来损害。
谌某的被诉行为具有不正当性。禁止任何第三方为游戏玩家以作弊方式获取竞技优势提供便利，维护网络游戏规则的公平性是网络游戏行业公认的商业道德。涉案虚拟定位插件的应用场景仅限于修改地理位置的真实性，不具有实质性非侵权用途，不适用“技术中立”的基本原则；谌某存在主动宣传涉案虚拟定位插件用于“作弊”并诱导用户购买的行为，具有实施涉案不正当竞争行为的主观故意；原告亦无法通过适当技术手段消除被告行为带来的影响，故本案谌某推广、销售涉案虚拟定位插件引诱网络用户“作弊”的行为有违网络游戏行业公认的商业道德，具有不正当性。
除停止不正当竞争行为外，被告还需承担赔偿责任。关于赔偿数额，鉴于原、被告均未能举证证明因本案不正当竞争行为导致原告的实际损失或被告的获利，法院综合考量涉案网络游戏具有的知名度，被告实施不正当竞争行为的主观故意，不正当竞争行为的性质、持续时间、销售规模等因素，酌定赔偿数额80万元，并对两原告主张的20万元维权合理开支予以支持。

法官说法

司法层面探索推动网游行业创新发展

本案审判长、上海浦东法院知产庭庭长徐俊表示，近年来，我国网络游戏市场进入蓬勃发展阶段。然而，伴随一些游戏衍生的新型作弊软件五花八门，网游“黑产”也是屡禁不绝，危害着网络游戏行业的创新发展。法院在审慎查明相关事实的前提下，作出诉前行为禁令，并在本案中通过判决的方式，从司法层面对以技术加持的网游“黑产”现象进行规制，以期能够推动网游行业的健康发展。

原告：叶磊，男，1981年5月22日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。

委托诉讼代理人（特别授权代理）：李茜、钟彬，北京市盈科（福州）律师事务所律师。

被告：金华市慢森贸易有限公司，住所地浙江省金华市婺城区金发·兴园宾虹西路428号6幢517室B室。

法定代表人：刘文卫，总经理兼执行董事。审理经过

原告叶磊与被告金华市慢森贸易有限公司著作权权属、侵权纠纷一案，本院于2020年4月26日立案后，依法适用简易程序，于同年7月2日公开开庭进行了审理并当庭宣告判决。原告叶磊的委托诉讼代理人李茜到庭参加诉讼。被告金华市慢森贸易有限公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。原告诉称

原告叶磊向本院提出诉讼请求：1.被告立即停止侵害原告“鼠你好运有财有福”美术作品著作权的行为，停止销售侵权产品，并在京东店铺“三个榔头旗舰店”首页刊登为期30日的声明，消除不良影响；2.被告立即向原告赔偿经济损失以及原告为制止其侵权行为所支付的合理费用（包括但不限于公证费、律师费、差旅费等）共计15000元；3.被告承担本案的诉讼费用（包括但不限于诉讼费、保全费等）。庭审中，原告当庭撤回第一项诉请中“在京东店铺“三个榔头旗舰店”首页刊登为期30日的声明，消除不良影响”的诉请。事实和理由：原告于2019年10月创作美术作品“鼠你好运有财有福”，系案涉美术作品的著作权人。原告于2019年11月15日将案涉美术作品向福建省版权局办理了作品自愿登记，并取得登记号为闽作登字-2019斤-00091610的《作品登记证书》。案涉美术作品迎合了鼠年吉祥、喜庆的氛围，一经推出便被广泛应用于手机壳、保温杯、服装等多种产品的设计当中，广受消费者的喜爱和好评。原告近日发现，被告未经原告许可，通过京东网（https：//www.jd.com）店铺“三个榔头旗舰店”销售的名称为“鼠年苹果11手机壳X本命年iphone8plus玻璃xr过年7plus全包xs情侣11可爱6plus苹果11-鼠你有福”的商品侵犯了原告的著作权，属于侵权产品。截至原告取证之日，案涉侵权产品的销售单价为59元，至原告提起诉讼时，被告仍在持续侵权。原告认为，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条之规定，被告未经原告许可，通过信息网络在案涉店铺展示、销售含有案涉美术作品的侵权商品的行为，侵犯了原告的复制权、发行权、信息网络传播权等著作权，应当承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。被告辩称

被告金华市慢森贸易有限公司未作答辩。

原告提供了下列证据材料：

1.《作品登记证书》（登记号：闽作登字-2019-F-00091610）、（2020）厦鹭证内字第10851-10852号《公证书》各一份，用以证明原告是“鼠你好运有财有福”作品的著作权人，该作品已经在原告微博上公开发表。

2.公证费发票，用以证明原告为本案证据保全支付公证费5530元，应由被告承担。

3.网页公证实录打印件一份，用以证明被告未经原告许可，通过京东网（https：//www.jd.com）店铺“三个榔头旗舰店”销售的名称为“鼠年苹果11手机壳X本命年iphone8plus玻璃xr过年7plus全包xs情侣11可爱6plus苹果11-鼠你有福”的商品侵犯了原告的著作权，属于侵权产品。截至原告取证之日，案涉侵权产品的销售单价为59元，至原告提起诉讼时，被告仍在持续侵权。本院查明

本院经审理认定本案事实如下：

2019年11月15日，原告叶磊就“鼠你好运有财有福”美术作品在福建省版权局进行著作权登记，著作权人为原告叶磊，作品登记号：闽作登字-2019-F-00091610。该美术作品的特征为：由老鼠和文字组成，其中“鼠你有福”图片的构成：简单线条勾画的笑容憨态可掬的拟人化老鼠半身像；一对椭圆形大耳朵竖于头顶，其相对于半身像构图占比达四分之一，白色耳轮内填充粉红色形成耳窝；头戴红色瓜皮帽；一张大圆脸，两个腮帮向外鼓起，且各有两根鼠须，两腮扑着粉红色的腮红；鼻子和嘴巴连在一起，嘴巴呈W形，门牙露出，嘴巴顶着黑色的倒三角鼻头；一双眼睛因笑容而弯成两条弧线；两眼上方画有细短眉毛；老鼠上身着红色唐装；双手举于身前，做抱拳状；老鼠上方用类浮雕的圆润卡通字体配有“鼠你有福”字样；同时有金元宝和带着菱形通孔的圆铜钱大小不一的散落在作品的画幅上，圆铜钱大多为线条勾画出轮廓，未填充颜色。“鼠你好运”图片的构成除“鼠你好运”字样不同外，其余均与“鼠你有福”图片的构成相同。

2020年1月16日，福建省厦门市鹭江公证处应原告要求对京东网店铺“三个榔头旗舰店”销售的名称为“鼠年苹果11手机壳X本命年iphone8plus玻璃xr过年7plus全包xs情侣11可爱6plus苹果11-鼠你有福”的商品进行网页取证，并将该网页存于公证云。经浏览公证云上存储的上述网页内容，显示商品名称为“鼠年苹果11手机壳X本命年iphone8plus玻璃xr过年7plus全包xs情侣11可爱6plus苹果11-鼠你有福”，手机壳背面印有“鼠你好运”、“鼠你有福”图案，该商品评价数显示为“0”。原告认为该手机壳背面图案与原告的美术作品一致。

另查明，京东网店铺“三个榔头旗舰店”经营者为被告金华市慢森贸易有限公司，该公司成立于2018年7月6日，注册资本50万元，经营范围：服装、箱包、鞋、帽、日用品百货；等。本院认为

本院认为，本案案由应为著作权权属、侵权纠纷。涉案美术作品“鼠你好运有财有福”属于我国著作权法意义上的美术作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。本案中，根据《作品登记证》的记载，本院依法确认原告为美术作品“鼠你好运有财有福”的著作权人。美术作品的著作权人对作品享有复制权、发行权、信息网络传播权等著作权利。复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。涉案手机壳上印制的“鼠你好运”、“鼠你有福”图案与涉案美术作品构成相同。

被告未经著作权人许可，销售涉案美术作品复制件的行为侵害了原告对于“鼠你好运有财有福”美术作品的发行权、信息网络传播权。至于复制权，因原告并无证据证明被告实施了复印、拓印等制作作品及复制件的行为，本院对此不予支持。被告的行为侵犯了原告享有的著作权，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。对于被告应当承担的赔偿经济损失的数额，鉴于原告未向本院提供其他证据证明其因被告的侵权行为所遭受的实际损失或被告因侵权行为所获得的利益金额，故本院无法以权利人的损失或侵权人的获利来确定侵权赔偿数额。根据法律有关规定，本院综合考虑：1.原告诉请保护的作品的类型、知名度；2.被告侵权行为的性质、过错程度；3.原告为维权支出的合理费用等因素确定赔偿责任。据此，本院依照《中华人民共和国著作权法》第九条、第十条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款和《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项之规定，判决如下：裁判结果

一、被告金华市慢森贸易有限公司立即停止对原告叶磊“鼠你好运有财有福”（作品登记号：闽作登字-2019-F-00091610）美术作品著作权的侵权行为；

二、被告金华市慢森贸易有限公司于本判决生效之日起三日内赔偿叶磊经济损失（含为制止侵权支出的合理费用）4000元；

三、驳回原告叶磊的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费88元（已依法减半收取），由原告叶磊负担63元，被告金华市慢森贸易有限公司负担25元，限于本判决生效之日起三日内交纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审判人员

审判员黄小奕裁判日期

二〇二〇年七月二日书记员

代书记员吴昱媛

驰名商标对商标权利人来说已经超越了商标原有的区别产品来源的功能，而与商业信誉和商业利益息息相关。为保护驰名商标权利人的合法权益，以普通商标的保护理论已经不能满足对驰名商标的保护，这客观上就要求优于普通商标的保护措施。

驰名商标反淡化保护即防止驰名商标因显著性被淡化而减弱其影响力，是驰名注册商标所享有的特有保护方式。本文旨在从反淡化保护的国内法依据出发，分析商标淡化的表现形式以及司法实践中法院的认定标准，进而指出从商标权利人的角度如何对驰名商标进行反淡化保护。

作者 |   北京盈科（上海）律师事务所

竞争与监管法律事务部  姚华律师团队一

“驰名商标反淡化保护”的法律依据

驰名商标的跨类保护或扩大保护，被称为驰名商标反淡化保护。我国的法律中虽然没有“反淡化”的概念，但《商标法》第十三条第三款、最高院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款均对驰名商标的反淡化保护理论进行了明确和完善。

根据我国《商标法》第十三条第三款：“就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”为了更明确地界定何为“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”，最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害。”

从上述法律规定我们可以看出，反淡化保护与普通商标的反混淆保护有显著的区别：

1.反淡化保护要求被保护的商标具有相当程度的知名度，具体到我国《商标法》框架下，即应达到“驰名”的高度，而反混淆保护虽然也会考虑商标自身的知名度，但知名度并非是适用反混淆保护的决定性因素与前提条件。

2.反混淆保护的本质是防止公众混淆被诉商标与请求被保护的商标所附着的商品来源或者二者存在某种特定的关系，而反淡化保护考虑公众是否混淆这一因素，只要是“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，”驰名商标都可寻求反淡化保护。二

商标淡化的具体类型和认定标准

淡化是指一个驰名商标识别和区分商品或服务来源的能力减弱，无论驰名商标所有人与其他当事人有无竞争关系，或者是否存在混淆、误认或者欺骗的可能性。根据最高人民法院《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，可以将商标淡化分为以下三种不同的类型：

1.弱化

弱化是指因某商标或商号与驰名商标近似而引起的联系，这种联系会削弱驰名商标的显著性。弱化是淡化驰名商标的一种典型的情形，一般是指行为人将他人的驰名商标使用在不相类似的商品上，虽不能使消费者产生混淆的可能性，但减弱了商标和特定商品之间的联系。弱化是一个逐渐稀释和冲淡的过程，商标与商品开始存在唯一的对应关系，由于他人对该商标在其他类别商品上的使用使得这种对应关系变得越来越模糊。弱化的本质是行为人在非竞争性的商品上使用与驰名商标相同或者近似的商标，不正当地利用了该商标的良好声誉，并损害了商标发挥商品来源指示功能时具有的唯一性。

例如，在贵阳老干妈诉贵州永红食品公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案中，北京知识产权法院认为：永红食品公司在涉案商品包装正面使用“老干妈”字样，并将“老干妈味”作为与“原味”、“麻辣”等并列的口味名称的行为，足以使相关公众在看到涉案商品时直接联想到涉案商标，进而破坏该商标与贵阳老干妈公司所生产的豆豉、辣椒酱（调味）、炸辣椒油商品之间的密切联系和对应关系，减弱该商标作为驰名商标的显著性，并不正当利用了驰名商标的市场声誉，构成《商标法》第十三条第三款所指“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的”的情形。

北京高院也进一步认为：经营者在其商品包装显著位置上将他人驰名商标作为描述商品特征的名称使用，即使其商品中确有使用驰名商标核定使用商品作为该商品的组成部分，但如果该驰名商标核定使用商品并未成为行业常用原料、该驰名商标并未成为行业常用商品特征名称表述方式，则经营者对驰名商标的上述使用方式不具备正当性；且该使用行为会弱化该驰名商标告知消费者特定商品来源的能力，从而减弱驰名商标的显著性，构成《商标法》第十三条第三款所指的损害驰名商标注册人正当权益的情形。

2.丑化

丑化即污损，是指在不相混淆的前提下，在不良环境中使用与驰名商标相同或者相似的商标，使商标的使用与商标的形象完全不合，对驰名商标的信誉产生玷污、丑化或负面效应的行为。一般情况下，商标丑化会出现在下列情形中：在不洁以及有伤风化的场合使用驰名商标，损害了商标在消费者心目中的正面形象；在质量低劣的商品上使用了他人的驰名商标，损害了商标权人只生产高质量的商品的形象；在比较广告中对他人的驰名商标进行贬损，损害了商标权人精心打造的商标形象。

在中国中信集团公司与工商行政管理总局商标评审委员会的商标异议复审纠纷一案中，一审北京市第一中级人民法院认为，被异议商标指定使用的商品包括抽水马桶，该注册行为易造成对中信集团驰名商标声誉的贬损。然而，北京市高级人民法院则在二审判决中认为：商标的贬损，通常是指在有伤风化或其他损害道德风尚的情况下使用商标，进而对商标造成负面影响或丑化商标。被异议商标指定使用的商品虽然含有‘抽水马桶’，但该商品系日常使用的商品，被异议商标使用在该商品上尚不足以对引证商标一造成贬损或丑化。原审法院就此所作认定不妥，本院对此予以纠正。”故本案应当适用《商标法》第十三条第二款的规定予以规制。

由此可见，对于驰名商标的贬损丑化，应当基于确实有伤风化或者损害道德风尚，一般商标淡化的情况下，商标丑化通常也伴随着商标弱化行为。

3.退化

退化是一种严重的商标淡化行为，它使一个商标彻底失去了应当具有的识别功能。这样的行为使得驰名商标演变成商标的通用名称，从而无法得到商标法的保护最终被撤销。用他人的驰名商标指称自己的商品，在词书、字典、产品目录、数据库等出版物中将一个驰名商标解释为商品的通用名称，行为人将他人的驰名商标作标志使用使得消费者视其为商品通用名称，这些行为假以时日就可能将一个驰名商标演变成商品的通用名称。三商标权利人如何对注册驰名商标进行反淡化保护

1.增强企业对驰名商标反淡化的保护意识

目前，我国企业对商标的重视虽然得到了进一步的提高，但是对商标的保护意识还很淡薄，由商标问题而造成企业经济、信誉损失的情况时有发生。不断增强企业和消费者的商标法律保护意识，是防止商标淡化的重要方法。

2.防止不当使用商务标语造成驰名商标的淡化

商务标语是指商品经营者为了吸引顾客、推销商品而用于宣传或广告的短语或者口号，它可以用于商品或者服务的宣传材料上或者是产品的包装上。有些商务标语具有一定的独创性，企业在经营时常常将驰名商标和商务标语一起进行宣传，经过一段时间以后，驰名商标与商务标语具有了很强的关联性，以至于在单独提到商务标语时消费者也同样会清楚其所联系的商品或者服务。

所以，经典的商务标语有利于提高驰名商标的知名度，但是如果被他人不正当地加以利用会削弱驰名商标的显著性，给驰名商标的所有人造成巨大的损害，这显然是利用驰名商标所有人的广告宣传用语与驰名商标间紧密的联系，去搭驰名商标的便车，是一种不正当竞争行为。我国《商标法》虽然没有对这种不正当利用商务标语的行为进行规定，但企业可以通过《反不正当竞争法》进行救济。

3. 注册防御商标和联合商标加强对驰名商标的反淡化保护

联合商标和防御商标的注册可以起到积极的防卫作用，使商标侵权者无隙可乘。企业通过实施注册商标和防御商标策略，不仅保护了驰名商标，维护了消费者的利益，而且可有效地防止他人在不同类别的商品或服务上使用其商标，防止消费者对商品的来源产生误认。注册防御商标和联合商标可以通过预先注册的方式进行主动的事前防御，防止驰名商标被淡化，从而起到了防范于未然的作用。这种方法是防止驰名商标用于其他类商品而淡化的有力措施。

随着电子商务的发展，域名的作用已不再局限于标识网站本身，而更多起到了向公众展示商品或服务来源的功能。基于域名与商品或服务之间的联系作用，一些当事人将公众熟悉的商标注册为域名，使他人误认为该域名所指示的商品或服务与该商标具有某种联系，从而产生混淆。对此，虽然2001年最高人民法院公布的《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条明确了域名构成侵权或者不正当竞争的具体情形，但未明确何种情形下为商标侵权、何种行为构成不正当竞争。当注册、使用的域名与他人的注册商标相同或近似时，根据不同的行为性质及表现，存在适用《商标法》或《反不正当竞争法》两种保护方式，本文旨在根据法律规定与裁判观点，分析域名与商标权冲突时的法律适用问题。

作者 |   北京盈科（上海）律师事务所

竞争与监管法律事务部  姚华律师团队  

一、有关域名与商标权冲突的法律规定

我国目前有关域名与商标权冲突的主要法律依据包括《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕24号，以下简称《域名侵权司法解释》）第四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2002〕32号，以下简称《商标侵权司法解释》）第一条第（三）项，以及国家知识产权局发布的《商标侵权判断标准》（国知发保字〔2020〕23号）第三十一条。

《域名侵权司法解释》第四条规定：“人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争：（一）原告请求保护的民事权益合法有效；（二）被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认；（三）被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由；（四）被告对该域名的注册、使用具有恶意。”

在此基础上，该司法解释第七条规定：“人民法院在审理域名纠纷案件中，对符合本解释第四条规定的情形，依照有关法律规定构成侵权的，应当适用相应的法律规定；构成不正当竞争的，可以适用民法通则第四条、反不正当竞争法第二条第一款的规定。”

上述规定对于认定域名构成侵权或不正当竞争设定了四项要件：一是原告具有相关合法权益；二是被告注册、使用的域名与原告的商标构成了混淆误认；三是被告的行为不具有正当理由；四是被告具有主观恶意。

如前所述，《域名侵权司法解释》虽然明确了域名侵权或构成不正当竞争的四项要件，但对于具体应当适用《商标法》还是《反不正当竞争法》没有给出明确的指引。

对此，2002年发布的《商标侵权司法解释》第一条第（三）项规定了域名侵犯商标权的具体情形：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的。”适用该条款必须满足三个要件：一是注册与他人商标相同或相似的域名；二是通过该域名进行相关商品交易的电子商务；三是造成混淆误认。

2020年国家知识产权局发布的《商标侵权判断标准》吸收了《商标侵权司法解释》第一条第（三）项的规定，在第三十一条写明：“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品或者服务交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第五十七条第七项规定的商标侵权行为。”将该类域名注册及使用视为符合《商标法》第五十七条“兜底条款”的商标侵权行为。

通过梳理上述法条可知，在域名纠纷案件中，只有通过该域名进行了相关商品或服务交易的电子商务，并易使相关公众产生误认的行为才构成商标侵权，因而实践中对于何为“相关商品或服务交易的电子商务”的认定便关系到应适用《商标法》还是《反不正当竞争法》规制该类纠纷的具体界限。

二、相关裁判观点梳理

观点一：《商标侵权司法解释》第一条第（三）项中规定的“相关商品交易”不限于“相同或类似商品服务”，还包含了与商标知名度相适应的商品或服务。对于跨类的联想误认在认定要件上不以认定驰名商标为前提，但仍然应当考虑商标的显著性和知名度、商品和服务之间的关联关系以及相关公众的重合范围等因素，在此基础上认定“相关商品交易”上的注册并使用域名的行为是否会产生“跨类的联想误认”。

案例：北京奇虎科技有限公司与云南贷贷网络信息科技有限公司等侵害商标权纠纷 (2016)京73民初98号

判决要点：法院认为对于“相关商品交易”是否仅限定在“相同或类似商品交易”的范围，需要对“相关商品交易”的立法过程进行考察。在《商标侵权司法解释》施行之前，2001年施行的《域名侵权司法解释》）第四条第（二）项规定：“被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、摹仿、翻译；或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众误认的行为构成侵权或不正当竞争。”上述规定将涉及域名注册和使用导致侵犯商标权的行为区分为侵犯一般商标的专用权和侵犯驰名商标的专用权两种类型。因此，《域名侵权司法解释》第四条第（二）项中所使用的“误认”对应着两种类型的侵权行为，既包括侵犯一般商标专用权时而造成的直接混淆的误认，也包括侵犯驰名商标专用权时而造成的“与驰名商标具有相当程度联系”的跨类联想误认。从法律体系解释论角度，将《商标民事司法解释》中的“相关商品交易”的概念解释为既包括侵犯一般商标的专用权，也包括侵犯驰名商标的专用权才能够保证法律概念内涵的一致性。

同时，2009年的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条规定：“原告以被告注册、使用的域名与其注册商标相同或者近似，并通过该域名进行相关商品交易的电子商务，足以造成相关公众误认为由提起的侵权诉讼，侵犯商标权或者不正当竞争行为的成立不以商标驰名为事实根据的，人民法院对于所涉商标是否驰名不予审查。最高人民法院曾在上述解释的理解与适用中表明，该规定旨在明确只要原告的注册商标具有一定的知名度，被告注册、使用与其相同或者近似的域名，足以误导相关公众，即可以认定构成侵犯商标权或者不正当竞争，原告的权利可以获得保护和救济，无须再以认定驰名商标为前提条件。由此可见，《商标侵权司法解释》第一条第（三）项并不是将侵犯商标专用权造成跨类联想误认的行为排除在保护范围之外，只是不再通过“认驰”的方式进行保护。因此，只有将《商标侵权司法解释》第一条第（三）项中规定的“相关商品交易”解释为不限于“相同或类似商品服务”，而还包含了与商标知名度相适应的商品或服务，才能保证法律概念内涵的统一。

观点二：如果域名并不存在相关商品交易的电子商务，不构成商标侵权，人民法院应当依据《域名侵权司法解释》第四条适用《反不正当竞争法》的相关规定依法作出认定和裁判。对于《商标侵权司法解释》第一条中的“电子商务”有严格的考量因素，是指市场经营者使用电脑技术和网络通讯技术在互联网上以电子交易方式进行交易活动和相关服务活动，核心是以计算机网络为基础所进行的各种商务活动，包括商品和服务的提供者、广告商、消费者、中介商等有关各方行为的总和，单纯的企业宣传和商品展示不属于商品交易的电子商务活动。

案例：上海谊嘉宝达仕体育用品有限公司与谊嘉宝实业有限公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷案 (2014)沪一中民五(知)终字第80号

判决要点：法院认为，电子商务是指市场经营者使用电脑技术和网络通讯技术在互联网上以电子交易方式进行交易活动和相关服务活动，是传统商业活动各环节的电子化、网络化。涉案的三个网站：1.www.yijiabao.com网站。该网站展示了多款棉鞋，并在客户服务一栏有详细的加盟流程介绍，因而该网站仅有企业宣传和商品展示的作用，无证据证明存在商品交易的电子商务活动；2.www.yijiabao.com.cn网站。招商加盟中有详细的步骤，联系方式的信息同www.yijiabao.com网站内容，点击该网站的棉鞋商品，即跳转至www.easyes.cn上海谊嘉宝的官方商城网站，该网站有多款上海谊嘉宝公司生产的棉鞋销售，标识了详细的型号、款式和价格以及购买方式，具有棉鞋商品交易的电子商务，使相关公众能通过www.yijiabao.com.cn域名进行上海谊嘉宝公司生产的棉鞋商品交易的电子商务；3.www.yijiabao.net网站，网站显示内容与www.yijiabao.com网站相同，亦无证据显示其存在棉鞋商品的电子商务活动。因此，上海谊嘉宝公司使用www.yijiabao.com.cn进行棉鞋商品交易电子商务活动的行为属于商标法司法解释第一条第（三）项规定的商标侵权，侵害了谊嘉宝实业公司的商标专用权。另外两个被控侵权网站不构成商标侵权，应当从是否构成不正当竞争角度评判。

观点三：当域名的注册、使用涉及商标侵权与不正当竞争行为的竞合时，优先在侵犯商标权相关条款范畴内进行规制，认定构成商标侵权的，不宜同时认定构成不正当竞争。

案例：武汉东道广告有限公司、东道品牌创意集团有限公司（原北京东道形象设计制作有限责任公司）侵害商标权纠纷 (2017)鄂民终660号

判决要点：本案中，武汉东道公司对“dongdaoad”域名的主要部分即“dongdao”不享有权益，也没有注册使用该域名的正当理由。该公司将与北京东道公司注册商标近似的英文注册为域名，并通过该域名进行商业活动，容易导致相关公众误认，其行为属于给他人注册商标专用权造成损害的行为，侵害了北京东道公司的注册商标专用权。在武汉东道公司注册使用的“dongdaoad”域名构成侵权的情况下，北京东道公司对网络域名享有的民事权益已经得到法律保护，本案无须再认定该行为构成不正当竞争。

三、总结

通过对上述法条与裁判观点的梳理可知，域名纠纷案件可以同时构成商标侵权与反不正当竞争行为。根据《商标侵权司法解释》和《商标侵权判断标准》的规定，构成商标侵权行为的域名纠纷需要满足以下要件：（1）将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名；（2）通过该域名进行相关商品交易的电子商务；（3）容易使相关公众产生误认的。其中，对于“相关商品交易”的界定除了判断是否属于同一种或类似商品，还包括根据商标的显著性和知名度、商品和服务之间的关联关系以及相关公众的重合范围等因素，在此基础上认定“相关商品交易”上的注册并使用域名的行为是否会产生“跨类的联想误认”。对于“电子商务”应当将其界定为：通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动。

当域名的注册、使用不满足上述要件时，不构成商标侵权。是否构成反不正当竞争行为应当审查被诉行为是否满足《域名侵权司法解释》第四条规定的四个成立条件，并根据《反不正当竞争法》第二条第一款、第六条第（四）项的规定进行判决。

2020年11月11日，在这一特殊的日子，中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》。这是我国著作权法施行三十年以来的第三次修改。新通过的《著作权法》，将于2021年6月1日起施行。
11月30日，盈科厦门律所吴朝红律师做客厦门经济交通广播《丁成说法》栏目，与广大听众朋友们就《中华人民共和国著作权法》的修改亮点及对文化影视产业的影响进行交流与分享。
节目开始吴朝红律师首先围绕着著作权法是一部怎样的法律，它和我们所熟悉的民法、合同法、劳动法等有什么不同展开讲解，让听众朋友们了解到《著作权法》这部法律其实离我们并不遥远，它跟我们今年刚颁布通过的《民法典》一样，就在我们的身边，与我们工作学习生活息息相关。

吴朝红律师在《丁成说法》现场
随后吴朝红律师以音乐、影视作品从以前的免费获取到近几年越来越多的优秀作品要付费才能欣赏的变化，讲座、在线教育、有声读物等知识识付费平台遭遇盗版、抄袭等著作权问题，还有时下最流行的短视频大量出现的网络版权侵权问题，以及如今非常普遍的短视频解析介绍影视作品，在“快餐文化”背景下虽然满足了观影需求，但这样的“剧透”是否合法等与大家密切关系的几个方面结合实例进行深入浅出的解析。并提醒广大听众朋友们随着自媒体时代的到来，作品的生产和传播更加便捷，这也意味着与著作权法的关系更加越紧密，因此了解著作权法，尊重版权，尊重创新，合法传播，才能让自己更好的展示创意、分享生活。
节目下半段吴朝红律师针对此次修法涉及的包括增加惩罚性赔偿制度，法定赔偿数额上限的大幅度调整和明确法定赔偿数额下限、修改作品定义、合作作品的著作权归属、明确保护著作权技术措施的定义、规定视听作品，将类电作品改为视听作品等几大亮点进行了详细解读。
本月底第33届中国电影金鸡奖颁奖盛典刚刚在厦门成功举办，节目最后吴朝红律在这次著作权法的修改对影视文化产业带来的影响的精彩讲解后结束本期的交流分享。

案情介绍

2019年11月，我方接受奥拓公司委托，向商标局申请注册第42类“AOTUO”商标，经审理，商标局认为该商标与深圳某公司在类似服务项上已注册的“AOTUAO”商标近似，驳回该商标在“计算机编程”等部分服务上的注册申请。

商标对比：

收到部分驳回通知书后，我们立刻核查了相关信息，确认：1.引证商标注册人已注销；2.引证商标无转让、转移、变更等记录，无证据证明其存在权利义务承受主体；3.引证商标注册已满三年，经初步调查，未发现其有使用痕迹。

经分析，我们认为：引证商标已丧失权利基础，合理推定目前引证商标未实际使用，建议积极复审。

本案现经审理，裁定复审成功。商标局经复审认为，鉴于引证商标注册人已注销，且未对引证商标作出处分，合理推定目前该引证商标未实际使用，因此，申请商标的注册与使用应不致引起消费者混淆，可予以初步审定。

案例分析

在商标申请量与日俱增的当下，商标注册越来越难；但与此同时，也存在着诸多因商标权利人注销等原因而导致的“无主商标”，这些商标长期被闲置而没有得到很好的使用。

本案代表性特点在于体现了复审阶段商标局对于引证商标注册人注销后，引证商标是否仍构成权利障碍的观点转变。

经查询，此前，针对引证商标注册人已注销的情形，原商评委作出的多个驳回复审决定仍以引证商标为有效权利障碍处理。因此，往往需要配合连续三年不使用撤销申请、新注册申请、新商标驳回复审或者行政诉讼等额外程序。

针对该情形，法院则有不同观点，在法院部分判决认可引证商标构成权利障碍的基础上，仍有相当一部分认为不构成权利障碍。2019年4月24日，北京市高级人民法院发布《商标授权确权行政案件审理指南》，其中15.7【引证商标权利人被注销】规定；“商标行政案件中，引证商标权利人被注销且无证据证明存在权利义务承受主体的，可以认定引证商标与诉争商标不构成近似商标。” 

Case analysis案例分析

本案复审裁定可以看出，原商评委也开始采纳“不构成权利障碍”这一观点。这在实践中具有一定指导意义，如果能够满足“引证商标注册人被注销+无权利义务承受主体”两个要件，则在后的商标注册申请人就有可能直接通过复审、以在先商标不再构成权利障碍为由，获得自身商标的注册。这在一定程度上减轻了额外的连续三年不使用撤销申请等程序所造成的时间以及费用负担，回归了商标注册以使用为目的的初衷。

本案代理人：单维维、王晓巧

案情简述

杭州COCO公司是行业内知名的纸尿裤生产商，其名下有“吸收宝”等多个知名品牌。2019年，我方经监测发现：河北HD公司在第5类失禁用尿布等产品上申请并注册了“吸舒宝”商标，该商标不论从文字组成，还是从文字读音上看，与“吸收宝”商标均具有比较高的近似度，基于“吸收宝”商标在纸尿裤领域内的高知名度，两者共存于市场，易造成消费者的混淆。

基于此，杭州COCO公司委托我所对该商标提起了无效宣告申请。

本案经审理，国家知识产权局认定我方无效宣告理由成立，裁定：“吸舒宝”在“失禁用尿布，婴儿尿布”等八项商品项目上予以无效宣告，但保留了两项与我方商品项目不在同一群组的商品项目——敷布、能吸附的填充物。

案例分析：

  本案得以无效宣告成功的关键是，除了“吸收宝”与“吸舒宝”两者近似度极高以及商品项目属于同一种或类似商品外，“吸收宝”在本领域内的知名度也非常重要，虽然可能没有传统意义上的省、市著名商标这些商标荣誉作为加持，但是因为该品牌产品在全国范围内每年的销售量、门店上新量等均有良好的数据，因此仍可证明该品牌产品在本领域内的影响力，特别是该产品属于日用品领域，平时与普通消费者的见面率较高，成交率较高，商品单价金额比较低，消费者施以的注意力会比其他特定物品的注意力较少，容易混淆。 

（本案代理人：单维维、潘飞）

我国《商标法》第四十九条第二款规定了因连续三年不使用而撤销注册商标的制度（以下简称“撤三”制度），根据我国北京市高级人民法院相关案件的裁判观点（（2013）高行终字第292号行政判决书），《商标法》关于“撤三”制度的立法本意是清除长期未实际投入商业使用而空占商标资源的注册商标，故该使用行为应当是真实的、持续的、投入到市场流通领域的行为，需使相关公众能够基于注册商标识别提供商品或服务的不同市场主体。该规定旨在促使商标真实的投入商业使用，发挥商标的应有功能与作用，实现商标的市场价值，而并非以撤销商标为目的。

而对于何为“真实、持续的商标使用行为”，在（2010）高行终字第294号案件中，法院首次提出了“象征性使用”的概念，指出对于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用商标的行为，不应视为在商标法意义上使用商标。判定商标使用行为是否属于象征性使用，应综合考察行为人使用该商标的主观目的、具体使用方式、是否还存在其他使用商标的行为等因素。在该案之后，“象征性使用”逐渐成为了商标撤销行政纠纷中法院审查商标使用行为是否真实、有效、善意的标准。

2019年4月，北京市高级人民法院发布的《商标授权确权行政案件审理指南》第19.4条将“象征性使用”纳入了裁判标准，指出“具有下列情形之一的，当事人主张维持商标注册的，不予支持：（3）为了维持诉争商标注册进行象征性使用的。”在此背景下，本文旨在基于对典型案例的分析，总结实务中构成“象征性使用”的裁判标准。

典型案例1：（2017）京73行初7130号案件

裁判要旨：一般而言，如果商标注册人的使用行为已具有一定规模，可推定此种使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”。但如果并未达到一定规模的使用，则需结合其他因素对其是否属于“象征性的商标使用行为”予以判断。

判决要点：所谓“商标法意义上的使用行为”是指能够实现商标识别功能的使用行为。通常情况下只有商品已进入市场流通领域才可能起到识别作用，因此，原则上在市场流通领域中对商标的使用行为（如销售行为，广告行为等），属于“商标意义上的使用行为”。未进入市场流通领域的商标使用行为（如产品检验报告上印制商标的行为、商标设计合同上印制商标的行为等等），则不属于“商标法意义上的使用行为”。本案中，第三人提交的在案证据——证据1是生产委托合同、证据2是前述合同对应的发票、证据7是媒体报道，前述证据均显示有“怪兽”标识及核定使用的“咖啡饮料”商品，且形成于指定三年期间，前述证据中的商标使用行为亦是在市场流通领域的使用行为。

所谓“真实、善意的商标使用行为”是指商标注册人为了实现商标识别功能而进行的使用行为。所谓“象征意义的使用行为”是指在商标注册人在缺乏真实、善意的使用意图的情况下，仅仅为了维持商标注册，避免商标因连续三年停止使用而被撤销的使用行为。该要件实质上是对商标注册人主观状态的认定，这种认定难以通过直接证据予以证明，需要结合案件的具体证据情况予以推定。一般而言，如果商标注册人的使用行为已具有一定规模，可推定此种使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”。但如果并未达到一定规模的使用，则需结合其他因素对其是否属于“象征性的商标使用行为”予以判断。

本案中，能够证明诉争商标相关使用情况的证据仅有三份，仅据此三份证据，难以证明第三人在指定期间内对诉争商标的使用已达一定规模，可以使得诉争商标发挥识别商品来源的作用。且第三人提交的证据均是常规性的商业文件，其获取并不困难。根据在案证据，亦无法证明第三人经营的相关产业有任何特殊之处，导致其无法提供较多数量的有关诉争商标的有效使用证据。因此，在第三人提交的证据无法证明其对诉争商标的使用已达一定规模，而又无其他特殊因素存在的情况下，本院认为第三人对诉争商标的使用缺乏真实、善意的使用意图，违反了商标法第四十四条第（四）项的规定。

典型案例2：（2019）京行终8388号案件

裁判观点：虽然商标连续三年停止使用的证据认定应当综合全案事实整体进行判定，但是若诉争商标在指定期间内的使用证据数量极少，即使结合其他证据亦不能得出诉争商标进行真实、合法、规范、公开、有效地使用情况下，不应维持诉争商标的注册。

判决要点：本案中，新迪公司提交的证据一、二为商标许可和企业信息变更情况，不能单独作为商标使用的证据；证据三为证人证言，在并未出示销售发票等其他证据，且爱莫公司并非仅销售诉争商标品牌垃圾处理机的情况下，不能单独作为商标使用的证据；证据四的三张销售发票中仅有发票代码为3100162320，发票号码为02500288的一张发票在指定期间内，并且临近指定期间结束（即2017年1月12日），并且销售数量仅为一台食物垃圾处理机，金额为1088元。虽然商标连续三年停止使用的证据认定应当综合全案事实整体进行判定，但是若诉争商标在指定期间内的使用证据数量极少，即使结合其他证据亦不能得出诉争商标进行真实、合法、规范、公开、有效地使用情况下，不应维持诉争商标的注册。基于上述对涉案证据的认定，诉争商标于指定期间在垃圾处理机商品上仅在指定期间结束前进行了一次销售行为，且销售数量仅为一台，即使结合指定期间后的销售行为，亦仅为销售了二台，无法实现识别商品来源的作用，故本院基于在案证据有理由认定诉争商标系出于维持注册而进行的象征性使用，原审判决认为诉争商标使用有较大可能性缺乏事实依据，被诉决定对此亦认定错误，本院予以纠正。

典型案例3：（2020）京行终4490号案件

裁判要旨：对于商标使用证据的认定，权利人提供的商标许可使用合同、销售合同、委托加工合同、销售订单若无对应的发票相佐证，不能单独认定合同履行情况与商标使用行为的存在。对于少量的商品销售行为，若违反了一般商业惯例，不应视为真实、有效、善意的商标使用行为。

判决要点：在审理涉及撤销注册商标的行政案件时，应当根据商标法有关规定的立法精神，正确判断所涉行为是否构成实际使用。在商业活动中，公开、合法、真实的使用商标标志，表明商品或服务的来源，使相关公众能够区分提供商品或服务的不同市场主体的方式，均为商标的使用方式。其中，“使用”包括商标权人的自行使用和许可他人使用。对于使用注册商标的商品或服务范围，只有在核定使用的商品或服务上的使用才是对注册商标的使用。为了维持诉争商标注册进行象征性使用的，不应当予以维持。

本案何瑞英提交的服装订购合同、委托加工合同等证据存在无相关发票等证据相佐证，无法确认其履行的情况；其余销售商品的发票、购物小票及对应的发票证据并非指定期间内形成，本院对此不予采信。

何瑞英提交的金额较小，数量较为有限的销售发票虽从形式上表明广州市天河区大观波力图贸易经营部在指定期间内开具了服装、婚纱、足球鞋、皮带等商品的销售凭证，但考虑到，第一，无证据表明使用诉争商标的服装、婚纱、足球鞋、皮带等商品存在其他销售渠道，而是仅仅是在何瑞英所经营的广州市天河区大观波力图贸易经营部进行销售。从碧桂园公司所提交的证据看，该经营部在所处位置、内部陈设等方面与常规的商品小卖部或小超市有明显的不同。第二，何瑞英虽提交了销售发票，但并未提供证据证明相关商品的具体生产情况。何瑞英提交的服装订购合同、委托加工合同仅涉及服装、鞋产品，与发票标示的产品不同，且无其他相关实际履行证据。第三，何瑞英在诉讼阶段的其他案件证据显示，该经营部虽规模极小，但开具的发票涉及多种类商品，且均系“碧桂園”品牌商品。何瑞英并无相关商品的生产能力，何瑞英及其关联主体注册的“碧桂園”商标涵盖十几个类别，如果分别委托他人生产而仅在自营的小商铺中销售，因销售量小故委托加工成本较高，很难维持正常的经营活动。

因此，可能的情况是，何瑞英为了维持诉争商标在内的“碧桂園”系列商标的注册，刻意从事了少量的商品销售行为。如前所述，此种商标的使用行为并非出于真实的生产经营目的，不应视为真实、有效、善意的商标使用行为。总  结

通过上述案例可知，“象征性使用”的认定在司法裁判中一般难以通过直接证据予以证明，而需要结合案件的具体证据情况予以推定。一般而言，如果商标注册人的使用行为已具有一定规模，可推定此种使用行为系“真实的、善意的商标使用行为”。而对于单次的、偶发的商标使用证据，法院一般会结合证据的形成时间、商标注册人的商业规模、一般的商业惯例、以及是否具有其他证据佐证等因素判断诉争商标是否进了行真实、合法、规范、公开、有效的使用。

（本文作者：盈科姚华律师团队 来源：微信公众号 企业合规管理）

国知局行政执法指导案例1号：将他人注册商标作为广告搜索关键词使用，搜索结果页中显示他人注册商标的行为，构成商标的使用。

案情简介：美国邓白氏国际有限公司是一家商业信息服务机构，在我国注册了第1185850号“邓白氏”、第26031783号“邓白氏编码”、第25252382号“DUNS”等多件商标，并授权上海华夏邓白氏商业信息咨询有限公司在中国境内使用“邓白氏”注册商标开展相关业务。当事人上海章元信息技术有限公司为美国邓白氏国际有限公司前加盟服务商。当事人明知“邓白氏”为他人注册商标，仍与某公司签订百度推广服务合同，在百度搜索结果中以“【官】邓百氏编码_国际认可的_全球通用企业编码系统”的描述，推广其开展的代理邓白氏编码申请服务。有8家企业通过百度搜索，误认为当事人与美国邓白氏国际有限公司有授权许可关系，委托其办理邓白氏编码申请。

指导意见：在互联网环境下，商标使用形式多样，如何认定商标的使用极为复杂，尤其是对广告关键词搜索中使用他人注册商标是否构成商标的使用存在争议。网络用户在搜索引擎中输入关键词的目的是寻找与其相关的信息，在搜索结果页面出现该关键词时，网络用户可能认为该关键词与特定商品或服务存在联系。在这种使用方式下，关键词广告将用户引导至第三人网页，使得该商品或者服务与商标相联系，构成商标法意义上的商标的使用。

本案当事人通过签订搜索推广服务合同，将他人注册商标作为广告搜索关键词，在相关搜索结果中显示他人注册商标，使相关公众误认为其与商标权人存在授权许可关系，对服务的来源产生混淆和误认。执法机关认定当事人的行为属于《商标法》第四十八条规定的商标的使用行为。

相关案例1：（2011）苏知民终字第33号

裁判要旨：将他人的注册商标设定为自身产品的搜索关键词，提供给网络服务商并购买其竞价排名服务，使相关公众在使用他人注册商标进行检索时产生混淆或误认的行为，损害了商标权人的利益，构成商标侵权。

案件简介：原告梅思泰克公司注册有“梅思泰克”文字商标，核定使用商品第11类：空气防臭装置；空气调节装置；气体净化装置；空气消毒器等。被告安固斯公司的经营范围与原告相同。在没有获得梅思泰克公司许可的情况下，被告通过支付推广费的形式，购买“谷歌”搜索引擎的竞价排名服务，将“梅思泰克”四个字作为关键词进行“选定”使用，使安固斯公司占据有关“梅思泰克”搜索结果的第一位。

判决要点：商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中安固斯公司选定“梅思泰克”为关键词进行竞价排名，容易导致相关公众混淆和误认。首先，梅思泰克公司与安固斯公司均系从事环保设备生产、销售等服务企业，二者提供的产品和服务部分系相同或者相似；其次，“梅思泰克”注册商标通过梅思泰克公司的使用和宣传，相关消费者已将“梅思泰克”与梅思泰克公司的产品和服务产生了特定的联系，具有一定的识别、联系功能。

由于安固斯公司通过竞价排名已将“梅思泰克”设定为其关键词，搜索结果排在第一位的是安固斯公司的网站及其产品，客观上会使搜索用户认为安固斯公司与“梅思泰克”存在某种联系，因而产生误解，引起混淆。虽然安固斯公司的网站中并没有显示“梅思泰克”商标，其网站中宣传的产品亦是安固斯公司的产品，而不是梅思泰克公司产品，但是安固斯公司在明知原告梅思泰克公司为同行业企业，且“梅思泰克”是原告公司注册商标的情况下，仍选定“梅思泰克”为关键词购买“谷歌”竞价排名服务，从而吸引意在寻找“梅思泰克”产品的用户访问安固斯公司网站及其产品。据此，被告安固斯公司的行为主观上具有利用“梅思泰克”商标、商誉的故意，客观上增加了“梅思泰克”潜在客户访问其网站和产品的机会，导致梅思泰克公司客户的流失，损害了梅思泰克公司的商业利益。相关案例2：（2015）闽民终字第1266号

裁判要旨：将与他人注册商标相同或近似的文字作为关键词搜索，即使未进行商标性使用，由于缺乏合理使用的理由，不当利用他人商标的知名度，为自己争取交易机会和关注度的行为仍然属于违背诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争行为，应承担相应的法律责任。

案情简介：原告广东罗浮宫国际家具博览中心公司系“罗浮宫”注册商标的权利人，该商标核定使用商品类别为包括家具在内的第20类。被告连天红家具公司与力天红家具公司系关联公司。力天红公司通过与百度公司签订合同并交纳一定费用后，在百度网开展关键词广告搜索业务。经公证演示，网络用户在百度搜索框中输入“罗浮宫家具”关键词后，出现的搜索结果页面第二条标题为“红木家具品牌连天红高贵不贵www.liantianhong.com”，点击该网址链接后即进入连天红公司网站首页。该关键词及标题内容系由力天红公司在推广系统后台自行添加及撰写。

判决要点：本案中，“罗浮宫家具”被力天红公司设置为搜索关键词，实际所发挥的作用是借助百度推广这一服务系统，将与连天红公司相关的标题及网站链接地址展示给网络用户，从而达到吸引网络用户注意力，引导用户进入连天红公司的网站，关注连天红公司产品的目的。由于连天红公司并非直接借助“罗浮宫”这一商标标识对其产品进行宣传和推广，“罗浮宫家具”关键词的使用与连天红公司的产品不存在直接关联，无法发挥识别商品来源的作用，被控侵权行为并不属于商标法所界定的“商标性使用”，不宜认定为商标侵权行为。

本院认为，将被控侵权行为定性为不正当竞争更符合事实和法律依据。主要理由是，作为同业竞争者，力天红公司对“罗浮宫”商标的品牌影响力应当是知悉的，力天红公司设置和使用“罗浮宫家具”这一关键词与其待推广的连天红网站之间并不具有实质关联性，其目的显然是欲借助“罗浮宫”的商标知名度对连天红公司进行宣传推广，提升连天红公司及其产品的关注度，主观上具有“傍品牌、搭便车”的不正当性。客观上可能导致用户因搜索结果而产生不恰当的联想或者注意力被人为转移，误入连天红公司的网站，从而为连天红公司培养潜在客户，创造和提供更多的商业机会及交易的可能性，这必然对罗浮宫公司造成直接的损害后果。被告的行为属于为了获取竞争优势，违反市场交易中应当遵守的诚实信用原则和公认的商业道德，破坏公平竞争市场秩序的行为。因此可以适用反不正当竞争法第二条的规定进行规制。

总  结

根据《商标法》第四十八条的规定：“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”通过上述案例可知，将他人的注册商标设定为广告搜索关键词是否构成商标使用行为的关键在于上述行为是否导致相关公众认为该关键词与搜索结果显示的特定商品或服务存在联系，从而产生混淆误认。而对于未产生识别来源作用的“利用他人商标设置广告关键词”的行为，属于不当利用他人商标的知名度，为自己争取交易机会和关注度的行为，应当认定为违背诚实信用原则和公认的商业道德的不正当竞争行为。

（本文作者：盈科姚华律师团队 来源：微信公众号 企业法律合规）