导读：

联众公司涉赌被查，网络棋牌游戏面临大清洗

据公安部官方网站报道，5月8日，针对近期网络游戏涉赌问题明显上升、严重侵害人民群众合法权益的情况，公安部督办指导各地连续侦破一大批利用网游平台开设赌场重大案件，其中，今年4月，公安部指挥河南、北京、广西等地公安机关联合行动，成功侦破北京联众公司棋牌事业部利用网游平台开设赌场案，抓获联众公司执行副总裁秦某、棋牌事业部负责人徐某、大客户部负责人周某及“银商”张某等36名犯罪嫌疑人，冻结涉案资金6500余万元。经初步审查，2010年以来联众公司棋牌事业部下属“德州扑克”项目涉赌资金收入累计达3.35亿元。

央视记者调查

记者：你主要玩什么？

小凡：联众德州扑克，必下区，2000万必下区。

记者：输了多少？

小凡：150万左右，两套房子输进去了，加上父母的老本，我的积蓄，还有外债。

联众是一家老牌网络棋牌游戏企业，在笔者记忆中，早在2000年左右市面上就玩过联众的象棋游戏（暴露年龄了）。之后联众也曾做得非常大，甚至用户量达到过第一的位置。只是后来战略失误，败给腾讯后被韩国著名游戏企业给收购，之后靠着“德州扑克”项目支撑着业绩。但没想到，“德州扑克”项目最后还涉嫌赌博被查，并使其香港上市公司紧急停牌，复牌后股价大跌。

笔者最近也接受不少客户就相关棋牌游戏问题进行咨询，2016年至今，棋牌游戏凭借着移动端的兴起又迎来一波浪潮，各类资本前仆后继，纷纷涌入网络棋牌游戏行业。而近期，除联众一案之外，公安部还对外公布了多起网络赌博的典型案例，面对越来越严格的法律监管，互联网棋牌游戏公司究竟要如何应对？

那么经营网络棋牌游戏，哪些行为做不得呢？一、不得抽水

今年2月央视报道称，联众旗下一款德州扑克平台坚豆扑克，在对局中，联众抽取赢家5%的服务费，即按游戏玩家盈利加上本金再扣掉5%的抽水结算。这种“抽水”行为明显违反了国家相关规定，联众此番被查可见问题是由来已久。

游戏运营企业作为庄家，不得在游戏中收取或以“虚拟货币”等方式变相收取与游戏输赢相关的佣金，否则将可能涉及赌博。比如说，企业可以就每局游戏设置消耗一定的虚拟点券或者设置需要购买“房卡”才能进行游戏，例如常见的欢乐斗地主会消耗一定的欢乐豆、闲来麻将需要一定数量房卡等，但游戏运营企业不可收取有关输赢的任何费用，包括法币和任何虚拟货币，否则将涉嫌赌博。二、不得允许回收或者变相回收游戏币

游戏币一般作为游戏结果的记录，是不具有财产性质的，一般是作为购买虚拟道具的附赠品赠送给玩家的。而我国法律规定，游戏运营企业不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务。也就是说，提供一切直接或者间接将游戏币变现为法币或者虚拟货币的情形，都是不允许的。一些游戏运营企业为了规避法律风险，虽然没有开通直接回收游戏币的渠道，但是却放任甚至私下鼓励“银商”收售。

所谓“银商”指的是在棋牌游戏平台中充当收购出售游戏币的中间商，其利用微信、QQ等方式向玩家收购和出售游戏币，从中赚取“中间差价”。一旦允许这种中间交易，即使得游戏币种和人民币进行交易成为可能，加上棋牌游戏存在“博弈”的特性以及玩家的“赌徒”心态，那么网络棋牌游戏平台将变成网络赌博的温床，这是相关部门所严厉打击的情形。不少违法游戏运营企业放任甚至伙同、串通、指导”银商“进行交易，从中分成，赚取利润，最后企业负责人被判刑，如(2017)湘09刑终141号居某等开设赌场一案、(2015)袁刑初字第308号被告人姜某甲、张某甲等犯开设赌场罪一案。

三、”房卡“模式棋牌游戏，代理不得参与线下组局

相对于消耗一定游戏币才能游戏的传统棋牌游戏，“房卡”模式这两年兴起的，通过每局消耗一定的道具“房卡”才能进行游戏，而运营商主要是靠销售”房卡“来获得利润。由于避免了”游戏币“的潜在兑换风险，运营商避免了本文第二款规定的法律风险。但是，由于游戏存在一定成本，一般情况下，正常休闲玩家不会投入太多成本用于购买房卡。而不少运营商，为了扩大利润，会发展设置代理，这些代理有的就拉建微信群、QQ群，玩家就游戏结果以人民币进行结算，代理则兜售获利，甚至提供担保以及借贷。

这种行为，实际上已经构成开设赌场、为赌博提供场所及便利条件，运营商明知或应知而不采取任何措施的，将面临刑事责任，如去年底辽宁省公安厅微信公众号（警方发布）公布“约战”的棋牌手游公司一案、浙江苍南警方查处“龙港麻将”一案。

因此，以”房卡“模式运营的网络棋牌游戏，一定要加强对代理的合规管理，保证代理不组织、参加、指导线下牌局，不得为牌局提供任何便利条件和担保，更加不得从中收取任何提成。四、不得以抽奖方式提供游戏币

根据文化部最新规定，网络游戏运营企业采取随机抽取方式提供虚拟道具和增值服务的，不得要求用户以直接投入法定货币或者网络游戏虚拟货币的方式参与。网络游戏运营企业不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下，采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币。目前我国这块具体操作规范还不是很成熟，具体笔者会在之后系列文章中进行详细介绍。五、不得提供现金奖励

举办棋牌类网络游戏比赛方式开展运营活动的，不得直接奖励或者变相返还法定货币、虚拟货币，奖品不得对应玩家所消耗的游戏币或者虚拟道具的一定比例。同时，还应当注意，根据反不正当竞争法规定，促销奖品的最高价值不得超过人民币50000。六、这些棋牌游戏，最好不要碰

包括有消息报道，文化和旅游部市场司对即将出台的“棋牌类网络游戏管理”政策做出重要提示，要求各平台立即停止德州类游戏的下载，并于6月1日前全面终止德州类游戏的运营。除了德州之外，老虎机、百家乐、骰宝、21点、牌九、孙哈、扎金花、斗牛等主要由系统自动按照概率性分配方式决定对局结果及类似机制的游戏，也在黑名单之上。律师建议

为了避免政策风险，顺应我国文化发展的大趋势，企业应当避免触碰这些棋牌类游戏，积极开发健康、向上的休息棋牌游戏。同时在游戏模式上，一定要注意我国法律法规对赌博、虚拟货币等的规定，切勿越过红线。如果在开发或者运营过程中对合法合规性疏于管理，或者面对利益放弃了底线，那么不仅会给企业自身利益带来严重损害，甚至企业管理者将会面临刑事责任。因此，希望网络棋牌游戏企业能加强自身合法合规管控，避免走入歧途。

（本文作者：盈科刘政欣律师）

导读：

网络游戏印钞机，因为这些规定差点关停！

根据《网络游戏管理暂行办法》《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》等规范性法律文件出台，网络游戏经营企业面临一系列监管风险，作为利润核心之一的抽奖类道具历经了一波三折的过程，如何设置这些道具关乎许多企业的盈利甚至是生存。本文以游戏《炉石传说》为例，解读以上规则的同时，谈谈网络游戏企业如何经营此类“道具”。“氪金”的网络游戏

玩家购买这些抽奖类道具比如“礼包、卡包”等，可以从中随机抽取获得特定虚拟道具或者服务，由于该部分虚拟道具只能从这些这些“礼包”中抽取，是无法直接购买，而抽取玩家想要得到这些“珍贵”的道具概率往往是非常低的，所以只有不断购买“礼包”，玩家才有机会获得梦寐以求的“道具”。而有些“氪金”玩家，为了获得理想的“道具”，一天内砸下几十上百万，这在游戏圈内早已不是什么新闻。

以DOTA2本月刚刚上线的Ti8勇士令状（俗称“小绿本”）为例，媒体报道，上线不到17个小时，销售额就超过2000万美元，吸金指数令人震惊。玩家为能获得其中稀有道具而兴奋，不断“氪金”，游戏企业则非常乐意于见到这些“礼包、卡包”能够大卖。但这种存在偶然性结果的消费，容易引起玩家非理性消费。

可以说，抽奖类道具，就是游戏企业的印钞机。

笔者最近接受一些游戏企业的咨询，主要是关于抽奖类道具如何设置以及如何避免监管风险，下文将以炉石传说为例进行分析。

《炉石传说》是暴雪公司旗下的一款非常热门的卡牌类游戏，笔者也是暴雪的忠实粉丝。下面让我跟着这家著名跨国游戏企业的著名游戏，探究他在设置抽奖类道具时是如何使得企业一边赚取丰厚的收益，同时还能够避免法律风险。

卡牌类游戏的核心元素就是根据自己现有的卡牌组建合适的卡组，操作不同性质的卡牌和玩家对战，而最关键的就是不同卡牌的组建。卡牌则可以通过赠送、购买卡包获得，其中通过购买的卡包，从中可以随机收取不同稀有度的卡牌。

就一般的道具来说，玩家可以明确知晓所购买的服务/道具是什么。而这种购买后需要经过系统以某种概率来随机分配提供道具的模式是否合法呢？相关法律规定a根据《网络游戏管理暂行办法》（2010）第十八条第一款第三项规定，企业不得以随机抽取等偶然方式，诱导网络游戏用户采取投入法定货币或者网络游戏虚拟货币方式获取网络游戏产品和服务。b根据《文化部、商务部关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》（2009）第（二十）规定，网络游戏运营企业不得在用户直接投入现金或虚拟货币的前提下，采取抽签、押宝、随机抽取等偶然方式分配游戏道具或虚拟货币。

以上两条我们可以看出，游戏企业通过随机方式分配游戏道具是违法的。

我们可以看到这两个规则差不多是在2010年左右出台，当时出台的背景是网游市场存在许多网络游戏借着游戏的娱乐和趣味性质，扬赌博内容或者内容本身就是网络赌博游戏游戏，因此文化部专门出台两个文件进行管理，用以区分普通竞猜类网络游戏、含宣扬赌博内容的网络游戏和网络赌博游戏。区分普通游戏和赌博

普通竞猜类网络游戏、含宣扬赌博内容的网络游戏和网络赌博游戏的主要区别：

性质	普通竞猜类游戏	宣扬赌博内容的网络游戏	网络赌博游戏
参与前提	用户不需要投入网络游戏虚拟货币或仅投入虚拟道具（游戏币）。	用户需要直接或变相方式投入网络游戏虚拟货币。	用户需要直接投入法定货币、虚拟货币或实物。
表现方式	以推动用户健康娱乐体验为目的，不存在法规和相关主管部门认定的赌博表现形式和内容。	存在用户通过抽签、押宝、随机抽取等偶然方式或法规和相关主管部门认定的赌博表现形式和内容（如老虎机，轮盘赌等）。	存在法规和相关主管部门认定的赌博表现形式和内容
收益结果	获取指定游戏内的虚拟道具和增值服务。	获取游戏内的虚拟道具和增值服务或虚拟货币。	直接或间接获得法定货币、实物。

为什么炉石现在还可以继续卖卡包呢？我们接下来看看这个规定：c根据文化部《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》（2016.12发布，2017.5生效）的第（六）项规定：网络游戏运营企业采取随机抽取方式提供虚拟道具和增值服务的，不得要求用户以直接投入法定货币或者网络游戏虚拟货币的方式参与。网络游戏运营企业应当及时在该游戏的官方网站或者随机抽取页面公示可能抽取或者合成的所有虚拟道具和增值服务的名称、性能、内容、数量及抽取或者合成概率。公示的随机抽取相关信息应当真实有效。

我们可以看到，2016年出台的c规定改变了a、b所规定的游戏企业不得采取随机抽取方式提供虚拟道具和增值服务的模式，而是不得直接投入法定货币或者网络游戏虚拟货币的方式参与。也就是说，允许但必须有前提条件。此次转变的三方面的原因

笔者认为：

第一，a、b规定出台，严重损害了游戏企业的盈利空间，一刀切将导致部分正常趣味性的游戏模式难以为继；

第二，相关部门对游戏的理解更加深入，也在慢慢理解游戏及游戏行业；

第三，实际执行效果来看，虽然有，但确实很少有游戏企业因该条受到处罚，实际上几乎所有游戏都存在偶然性虚拟道具分配的情况，也就是说，执法部门并没有非常主动贯彻执行该条。

综上所述，才有了2016年的c规定出台。这对游戏企业来说，是机会，同时也是责任。

下面我们来看看暴雪的《炉石传说》的怎么操作的：

我们可以看到，炉石传说中，玩家买的只是“奥术之尘”（一种游戏道具，可以用来合成卡牌），而关键的抽奖道具“卡包”写明了是是“赠礼”。暴雪潜台词：免费送的，抽到什么不关我事！

这样很好的规避了该条款规定的不得“直接”投入法定货币参与随机抽取，玩家花钱直接得到的是固定道具“奥术之尘”。因此，不少游戏也学习炉石，将抽奖类道具设置成赠品，成为游戏企业规避此条的惯用“套路”。

同时，暴雪也设置了，除了用法币直接购买，玩家也可以通过完成游戏内的随机任务等方式获得游戏币来购买“卡包”。这点很重要。

另外，针对公示抽取概率的规定，炉石赶在了该规定生效之前，在其官方网站紧急进行了公示（见下图）：《炉石传说》卡牌包共有5张卡牌，包含4种不同品质。

稀有卡牌

每个炉石卡牌包，至少能获得一张稀有或更高品质的卡牌。

史诗卡牌

平均5个炉石卡牌包，可获得一张史诗品质卡牌。

传说卡牌（就是这个颜色）

平均20个炉石卡牌包，可获得一张传说品质卡牌。

可以说暴雪这种大公司的公告还是非常专业的，其法务和律师团队在设计公告时按照规定公布了抽奖类道具内获得所以虚拟物品的名称、性能、内容、数量及抽取概率，也保留了抽奖道具的趣味性，没有以百分比形式展示，以免过低的概率挫伤玩家购买消费欲望，这也是值得不少游戏企业学习的地方。律师观点

综上，笔者总结一下，网络游戏抽奖类道具合规的七大方法：

1可以设置抽奖类道具，但只能获取指定游戏内的虚拟道具和增值服务，不能是法币、虚拟货币以及实物；

2抽奖类道具，不得要求用户以直接投入法定货币或者网络游戏虚拟货币的方式获得或者参与抽奖，但可以是投入法定货币或者网络游戏虚拟货币的赠品（参考炉石）；

3应当及时在该游戏官网或者随机抽取页面公示可能抽取或者合成的所有虚拟道具和增值服务的名称、性能、内容、数量及抽取或者合成概率。

4应当在游戏的官网或者游戏内显著位置公布参与用户的随机抽取结果，并保存相关记录以备相关部门查询，记录保存时间不得少于90日。

5公布随机抽取结果时，应当采取一定措施保护用户隐私。

6公示的随机抽取相关信息应当真实有效；

7设置可以通过游戏内积分、金币或其他道具直接购买等其他获得相同性能虚拟道具和增值服务的方式。

（本文作者：盈科刘政欣律师）

导读：

什么是游戏币？什么又是虚拟货币？

不管你玩没玩过游戏，相信你也肯定听说过有个东西叫做“游戏币”。而现在又有一个概念被炒得非常热，那就是“虚拟货币”。而到底这两者有有没有区别呢？本文以网络游戏行业所涉及的虚拟货币的相关法律法规入手，解读两者之间的异同。什么是虚拟货币？

网络游戏虚拟货币，是指由网络游戏运营企业发行，游戏用户使用法定货币按一定比例直接或间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于网络游戏运营企业提供的服务器内，并以特定数字单位表现的一种虚拟兑换工具。

网络游戏虚拟货币用于兑换发行企业所提供的指定范围、指定时间内的网络游戏服务，表现为网络游戏的预付充值卡、预付金额或点数等形式，但不包括游戏活动中获得的游戏道具。虚拟货币可以兑换成为游戏道具、游戏币或其他增值服务。

常见的虚拟货币包括：腾讯的“Q币”、各种点券等，用户可以用来可兑换成为游戏道具、游戏币或购买其他增值服务。例如充值英雄联盟的点券，就可以在英雄联盟的游戏商城购买相应的增值服务。

什么是游戏币？

用户通过虚拟货币兑换为游戏币或在游戏内通过竞技所获的分数，即具有货币性质的存在于游戏程序之内的虚拟道具，可用以购买游戏内的其他道具，称为游戏币。

游戏币既可以由虚拟货币兑换，也可以由用户在游戏内通过游戏方式获得，除了部分“人民币玩家”，普通玩家一般通过在游戏内完成任务、击杀怪物等方式获得“游戏币”。玩家使用“游戏币”可以在游戏中购买其他道具或者服务，但是不能兑换成为虚拟货币。如我们在玩王者荣耀游戏里，每局可以获得相应金币，而使用这些金币我们就可以购买相应游戏中英雄的使用权。这些金币就是所说的游戏币。

两者的主要区别

虚拟货币和游戏币这两种兑换工具在游戏中往往起着不同的作用。

虚拟货币主要用来购买该游戏的增值服务和道具，由法定货币直接或间接购买获得；

游戏币主要用来交换游戏内的其他道具。虚拟货币可以兑换成游戏币，但游戏币不可以兑换成虚拟货币。

主要区别如下表：

性质	网络游戏虚拟货币	游戏币
产生方式	由网络游戏运营企业发行	由网络游戏研发企业作为游戏的内容研发
获得来源	由用户在游戏外使用法定货币直接或间接购买	由虚拟货币兑换或由用户在游戏内通过游戏方式获得
存在形式	存在于游戏程序之外	存在于游戏程序之内
数据保存	由运营企业予以保存	由运营企业予以保存
使用范围	可在同一企业经营的一个或多个游戏中使用	只可在某一特定游戏中使用
使用用途	可兑换成为游戏道具、游戏币或其他增值服务	只能兑换成游戏道具，不可兑换成虚拟货币
价格	由发行单位制定，发行价格一般不变	根据游戏币总量的多少，价格上下浮动

两者都不得：

网络游戏运营企业不得向用户提供网络游戏虚拟货币兑换法定货币或者实物的服务。

例外情形：

但是网络游戏运营企业终止提供网络游戏产品和服务，以法定货币方式或者用户接受的其它方式退还用户尚未使用的虚拟货币的情况除外。

在实际监管过程中，对于直接由用户通过法定货币购买的虚拟道具（游戏币）并具有兑换该游戏运营企业提供的其他游戏道具、游戏币或增值服务功能的，可参照网络游戏虚拟货币的管理要求进行管理。

法规依据：

《网络游戏管理暂行办法》第二条第4款：网络游戏虚拟货币是指由网络游戏经营单位发行，网络游戏用户使用法定货币按一定比例直接或者间接购买，存在于游戏程序之外，以电磁记录方式存储于服务器内，并以特定数字单位表现的虚拟兑换工具。

《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》第二十六条：网络游戏运营企业所发行的网络游戏虚拟货币不得与游戏内道具名称重合。网络游戏内道具的管理规定由国务院文化行政部门会同有关部门另行制定。

（本文作者：盈科刘政欣律师 ）

[裁判文书]

一审：济南市中级人民法院（2016）鲁01民初677号《民事判决书》

二审：山东省高级人民法院(2016)鲁民终1867号《民事判决书》

[裁判要点]

     1.张维山与创邦餐饮公司签订的一年期的合同已经履行过半，而张维山也已经利用其掌握的创邦餐饮公司的特许资源进行了长达4个多月的经营，如果再赋予其冷静期抗辩，既不符合法律规定，也会不合理地实质性地损害创邦餐饮公司的利益，虽然创邦餐饮公司在涉案合同中未对冷静期作出约定，但当事人是否在合同中作出约定不会影响被特许人单方解除合同的法律权利。     2.张维山在涉案合同中不仅获得了品牌经营权，还享有市场拓展权、统一配送物料及收取管理费的管理权，其行使任何一种合同权利都可以获得相应的收益，而张维山直至2016年2月仍在接受创邦餐饮公司提供的物料，营业执照显示至2016年8月仍“在业”。因此，即使创邦餐饮公司在合同签订前未告知张维山存在董萍店的事实，也未实质性的影响张维山的涉案合同权利，不会导致张维山合同目的无法实现。

[案例规则]

     1.《商业特许经营管理条例》第十二条规定了“冷静期”制度，赋予了被特许人单方解除合同的权利。但条例对被特许人行使该权利作出了一定的限制，即在一定期限内行使，该期限应以被特许人是否已经能够利用特许人的经营资源为判断标准，即只要被特许人实际掌握了特许人的经营资源就不能再根据“冷静期”的规定主张解除合同。      2.《商业特许经营管理条例》第二十三条规定，特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。这里所指的隐瞒信息或提供虚假信息的行为，应指直接关系到特许经营实质内容的相关信息或经营资源，足以导致原告是否签订特许经营合同或对其特许经营活动造成实质性影响从而不能实现合同目的的行为，并非只要存在未披露的行为就一定导致合同解除。

一、案例综述

【主要诉请】

张维山向一审法院起诉请求：1.解除张维山与创邦餐饮公司签订的江苏赣榆区域“二姨夫水饺”品牌合作合同；2.判令创邦餐饮公司退还张维山技术转让费8万元、管理费3000元、保证金（含品牌保证金及装修保证金）1万元，以上共计93000元。

【基本事实】

2015年10月17日，张维山（合同乙方）与创邦餐饮公司（合同甲方）签订了《二姨夫水饺合作书》，约定：甲方接受乙方在江苏省连云港市赣榆县的终端市场以本项目技术依法从事经营和服务的要求。本项目技术转让费范围包括：甲方持有的本项目技术的转让费、技术的培训费、甲方对乙方经营过程中的技术咨询费和指导费、本项目新产品或服务的开发费和技术服务费以及与本项目技术配套的相关设备的费用。乙方签约时一次性向甲方支付技术转让费人民币100000元（经协商，实收80000元）。

2015年10月23日，张维山（合同乙方）与创邦餐饮公司（合同甲方）签订补充协议，协议约定：1.甲方给乙方8折供货。2.甲方将乙方合同中规定的品牌保证金玖仟元，装修保证金壹仟元变更为品牌保证金伍仟元，装修保证金伍仟元。3.甲方不能绕过乙方直接给乙方代理区域内加盟店供货，乙方代理区域范围内加盟店在服从乙方管理前提下，乙方不能无故给加盟店断货。

2015年11月10日，张维山注册成立了赣榆区青口镇德惠美小吃部，经营场所为赣榆区青口镇华中路华中商贸中心门面一层1、2号。

另查明，2015年8月29日，董萍（合同乙方）与创邦餐饮公司（合同甲方）签订技术转让合同，甲方接受乙方在江苏省连云港市赣榆县的终端市场以本项目技术依法从事经营创业型品牌店。有效期为一年，自2015年8月29日至2016年8月28日。

2015年10月1日，创邦餐饮公司通过亚风快运物流向王兵、董萍运送餐具、拌馅机。2015年10月6日，王兵向创邦餐饮公司支付水饺货款、餐具款14883元。2015年10月12日，创邦餐饮公司通过亚风快运物流向董萍运送料包饮品。2015年10月13日，董萍注册成立了赣榆区青口镇润林饺子馆，经营场所赣榆区青口镇华中路润林名城小区。

张维山2015年向创邦餐饮公司付水饺货款1万元，该货款内最后一批货由创邦餐饮公司2016年2月19日通过物流发送给张维山。根据创邦餐饮公司提供的张维山营业执照打印件，张维山经营店面现在状态为“在业”。

【审判】

一审法院认为： 1.根据《商业特许经营管理条例》第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”该条款即所谓的“冷静期”条款，此条款是考虑到被特许人对加盟的行业可能没有充分的了解，法律从保护被特许人的利益出发，要求特许人必须给予被特许人考虑是否继续从事特许经营的一定期限，如被特许人决定不从事特许经营的，在此期限内可以随时单方解除合同。创邦餐饮公司作为特许人，在法律有明确规定的情况下，在合同中没有载明上述法定条款，使被特许人难以知悉其应有的合法权益，具有缔约的主观过错，损害了被特许人的利益。  2.根据《商业特许经营管理条例》第二十二条、第二十三条规定，特许人应当向被特许人提供包括特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况等十二项信息。特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。在本案创邦餐饮公司与张维山签订合同前，董萍与创邦餐饮公司签订了特许经营合同，由创邦餐饮公司授权董萍进行水饺经营，董萍经营地址与张维山经营地址均在同一个乡镇的同一条道路。对此重要经营信息，创邦餐饮公司未能提供证据证明其在签订合同之前已告知张维山。创邦餐饮公司向张维山隐瞒经营信息的行为，直接关系到特许经营实质内容，足以影响张维山是否与创邦餐饮公司签订合同的意思表示，直接影响张维山是否能够顺利履行合同，实现合同目的。综上，创邦餐饮公司违反了《商业特许经营管理条例》第十二条、第二十二条、第二十三条等规定，张维山据此要求解除双方的合同（包括补充协议），应予支持。    一审判决：    1.张维山与创邦餐饮公司于2015年10月17日签订的《二姨夫水饺合作书》，于判决生效之日起解除；    2.创邦餐饮公司于判决生效之日起十日内返还张维山已付的技术转让费、管理费、保证金计83000元；    3.驳回张维山的其他诉讼请求。创邦餐饮公司不服，上诉至山东省高院。二审法院认为：    1.关于创邦餐饮公司是否违反合同约定的问题。根据法院查明的事实，董萍店注册成立于2015年10月13日，系在创邦餐饮公司与张维山2015年10月17日签订涉案合同之前，因此，董萍店并非创邦餐饮公司绕过张维山发展的。而涉案合同约定张维山在代理区域内独家发展直营店和授权店，但并未约定其在代理区域内独家经营，故不能因董萍店的存在而认定创邦餐饮公司构成违约。张维山并未提供证据证明创邦餐饮公司绕过其发展新的加盟店或给董萍供货，故其并无证据证明创邦餐饮公司违反了合同约定，其以此为由解除合同的主张不能成立，本院不予支持。    2.关于张维山主张按“冷静期”条款解除合同能否成立的问题。本院认为，考虑到特许人与被特许人掌握的信息不对称，《商业特许经营条例》赋予了被特许人单方解除合同的权利。同时，为了防止被特许人不正当的损害特许人的利益，平衡各方当事人的利益，条例对特许人行使该权利作出了一定的限制，即在一定期限内行使，该期限应以被特许人是否已经能够利用特许人的经营资源为判断标准，即只要被特许人实际掌握了特许人的经营资源，处于想利用该资源可以随时利用并依据该资源能够独立正常经营即可，而无需要求被特许人已经实际使用了该特许经营资源。本案中，张维山自合同签订前开始选址直至正常经营期间，均未向创邦餐饮公司主张过冷静期，在2016年2月提起本案诉讼时，张维山亦未主张以冷静期为由解除合同，是在2016年4月1日一审庭审时根据一审法院的释明提出的该主张。此时，张维山与创邦餐饮公司签订的一年期的合同已经履行过半，而张维山也已经利用其掌握的创邦餐饮公司的特许资源进行了长达4个多月的经营，如果再赋予其冷静期抗辩，既不符合法律规定，也会不合理地实质性地损害创邦餐饮公司的利益。因此本院对张维山冷静期的主张不予支持。另外，虽然创邦餐饮公司在涉案合同中未对冷静期作出约定，但当事人是否在合同中作出约定不会影响被特许人单方解除合同的法律权利，故一审法院认定未约定该条款会“使被特许人难以知悉其应有的合法权益”不当，本院依法纠正。    3.关于创邦餐饮公司是否披露经营信息的问题。首先，张维山一审提起诉讼时及在法庭辩论终结前并未以创邦餐饮公司未披露董萍店经营信息为由主张解除合同，二审中张维山对此也予以认可。其次,根据涉案合同约定，张维山获得了经营权、管理权和市场拓展权，也即其不仅能够自己经营二姨夫水饺店，还能在其代理区域内独家发展直营店和授权店，并享有20%的代理返利费用，同时，区域内各授权店的核心物料由张维山统一从创邦餐饮公司购买配送，而创邦餐饮公司给张维山供货给予8折优惠，收取区域内授权店的管理费。也即张维山在涉案合同中不仅获得了品牌经营权，还享有市场拓展权、统一配送物料及收取管理费的管理权，其行使任何一种合同权利都可以获得相应的收益。而张维山直至2016年2月仍在接受创邦餐饮公司提供的物料，并且其营业执照显示至2016年8月仍“在业”，因此，本院认为，即使创邦餐饮公司在合同签订前未告知张维山存在董萍店的事实，也未实质性的影响张维山的涉案合同权利，不会导致张维山合同目的无法实现，故一审法院以此为由解除合同不当。    二审判决：

1.撤销山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民初677号民事判决；2.驳回张维山的诉讼请求。

二、案例评析

【案例背景】

商业特许经营作为一种新型商业模式，已经被广泛应用于各行各业。特别是近年来，随着我国经济的持续快速发展，特许经营受到越来越多投资人的青睐，引起社会各界广泛关注。实践证明，特许经营对促进中小流通企业发展、解决就业、拉动民间投资具有重要作用，是提高流通现代化水平的有效手段。截止至2019年7月31日，在商务部商业特许经营信息管理系统完成备案并公告的企业总数量为4859家。按照经营区域范围统计，省内企业1740家，跨省企业3119家；按照经营资源类型统计，拥有注册商标的4391家，拥有专利的234家；按行业统计，零售业1530家，餐饮业1777家，居民服务业418家，教育培训业265家，住宿业104家，中介服务业129家，其他商业服务业631家；按照所属区域统计，港澳台及境外178家，境内4681家，前10名分别是北京市（966家），上海市（553家），广东省（411家），浙江省（307家），山东省（264家），重庆市（258家），江苏省（252家），湖南省（225家），四川省（188家），福建省（185家）。在商业特许经营企业蓬勃发展的历程中，有着一个从不规范到慢慢走向规范的过程，而种种的不规范也给企业发展带来沉重的打击。本案中出现的因信息披露问题、冷静期及合同的理解分歧等问题导致合作的失败，就是其中的种种问题之一。

【名词解释】

1. 什么是商业特许经营？

根据我国《商业特许经营管理条例》规定，商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。企业以外的其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动。

2. 什么是冷静期？

《商业特许经营管理条例》第十二条规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。这是我国《商业特许经营管理条例》为特许经营合同创设的“冷静期”制度，即赋予被特许人在一定期限内单方解除合同的权利。

3. 信息披露是指披露哪些信息？

《商业特许经营管理条例》第二十一条规定，特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人提供本条例第二十二条规定的信息，并提供特许经营合同文本。第二十二条规定特许人应当向被特许人提供以下十二项信息：（一）特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况；（二）特许人的注册商标、企业标志、专利、专有技术和经营模式的基本情况；（三）特许经营费用的种类、金额和支付方式（包括是否收取保证金以及保证金的返还条件和返还方式）；（四）向被特许人提供产品、服务、设备的价格和条件；（五）为被特许人持续提供经营指导、技术支持、业务培训等服务的具体内容、提供方式和实施计划；（六）对被特许人的经营活动进行指导、监督的具体办法；（七）特许经营网点投资预算；（八）在中国境内现有的被特许人的数量、分布地域以及经营状况评估；（九）最近2年的经会计师事务所审计的财务会计报告摘要和审计报告摘要；（十）最近5年内与特许经营相关的诉讼和仲裁情况；（十一）特许人及其法定代表人是否有重大违法经营记录；（十二）国务院商务主管部门规定的其他信息。2012年修订的《商业特许经营信息披露管理办法》第五条，将特许人应当披露的十二项信息进行了细化。

4. 未进行信息披露的后果是什么？

《商业特许经营管理条例》第二十三条规定，特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。《商业特许经营信息披露管理办法》第九条规定，特许人隐瞒影响特许经营合同履行致使不能实现合同目的的信息或者披露虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。可见，《商业特许经营信息披露管理办法》第九条的规定被特许人解除特许经营合同做了进一步的规定，并非存在未披露信息的行为就一定导致合同解除，而是明确界定为两种情形：一是特许人存在隐瞒信息的行为，且该行为影响特许经营合同的履行致使不能实现合同目的；二是特许人存在披露虚假信息的行为。

【焦点评析】

本案二审争议焦点有两个，分别是：

1.“冷静期”解除合同的条件；2.未披露相关信息是否一定导致合同解除。1、“冷静期”解除合同的条件根据我国《合同法》第九十三条、第九十四条的规定，合同的解除包括合意解除、约定解除和法定解除。而特许经营合同作为一种特殊的合同形式，我国的《商业特许经营管理条例》为其创设了一项具有特色的“冷静期”制度，即赋予被特许人在一定期限内单方解除合同的权利。我国《商业特许经营管理条例》第十二条规定：“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”因为在通常情况下，特许人和被特许人在缔约能力方面存在较大差异，被特许人往往处于信息不对称的劣势地位，被特许人容易一时冲动而签订合同，所以我国借鉴国外的立法经验，明确在特许经营合同中必须约定一个“冷静期”，以缓冲被特许人的投资冲动。本案中，一审法院认为，《商业特许经营管理条例》第十二条规定的所谓“冷静期”条款，是考虑到被特许人对加盟的行业可能没有充分的了解，法律从保护被特许人的利益出发，要求特许人必须给予被特许人考虑是否继续从事特许经营的一定期限，如被特许人决定不从事特许经营的，在此期限内可以随时单方解除合同。创邦餐饮公司作为特许人，在法律有明确规定的情况下，在合同中没有载明上述法定条款，使被特许人难以知悉其应有的合法权益，具有缔约的主观过错，损害了被特许人的利益。二审法院则认为，考虑到特许人与被特许人掌握的信息不对称，《商业特许经营条例》赋予了被特许人单方解除合同的权利。同时，为了防止被特许人不正当的损害特许人的利益，平衡各方当事人的利益，条例对特许人行使该权利作出了一定的限制，即在一定期限内行使，该期限应以被特许人是否已经能够利用特许人的经营资源为判断标准，即只要被特许人实际掌握了特许人的经营资源，处于想利用该资源可以随时利用并依据该资源能够独立正常经营即可，而无需要求被特许人已经实际使用了该特许经营资源。本案中，张维山与创邦餐饮公司签订的一年期的合同已经履行过半，而张维山也已经利用其掌握的创邦餐饮公司的特许资源进行了长达4个多月的经营，如果再赋予其冷静期抗辩，既不符合法律规定，也会不合理地实质性地损害创邦餐饮公司的利益。因此本院对张维山冷静期的主张不予支持。可见，两级法院对于“一定期限”的理解存在分歧。根据《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第十八条规定， 特许人和被特许人在特许经营合同中约定或者通过其他形式约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的，从其约定。特许人和被特许人未约定被特许人在特许经营合同订立后一定期限内可以单方解除合同的，被特许人在特许经营合同订立后的合理期限内仍可以单方解除合同，但被特许人已经实际利用经营资源的除外。该指导意见为法官的自由裁量提供了一项重要的参考因素，即被特许人是否已经实际利用经营资源。因为法律既要防止特许人误导被特许人签订合同，也要防止被特许人在掌握相关经营资源后损害特许人的利益。因此，二审法院结合张维山经营的实际情况，认为张维山已经有实际利用其掌握的创邦餐饮公司的特许资源，故最终没有支持解除合同的主张。     2. 未披露相关信息是否一定导致合同解除？本案中，一审法院认为，创邦餐饮公司与张维山签订合同前，董萍与创邦餐饮公司签订了特许经营合同，由创邦餐饮公司授权董萍进行水饺经营，董萍经营地址与张维山经营地址均在同一个乡镇的同一条道路。对此重要经营信息，创邦餐饮公司未能提供证据证明其在签订合同之前已告知张维山。创邦餐饮公司向张维山隐瞒经营信息的行为，直接关系到特许经营实质内容，足以影响张维山是否与创邦餐饮公司签订合同的意思表示，直接影响张维山是否能够顺利履行合同，实现合同目的。故对张维山要求解除双方的合同（包括补充协议），应予支持。二审法院则认为，首先，张维山一审提起诉讼时及在法庭辩论终结前并未以创邦餐饮公司未披露董萍店经营信息为由主张解除合同；其次,张维山在涉案合同中不仅获得了品牌经营权，还享有市场拓展权、统一配送物料及收取管理费的管理权，其行使任何一种合同权利都可以获得相应的收益。而张维山直至2016年2月仍在接受创邦餐饮公司提供的物料，并且其营业执照显示至2016年8月仍“在业”。因此，本院认为，即使创邦餐饮公司在合同签订前未告知张维山存在董萍店的事实，也未实质性的影响张维山的涉案合同权利，不会导致张维山合同目的无法实现，故一审法院以此为由解除合同不当。可见，对于当事人依据《商业特许经营管理条例》第二十三条规定主张解除合同的主张，是否一定导致解除特许经营合同的后果，两级法院有着明显的分歧。根据我国《商业特许经营管理条例》第二十三条规定，特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。司法实务中，各地法院确实有着不同的处理意见。有的意见认为，法律规定所指的隐瞒信息或提供虚假信息，应指直接关系到特许经营实质内容的相关信息或经营资源，足以导致被特许人签订特许经营合同，或是给被特许人从事特许经营业务造成实质影响的信息。并非只要存在未披露的行为，就一定影响合同履行从而导致解除合同的后果。北京知识产权法院在处理(2018)京73民终1881号特许经营合同纠纷一案中认为，本案被告公司未在涉案合同签订前向原告披露《商业特许经营管理条例》第22条所列除第1、3、4项内容外的其他信息，但本案中原告提交的证据并不能证明被告公司对此存在故意隐瞒、虚假陈述等行为；同时结合原告在合同履行过程中已实际利用了被告公司提供的经营资源开展经营、被告公司依约提供了相关服务的事实，可以认定并未影响双方合同的实质履行，客观上原告对被告公司提供的经营资源的使用及其经营行为实质上亦未受此影响。因此，法院没有支持原告以被告公司存在未披露信息的行为要求解除合同的主张。在北京市第一中级人民法院（2016）京01民再73号特许经营合同纠纷一案中，北京市人民检察院提出抗诉认为，法院生效判决认定被告公司未披露的信息不足以导致原告做出是否签订特许经营合同的决定，对于合同的订立和履行也无实质性影响，据此认为原告根据《合同法》第九十四条、《商业特许经营管理条例》第二十三条之规定要求解除合同缺乏依据，驳回了原告要求解除合同、返还合同款及赔偿损失的诉讼请求，属于认定的基本事实缺乏证据证明，且适用法律错误。北京第一中级人民法院再审认为，《商业特许经营管理条例》第二十三条规定，特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。上述法律规定所指的隐瞒信息或提供虚假信息，应指直接关系到特许经营实质内容的相关信息或经营资源，足以导致被特许人签订特许经营合同，或是给被特许人从事特许经营业务造成实质影响的信息。本案中，原告已在合同中确认“在本合同签订前，已经完全了解掌握了有关甲方相关注册信息；‘传奇’服饰品牌、商标、标志、商号等相关信息；‘传奇’服饰经营管理模式、方案信息及‘传奇’服饰经营状况等信息”。该条款的约定可以证明特许人在订立特许经营合同之前履行了上述信息的披露义务，虽然该条款只是概括性陈述条款，其中并未明确上述信息的具体指向，但是作为一份特许经营合同，合同中需写明的具体内容均由双方约定并确认，相应的法律规定也并未要求将特许人披露信息的全部内容写入合同中，因此不能据此推断被告公司并未向原告及时披露全部与特许经营有关的信息。鉴于双方合同的上述记载，以及原告已经开展特许经营活动等事实，可以认定被告公司已经向原告披露了与特许经营有关的重要信息。故原审判决认为，在原告未能提供充分证据证明被告公司对有关信息存在隐瞒、虚假告知等情形的情况下，不能认定被告公司存在隐瞒重要信息或提供虚假信息，足以导致原告是否签订特许经营合同或对其特许经营活动造成实质性影响的行为，并无不当，本院予以确认。另一种意见则是认为，信息披露本应真实、准确、完整，《商业特许经营管理条例》第二十二条规定的信息，都是必须要披露的，法律规定的每项信息都会足以导致原告签约时做出错误的意思表示，从而可以解除合同。湖南省长沙市中级人民法院（2017）湘01民终10404号特许经营合同纠纷一案中，法院认为，被告公司向原告进行了部分信息披露。首先，其进行披露的时间不符合要求，被特许人没有充分时间考虑其投资决策。其次，其披露的内容不符合要求，具体而言，仅《商业特许经营管理条例》第二十二条中的第一、四项在《第一创富手册》部分披露，第五、六、七项在《第一创富手册》披露；对第二、三、八、九、十、十一项，被告公司均未向原告披露。就其已披露的部分，其披露的内容没有完全符合相关条款的要求，披露的内容不够详尽。《商业特许经营管理条例》第二十三条规定“特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整。”其强调信息披露本应真实、准确、完整，而不能有意回避或者故意隐瞒，干扰投资人的投资判断，妨碍投资人作出理性决策。故，上述未披露的信息均是直接影响到原告对被告的经营资源、经营实力和加盟项目前景的判断和认知，影响到原告决定是否订立特许经营合同，以及合同签订后原告能否实际使用其经营资源实现合同目的的关键信息。故法院认定被告公司与原告签订合同时存在隐瞒直接关系到特许经营实质内容信息的行为，而该行为足以导致原告签约时做出错误的意思表示。

（本文作者：盈科伍峻民律师 ）

红叶公司诉智贝公司与汪某生产销售的婴儿车侵犯了其专利号为ZL201220249257.7的“一种木制摇床”实用新型专利权。要求停止侵权、赔偿损失30万及合理费用3.3万元。

裁判结果

1一审判决

汪某停止侵权，赔偿30000元，因红叶公司与智贝公司在诉前的行政处罚程序中已经达成和解协议，针对智贝公司的的诉请被驳回。30000元的赔偿金额并不高。然而，对于汪某来说，赔偿事小，停止侵权事大。

2二审裁定

安徽省高级人民法院作出（2017）皖民终41号民事裁定书，撤销安徽省合肥市中级人民法院（2016）皖01民初104号民事判决；准许红叶公司撤回起诉。

案件解析

1现有技术抗辩的法律依据

《专利法》第六十二条，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。 

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第十四条，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

2什么是现有技术

现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日）以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容。应当注意，处于保密状态的技术内容不属于现有技术。所谓保密状态，不仅包括受保密规定或协议约束的情形，还包括社会观念或者商业习惯上被认为应当承担保密义务的情形，即默契保密的情形。然而，如果负有保密义务的人违反规定、协议或者默契泄露秘密，导致技术内容公开，使公众能够得知这些技术，这些技术也就构成了现有技术的一部分。

时间界限——现有技术的时间界限是申请日，享有优先权的，则指优先权日。广义上说，申请日以前公开的技术内容都属于现有技术，但申请日当天公开的技术内容不包括在现有技术范围内。

公开方式——现有技术公开方式包括出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。

3放弃的发明专利申请能否成为现有技术

案外人湖南波比木业有限责任公司（以下简称波比公司）于 2011 年 3 月 10 日向国家知识产权局申请了“万向轮安装支架”发明专利，申请公布日为 2011 年 8月 31 日，申请号为 201110056384.5。经庭审查证，湖南波比木业有限责任公司在提交发明专利申请的同日提交了实用新型专利申请，申请号为201120060271.8，该申请于 2011 年 10 月 19 日授权公告，授权时，波比公司放弃了发明专利申请。

一审原告的专利申请日为 2012 年 5 月 30 日。虽然湖南波比木业有限责任公司在实用新型授权时放弃了发明专利申请，但该专利已于 2011 年 8月 31 日公布，该专利所涉内容应为现有技术。

4现有技术抗辩对比对象

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第十四条可知，对比对象是“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”与“一项现有技术方案中的相应技术特征”。本案中的对比对象就是落入专利权保护范围的婴儿车全部技术特征与“万向轮安装支架”发明专利现有技术方案中的相应技术特征。

5对比方法

1、常见错误是a与c的对比，因为本案不涉及评价专利的有效性，目前司法中无法直接对专利的有效性作出裁判，a与c的对比对本案的解决无意义。

2、有种观点是只需将b与c对比。本人不认同这种观点，理由如下：（1）、对比对象错误，被诉侵权产品婴儿车从不同的角度观察有不同的技术方案，同时包含不同的技术特征，对比对象应当是“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”而非涉案侵权产品婴儿车。（2）、a与b对比才能知道，哪些技术特征是落入专利权保护范围的，哪些是没有落入保护范围的，即明确“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”。（3）、c包括了权利要求书、说明书、附图等，a与b对比之后才能明确c中可以用来有效对比的“相应技术特征”。（4）、从律师代理案件成本考虑，如果将a与b对比，结论是涉案产品的技术特征没有落入保护范围，不构成侵权，完全可以直接从不侵权的角度抗辩，而没有必要再费周折以现有技术抗辩，在浩如烟海的文献资料中去查找现有技术文件。另外，现有技术文件必然是根据a与b比对的结果来确定检索到的。

3、对比的步骤应当是a与b对比确定“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”，再将“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”与“现有技术方案中的相应技术特征”进行比较。

6对比标准

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（一）》第十四条，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，即抗辩成立。

关于相同与无实质性差异的理解，本人认为，相同是指被控侵权技术相对现有技术无新颖性、无创造性。无实质性差异应作等同理解，即以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且所属技术领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到的技术特征。

7二审撤诉与一审撤诉的不同

　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十八条，在第二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审裁判。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。

小结

现有技术抗辩的关键在于检索到现有技术证据，现有技术的检索需要律师透彻的理解涉案专利的技术内容，在大量文献中甄别出有效的文件。现有技术抗辩的另一关键在于技术内容的比对。整个代理过程既需要专业的法律知识，又需要精通涉案专利。唯有迈过技术与法律两道槛，才有可能成为合格的专利案件诉讼代理人，才能维护当事人的合法权益。

涉案产品是否是新产品？

产品是指能够供给市场，被人们使用和消费，并能满足人们某种需求的任何东西，包括有形的物品、无形的服务、组织、观念或它们的组合。本案中涉案产品是组合获得的——胸苷激酶1（TK1）在健康人群体检中肿瘤早期筛查的精确度，物品是检测试剂盒、健康人群的体检血液和专业的检测设备，服务是检测TK１含量的流程及方法，在原告的专业研究团队和体检筛查的医疗机构组织下，形成了涉案产品的组合。

我国《专利法》第61条规定，专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，应由被告来证明其制造产品的方法不同于原告的专利方法。也就是说，此时，只要专利权人证明自己的专利方法生产产品的产品是新产品，且被告制造了相同产品的，就已经尽到了举证义务。

《最高人民法院关于审理专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第17条规定，产品或者制作产品的技术方案在专利申请日以前为国内外公众所知的，不属于新产品。对于医疗器械产品而言，如果在申请日前是“全球唯一的具有高灵敏度和高特异性能用于区分健康人和癌变人群的抗体”，而且如果该抗体的效果经过了测试，敏感性和特异性具有非常精确的数值指数，在参考文献检索结果、发明专利申请过程中的审查文件、科技成果鉴定资料、科技奖项申报或得奖记录等材料的基础上，可以推定该医疗器械是新产品。

在本案中，结合涉案专利说明书，使用涉案方法制造的新产品在组份、结构、质量、性能和功能方面与已有同类产品相比，具有突出实质性特点和显著进步，解决了已有同类产品在健康人群体检的肿瘤早期筛查中精确度不足的技术难题，属于新产品。可见，一审判决认定新产品的事实和适用法律存在错误。被诉侵权产品与涉案专利产品是否属于相同产品？

涉案专利产品是肿瘤早筛的精确度，发明点亦为肿瘤早筛的高精确度，体现在具有检测TK1时的高敏感性和高特异性。若被控侵权产品在健康人群体检的肿瘤早期筛查中与涉案专利产品具有相同的精确度，足以认定被上诉人推广宣传的产品跟涉案专利产品相同。被告抄袭涉案专利的精确度（0.96）和阈值（2.0pmol/L），精确度相同，被控侵权产品与涉案专利新产品的产品相同。

3本案中原告的制造方法是否为方法专利

专利方法与专利产品不同，是一种实现某种目的的方法，因此，对于方法专利而言，专利权人的首要权利就是使用该方法的专有权利，他人未经许可为生产经营目的使用专利方法即构成侵权。对方法专利需要加以“延伸保护”：方法专利权人不但享有使用专利方法的专有权利，对于由该专利方法直接获得的产品，还享有使用权、销售权、许诺销售权和进口权。

本案中，涉案专利为新产品制造方法的发明专利，原告理应享有方法专利，有权阻止他人未经许可使用该方法专利。

《专利法》第11条规定：对于方法专利，任何单位或者个人未经专利权人许可不得使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。“依照专利方法直接获得的产品”是指使用专利方法获得的原始产品。

在本案的专利侵权纠纷中，原被告双方的形成的ROC曲线图高度一致。而被诉侵权人若主张宣传彩页ROC曲线图是合法引用则不成立。首先，从被控侵权产品宣传册的使用方式和目的来看，公开的展会上发布产品宣传册，旨在介绍新产品，普通消费者会认为其ROC曲线图的精确度代表其产品。其次，从宣传册的内容篇幅来看，产品临床表现的ROC曲线所占篇幅较大，而右下角的脚注不显著，不会引起公众注意。然后，脚注内容既没有声明“引用”，又没有中文翻译，公众不会认为有合理来源。最后，即便公众认识是文献引用，但其未指明作品的作者姓名、中文名称和期刊中文名称，不符合引用的规范，容易让公众误认为文献由被上诉人所发表。同时，专利侵权适用无过错责任原则，在被控侵权产品宣传的时间晚于文献发表的时间，后者又晚于专利申请的时间，可以进一步认定被上诉人使用了涉案方法制备相同的产品。

4专利纠纷中关于方法专利如何分配举证责任？

根据《中华人民共和国专利法》第六十一条第一款“专利侵权纠纷涉及新产品制造方法的发明专利的，制造同样产品的单位或者个人应当提供其产品制造方法不同于专利方法的证明”的规定，被控侵权产品与涉案专利产品是相同产品的情况下，在上诉人完成初步举证后，法院不应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“谁主张谁举证”之规定存在错误，而应适用举证责任倒置，由被上诉人证明被控侵权产品制造方法不同于专利方法。同时，依据《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（2011年）第15条规定，“依法适用新产品制造方法专利的举证责任倒置规则，使用专利方法获得的产品以及制造该产品的技术方案在专利申请日前不为公众所知的，制造相同产品的被诉侵权人应当承担起产品制造方法不同于专利方法的举证责任”，综上专利纠纷案件中关于方法专利的举证责任由被诉侵权人承担。

本案一审中，被控侵权产品与涉案专利产品是相同产品的情况下，在原告完成初步举证后，一审法院仍适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“谁主张谁举证”之规定存在错误，而应适用举证责任倒置，由被上诉人证明被控侵权产品制造方法不同于专利方法。被告仅提交的产品说明书并未完成举证责任，而应证明所称的鼠抗人TK1单克隆IgG抗体具有相同的精确度。

5专利纠纷中原告是否可以提出鉴定实验申请？

根据《民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”的规定。

在实践中，当被告的产品尚未投放市场、被告经常会以无法提供用以鉴定的样品为由提出抗辩时，专利权人是否可以申请鉴定呢？答案是肯定的。被告的产品虽然没有上市，但为了获得药品监督管理部门的许可，一定生产了一定数量的样品，样品一定是和之后投放市场的产品保持同一的，从而获得药品监督管理部门的技术审核。根据《中华人民共和国医疗器械注册证（体外诊断试剂）》“八、稳定性研究资料”和“九、生产及自检记录”的要求，申请人需要至少三批样品在实际储存条件下保存至成品有效期后的实时稳定性研究，并提供连续三批产品生产及自检记录的复印件。因此在多数情况下，被告能够提供符合鉴定需要的合格样品。因之，如果被告以涉案侵权产品还没有上市为由，拒不提供鉴定样品时，法院不应予以支持。

同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，关于被诉侵权人持有鉴定所需的样品材料而拒不提供，应依法推定原告主张的“被控侵权产品采用了涉案专利方法制备相同产品”事实成立。

在本案一审中，原告提出的鉴定实验申请合法合理，应予准许。在被告举证不到位的情况下，原告依技术调查官提出的“以专利书中数值作为比对数值，对被控侵权产品进行性能验证”，提交了《“一致性实验比对”答复及鉴定方案》。根据《民事诉讼法》第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”之规定，一审法院应依法准许原告的鉴定实验申请。

6本案中原告是否可以提起调查取证申请

根据《民事诉讼法》第六十四条第二款和第三款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条“民事诉讼法第六十四条第二款规定的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据包括：（一）证据由国家有关部门保存，当事人及其诉讼代理人无权查阅调取的。”若被告以侵害商业秘密为由进行抗辩，拒绝配合调查取证，法院仍应当支持原告调查取证的申请，因为在调查取证过程中，法院处于主导地位，无论是否属于商业秘密，都不会对被告的权益造成损失。可见，调查取证的行为并不会泄露被告的商业秘密。

在一审中，原告认为被告在行政程序中提交的资料真实性存在问题，产品说明书所称鼠抗人TK1单克隆IgG抗体与其宣传彩页中的精确度相互矛盾，调取证据的目的是为了做侵权对比，提出合理的质疑是希望法院以产品性能鉴定实验的真实性为准。在原告既没有撤回调取证据申请，也没有明确表示不予调取，法院不予准许原告的申请，属于适用法律错误。

小结

综上，方法专利纠纷中的相关证据标准和证明责任分配已经说明完毕。在方法专利纠纷中，原告完成了相应的举证责任，而被告以保护商业秘密、尚未投入生产为由或者持有证据无正当理由拒不提供，应当由被告承担自己制备产品的方法不同于专利方法的义务。

 11月14日，博拉网络股份有限公司（下称“博拉网络”）在上交所科创板审核不通过，根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核规则》第六十七条第（九）项，决定终止其发行上市审核。上市委审议认为：发行人业务模式和业务实质、核心技术及技术先进性以及核心技术在主营业务中的应用情况，披露不充分、不准确、不一致。

见上证科审（审核）〔2019〕712 号文第3页

来源于新浪财经，侵删

    博拉网络定位为企业大数据服务提供商，“大数据+技术产品+应用服务”始终讲不清大数据如何在业务中具体应用。从技术来源的角度看，2019年1月至3月受让取得21件发明专利，其中核心技术涉及互联网和大数据的3项发明申请权同为受让取得，而且从答复发审会中可得知每件发明申请权交易转让费用在1万至3万多元不等，因此发审委认为，其先进性的不充分披露体现在受让核心技术，同时核心技术应用的不充分体现在业务投放、具体使用、依据和收入占比等多个方面（如下图）。

见上证科审（审核）〔2019〕712 号文第3页

   博拉网络是继9月份北京国科环宇科技股份有限公司、上海泰坦科技股份有限公司被科创板否决以来的第三家企业，除了核心技术充分披露问题之外，科创板企业因核心产品涉专利侵权诉讼的问题亦频频发生。2019年11月22日，宁波长阳科技股份有限公司（2019年11月6日在上交所科创板上市）收到深圳市中级人民法院送达关于东丽株式会社起诉侵犯发明专利权案件的《民事起诉状》及传票等相关材料。

见《长阳科技涉及诉讼公告》第2页

     据保荐机构核查意见显示，涉案DJX250P及DJX300P型号反射膜两产品均为《宁波长阳科技股份有限公司科创板首次公开发行股票招股说明书》已披露的关于日本东丽ZL200580038463.6号专利和 ZL201180005983.2号专利纠纷，该两起专利纠纷将分别于2019年12月10日下午14点30分和2019年12月10日下午15点40分在中华人民共和国最高人民法院开庭审理。正如近日以中共中央办公厅、国务院办公厅名义共同印发的《关于强化知识产权保护的意见》，国家专门成立最高人民法院知识产权法庭实现了知识产权案件审理专门化、管辖集中化和程序集约化。

专利已成为科技型企业成长过程中不可忽视的重要事项，不管是作为锋利的武器，还是作为防御之用的盾牌或者创新投资中的核心价值参考。为什么上交所说博拉网络核心技术披露不充分，结合博拉网络《首次公开发行股票并在科创板上市招股说明书（申报上会稿）》内容，从专利律师的角度，帮投资人看懂其终止原因，如何对核心技术做到披露充分、清楚、准确？为投资人把关、在上交所过关？

首先，核心技术包括各项发明技术方案（含在审）如何在产品中实施应用？通过跟研发部门技术人员沟通的，披露核心业务产品或服务当中含有多少技术要点及应用实施方案，结合公开的专利文献加以分析，实施例能否完整再现产品，而不仅仅只对相应专利文献的列举。

    其次，核心技术是否属于行业关键性技术。专利处于申请还是授权状态，取得证书与否分别会有怎样的风险，专利局有一套审查公开程序，作为专业技术人员和专利律师来说，通过专利文献中权利要求的必要技术特征的分析，可以进一步判断关键性专利的新颖性和创造性，专利权能否授权或稳定性，以及保护范围的大小。虽然博拉网络对核心技术的先进性和《科技查新报告》进行了说明，但是仍然没有说清楚专利的可授权性、权利的覆盖性以及可实施性。

    然后，通过披露的核心技术判断能不能垄断品类市场。专利天然具有垄断性，在市场竞争环境下，往往需要结合竞争对手的专利加以分析，如果对方没有公开披露也无法检索，可能属于商业秘密。保护形式的选择需要与企业进行充分沟通，对于产品上市能反向工程破解的及早申请专利。那么对于科创板企业的商业秘密而言，根据《审核规则》第四十四条规定“发行上市申请文件和对本所发行上市审核机构审核问询的回复中，拟披露的信息属于国家秘密、商业秘密，披露后可能导致其违反国家有关保密的法律法规或者严重损害公司利益的，发行人及其保荐人可以向本所申请豁免披露。本所认为豁免披露理由不成立的，发行人应当按照规定予以披露。”对于竞争对手不属于商业秘密的核心技术，专利情报站便能通过情报分析判断其权利的覆盖性及可实施性，进而判断目标企业的核心技术所获保护强度。

    再次，何为核心专利，就是在通往产品的道路上可以设卡收费。作为投资方，目标企业究竟值不值得投？有没有核心技术、在谁那里、专利布局如何、行业未来发展研发动向。核心技术说到底分三类，一是公开现有技术，大家都在用的，不能垄断市场；第二类是受到专利法保护的技术方案；第三是采取了合理性和必要性保密措施的商业秘密，而且信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，通常保密措施有以下几类：限定知悉范围、只对必须知悉的相关人员告知其内容、物理性保密措施、保密标志、密码或者代码、保密协议、重要场所限制来访者或者提出保密要求等，也是可以垄断市场，不过取决于不同行业的不同信息，成本和代价往往很高。

    有必要着重分析的是易于推广的垄断市场武器——专利。倘若行业技术链里面有一个核心专利是目标企业的，便能增加与竞争对手之间谈判筹码，交叉许可或开疆扩土，比如通信领域的华为、三星和苹果公司的很多技术存在交叉情形，市场上三巨头产品又同时在销售，行业中最大的交叉区就是专利池和标准必要专利的问题。相比而言，博拉网络作为大数据行业融资的先行者，不失为敢于为创新先的排头兵，未来可期。

    最后，在披露充分、清楚和准确的前提下，还要符合上交所审核的重中之重——企业是否具有持续盈利的能力。如果拥有核心技术，企业属于行业众多潜在未来新星之一，那么还得做好专利布局，能在行业技术链条上覆盖的争取多点开花，直到别人不能简单突破，能攻能守，处于谈判优势地位。如果自身企业研发刚刚上路，那就去逐步突破核心技术包围圈。这个规则有个底层逻辑，比创新更难的往往是保持创新。而通过专利情报分析，便能发现、确定和提升专利的核心价值。

作为投资人，可以从以上几个角度侧重分析。核心专利，外围突破，布局规划，建起篱笆，继续研发。打个形象的比喻，行业所有的技术方案是一条多车道的高速公路，值不值得投资目标企业，关键看它有没有在通往被市场接受的产品道路上设置收费站的权利。

（本文作者：盈科葛素华律师）

案件简介

前雇主为受害人的商业秘密刑事案件一审判决书认定名前员工及新雇主公司员工侵害前雇主公司22项技术秘密，因涉案文件泄漏给前雇主公司造成经济损失共7千多万元，被告人被判处有期徒刑并处罚金。盈科牟晋军律师团队接受家属委托后，重新梳理了各秘点鉴定的鉴定程序问题、秘点与鉴材一致性问题、检索了各秘点与公知技术的关联、各损失鉴定的合理性以及损失计算的依据等等问题。同时重新委托鉴定、委托专家出具意见，向二审法院争取开庭审理此案。经开庭交锋，该案在庭审结束9个月后得以宣判，最终一审认定的部分技术秘密未得认可，经济损失相比一审减少3千多万，各被告人均得到减刑，罚金相应减少。

处理结果

涉技术秘密刑事案件中，认定所涉秘点是否不为公众所知悉多以司法鉴定结果为依据，想要在此有所突破，均须就鉴定的程序、鉴材、鉴定内容等诸多事宜进行质证，但基于本案一审已有结果，且重新申请鉴定已经被驳回，牟晋军律师团队在找到足以对抗秘点秘密性的证据后，最终决定委托西安交通大学作出新的鉴定结论，以在诉讼中对抗原有鉴定结果。该案涉案3名人员，秘点22个，交叉地来源于4份涉案文件，公安委托的司法鉴定做了4组技术秘密鉴定，会计鉴定所做了4份损失鉴定报告。想要清晰地让合议庭接收到辩护律师的意见，辩护律师从一审案卷中提取材料，并梳理清单式表达，直观清晰地向合议庭传达了鉴定检材来源不明、秘点与鉴材无关、不同被告人所涉秘点、两份鉴定部分秘点的冲突结论等信息。

与商标、版权和专利的公开性不同的是，商业秘密是一个不需要披露信息就可以获得保护的知识产权。掌握着先进技术的企业在知识产权管理时会策略性地将一部分技术信息以技术秘密的方式进行保护。企业对于这些掌握着先进技术、企业关键信息的人员离职去竞争对手处必然十分在意。随着中国企业的科技愈加强势，人才的流动速度的加快，近年来以商业秘密为案由的纠纷也更加高频的发生。法律在保障技术人员择业自由的同时，也给这些技术人员戴上了沉重的镣锁。只有将商业秘密的法律问题透彻解析，盈科牟晋军律师团队才能给予这些技术人员戴着镣铐跳舞的可能。

为积极落实新型冠状病毒肺炎的防控工作，响应国务院关于延长2020年春节假期的通知，依据《江西省人民政府关于企业复工和学校开学时间的通知》以及《盈科律师事务所关于启动在家办公机制的通知》，盈科南昌知识产权律师团队就2020年春节假期及复工安排如下：

1.盈科南昌知识产权律师团队于2020年1月31日（农历正月初七）启动线上办公，在线提供各项法律服务。

2.盈科南昌知识产权律师团队于2020年2月10日（农历正月十七）恢复线下办公，正常开展各项法律服务工作。

3.如疫情有进一步发展，盈科南昌知识产权律师团队将根据国家及有关部门要求作出相应的调整。

北京市盈科（南昌）律师事务所

盈科南昌知识产权律师团队

2020年2月2日

导读

2020年1月31日，英国正式脱离欧盟。接下来，英欧将进入过渡期，从2月1日开始，到2020年12月31日结束。在此期间，关于欧盟的知识产权保持有效，但此时应重新审视欧盟及英国的知识产权保护情况，并在过渡期结束前加强对知识产权的保护。

虽然英国已退出欧盟，但其仍是欧洲专利组织的成员国，脱欧对于在欧盟和英国专利权或专利申请没有影响。以下将重点针对英国脱欧后的商标保护情况做具体说明：

脱欧后不会变化的情况：

1. 在英国国内的注册商标将不会受脱欧影响。他们仍然受英国国内法的保护，并需要遵守英国国内法的期限，规费等等。

2. 通过马德里体系进行的国际商标注册申请，要求在英国的保护，将不会受脱欧的影响，英国依旧是马德里商标国际注册体系成员。如果国际注册申请仅指定英国，而不是欧盟作为一个整体指定，该申请自然也不会受脱欧影响。

3. 英国将继续（至少现在一段时间内）承认，来自欧盟或欧盟经济体的品牌商品平行进口的区域用尽原则。

脱欧后的变化：

1. 英国脱欧后，欧盟商标在英国将不会被保护，但是所有脱欧前在欧盟已经注册成功的商标将自动的、无需任何成本的成为欧盟27国商标和英国商标（除非选择不转换成英国商标）。

（1）脱欧以后，对于已经注册的现有欧盟商标，英国商标局都将会自动创建(与欧盟)同等有效的英国商标。英国政府通过这种方式来保障权利人之前申请的欧盟商标在英国继续有效。 

（2）新的英国商标将保留欧盟的数字注册号并加上前缀为UK009，例如EUTM123456789变为UK009123456789。

（3）但是已注册的欧盟商标变成同等有效的英国商标后，没有英国商标证书，但是可以在网上查询得到。

2. 所有欧盟申请中的商标将视为仅欧盟27国申请，在欧盟的这些申请不会自动成为同等有效的英国商标，而需要向英国递交相同的申请，并将会产生等同于在英国新提交商标申请的费用。

3. 在英国的新申请，如在2021年9月30日（该日期可能根据脱欧后过渡期变化而调整）前完成递交，一般可要求在欧盟较早申请日的优先权。

脱欧后应当如何应对：

及时监控在欧盟的商标申请是否在脱欧前已经注册成功。如没有注册完成，需要在尽早（在2021年9月30日前）在英国提交相同的申请，以获得在英国的保护，并可以要求享有与之前的欧盟商标申请相同的优先权日。如打算在欧盟和英国都同时获得保护，为了防止他人抢注，可先申请欧盟商标，再向英国注册申请。