诉讼管辖：对于侵犯注册商标专用权的行为，商标注册人或者利害关系人可以向侵权行为的实施地、侵权商品的储藏地或者查封扣押地、被告住所地人民法院起诉。

诉讼时效：侵犯注册商标专用权的诉讼时效为二年，自商标注册人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。商标注册人或者利害关系人超过二年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该注册商标专用权有效期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为，侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算二年计算。

临时措施：根据《商标法》第 57 条规定，商标注册人或者利害关系人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其注册商标专用权的行为，如不及时制止，将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。

诉前证据保全：根据《商标法》第 58 条规定，为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，商标注册人或者利害关系人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。人民法院接受申请后，必须在 48 小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。申请人在人民法院采取保全措施后 15 日内不起诉的，人民法院应当解除保全措施。

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民事判决书

原告：广东羊城晚报数字媒体有限公司，住所地广州市越秀区东风东路733号。

法定代表人：孙璇，董事长。

委托诉讼代理人：饶高明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何九辞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

被告：杭州数游软件科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区文一西路98号数娱大厦906室。

法定代表人：陈光平。

审理经过

原告广东羊城晚报数字媒体有限公司与被告杭州数游软件科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷一案，本院于2018年1月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人何九辞到庭参加诉讼，被告经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告诉称

原告向本院提出诉讼请求：1、被告在其开办的网站（××gold.org）上立即删除《人大代表建议：独子家庭退休金年增5%》作品；2、被告向原告赔偿经济损失及合理支出合共1万元；3、被告在自身网站首页显著位置、《羊城晚报》以及《新快报》上连续30天刊登对原告的消除影响、赔礼道歉的书面声明（声明经法院审核）；4、被告承担本案所有的诉讼费用。事实和理由：原告是羊城晚报报业集团属下子公司，根据羊城晚报报业集团出具的《授权委托书》及原告与羊城晚报社等报社签订的《专有使用权许可合同》，原告依法对羊城晚报等报刊上登载的作品在全世界以网络传播的形式享有专有使用权，并有权以自己的名义通过法律途径追究侵权人的法律责任等。被告在未经原告同意的情况下在其开办的网站（××gold.org）上转载了文章《人大代表建议：独子家庭退休金年增5%》，该文章与原告享有专有使用权的《代表：独生子女父母退休金年涨5%子女生日父母放假》一文除标题外其余内容一致，侵犯了原告的著作权，应承担相应的法律责任。请求法院支持原告的诉讼请求。

被告辩称

被告未到庭答辩，但以邮寄方式向本院提交了《民事答辩状》，主要内容如下：1、被告不具有侵权的主观故意。涉案文章是转自其他网站，被告对相关的权属情况并不知情，且涉案文章属于时事文章，被告有权进行合理使用。被告在本案诉讼前也没有收到过任何侵权通知，在知道可能存在侵权情形后，被告已经立即删除了涉案文章。2、被告使用涉案文章并未用于商业用途，也未据此取得任何收益，无需承担侵权责任。一方面，涉案网站是为投资者提供财经资讯和实时热点，并不以盈利为目的，被告使用涉案文章意在资讯展示。另一方面，涉案文章的点击量不高，没有给原告造成实际损失（包括名誉损失），相反却因为被告的使用而对涉案文章起到了一定的宣传作用。故原告要求被告刊登致歉的诉讼请求不应得到支持。3、退一步讲，即使不考虑是否构成侵权，原告主张的赔偿经济损失1万元也过高。根据国家版权局《使用文字作品支付报酬办法》第二条、第四条、第五条及第九条的规定，原创作品报酬为80-300元/千字，根据第十三条的规定，转载作品报酬为100元/千字。根据涉案文章的字数，原告要求的赔偿数额远远超出了稿酬标准。且根据著作权法第四十九条的规定，被告不存在主观过错，且原告没有提交任何证据证明其受到的实际损失或者被告获取的任何利益。另外原告未对网络上存在大量侵权文章进行处理，也存在钓鱼获利的故意。4、最后，即使被告侵犯了原告对涉案文章所享有的著作财产权，但并没有涉及人身权利，故原告要求被告在公众媒体上书面道歉的诉请没有法律依据。

本院查明

经审理查明：一、关于原告的权利来源部分。

根据编号是粤报出证字第006号《中华人民共和国报纸出版许可证》记载，报纸名称是羊城晚报，出版单位是羊城晚报社，国内统一连续出版物号CN44-0006，有效期自2013年6月4日至2018年12月31日等。

2010年3月1日，羊城晚报报业集团出具《授权委托书》，载明原告是羊城晚报报业集团投资设立的子公司；羊城晚报报业集团授权原告全权负责集团各系列报（包括羊城晚报、新快报、可乐生活等）新闻及相关信息的网络发布，网络新闻及相关信息的销售、授权发布以及其他与互联网相关业务的经营。

2010年4月10日，羊城晚报社、民营经济报社、广东羊城体育报社、广东建设报社、广东新快报社及广东可乐生活报社（均为甲方）与原告（乙方）签订《专有使用权许可合同》，约定：甲方授权乙方在合同有效期内，在全世界使用甲方出版的所有报刊上登载的全部作品的信息网络传播专有使用权；在合同有效期内，甲方不得自行将作品在网络上传播，亦不得将作品的信息网络传播权再许可任何第三方使用，包括不得自行或许可第三方出版作品的电子版；在合同有效期内，如发现有侵犯乙方专有使用权的，乙方有权以自己的名义通过法律途径追究侵权人的法律责任，甲方可协助乙方追偿；合同有效期为十年等。

2014年5月28日，羊城晚报社记者尹安学作为声明人出具《声明》，声明其任职于羊城晚报社期间，发表在《羊城晚报》的新闻作品均为职务作品，作品除署名权属于其本人外，其他全部著作权属于羊城晚报社。

2014年1月20日，金羊网刊登了原告主张权利的文章《代表：独生子女父母退休金年涨5%子女生日父母放假》，文章署名“来源：羊城晚报”，篇首有“羊城晚报记者尹安学”的文字，该文约1203字。该文章页面最下端有“版权所有[羊城晚报报业集团]广东羊城晚报数字媒体有限公司未经授权许可，不得转载或镜像”等文字信息。原告为证明上述作品属于尹安学的职务作品，提交了《广东省直社会保险参保证明》，其中载明单位名称是羊城晚报社，参保人姓名是尹安学，2013年1月-2018年2月已参保。

根据原告提交的（2016）粤广广州第046304号《公证书》记载，网站名称为“金羊网”、网站首页网址为“ycwb.com”的网站主办单位是广东羊城晚报数字媒体有限公司，即本案原告。

二、关于原告指控被告的侵权事实部分。

根据广东省广州市海珠公证处于2017年8月8日出具的（2017）粤广海珠第40070号《公证书》记载：原告的代理人曾雪梅于2017年7月27日，在公证处公证员与公证处工作人员的监督下，在公证处打开计算机，连接互联网；在网页浏览器地址栏输入××gold.org，键入回车，弹出网页；点击页面底部的“浙公网安备33010602000179号”，弹出网页；打开由原告提供的名为“亿邦动力网等网站涉嫌侵权网页”的Word文档，将文档内第31至60个链接分别依次复制粘贴至浏览器地址栏打开，并分别将所得的网页保存成图片文件至上述名为“亿邦动力网等网站证据保全（一）”的文件夹中，页面图片文件依次命名为“31.1”至“60.1”；兹证明该公证书附件一的打印资料与曾雪梅上述操作时计算机屏幕显示内容相符；该公证书附件二的打印资料与曾雪梅提供的“亿邦动力网等网站涉嫌侵权网页”的内容相符；该公证书所附光盘内名为“亿邦动力网等网站证据保全（一）”的文件内的页面图片为曾雪梅在上述操作过程中保存所得，其内容与计算机显示页面内容相符；等。

点击播放上述公证书所附光盘，打开该光盘内名为“亿邦动力网等网站证据保全（一）”，其中打开名为“40.1”的图片，显示在网站首页网址为“××gold.org”、网站名称为“金投网”的网站上传播了标题为《人大代表建议：独子家庭退休金年增5%》的文章，该文章标题下方注明“2014-1-20来源：羊城晚报”。该文章末端有“金投网发布此信息目的在于传播更多信息；部分内容来自互联网，不保证该信息的准确性、真实性、原创性；如无意中侵犯媒体或个人知识产权，请来电或致函告之等”等免责声明。上述网页图片底端还有“版权所有金投网××gold.org浙公网安备33010602000179”等文字信息。

原告指控被告在其开办的网站上使用的上述文字作品《人大代表建议：独子家庭退休金年增5%》除修改了文章标题外，其余文字内容均引用了原告的涉案文字作品《代表：独生子女父母退休金年涨5%子女生日父母放假》，转载字数约1203字。

经当庭比对，被控侵权文字作品《人大代表建议：独子家庭退休金年增5%》与原告的涉案文字作品《代表：独生子女父母退休金年涨5%子女生日父母放假》除文章标题作出修改外，两者文字内容基本一致，转载字数约为1203字。

另根据原告提交的（2017）粤广海珠第40070号《公证书》以及所附网页打印件显示，网站名称为“金投网”、网站域名为“cngold.org”、公安备案号为“33010602000179”的网站开办者是杭州数游软件科技有限公司，即本案被告。

三、其他查明事实。

1、原告是2000年10月25日成立的有限责任公司（国有控股），注册资本为1000万元，主要经营范围为信息服务业务等。被告是2006年1月23日成立的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本1000万元，主要经营范围是计算机软硬件、网络设备的技术开发、技术咨询、技术服务等。

2、（2017）粤广海珠第40070号《公证书》一共涉及60篇文章，其中针对被告的有30篇，原告目前共向被告提起了7宗诉讼[案号：（2018）粤0104民初2213、2224-2229号]。原告主张针对被告的侵权行为共支出律师费3500元、公证费1320元，但只提交了一张发票号码254××××6138、金额660元的公证费发票,发票的购买方注明为北京市盈科（广州）律师事务所，并提供北京市盈科（广州）律师事务所出具的《代为付款说明书》，其中载明北京市盈科（广州）律师事务所受原告的委托，对于原告作为申请人的所有证据保全，愿意对所有相应公证书代为支付公证费。原告没有提交相应委托代理合同及律师费结算发票。

3、在庭审中，原告确认被告已经删除了被控侵权文字作品《人大代表建议：独子家庭退休金年增5%》，故原告当庭申请撤回本案的第一项诉讼请求。经审查，原告的上述撤诉申请符合法律规定，本院已依法口头裁定准予原告撤回上述诉讼请求，不另行制作有关法律文书。原告对此没有异议。

本院认为

本院认为：原告主张权利的涉案文字作品《代表：独生子女父母退休金年涨5%子女生日父母放假》具有独创性，属于我国著作权法保护的文字作品。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条、第十六条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，如无相反证据，在作品或者制品上署名的自然人、法人或其他组织视为著作权或与著作权有关权益的权利人，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、取得权利的合同等，可以作为证据。涉案文字作品《代表：独生子女父母退休金年涨5%子女生日父母放假》署名作者为尹安学。在无相反证明的情况下，本院认定涉案文字作品作者系尹安学，对涉案文字作品享有著作权。根据尹安学出具的《声明书》及原告提交的《广东省直社会保险参保证明》可证明，涉案作品为职务作品，该作品除署名权外的其他全部著作权属于羊城晚报社。原告与羊城晚报社等报社签订《专有使用权许可合同》，经授权取得包括涉案文字作品在内的羊城晚报社等报社出版的所有报刊上登载的全部作品的信息网络传播专有使用权，并有权以自己的名义通过法律途径追究侵权人的法律责任，另结合原告主办的“金羊网”网站发布涉案文字作品的事实，在无相反证明的情况下，本院认定原告对涉案文字作品享有信息网络传播权，并有权以自己的名义对侵犯涉案文字作品信息网络传播权的行为提起诉讼。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第（一）项之规定，在无相反证据足以推翻的情况下，本院认为广东省广州市海珠公证处出具的（2017）粤广海珠第40070号《公证书》可以作为认定事实的证据，根据上述公证书所载内容，足以证明被告是涉案网站“金投网，首页网址：××gold.org（网站域名：××gold.org）”的开办单位。

经当庭比对，被告在其开办的上述网站上转载的被控侵权文字作品《人大代表建议：独子家庭退休金年增5%》与原告享有著作权的涉案文字作品《代表：独生子女父母退休金年涨5%子女生日父母放假》除标题作出修改外，其余文字内容基本一致，被告转载的文字约为1203字。被告未经原告许可和合法授权，通过其开办的涉案网站向公众提供原告享有著作权的涉案文字作品，其行为侵害了原告对涉案文字作品享有的信息网络传播权，依法应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。鉴于原告当庭确认被告已删除了被控侵权文字作品，并撤回主张被告停止侵权行为部分的诉讼请求，本院已依法口头裁定，准予原告撤回上述停止侵权行为部分的诉讼请求，故本院对此不予重复处理。

关于赔偿金额的确定问题，因原告提供的证据不足以证明其因被告的侵权行为遭受到的实际损失，被告的违法所得亦无法确定，故本院综合考虑涉案作品的类型、独创性程度、篇幅、被告侵权行为的性质和后果、相关稿酬支付标准，并考虑原告为制止侵权行为所付出的合理维权费用，同时考虑原告针对被告提起批量诉讼等因素，酌情确定被告承担的赔偿数额为1100元（该款含原告为制止侵权行为所产生的合理费用），原告诉请赔偿金额及维权费用超出上述酌定部分的诉讼请求，本院不予支持。

至于原告要求被告登报赔礼道歉、消除影响的诉讼请求。因赔礼道歉、消除影响主要是侵犯人身权利的一种民事责任承担方式。本案中，原告没有证据证实被告的涉案侵权行为对原告的商誉造成损害及造成除了经济损失之外的其他不良影响，且被告转载侵权文字作品时仅对文章标题略作修改，没有对文字内容作出歪曲或篡改，没有侵犯原告享有的保护作品完整权，故本院对原告的该项诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第（十二）项、第十一条、第十六条、第四十七条第（七）项、第四十九条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款及第二款、第二十六条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告杭州数游软件科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广东羊城晚报数字媒体有限公司经济损失及合理费用共计1100元；

二、驳回原告广东羊城晚报数字媒体有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费25元，由被告杭州数游软件科技有限公司负担。

如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。

当事人上诉的，应自接到人民法院交纳诉讼费用通知次日起七日内，按照不服一审判决部分的上诉请求数额为标准计向广州知识产权法院预交上诉案件受理费，逾期不交的，按自动撤回上诉处理。

审判人员

审判员程韵珊

裁判日期

二〇一八年三月三十日

书记员

书记员郭绮娜

刑事判决书

公诉机关成都市新都区人民检察院。

被告人张华均。

辩护人邓培启，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

被告人陈洪灯。

辩护人魏恋，四川岷山律师事务所律师。

被告人吴志镇。

被告人林养海。

被告人方琛顺。

被告人林永强。

被告人郭棉花。

审理经过

成都市新都区人民检察院以新检刑诉（2013）第17号起诉书指控被告人张华均、陈洪灯、吴志镇、林养海、方琛顺、林永强、郭棉花犯假冒注册商标罪，于2012年12月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市新都区人民检察院指派检察员伍军出庭支持公诉。被告人张华均、陈洪灯、吴志镇、林养海、方琛顺、林永强、郭棉花，辩护人邓培启、魏恋到庭参加诉讼。现已审理终结。

一审请求情况

成都市新都区人民检察院指控，2012年5月以来，被告人张华均、陈洪灯在老板“罗文科”（在逃）的安排、组织下，开始进行制造假烟的准备工作，先是由被告人陈洪灯、张华均在成都市新都区清流镇同义村7社租用了王某某的一幢房屋作为制烟场所，尔后被告人吴志镇、方琛顺、林养海、林永强、郭棉花在被告人张华均的介绍下乘火车来到上述制烟场所。从2012年7月1日至7月11日，被告人吴志镇、方琛顺、林养海、林永强、郭棉花在上述制烟场所采用“翻包”的手段，将玉溪（硬出口）改变外包装，变为国内销售的云烟（软珍品）和玉溪（软），开始大量生产假烟。2012年7月11日23时许，公安民警在新都区清流镇同义村7社制烟场所内将上述7名被告人挡获，现场查获玉溪（硬出口）烟498条、成品假烟“云烟”（软珍品）499条、“玉溪”（软）100条、各种制烟辅料、假烟外包装、制烟工具等。后经鉴定，各种假烟及卷烟辅料、包装材料、制烟工具总价值441080元。

就上述事实，公诉机关当庭宣读和出示的证据有，接受刑事案件登记表、鉴定结论、扣押物品清单、到案经过、现场照片、辨认笔录及照片、现场勘查笔录及现场图、证人证言、被告人供述等证据。

公诉机关认为，被告人张华均、陈洪灯、吴志镇、林养海、方琛顺、林永强、郭棉花未经注册商标所有人许可，在两种商品上使用与其注册商标相同的商标，非法经营数额达441080元，情节特别严重，其行为构成假冒注册商标罪。七被告人系共同犯罪。请求依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款之规定判处。

一审答辩情况

被告人张华均对指控其的主要犯罪事实及罪名不持异议，对涉案金额提出异议。

被告人陈洪灯对指控其的主要犯罪事实及罪名不持异议。

被告人吴志镇对指控其的犯罪事实及罪名不持异议，提出是张华均叫自己来打工的，手工做烟不用机器。

被告人林养海对指控其的犯罪事实及罪名不持异议。

被告人方琛顺对指控其的犯罪事实及罪名不持异议，提出手工做烟不需要机器。

被告人林永强对指控其的犯罪事实及罪名不持异议。

被告人林永强对指控其的犯罪事实及罪名不持异议。

被告人张华均的辩护人对指控的犯罪事实及罪名不持异议，对涉案金额提出异议，提出被告人张华均系初犯、从犯，请求对其减轻处罚。

被告人陈洪灯的辩护人对指控的犯罪事实及罪名不持异议，对涉案金额提出异议，提出被告人陈洪灯系初犯、从犯，请求对其减轻处罚。

本院查明

经审理查明的事实与起诉书指控事实一致。

经庭审质证，认定上述事实的证据有：

1、接受刑事案件登记表、线索举报函，证实2012年7月11日公安机关接到线索对本案立案侦查；

2、到案经过，证实2012年7月11日，公安机关在新都区清流镇同义村7社12号居民房内现场挡获七被告人，同时搜出成品软玉溪100条、硬盒玉溪498条、云烟499条及生产工具；

3、现场照片，证实案发现场情况；

4、扣押物品清单，证实2012年7月11日，公安机关在张华均处扣押了玉溪（软）100条，玉溪（硬出口）498条，云烟（软珍品）499条，川A655JM一辆及生产原材料若干；

5、玉溪、云烟的商标档案，证实玉溪的商标属于红塔烟草（集团）有限责任公司所有，云烟的商标所有权属于红云红河烟草（集团）有限责任公司所有；

6、红塔烟草（集团）有限责任公司回函、商标注册证、核准续展注册证明，证实该公司并未授权本案七被告人使用该公司所有的任何商标；

7、红云红河烟草（集团）有限责任公司证明、商标注册证、核准商标转让证明，证实该公司并未授权本案七被告人使用该公司所有的云烟商标；

8、四川省烟草质量监督检验站出具的鉴别检验报告，证实扣押的498条玉溪（硬出口）系真品卷烟；499条云烟（软真品）系假冒注册商标且伪劣卷烟；100条玉溪（软）系假冒注册商标且伪劣卷烟；

9、四川省烟草专卖局卷烟价格证明书，证实玉溪（软）215元每条，云烟（软珍品）230元每条；

10、关于对烟草制品等的价格鉴定结论书，证实云烟、玉溪、红河等盒皮、内衬纸、滤嘴棒、盘纸、玻璃纸等，共计价值86950元；

11、蔡某某陈述笔录、辨认笔录，称其是吴志镇叫来的，小陈或小张隔两三天的晚上就会来拉货；辨认出陈洪灯是来搬运香烟的司机，张华均是到火车站接他们的人；

12、王某某陈述笔录、辨认笔录，称其将成都市新都区清流镇同义村7社12号租给了一伙人，辨认出张华均是前来看过两次房的男子，陈洪灯是前来看房并租房自称小王的男子；

13、辜某陈述笔录、辨认笔录，称东风牌面包车系其借给陈洪灯，其之前和陈洪灯、王海燕、黄云岗、张华均一起上班从事假烟的生产和销售，罗文科是老板，生产假烟的小工都是张华均在负责安排，张华均还直接开车送原材料到制作假烟的作坊，陈洪灯负责拉货、送货和收款。其辨认出陈洪灯、张华均。

14、七被告人常住人口详细信息、户籍证明；

15、被告人张华均当庭供述，承认起诉书所述事实；

16、被告人陈洪灯当庭供述，称其是老板“罗文科”的司机，受其指使租房，最初并不知道用来制造假烟，后面才知道的，帮其拉过假烟；

17、被告人吴志镇供述笔录、辨认笔录，称其系受张华均邀约和安排来成都制造假烟，林养海、郭棉花、方琛顺、林永强都是受其介绍过来做工的，张华均教其翻包技术，林养海、郭棉花负责拆烟，其和林永强、方琛顺负责包烟，将出口玉溪翻包称国内销售的玉溪，生产用的原材料都是陈洪灯送过来的，货也是陈洪灯和张华均拉走的；其辨认出张华均、陈洪灯；

17、林永强供述笔录、辨认笔录，称其是由吴志镇介绍来成都帮人做假烟的，当时是张华均和吴志镇一起来火车站接其和方琛顺，做烟的共有四个人，林永强和郭棉花拆烟，其和方琛顺、吴志镇包烟，印有“专供出口”字样的云烟和玉溪是司机拉回来的原材料，将原材料拆散后装入国内包转，再用胶水、玻璃纸将其封好成条；辨认出陈洪灯是司机，张华均是和吴志镇一起到火车站来接他们的人；

19、林养海供述笔录、辨认笔录，称其是吴志镇叫来做假烟的，其和郭棉花负责拆出口烟，方琛顺、林永强、吴志镇将散烟装进国内销售的包装内，再用熨斗塑封；其辨认出陈洪灯是每次拉材料和运送假烟来的司机，张华均是开车到假烟窝点运送假烟的男子；

20、方琛顺供述笔录、辨认笔录，称其是吴志镇叫来做假烟的，其是负责将散烟装入国内销售包装盒，再用熨斗塑封，材料都是小陈在运送；辨认出陈洪灯是负责运送假烟及原材料的男子；辨认出张华均；

21、郭棉花供述笔录、辨认笔录，称其是吴志镇叫来做假烟的，其和林养海负责拆烟，吴志镇、方琛顺、林永强负责包烟。

以上证据具有客观性、合法性，并与本案事实相关联，本院对此予以确认并采信。

本院认为

本院认为，依照2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上或者违法所得数额在10万元以上的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。七被告人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上假冒两种以上注册商标，非法经营数额达282980元，属情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪。成都市新都区人民检察院指控七被告人犯假冒注册商标罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。七被告人在老板“罗文科”的安排、组织下从事“翻包烟”的生产，系共同犯罪。在共同犯罪的过程中，七被告人均起次要、辅助作用，系从犯，依法对其均减轻处罚。被告人张华均邀约工人，组织生产，在共同犯罪中所起作用相对较大。被告人张华均、陈洪灯在侦查阶段拒不承认犯罪事实，但能够当庭认罪，酌定对其从轻处罚。被告人吴志镇、林永强、方琛顺、林养海、郭棉花归案后，如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法对其从轻处罚。

就庭审中被告人及辩护人提出的涉案金额异议，本院认为，根据庭审调查及被告人在公安机关的供述，现有证据无法证实本案的七被告人使用过扣押的制假机器从事“翻包烟”的生产，故该部分金额不宜计算为非法经营数额。对二辩护人提出的被告人张华均、陈洪灯系初犯、从犯，请求减轻处罚的辩护意见与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。本案查获假烟成品599条及各种生产辅助材料，共计价值28万余元，社会危害性较大，不宜适用缓刑。根据七被告人的犯罪事实、犯罪情节、认罪态度以及各自在共同犯罪中所起的作用，判决如下：

裁判结果

一、依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，被告人张华均犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其刑期自2012年7月12日起至2014年1月11日止。罚金在本判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。

二、依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定，被告人陈洪灯犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其刑期自2012年7月12日起至2013年7月11日止。罚金在本判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。

三、依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，被告人吴志镇犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其刑期自2012年7月12日起至2013年3月11日止。罚金在本判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。

四、依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，被告人林养海犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其刑期自2012年7月12日起至2013年3月11日止。罚金在本判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。

五、依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，被告人方琛顺犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其刑期自2012年7月12日起至2013年3月11日止。罚金在本判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。

六、依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，被告人林永强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其刑期自2012年7月12日起至2013年3月11日止。罚金在本判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。

七、依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，被告人郭棉花犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金一千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，其刑期自2012年7月12日起至2013年3月11日止。罚金在本判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。

八、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，公安机关扣押的假冒注册商标的香烟、包装材料及生产工具均予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判人员

审判长陈晓敏

代理审判员张琳

人民陪审员陈太刚

裁判日期

二〇一三年一月三十一日

2018年底，佛山闽雄机电科技科技有限公司与盈科南昌律师事务所签订知识产权运营协议，盈科知识产权律师汇同合作佛山闽雄机电工程师对该公司专利进行评级筛选，按照关联性构建多个维权知识产权组合，通过侵权比对确认潜在的侵权方，进一步对侵权方进行初步背景调查后，积极的与合作伙伴就知识产权许可可行性进行沟通、磋商，最终促成知识产权许可实施。

盈科（南昌）知识产权律师团队拥有众多商标版权及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务。

第十一届中国国际商标品牌节在宁夏银川市开幕

2019年7月6日，第十一届中国国际商标品牌节在宁夏回族自治区银川市开幕。本届商标品牌节由中华商标协会、银川市人民政府、宁夏回族自治区商务厅、宁夏回族自治区市场监督管理厅、宁夏回族自治区博览局共同主办，银川市商务局和银川市场监督管理局承办。

国家知识产权局商标局崔守东局长参观江西展区。泰和县委常委、副县长王海滨，银川市西夏区委常委、副区长谢乐军，江西省商标品牌协会副会长、北京市盈科(南昌)律师事务所党支部书记吴洪平，江西中慧国际知识产权有限公司总经理匡鹏，德兴市商标品牌协会会长卢光林等同志陪同参观。

崔守东局长仔细了解江西省“庐山云雾茶、泰和乌鸡、修水金丝皇菊”等地理标志证明商标运用情况，并兴致勃勃品尝了“九江封缸酒”、浔阳楼牌“九江茶饼”，“泰和乌鸡酒”等产品，对江西落实“地标兴农、精准扶贫”政策给予高度肯定!

崔守东局长品尝“泰和乌鸡酒”

盈科（南昌）知识产权律师团队拥有众多商标版权及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务。

2019年8月12日，应九江市修水县市场监督管理局要求，盈科南昌律师事务所商标律师李婷等人前往当地开展知识产权培训班，盈科商标律师就当地企事业单位关心的商标保护、地理标志保护、驰名商标认定等相关商标法律信息进行分享。

盈科（南昌）知识产权律师团队拥有众多商标版权及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务。

1.详细的游戏规则构成作品表达的，属于著作权保护的客体——《太极熊猫》诉《花千骨》手游“换皮抄袭”案

本案要旨：涉案游戏运行动态画面整体构成以类似摄制电影的方法创作的作品，以游戏界面设计体现的详细游戏规则，构成对游戏玩法规则的特定呈现方式，是一种被充分描述的结构，构成作品的表达，属于著作权法保护的客体。

被诉侵权游戏在游戏玩法规则的特定呈现方式及其选择、安排、组合上整体利用了权利人游戏的基本表达，并在此基础上进行美术、音乐、动画、文字等一定内容的再创作，侵害了著作权人享有的改编权，应当承担停止改编、消除影响并赔偿经济损失的民事责任。

案号：（2015）苏中知民初字第00201号

审理法院：江苏省苏州市中级人民法院

来源：2018年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例

裁判要旨2

2.网络游戏整体画面可作为类电影作品受著作权法保护——上海壮游信息科技有限公司诉广州硕星信息科技有限公司等著作权侵权、侵害商标权及不正当竞争纠纷案

本案要旨：游戏画面的定性，以不超出游戏开发者的预设为准，游戏玩家的互动性操作产生不同的连续动态画面，对游戏画面的定性影响不大。对构成要素极多的集合性作品，应坚持坚持整体比对原则，以相关公众的一般注意力为标准，通过比对情节、角色、地图、场景、武器装备、怪物等游戏素材的方式，来查看两款游戏画面的相似度，并判断两款游戏是否会构成混淆和侵权。网络游戏整体画面的表现形式、创作方法均与电影作品较为相似，当网络游戏整体画面具有独创性时，可以将其定义为“以类似摄制电影的方法创作的作品”在著作权法上进行保护。

案号：（2016）沪73民终190号

审理法院：上海知识产权法院

来源：《人民法院案例选》2017年第12辑（总第118辑）

裁判要旨3

3.对网络游戏规则、界面、标识进行全面模仿的，构成整体抄袭，属于不正当竞争——暴雪娱乐有限公司、上海网之易网络科技发展有限公司诉上海游易网络科技有限公司不正当竞争纠纷案

本案要旨：游戏的开发和设计要满足娱乐性并获得市场竞争的优势，其实现方式并不是众所周知的事实，而需要极大的创造性劳动。涉案权利人的游戏作为一种特殊的智力创作成果，需要开发者投入大量的人力、物力、财力，凝聚了很高的商业价值。被诉侵权人作为游戏产品的同行业竞争者，对网络游戏规则、界面、标识进行全面模仿，构成整体抄袭，这种通过不正当手段将权利人的智力成果占为己有，并且以此为推广游戏的卖点的行为背离了平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，超出了游戏行业竞争者之间正当的借鉴和模仿，构成不正当竞争。

案号：（2014）沪一中民五（知）初字第22号

审理法院：上海市第一中级人民法院

来源：2014年上海知识产权十大典型案件

司法观点

网络游戏的著作权保护

网络游戏是指以个人电脑、平板电脑、智能手机等为游戏平台，以游戏运营商服务器为处理器，以互联网为数据传输媒介，通过广域网网络传输方式来实现多用户同时参与的游戏，是通过对游戏人物角色或场景的操作以娱乐、休闲、交流与取得虚拟成就为目的的游戏方式，是具有可持续性的个体性多人在线游戏。

网络游戏由软件程序、游戏名称、商标标志、游戏规则、故事情节、场景地图、人物形象、文字介绍、对话旁白、背景音乐等元素组合而成。游戏规则将各游戏元素串联起来，指引玩家一步一步通关。

网络游戏是将美术作品、音乐作品、文字作品、视听类作品以及软件作品等多种作品以一定手段集合起来的多媒体作品。因此，在审理涉及网络游戏的案件中，首先需要明确网络游戏的组成要素中哪些能够获得著作权法的保护，网络游戏可否在整体上受到著作权法保护。

游戏中可单独受著作权法保护的元素

①可作为美术作品保护的元素。具有独创性的游戏界面、游戏角色的造型和武器装备设计构成美术作品，受到著作权法的保护。

②可作为音乐作品保护的元素。涉网络游戏侵犯著作权案件中，主张音乐作品侵权的案例较为少见。游戏中的背景音乐和插曲系相对独立的构成元素，可以单独主张著作权。

③可作为文字作品保护的元素。游戏中篇幅较长的背景介绍、角色简介、任务介绍则可能构成文字作品。对短小词语构成的角色或者道具的名称，因其文字过短、不符合文字作品的创作性要求，不宜认定为作品。

④可作为计算机软件保护的元素。网络游戏是一种计算机软件，一款网络游戏中的各个游戏元素都要凭借代码得以实现。因此，游戏的源代码和目标代码构成计算机软件而落入著作权法的保护范围。

⑤游戏规则不宜作为著作权保护的客体。在2012年美国法院审理的俄罗斯方块案中，Xio开发的游戏Mino被公众认为是明显抄袭著名游戏Tetris（俄罗斯方块），然而Xio辩称俄罗斯方块中的每一个方块的设计都是为了实现让方块堆积起来的游戏规则，不受著作权法保护。

因此，游戏规则和玩法、题材能否成为著作权法的保护对象，成为司法判断的难题。一般认为，游戏规则和玩法属于创意，创意在著作权法上属于思想范畴。著作权法不保护思想，保护的是对思想的表达。因此，在判断游戏是否构成侵权的过程中，要将思想表达二分法与独创性标准相结合，从一款网络游戏中梳理出不受保护的思想和规则以及可受保护的表达，注意区分“规则”和“对规则的表达”。但有关游戏规则的说明书，不应简单认为属于游戏规则，而应认为属于与游戏规则有关的表达，应受到著作权法的保护。

网络游戏整体应如何定性

关于网络游戏整体的著作权保护模式，目前有三种观点。

第一种观点认为，将网络游戏整体作为视听类作品进行保护。网络游戏的设计开发者类似于视听类作品的导演，首先需要创作或改编出一个由角色参与的剧本，之后对剧本进行具体的表达创作，设计角色人物名称和形象、设计对话和旁白、设计故事发生的场景、引入音乐，还有呈现在玩家眼前的视角选择、明暗选择、分镜头设计、特效设计等，这些都使得网络游戏与视听类作品具有相似之处。

第二种观点认为，将游戏作品作为独立的作品类型进行保护。网络游戏虽然与视听类作品有类似之处，但两者的区别在于是否有公众的主动参与。视听类作品完全不需要观众对创作有参与，作品的创作和最终结局是按照导演的构思进行设计。而网络游戏依靠的是玩家的参与，不同的玩家有不同的游戏经验和策略，不同玩家呈现出来的最终游戏结果不会完全一样。因此，将游戏作品归入视听类作品难以完全体现其特点。

第三种观点认为，不对网络游戏整体的作品性质予以定性。著作权法第三条的兜底性条款为“法律、行政法规规定的其他作品”。虽然目前我国的法律、行政法规没有对网络游戏作品作出特殊的规定，但根据《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第2条的概括性条款，不论游戏作品的表现方式或形式如何，只要其符合作品的构成条件，就可得到司法保护。网络游戏作为法律所保护的民事权益，在对网络游戏整体的作品性质难以认定的情况下，可以对其中的文字、美术、音乐、计算机软件等组成元素单独进行认定，也可以达到对权利人保护的目的。

我们认为，随着技术的发展，著作权法实施条例中有关电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中“摄制”的外延已经扩展，该“摄制”并不局限于传统的制作方式，因此对视听类作品概念中有关摄制设备的限制已不存在。在创作过程中，网络游戏的表达是游戏设计者事先设计完成，不管网络游戏设计的环节和对玩家来说可选择的路径有多少，游戏玩家都是在游戏设计者事先开发的内容和规则内进行选择，游戏玩家可做的仅是触发多种玩法可能性的选择，终归没有脱离游戏设计者对游戏的表达。

因此，从艺术形式上看，具有一定故事情节、人物角色或场景设置的网络游戏与视听类作品相似，均系一种综合的艺术形式，即通过计算机程序将文字、音乐、美术等多种作品类型进行结合。在现有著作权法对网络游戏作品类型没有予以明确时，其性质更符合视听类作品的相关特征。

在司法实践中，当事人主张涉案游戏构成侵权时，通常都会把两个游戏从游戏界面、角色造型和装备设计、背景音乐和插曲、作品名称、人物关系、故事情节、关卡的设置、文字介绍等方面进行逐一比对。当事人主张的上述内容可划分到著作权法所规定的具体作品类型之中，按照可单独受著作权法保护的元素来主张权利的，可按照著作权法的相关规定予以保护。

（摘自陶凯元主编、最高人民法院民事审判第三庭编：《知识产权审判指导》2017年第1辑（总第29辑），人民法院出版社，第162~164页）

来源：最高人民法院司法案例研究院

原告广州某生物科技公司作为铂涛酒店集团酒店用品之总供应商，为丽枫酒店提供定制酒店洗护用品。同时，原告将该提供给丽枫酒店的洗护用品之瓶身、瓶盖申请了两项外观设计专利，相关专利权均在有效期内。

被告一某日化公司负责生产洗护产品原液，被告二某酒店用品公司负责提供洗护产品瓶身及外包装并提供给丽枫酒店的某家加盟店。原告在广州市区丽枫酒店进行公证取证，并将被告一、二起诉至广州知识产权法院，索赔并要求停止侵权。

产品外观基本一致，除了合法来源抗辩

还有没有其他有效抗辩理由？

由于被告产品也系供应给丽枫酒店加盟店（虽然这里更多是丽枫酒店加盟店向被告二进行定制），因此除了小字部分略有不同，原被告产品在外观上基本一致。也即，被告产品已经落入了原告两项外观设计专利的权利保护范围。

盈科知产鲨鱼团队作为被告一的代理律师，在基本确定被告一、二的委托加工关系后，首当其中为被告一提出合法来源抗辩，并通过原告产品的标识反推被告产品中被告一、二的具体分工，从而确定被告一仅仅生产洗护产品的原液，不涉及涉案产品的外观瓶子，并不从事任何侵犯原告外观设计专利权的行为。

但为了从根本上去赢得案件胜利，盈科知产鲨鱼团队将案件重点放在了现有设计抗辩上。也即，需要搜集有效证据证明被告产品实施的是现有设计，不构成对原告外观设计专利的侵权。

如何搜集现有设计证据，破坏原告专利的新颖性？

根据多年专利办案经验，现有设计证据抗辩的核心在于收集到「在先的」、「有效的」的现有设计证据，以证明被告涉案产品使用是早在原告专利申请之前已经公开的现有设计。

此处现有设计的证据要点在于

• 时间在先性（原告专利申请日之前，时间显示有效性很重要）
• 公开性（浏览量是否会影响公开性？）
• 与被告涉案产品设计特征基本一致（亦可以理解为与原告外观设计特征基本一致）

现有设计既可以是原被告以外的第三方在先公开销售的产品、在先公开展示的图片，也可以是原被告自身在先公开销售的产品、在先公开展示的图片。

从检索便利性上考虑，搜集到第三方在先公开销售的产品、在先公开展示的图片的难度较大，满足与被告涉案产品设计特征基本一致的要求难度更大。

不要忘记从原告自身“在先公开”的疏忽着手

互联网时代下，没有知识产权意识和经验的权利人在专利申请之前，“不慎”将产品图片、宣传图发布在新闻报道中、官方微博、微信公众号中的情形比比皆是。

基于此，从原告自身着手的成功率就较高了。anyway，原告自行在先公开的产品图、宣传图基本上与专利权保护特征没有太大差异，能够体现外观设计专利的核心特征。

本案中，盈科知产鲨鱼团队在接受代理并熟悉原告两项外观设计专利后，通过对原告官方新浪微博、官方微信公众号、以及将原告字号、商标、专利产品名称作为关键词在百度、微信、酒店网站中检索，收获如下：

➡原告企业认证官方新浪微博在先发布的有关专利产品的新浪博文并配以多角度、整体细节产品图片

➡第三方微信公众号在先发布的有关原告专利产品的微信文章并配以多角度、整体细节产品图片

➡携程网站中用户点评中在先发布有关原告专利产品的点评并配以多角度、整体细节的产品图片

新浪微博产品图片、微信公众号文章及图片可作为现有设计抗辩的证据提交

《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定现有设计是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

本案中，原告公司认证新浪微博发布的图片，基于新浪微博平台对公众的开放性，符合《专利法》第23条规定的“公开性”。

一般而言，上传至新浪微博的图片其带有附随生成的时间标记，不能被用户修改。即使在特殊情形下，部分用户修改的时间、内容等信息，均被一一记录于新浪微博的“查看编辑记录”栏目下，可以进行核实和查看。

基于新浪微博的前述操作规则，在专利侵权抗辩中，被告为主张现有设计抗辩而提交新浪微博产品图片，其披露的图片和标记时间则可以认定为真实可信，能够被认定有效的“在先”时间。

同样，微信公众号本身的操作规范也是非常严格的，微信公众号文章及图片的发布时间均由系统自动生成，发布者不能更改。

在专利侵权抗辩中，被告为主张现有设计抗辩而提交微信公众号文章及产品图片，可以作为判断现有设计抗辩的比对文件。

近日，盈科南昌律师事务所知识产权部收到北京知识产权法院一审行政判决书，本所樊翔、李婷律师代理的江铃汽车股份有限公司诉商评委第23217426号“JMC及图”商标行政确权案一审胜诉，法院判决撤销商评委被诉裁定。

近日，盈科南昌律师事务所知识产权部收到浙江省高院二审判决书，本所樊翔、陈琳律师代理的高雄诉乌鲁木齐瑞佰特公司磁焊枪外观设计专利侵权案，浙江高院驳回上诉人全部诉讼请求，再次获得胜诉。

判决全文如下：

上诉人（原审被告）：乌鲁木齐瑞佰特塑料焊接设备有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区喀什东路南一巷98号华美文轩家园22栋1层12室。

法定代表人：刘作力，总经理。

委托诉讼代理人：张璟，新疆世源律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：高雄，男，1975年6月9日出生，汉族，住福建省平潭县。

委托诉讼代理人：樊翔，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈琳，北京市盈科（南昌）律师事务所实习律师。

原审被告：衡水途安塑胶制品有限责任公司，住所地河北省衡水市桃城区育才南大街816号财贸大厦11层1103室。

法定代表人：郝春强，董事长。

委托诉讼代理人：吕亮，衡水市桃城区清水法律服务所法律工作者。

原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：程琳，浙江海浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。

审理经过

上诉人乌鲁木齐瑞佰特塑料焊接设备有限公司（以下简称瑞佰特公司）与被上诉人高雄，原审被告衡水途安塑胶制品有限责任公司（以下简称途安公司）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初1574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

瑞佰特公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项；2.由高雄承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：被诉侵权产品实系高雄自行制造并对外公开销售的产品，一审判决认定瑞佰特公司销售该产品的行为侵害高雄的涉案专利权明显错误。被诉侵权产品系由主机和手持焊枪共同组成，而手持焊枪连接线上明确标有“闽雄专利产品”字样的凸印，且主机箱内外均有相关上述标识，均明确指向高雄生产的产品。瑞佰特公司实际上仅向途安公司处理销售了一台自用的二手设备即为本案被诉产品，系转卖高雄的专利产品，依法不构成专利侵权。在高雄没有提供任何证据证明瑞佰特公司存在制造被诉侵权产品的行为时，一审法院仅结合瑞佰特公司的经营范围及产品说明书上的印记等间接证据，即认定瑞佰特公司存在制造被诉侵权产品的行为，属错误运用民事证据规则，认定事实错误，依法应予纠正。

被上诉人辩称

高雄辩称：本案不适用权利用尽原则。虽然被诉侵权产品的手持焊枪连接线的护套上有“闽雄”字样，但与高雄的专利产品存在诸多区别，并非高雄所生产。被诉侵权产品上所标注的企业名称、联系电话、网址等均指向瑞佰特公司，产品使用说明中也明确标注了瑞佰特公司的名称，同时，瑞佰特公司在其网站也介绍自身系生产塑料焊接设备的专业厂家，上述事实足以证明瑞佰特公司系涉案被诉侵权产品的生产者。瑞佰特公司在一审时也未能提交任何证据支持其曾主张的合法来源抗辩。综上，请求驳回瑞佰特公司的上诉。

途安公司述称，其系中间商，销售页面的产品图片系从网上截取，有客户订购产品时再找厂家购买，并均要求系“闽雄”牌产品。本案被诉侵权产品系源自瑞佰特公司，由该公司直接发货给买方。

阿里巴巴公司未发表意见。

高雄向一审法院起诉，请求判令途安公司、瑞佰特公司、阿里巴巴公司：1.停止生产、销售、许诺销售侵害ＺＬ20163044××××.0号“手持电磁加热器”外观设计专利权的产品，并销毁所有侵权产品库存，删除侵权产品链接；2.销毁用于生产侵权产品的相关模具；3.赔偿高雄经济损失30万元；4.承担本案公证费、律师费、差旅费、侵权产品购置费等共计3万元，并承担本案诉讼费用。一审庭审中，高雄变更第1项诉讼请求为：判令瑞佰特公司停止制造、销售侵害ＺＬ20163044××××.0号“手持电磁加热器”外观设计专利权的产品，途安公司、阿里巴巴公司停止销售、许诺销售侵害上述专利权的产品，销毁所有侵权产品库存，删除侵权产品链接。

一审法院认定事实：2016年8月30日，高雄向国家知识产权局申请了名为“手持电磁加热器”的外观设计专利，授权公告日为2017年2月22日，专利号为ＺＬ20163044××××.0，该专利至今有效。根据外观设计专利证书的简要说明：该专利的设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片为立体图。

2017年9月29日，高雄的委托代理人樊翔在公证人员见证下，登录www.1688.com网站，搜索“衡水途安塑胶制品有限责任公司”并进入公司店铺，查看工商登记信息，点击进入“供应产品”—“磁焊枪”—“衡水途安磁焊枪pp垫片焊接专用简单快捷焊机安装牢固耐用不伤母材”销售链接，显示项下产品价格14000元，起批量≥3，0个成交，0条评价，999个可售，樊翔通过阿里旺旺与卖家联系，购买了磁焊机一台及热熔垫片若干，支付17000元。同年10月10日，樊翔、朱小敏在公证人员监督下，在南昌市东湖区附近的“顺丰速运”签收快递两件，寄件人均为张国栋，其中一件快递面单上标有“爬焊机，数量1，寄件人张国栋17303280114瑞佰特焊接设备有限公司新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区喀什东路”，公证人员将上述两件快递拆封，对取得的物品磁焊机、热熔垫片拍照封存，并取得发票两张，均分别载明“货物名称：磁焊机，金额8500元，销售方为衡水途安塑胶制品有限责任公司”。江西省南昌市赣江公证处对上述保全证据公证过程出具了（2017）赣洪江证内字第6185号公证书。

2017年10月31日，高雄的委托代理人樊翔在公证人员见证下，对××网站进行浏览及截图，其中网站首页显著标示有“Rft瑞佰特塑料焊接设备”，公司简介显示“乌鲁木齐瑞佰特塑料焊接设备有限公司是国内生产塑料焊接设备的专业厂家”，并有产品展示图片、车间展示图片、联系方式等信息。江西省南昌市赣江公证处对上述保全证据公证过程出具了（2017）赣洪江证内字第6611号公证书。

一审当庭拆封上述公证购买的磁焊机产品，内含被诉侵权产品磁焊枪一个、机箱一台及《瑞佰特焊接设备有限公司塑料电磁焊枪使用说明》一份，机箱箱体上贴有“Rft瑞孚特焊接设备有限公司联系电话159××××0295网址××”，磁焊枪枪柄连接线上标示有“闵雄专利产品”。庭审中，途安公司确认1688网站上的涉案店铺系其经营，被诉侵权产品系其销售，瑞佰特公司确认途安公司销售的被诉侵权产品系其提供，但否认生产。高雄确认被诉侵权产品链接已删除。

经一审庭审比对，高雄主张被诉侵权产品除枪体上没有“ASAKI”标识及枪体与枪柄连接处没有扁平圆柱形开关与涉案专利不同外，其他与涉案专利均相同，而上述区别是主要服务于商标标识及实现功能的要求，故被诉侵权产品与涉案专利系相同外观设计。途安公司、瑞佰特公司、阿里巴巴公司对此均无异议。

另查明，阿里巴巴公司系“www.1688.com”网站经营者，其业务种类为第二类增值电信业务中的存储转发类业务和信息服务业务（仅限互联网信息服务），其中，《阿里巴巴服务条款》就注册与账户、阿里巴巴平台服务和地位、服务使用规范、授权、责任范围和责任限制、赔偿、法律适用及管辖等作出了明确约定，并要求用户承诺不发布涉嫌侵犯他人知识产权的商品信息。

途安公司系有限责任公司，成立于2007年4月27日，注册资本200万元，原经营范围为塑料拖鞋、鞍座、车轮及塑胶制品的生产销售。2018年4月9日，其经营范围变更为塑料拼接地板和格栅、热熔垫片及塑胶制品、体育器材、辅料、五金机电产品的生产、销售；塑胶新产品的研发。瑞佰特公司系有限责任公司，成立于2013年5月22日，注册资本10万元，经营范围为焊接设备、塑料制品销售及技术咨询服务。

再查明，高雄为本案委托律师出庭并进行证据保全公证，支出了一定的人力物力。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20163044××××.0的“手持电磁加热器”外观设计专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。高雄作为涉案专利权人，依法对侵犯其专利权的行为享有诉权。瑞佰特公司认为涉案专利侵害他人商标专用权，为无效专利的抗辩意见，无事实和法律依据，该院不予采纳。

本院认为

根据一审法院查明的事实及当事人的意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；2.途安公司、瑞佰特公司、阿里巴巴公司是否实施了被诉侵权行为；3.如构成侵权，相应责任如何承担。

关于争议焦点一，本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为手持电磁加热器，属于相同种类的产品。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”经庭审比对，高雄主张涉案专利的设计要点为产品的形状，主张被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利相同，途安公司、瑞佰特公司、阿里巴巴公司对此亦无异议。该院经审查后认为，被诉侵权产品和涉案专利整体形状均类似于手枪，由枪头、枪体、枪柄构成，枪头为圆柱体，截面上沿直径排列有三个圆孔，枪体二分之一处与枪柄连接，枪体靠近枪头一侧有4个竖形出风口，另一侧有4个横形出风口，两侧出风口之间有一长方形凹陷，枪柄上设置有圆形按钮及多处弧形纹路，两者区别在于涉案专利枪体的长方形凹陷处有“ASAKI”标识及在枪体与枪柄连接处有一扁平圆柱形按钮，而被诉侵权产品缺乏该设计。该院认为，上述区别属细微差别，对于外观设计的整体视觉效果影响不大，从外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力来看，被诉侵权产品的设计与涉案外观设计专利在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似设计。根据“整体观察、综合判断”的原则，被诉侵权产品已落入高雄涉案外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点二，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”根据该院查明的事实，（2017）赣洪江证内字第6185号公证书记载了高雄通过途安公司在1688网站上开设的店铺，浏览被诉侵权产品销售页面，购买被诉侵权产品及取得途安公司开具的相应发票的过程，途安公司亦确认1688网站上的涉案店铺系其经营，被诉侵权产品系其销售，故该院认定途安公司实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。被诉侵权产品为瑞佰特公司直接发货，瑞佰特公司亦确认被诉侵权产品系其提供，产品机箱上的标识、联系电话、网址与瑞佰特公司网站的信息均一致，产品《使用说明》首页标注有瑞佰特公司名称，瑞佰特公司网站上介绍其是国内生产塑料焊接设备的专业厂家，足以认定瑞佰特公司实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。瑞佰特公司辩称被诉侵权产品是从某工地购买的二手设备，是高雄的产品，其只是与途安公司达成一个处置自有资产的合同，对此，该院认为，仅凭被诉侵权产品连接线上的“闵雄专利产品”字样不足以证明该产品系源自高雄，瑞佰特公司对其主张的产品来源等亦未提出任何有效证据证明，且瑞佰特公司在被诉侵权产品及说明书上标识其公司名称、标识等经营信息的行为，应认定为生产行为，故对瑞佰特公司没有生产被诉侵权产品的辩解，该院不予采信。对高雄请求判令途安公司停止销售、许诺销售，瑞佰特公司停止生产、销售侵害涉案外观设计专利权产品的诉讼请求，该院予以支持。

因高雄未提供证据证明途安公司、瑞佰特公司、阿里巴巴公司有生产模具，故对其要求三公司销毁用于生产侵权产品的模具的诉讼请求，该院不予支持。关于销毁侵权产品库存的诉请，高雄未提供证据证明瑞佰特公司有侵权产品库存，故对其请求判令瑞佰特公司销毁侵权产品库存的诉请，该院不予支持。途安公司被诉侵权产品销售页面上显示有999个可售，且附有多台侵权产品照片，故对高雄请求判令途安公司销毁侵权产品库存的诉请，该院予以支持。

关于阿里巴巴公司是否侵权，该院认为，首先，阿里巴巴公司作为网络信息发布平台的服务提供方，其网站商品的相关信息均系会员自行发布，阿里巴巴公司并未参与；其次，《服务条款》中明确要求会员不得在网站上发布侵犯知识产权信息，阿里巴巴公司已尽到其作为网络信息平台服务提供者的合理提示义务；再次，阿里巴巴公司收到起诉状后确认涉案商品链接已经删除，尽到了其作为网络信息平台服务提供者合理的管理和协助义务。高雄未能证明其就侵权商品链接向阿里巴巴公司发起过投诉，亦不能证明阿里巴巴公司与途安公司或瑞佰特公司之间存在共同侵权或其它应承担连带责任的情形。因此，高雄要求阿里巴巴公司停止侵权、销毁侵权产品库存、生产模具、赔偿经济损失及合理费用的诉讼请求，没有事实和法律依据，该院均不予支持。鉴于庭审中高雄确认被诉侵权产品链接已删除，故对其要求删除侵权产品链接的诉讼请求，该院不再处理。

关于争议焦点三，瑞佰特公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售被诉侵权产品，侵害了涉案外观设计专利权，应当承担停止侵权、赔偿损失及维权合理费用的民事责任，故对高雄请求判令瑞佰特公司赔偿经济损失及合理维权费用的诉讼请求，该院予以支持。途安公司未经专利权人许可，以生产经营为目的销售、许诺销售被诉侵权产品，侵害了涉案外观设计专利权，应当承担停止侵权的民事责任。根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定，“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。”因途安公司销售的被诉侵权产品来源于瑞佰特公司，且在案证据不足以证明途安公司明知系侵权产品，故途安公司不需承担赔偿责任。对高雄请求判令途安公司赔偿经济损失及维权合理费用的诉讼请求，该院不予支持。

关于瑞佰特公司的赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，高雄未提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或瑞佰特公司因侵权所获得的利益，专利许可使用费的数额亦无法确定，且高雄主张法定赔偿，故该院综合考虑涉案专利的类型、授权时间、瑞佰特公司的主观过错程度、侵权行为的性质及高雄为制止侵权所支出的合理费用等因素，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额。同时，该院注意到如下事实：1.涉案专利系外观设计专利，授权公告日为2017年2月22日；2.被诉侵权产品销售页面显示0个成交、0条评价；3.瑞佰特公司成立于2013年5月22日，注册资本10万元；4.高雄为制止本案侵权行为购买侵权产品，并进行公证、委托律师出庭，支出了一定的人力物力。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年12月13日判决：一、途安公司立即停止销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20163044××××.0的“手持电磁加热器”外观设计专利权保护范围的产品，销毁侵权产品库存；二、瑞佰特公司立即停止制造、销售落入专利号为ＺＬ20163044××××.0的“手持电磁加热器”外观设计专利权保护范围的产品；三、瑞佰特公司于判决生效之日起十日内赔偿高雄经济损失及为制止侵权行为所支出的合理费用共计4万元；四、驳回高雄的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6250元，由高雄负担1830元，途安公司负担2083元，瑞佰特公司负担2337元。

二审裁判结果

二审中，瑞佰特公司向本院提交了印制有“闽雄磁焊枪”等字样的包装箱，拟证明该包装箱即为其从某工地购买涉案被诉侵权产品时所配，故被诉侵权产品最终即源自高雄。经质证，高雄认为其专利产品销往全国，包装箱极易取得，并不能证明该包装箱即对应本案被诉侵权产品，不予认可；途安公司认为确实无法确认该包装箱是否为涉案被诉侵权产品的原包装，有待核实，故不予质证；阿里巴巴公司对该包装箱的真实性、合法性、关联性均不予认可。

本院结合当事人的质证意见，认证如下：瑞佰特公司提交的包装箱上虽印制有“闽雄磁焊枪”等字样，但不能证明其系涉案被诉侵权产品的原包装，与本案缺乏关联，对其待证事实缺乏证明力，不予认定。

高雄、途安公司、阿里巴巴公司均未向本院提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。

根据瑞佰特公司的上诉请求和理由、高雄的答辩意见及途安公司的述称，本案二审的主要争议焦点为：1.涉案被诉侵权产品系由瑞佰特公司制造或系源自高雄的专利产品；2.一审判决确定的赔偿数额是否合理。

关于争议焦点一

根据高雄提交的涉案公证书的记载，瑞佰特公司在其网站的“公司简介”栏目明确载明该公司是“国内生产塑料焊接设备的专业厂家”“专业从事塑料产品开发与销售的高科技企业”；被诉侵权产品所加贴的标签所载企业名称“瑞孚特焊接设备有限公司”系瑞佰特公司曾使用的企业名称，所载联系电话和网址均指向瑞佰特公司；被诉侵权产品随箱附有瑞佰特公司所编写的有关塑料电磁焊枪的使用说明。根据上述事实足以认定瑞佰特公司系被诉侵权产品的制造者。瑞佰特公司主张被诉侵权产品系源自某工地的二手设备，且仅此一台，其却专门为之编写了详细的使用说明，且未能提交任何来源证明，本院对该主张不予采信。瑞佰特公司另主张涉案被诉侵权产品即为高雄制造的专利产品，但高雄已明确指出了该手持焊枪内部与涉案专利产品的区别所在，仅凭手持焊枪连接线护套上的“闽雄专利产品”字样，尚不足以证明该被诉侵权手持焊枪即系高雄制造的专利产品。虽然瑞佰特公司同时主张与该手持焊枪相连的机箱内部电路板上拓印有高雄的涉案外观设计专利号和另持有的实用新型专利号及“闵雄专利”字样，但专利号无故为固态胶所完全覆盖；且被诉产品仅指向手持焊枪，与机箱并非一体不可拆分；故机箱内的前述标注情况同样不足以证明被诉侵权手持焊枪即源自高雄。一审法院认定瑞佰特公司实施了制造被诉侵权产品的行为并无不当，瑞佰特公司应为其实施的制造、销售被诉侵权产品的行为承担相应的侵权责任。

关于争议焦点二

依据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款之规定，本案中，高雄因被侵权所受到的实际损失、瑞佰特公司因侵权所获得的利益、专利许可使用费均难以确定，综合考虑到涉案专利的类型、授权时间，瑞佰特公司的经营规模、主观过错程度、侵权行为的性质、情节、侵权产品的销售价格以及高雄为制止侵权所支出的较高的公证购买费用、律师代理费、差旅费等合理费用等因素，一审判决确定的赔偿数额4万元，在合理自由裁量范围内，并无不当。

综上，瑞佰特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由乌鲁木齐瑞佰特塑料焊接设备有限公司负担。

本判决为终审判决。