2018年9月27日，北京高院终审判决认定腾讯公司申请的“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标具有显著性,支持QQ提示音注册商标。这是首个经司法判决确认的声音商标，其注册历程困难重重，接下来和大家回顾一下它的注册历程：

        2014年5月1日新《商标法》施行后第三天，腾讯就向国家工商总局商标局提出“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音商标的注册申请。

        2015年8月11日，商标局作出商标驳回通知，其理由为申请商标由简单、普通的音调或旋律组成，使用在指定使用项目上缺乏显著性，不得作为商标注册。

        然后，腾讯于法定期限内向商标评审委员会提出了复审申请，并提交了大量关于“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”提示音的使用证据和QQ软件高度市场占有率的证据。

       2016年4月18日，商标评审委员会仍然以“难以起到区分服务来源的作用”为由驳回申请。

        腾讯公司不服被诉决定，于法定期限内提起行政诉讼。

        一审中，北京知识产权法院认定，经过对腾讯公司证据的审查，申请商标的声音整体上在其指定使用的服务项目上能够起到标识服务来源的功能，被诉决定认定其不具备显著性缺乏事实及法律依据，法院予以纠正。

        商标评审委员会对判决不服，向北京市高级人民法院提出上诉。

        二审中，北京市高级人民法院认定，“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音通过在QQ上的长期持续使用，具备了识别服务来源的作用，并认同一审法院认定申请商标在与QQ相关的“信息传送、提供在线论坛、计算机辅助信息和图像传送、提供互联网聊天室、数字文件传送、在线贺卡传送、电子邮件”服务上具备了商标注册所需的显著特征。

       最终，北京市高级人民法院维持一审法院判决，商标评审委员会需要重新作出复审决定，并对QQ提示音在其关联服务上的注册申请予以初步审定。

        我们相信，经过此次司法程序确认注册商标，一定会为日后审查声音商标的显著性提供极具参考价值的思路，为未来的声音商标的保护奠定基础。

附

国家工商行政管理总局商标评审委员会与腾讯科技（深圳）有限公司二审行政判决书

审理法院：北京市高级人民法院

案       号：(2018)京行终3673号

裁判日期：2018.09.27

上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。

法定代表人赵刚，主任。

委托代理人李硙，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

被上诉人（原审原告）腾讯科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市福田区。

法定代表人马化腾，董事长。

委托代理人黄义彪，北京观永律师事务所律师。

委托代理人卢敏，北京观永律师事务所律师。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2016）京73行初3203号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日受理本案后依法组成合议庭，并于2018年8月15日公开开庭进行了审理。上诉人商标评审委员会的委托代理人李硙，被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（简称腾讯公司）的委托代理人黄义彪、卢敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京知识产权法院查明：2014年5月4日，腾讯公司向国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)提出第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（声音商标）商标（简称申请商标）的注册申请，指定使用在第38类“电视播放；新闻社；信息传送；电话会议服务；提供在线论坛；计算机辅助信息和图像传送；提供互联网聊天室；在线贺卡传送；数字文件传送；电子邮件（截止）”服务上。

针对申请商标的注册申请，商标局于2015年8月11日作出商标驳回通知，依据《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第十一条第一款第(三)项作出不予注册的决定，其理由为：申请商标由简单、普通的音调或旋律组成，使用在指定使用项目上缺乏显著性，不得作为商标注册。

腾讯公司对商标局作出的上述商标驳回通知不服，于法定期限内向商标评审委员会提出复审申请，并提交了下列证据：１、广东省深圳市前海公证处(简称前海公证处)作出的(2015)深前证字第009830号公证书(附光盘一张)，２、前海公证处作出的(2015)深前证字第009831-009835号公证书(各附光盘一张)，分别是对2009版本、2012版本、2013版本、2014版本、2015版本的QQ软件运行中有新消息传来时提示音的证据保全，3、前海公证处作出的(2015)深前证字第009836号公证书(附光盘一张)，系对2009版本、2012版本、2013版本、2014版本、2015版本QQ软件的数字签名证明，前述证据1-3显示，腾讯公司的QQ软件均使用申请商标作为新消息传来时的默认提示音；4、腾讯公司年报摘要；5、上海艾瑞市场咨询有限公司（简称艾瑞公司）发布的《中国即时通讯研究报告》(2003年-2006年)、《中国即时通讯行业发展报告》(2007-2008年、2008-2009年)、《中国即时通讯年度监测报告》(2010-2011年)、《中国即时通讯用户行为研究报告》(2010-2011年)、《中国即时通讯年度监测及用户行为研究报告》(2012-2013年)，其中包含腾讯公司QQ软件最早运行的版本与时间、腾讯公司的QQ软件作为“用户最常使用的即时通讯软件”之一于2003年-2008年在即时通讯软件市场中的占有率情况的统计、QQ软件在2009-2010年中国主要即时通讯软件用户偏好度的占比统计、QQ软件在2012-2013年度的覆盖人数统计等内容。

2016年4月18日，商标评审委员会作出商评字［2016］第0000035304号《关于第14502527号“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”（声音商标）商标驳回复审决定书》（简称被诉决定）。该决定认为：申请商标为“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音，该声音较为简单，缺乏独创性，指定使用在电视播放、信息传送等服务项目上缺乏商标应有的显著特征，难以起到区分服务来源的作用，属于商标法第十一条第一款第(三)项所指的情形。腾讯公司提交的证据虽能证明其QQ软件享有知名度，但申请商标的声音仅为软件包含的标识某一功能的声音，在案证据不能证明申请商标经使用已起到区别服务来源的作用。综上，商标评审委员会依据商标法第十一条第一款第(三)项和第三十四条的规定，决定：申请商标的注册申请予以驳回。

腾讯公司不服被诉决定，于法定期限内提起行政诉讼。

在法定期限内，为证明被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，商标评审委员会向法院提交了下列证据：

1、申请商标档案，用以证明申请商标申请日期、指定使用服务等情况；

2、商标驳回通知书复印件，用以证明申请商标被商标局驳回的事实及具体驳回理由；

3、腾讯公司在评审程序中提交的复审申请书及证据复印件，用以证明被诉决定是针对其提出复审的事实、理由和请求作出的。

腾讯公司向法院提交了下列证据以支持其诉讼主张：

1、申请商标的音频文件(申请商标的声音样本)，用以证明申请商标的具体表现形式；

2、腾讯公司向商标局提交的商标注册申请书及申请商标的光谱表、频谱表、波形图，用以证明申请商标并非“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音的简单重复；

3、国家图书馆检索文献152篇，用以证明“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”即申请商标的声音已经进行了长期大量的使用且涉及的领域广泛，已经能够起到区分服务来源的作用，相关公众已经能够将申请商标与腾讯公司及其提供的服务建立对应关系；

4、腾讯公司2004年-2015年年报，其中对于每年的注册即时通信帐户、活跃帐户、最高同时在线帐户等数据均进行了统计，用以证明申请商标对应的即时通信软件的受众面极其广泛；

5、腾讯公司的QQ软件获得吉尼斯世界纪录“单一即时通信平台上最多人同时在线”称号的证书和相关报道，用以证明申请商标对应的即时通信软件受众范围极其广泛；

6、商标局于2009年4月24日作出的商标驰字［2009］第14号《关于认定“QQ”商标为驰名商标的批复》，认定腾讯公司的“QQ”商标在第38类上的信息传送、计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务上构成驰名商标，用以证明与申请商标相对应的在即时通讯服务上获准注册的“QQ”商标构成驰名商标，从而进一步印证申请商标受众范围极其广泛，已经能够起到区分服务来源的作用。

原审庭审中，腾讯公司还当庭播放了电视剧《第一次亲密接触》(2003年拍摄，2004年7月正式发行)中关于QQ软件在遇有新消息传来时申请商标“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”作为提示音的相关片段，并出示了Useit知识库对于“1999年至2015年QQ是如何一步步变形的”一文对QQ软件的版本升级进行的介绍及百度百科对于“QQ邮箱”的介绍。另外，腾讯公司还当庭播放了国内外获准注册的部分声音商标的声音样本、我国已获准注册及处于初审公告阶段的部分声音商标的声音样本以作参考。

质证过程中，针对商标评审委员会提交的证据，腾讯公司腾讯公司表示对其关联性、合法性、真实性均无异议，但认为前述证据不足以证明被诉决定认定事实清楚、适用法律正确。商标评审委员会对于腾讯公司在诉讼阶段提交的证据的关联性、合法性、真实性均无异议，但不认可腾讯公司提交的证据的证明作用。

北京知识产权法院认为：相对于传统类型的通过视觉识别的商标而言，声音商标为现行商标法规定的新类型商标，构成元素的差异，也导致了对于商标的识别方式除传统的视觉识别之外，增加了听觉识别的方式。对于声音商标是否具有显著性的判断，除应遵循对传统商标是否具有显著性的基本判断原理、标准与规则外，即应考虑指定使用的商品或服务、相关公众的认知习惯及指定使用商品或服务所属行业的实际情况等因素外，还应结合声音商标声音的时长及其构成元素的复杂性等因素，综合考察其整体在听觉感知上是否具有可起到识别作用的特定节奏、旋律、音效，从而对其可否起到区分商品或服务来源的作用作出判断。

具体到本案而言，考察申请商标是否属于被诉决定所认定的“较为简单”的情形，不能仅考虑其构成元素单一、整体持续的时间较短等因素，而应当综合考察申请商标整体在听觉感知上是否具有可起到识别作用的特定的节奏、旋律、音效。本案申请商标虽然仅由同一声音元素“嘀”音构成且整体持续时间较短，但申请商标包含六声“嘀”音，且每个“嘀”音音调较高、各“嘀”音之间的间隔时间短且呈连续状态，申请商标整体在听觉感知上形成比较明快、连续、短促的效果，具有特定的节奏、音效，且并非生活中所常见，因此，其并不属于被诉决定所认定的声音整体较为简单的情形。

一般情况下，声音商标需经长期使用才能取得显著特征。20世纪90年代后期是我国互联网发展迅猛的阶段，QQ软件自1999年2月即以OICQ软件的形式在我国互联网上开始使用。通过互联网实现即时通讯的模式变革对人们生活带来的冲击及作为QQ软件提供的消息传送这种最基本、最常用服务的新消息传来时的提示音，使得申请商标的声音在使用之初即对相关公众的听觉产生强烈的冲击力，从而使得其极易被相关公众所感知、记忆。

经过对腾讯公司证据的审查可以认定，申请商标已经由腾讯公司进行了长期、大量的使用。艾瑞公司发布的《中国即时通讯研究报告》等行业研究报告可以证明：腾讯公司的QQ软件前身OICQ于1999年2月开始使用，OICQ第一个测试版自使用两个月注册用户已达20多万，产品占整个内地中文即时通讯用户市场份额的80％以上;QQ软件作为“用户最常使用的即时通讯软件”之一自2003年至2010年每年均占有74%以上的市场份额；QQ软件在“2005年中国网络用户认为具有推荐价值的10个即时通讯软件”中排名首位；QQ软件在“2005年中国网络用户喜欢的十大即时通讯品牌”中排名首位；2010年中国移动即时通讯用户中，91.9％使用过手机QQ软件；2012-2013年度，QQ软件是腾讯公司历史最长的即时通讯软件，已进入平稳发展期，QQ软件在2013年5月覆盖人数达4.56亿人。腾讯公司2004年-2015年的公司年报系该公司每年对其公司当年运行情况进行的相关总结，并非刻意为本案诉讼制作，应予采信，前述年报对于QQ软件用户数据的统计显示：自2004年至2015年，注册即时通信帐户由3.697亿最高达至8.919亿，QQ软件的月活跃帐户在2015年达至8.531亿。2014年，QQ软件凭借最高同时在线人数达到2.102亿成为首个获得“单一即时通信平台上最多人同时在线”吉尼斯世界纪录荣誉的中文即时通信工具。2004年发行的电视剧《第一次亲密接触》中使用的即时通讯工具即是腾讯公司的QQ软件，其中新消息传来时使用的提示音即本案申请商标的声音。前海公证处作出的７份公证书可以证明，自QQ软件于1999年2月开始使用至申请商标申请日，申请商标均被腾讯公司设定为QQ软件运行程序中新消息传来时的默认提示音持续使用。腾讯公司提交的152篇国家图书馆检索文献显示：2005年至2015年，相关媒体均将“嘀嘀……”与腾讯公司的QQ软件相联系并将二者对应起来进行报道，QQ软件的使用范围涉及新闻出版、农业经济、民政工作、警察政务、税务等众多领域。而腾讯公司在2009年被认定为驰名的“QQ”商标所依托的信息传送、计算机终端通讯、提供与全球计算机网络的电讯联接服务的服务项目正是QQ软件所提供的基本服务项目。综合前述证据可以认定，申请商标所依附的QQ软件作为即时通讯软件持续使用的时间长、范围广泛、市场占比份额较大、使用群体所涉及的领域众多，随着QQ软件、“QQ”商标知名度的提升，申请商标作为QQ软件默认的新消息传来时的提示音已经与QQ软件之间形成了可相互指代的关系，申请商标的声音亦已经在即时通讯领域建立了较高的知名度，其识别性进一步增强，申请商标与QQ软件、腾讯公司之间已经建立了稳定的对应关系，申请商标在指定使用的“信息传送”服务项目上起到了商标应有的标识服务来源的功能。

在互联网行业中，通过提供增值服务或开发衍生产品、升级技术产品等商业模式以实现商业目的，是互联网企业的通常选择。本案中，结合腾讯公司提交的152篇国家图书馆检索文献、Useit知识库中“1999年至2015年QQ是如何一步步变形的”一文以及百度百科对于“QQ邮箱”的介绍等证据可以认定，自QQ软件进入市场后在申请商标申请日前，QQ软件先后增加了提供互联网聊天室、电子邮件、在线贺卡传送、数字文件传送、计算机辅助信息和图像传送、提供在线论坛、超级群聊天等服务项目，而超级群聊天服务与申请商标指定使用的电话会议服务在功能上完全相同。虽然前述服务项目并未使用申请商标的声音，但是前述服务项目与“信息传送”均属于QQ软件作为综合性即时通讯平台提供的服务，且申请商标的声音亦已经与QQ软件建立了对应关系，因此，申请商标使用在前述服务项目上亦具有显著性。另外，申请商标可注册的服务项目范围也应当与申请商标本身的知名度、影响力相适应。电视播放与新闻社服务与“信息传送”均属于国际分类第38类“电信”领域，且《类似商品和服务区分表》第38类特别注释“第三十八类主要包括至少能使二人之间通过感觉方式进行通讯的服务”，前述服务项目在功能、用途、服务对象等方面存在着比较紧密的联系。而且，互联网企业间的竞争实质上就是平台间的竞争，互联网企业为提升自身竞争力也会促进自身平台的产品结构创新、增加平台服务内容。对于腾讯公司而言，通过QQ软件综合性即时通讯服务平台提供电视播放、新闻服务项目也是其实际发展模式。另结合上述对于QQ软件知名度、“QQ”商标知名度、申请商标知名度及相互之间对应关系等方面的分析可以认定，申请商标指定使用在电视播放、新闻社服务项目上可以起到商标应有的标识服务来源的功能。

另外还需要指出的是，申请商标的声音虽系QQ软件在运行过程中新消息传来时的提示音，但该提示音系人为设定，亦非该软件运行过程中所必然带来的结果，不属于功能性声音。

基于上述分析可以认定，申请商标的声音整体上在其指定使用的服务项目上能够起到标识服务来源的功能，被诉决定认定其不具备显著性缺乏事实及法律依据，法院予以纠正。

综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉决定；二、商标评审委员会重新作出决定。

商标评审委员会不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决、维持被诉决定。其主要上诉理由是：申请商标主要由六声“嘀”音组成，且每个“嘀”音音色相同，“嘀”音间的间隔基本相同，申请商标的声音较为简单。由“嘀”音组成的声音常见于包含电子组件的相关产品的报警音或提示音，用于提示产品故障等情况，“嘀”音组成的声音为日常生活所常见，作为商标使用在电视播放、信息传送等服务上缺乏商标应有的显著性，难以起到区分服务来源的作用。另外，申请商标的声音仅为QQ软件包含的标示某一功能的声音，且在案证据不能证明申请商标经使用已具有区别服务来源的作用。

腾讯公司服从原审判决。

二审庭审过程中，商标评审委员会当庭提交了署名为“吴晓波著”的《腾讯传1998-2012》电子版部分页面打印件，用以证明本案申请商标的产生过程。上述证据材料不是商标评审委员会作出本案被诉决定时依据的证据，不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，对该份证据材料本院不予采纳。

以上事实，有商标评审委员会当庭提交的证据材料在案佐证。

本院认为，商标法第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”第十一条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”

商标法是商标注册审查的基本法律依据，在商标注册申请的审查过程中，无论具体商标标志是由何种要素构成，只要其符合商标法第八条的规定，都应当采用相同的审查标准予以同等对待。尤其是在2013年商标法修改时，新法删除了商标构成要素必须属于“可视性标志”的原有要求，使得任何能够发挥商品或服务来源识别作用的标志都有可能作为商标获准注册，从而拓宽了商标类型的范畴，为今后更好地保护经营者的合法权益、维护市场竞争的良好秩序、保护消费者的合法权益提供了更大的可能。但与此同时，为了平等地对待不同商标注册需求的市场经营者、平等地保护已经获准注册的不同类型商标的商标权人，除非商标法有特殊规定，否则不应对声音商标以及今后可能出现的其他新类型商标作出特殊对待。

就本案而言，申请商标由连续的六声“嘀”音构成，各“嘀”音之间音色基本相同、时间间隔短促且基本相同，指定使用在第38类第38类“电视播放；新闻社；信息传送；电话会议服务；提供在线论坛；计算机辅助信息和图像传送；提供互联网聊天室；在线贺卡传送；数字文件传送；电子邮件”服务上。虽然申请商标构成要素的选取体现了腾讯公司的特定创意，但是，商标标志在其指定使用服务上是否具有显著特征，仍然需要结合相关公众的一般认知加以具体判断。具体而言，由于申请商标仅由单一而重复的“嘀”音构成，相关公众通常情况下不易将其作为区分商品或者服务来源的标志加以识别，申请商标属于商标法第十一条第一款第（三）项规定的缺乏显著特征的标志。原审法院和商标评审委员会在该问题上的观点一致，本院对此予以确认。商标评审委员会有关申请商标标志本身缺乏显著特征的上诉理由成立，本院对此予以支持。

特定的标志其本身在特定的商品或者服务上可能缺乏商标注册所需的显著特征，但是当其经过使用而能够发挥识别作用时，则可以根据商标法第十一条第二款的规定予以核准注册。由于这种显著特征的取得建立在使用的基础之上，因此，此类商标获准注册的商品或者服务范围，也应当以其实际使用的商品或者服务为限。通常情况下，不存在在一个商品或者服务项目上经过使用而取得显著特征的标志，即可仅因其在该商品或者服务上的使用行为，而在其他商品或者服务项目上当然获得显著特征。对于通过使用而取得显著特征的商标的审查，必须遵循“商品和服务项目特定化”之审查原则，避免显著特征使用取得认定过程中的泛化处理和以偏概全。

本案中，腾讯公司提供的证据能够证明申请商标“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”声音通过在QQ即时通讯软件上的长期持续使用，具备了识别服务来源的作用。原审判决认定申请商标在与QQ即时通讯软件相关的“信息传送、提供在线论坛、计算机辅助信息和图像传送、提供互联网聊天室、数字文件传送、在线贺卡传送、电子邮件”服务上具备了商标注册所需的显著特征并无不当，申请商标可以在上述服务项目上予以初步审定，本院对此予以确认。但是，申请商标并未在“电视播放、新闻社、电话会议服务”上实际使用，原审判决以“电话会议服务”与“超级群聊天”服务功能完全相同以及综合性即时通讯软件服务平台存在提供电视播放、新闻服务的可能性为由，认定申请商标在上述三个服务项目上亦具有显著特征，显然不符合申请商标经过使用方才取得显著特征的案件事实，不适当地为申请商标预留了申请注册的空间，属于适用法律错误，本院对此予以纠正。商标评审委员会有关在案证据不能证明申请商标经使用已具有区别服务来源作用的上诉理由部分成立，本院给予相应的支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，裁判结论适当，本院在纠正其相关错误的基础上，对其结论予以维持。商标评审委员会的上诉理由虽然部分成立，但尚不足以支持其上诉请求，本院对其上诉请求不予支持。商标评审委员会应当根据本院前述认定重新作出复审决定，对申请商标在“信息传送、提供在线论坛、计算机辅助信息和图像传送、提供互联网聊天室、在线贺卡传送、数字文件传送、电子邮件”服务上的注册申请予以初步审定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一百零一条、参照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

　　本判决为终审判决。

审　　判　　长： 周　波

审　　判　　员： 俞惠斌

审　　判　　员： 苏志甫

二Ｏ一八年九月二十七日

书　　记　　员： 金萌萌

---

盈科（南昌）知识产权律师团队拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约）。

法律对知识产权进行了很多限制，从权利的发生取得、存续时间及使用实施等各个方面都作出了特别规定，与此同时，包括知识产权法律体系在内的各个部门法的某些要素可能有所重合，所以权利与权利之间的边界需要恰当厘清。但是在商品经济形态急剧变化、商业竞争模式逐渐升级的时代，还是出现了诸多类似摄影作品侵犯肖像权、商标注册侵犯姓名权等权利之间发生冲突的情况。庆幸的是，随着民众法律意识觉醒、公民法律意识不断强化，如今愈来愈注重诚信的司法环境下，恪守诚信、尊重“在先权利”成为权利人维权的一项重要武器。

01

—

著作权领域变化：更加尊重个人隐私与肖像权进行著作权创作时，并非享有绝对自由的权利，比如若拍摄不当可能会涉及侵犯他人的隐私权、肖像权、姓名权等权利。隐私权和肖像权是公民重要的民事权益，通常无意间拍摄到他人隐私不会触犯法律，但是恶意窥探他人隐私或者肆意传播他人隐私，或者将他人的肖像作为商业用途宣传就将构成侵权，严重的甚至会涉嫌刑事犯罪。曾经有一部著名的电影《秋菊打官司》，就因拍摄期间未经贾桂花同意，将路人贾桂花拍摄其中，而被诉肖像权侵权。随着公民的法律意识、维权意识逐渐提升，类似的司法判决逐渐增多，许多明星、相馆都遇到过相关的被侵权困扰与侵权风险。相关案例：（一）陈乔恩与杭州解百集团股份有限公司肖像权纠纷案号 (2016)浙0102民初4394号案情概述原告陈乔恩系知名艺人，被告杭州解百集团股份有限公司未经原告同意，在其经营的微信公众号上发布一篇配有三张原告陈乔恩照片的文章进行鞋类产品宣传，原告认为该行为侵犯其肖像权。裁判要旨1、公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像；2、侵犯肖像权，依法应承担相应的民事责任。裁判结果被告向原告赔礼道歉并赔偿经济损失。（二）李菲与溧阳市溧城薇薇公主照相馆肖像权纠纷案号 (2016)苏0481民初6039号案情概述原告在被告照相馆拍摄了写真，之后，原告发现被告将其所摄照片公布于微信圈，用于商业宣传，原告认为该行为侵犯其肖像权。 裁判要旨公民依法享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。被告利用其履行与原告之间服务合同的便利，在未得原告同意的情形下，出于营利目的，将以原告肖像为内容的摄影照片上传到微信朋友圈中，构成对原告肖像权的侵犯，依法应当承担相应的法律责任。裁判结果被告向原告赔礼道歉并赔偿经济损失。

02

—

商标权领域变化：严厉打击恶意抢注行为近日短视频博主“敬汉卿”因其姓名被“安徽省芜湖市镜湖区知桥电子产品销售部”抢注为同名商标，并使用在娱乐节目、视频节目制作和下载等服务上，后该抢注公司发了信函告知“敬汉卿”博主，其在微信、头条等平台运营的行为，侵犯了其注册商标专用权，希望及时更名。一时引发网络热议，后经人查询到该公司专为抢注有一定影响力的博主名或漫画名称，在众人声讨之下该公司将“敬汉卿”商标无偿转让给“敬汉卿”博主，达成和解。从法律的规制来看，商标法对于“在先权利”的规定是最全面的，同时“在先权利”这一概念也仅仅出现在商标法中，《商标法》第13条、第15条和第32条等均规定了注册商标侵犯在先权利的情形。[1]其他在先权利主要包括人身权中的姓名权和肖像权、著作权、外观设计专利权、企业名称权、知名商品的特有名称、包装或装潢使用权、地理标志权、特殊标志权、奥林匹克标志权及世界博览会标志权等。商标注册申请人在申请商标注册时，应当适当考察可能与申请注册的商标发生冲突的在先权利，以免注册申请被驳回或者注册的商标被撤销。不过，尽管商标法已有明确规定，但是由于商标注册的体量极大，且我国商标实行注册制，在早期的“抢注”盛行时期，存在很多已获注册但实际上侵犯他人在先权利的情况，而以往判决通常以商标注册为准，否认在先权利人的正当诉求，从“第6020569号乔丹商标案”中一波三折的情况可见一斑，一审二审均判令商标权人胜诉，但再审却实现了颠覆性的改判，“乔丹再审判决”被法律界称为“伟大的判决”、“一份判决书、半部商标法”，该案不仅将此前多达百余件的乔丹案判决结果一举颠覆，维护了当事人的在先姓名权，同时判决也指出了自然人就特定名称主张姓名权保护时应当满足的条件，为今后类似的案例提供了指导性建议。该判决契合时代的变化、适应社会发展的需要、瞄准未来的社会发展趋势、弘扬了社会正气。相关案例：
 迈克尔·杰弗里·乔丹与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标争议行政纠纷案号 (2016)最高法行再27号案情概述6020569号“乔丹”商标由乔丹公司注册申请，核定使用在国际分类第28类的体育活动器械等商品上，乔丹以争议商标的注册损害了其在先权利为由，提出撤销申请。商评委、一审、二审法院均对商标予以维持，认为证据尚不足以证明单独的“乔丹“明确指向乔丹。此外，争议商标指定使用的商品与乔丹具有影响力的篮球运动领域差别大，相关公众不易将争议商标与乔丹相联系，现有证据不足以证明争议商标的注册与使用不当利用了乔丹的知名度，或可能对乔丹的姓名权造成其他影响，故未损害乔丹的姓名权。乔丹不服判决，提起再审申请。裁判要旨1、姓名权构成商标法保护的“在先权利”；2、自然人可就其未主动使用的特定名称获得姓名权的保护；3、自然人就特定名称主张姓名权保护时应当满足的条件（其一，该特定名称应当具有一定的知名度、为相关公众所知悉；其二，相关公众使用该特定名称指代该自然人；其三，该特定名称应与该自然人之间已建立稳定的对应关系）；4、非以诚信经营为前提的商业成功与市场秩序不是维持商标注册的正当理由；5、乔丹公司对于争议商标的注册存在明显的主观恶意。裁判结果撤销商评委〔2014〕第052058号关于第6020569号“乔丹”商标争议裁定，撤销一审、二审行政判决，商评委对第6020569号“乔丹”商标重新作出裁定。

03

—

专利权领域变化：权利使用有边界，放宽无效宣告申请人资格（一）在先注册商标专用权在现实情况中，经常出现外观设计专利申请人未经许可将他人的美术作品、摄影作品、注册商标、已使用在商品上的特有包装装潢作为自己外观设计的一部分去申请专利的情况，这会造成各种权利之间产生冲突。《专利法》及《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》[2]中有关禁止权利冲突的内容即为了防止这一情形。相关案例：白象食品股份有限公司与国家知识产权局专利复审委员会及第三人陈朝晖外观设计专利权无效行政纠纷案号 （2014）知行字第4号案情概述白象公司主张第00333252.7号外观设计专利与其在先持有的第1506193号商标存在冲突，故向专利复审委员会提出无效宣告请求，在该请求被驳回后，此案又经过一审、二审程序，二审法院判决专利复审委员会重新作出无效审查决定。专利复审委不服判决，故提起再审。裁判要旨在审理外观设计专利权授权确权行政纠纷案件中，适用专利法第二十三条第三款判断注册商标专用权是否构成合法在先权利时，只要商标申请日在专利申请日之前，且在提起专利无效宣告请求时商标已被核准注册并仍然有效，在先申请的注册商标专用权就可以对抗在后申请的外观设计专利权，用于判断外观设计专利权是否与之相冲突。裁判结果驳回国家知识产权局专利复审委员会的再审申请。（二）无效宣告请求人资格若以与在先权利冲突为由请求宣告外观设计专利权无效，对于请求人的资格是否有限制呢？在《专利审查指南》中，明确将以在先权利为由申请宣告外观设计专利无效的请求人限制为在先权利人或利害关系人。[3]然而，我国专利法以及《专利法实施细则》均未对无效宣告请求人的资格进行限制。对于此种情况，法院通过判决说明在《专利审查指南》作为部门规章与法律法规的规定不一致的情况下，应当适用法律法规的规定，不应限制无效宣告请求人资格。专利复审委员会不应在未对是否存在权利冲突进行实体审查的情况下，仅以原告不具有请求人主体资格得出维持专利有效的审查结论。相关案例：案件名称江苏天一昭和陶瓷有限公司与国家知识产权局专利复审委员会外观设计专利权无效行政纠纷案号 一审：(2013)一中知行初字第40号；二审：(2014)高行终字第37号案情概述针对本专利号为200630080704.0号的外观设计专利，江苏昭和公司于2012年2月7日向专利复审委员会提出了无效宣告请求，其理由是本专利与他人在先取得的合法权利相冲突，在该请求被驳回后，此案又经过一审程序，一审法院判决专利复审委重新作出审查决定。专利复审委不服判决，故提起上诉。裁判要旨2010年《专利审查指南》将以在先权利为由申请宣告外观设计专利无效的请求人限制为在先权利人或利害关系人，然而，我国《专利法》以及《专利法实施细则》均未对无效宣告请求人的资格进行限制。在《专利审查指南》作为部门规章与法律法规的规定不一致的情况下，应当适用法律法规的规定，不应限制无效宣告请求人资格。专利复审委员会不应在未对是否存在权利冲突进行实体审查的情况下，仅以原告不具有请求人主体资格得出维持专利有效的审查结论。裁判结果驳回上诉，维持原判。

04

—

反不正当竞争领域变化：恶意投诉、权利滥用须遏制不正当竞争法通常被作为知识产权法律体系中的兜底内容，对于著作权法、商标法以及专利法中没有加以规定但是又确有保护需求的某些权益进行保护，同时也对破坏市场竞争秩序及损害消费者利益的行为进行规制。因而针对反不正当竞争在先权利内容的这一部分，“在先权益”的表述可能更为严谨，因为需要给予保护的内容尚未上升到权利的高度。《反不正当竞争法》第六条规定了经营者不得实施相关混淆行为，其中第二款就规定了在先的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）不得擅自使用。[4]承接上述第二部分商标权内容中所提及的商标恶意抢注情况，此时，若在先权利人还没有对侵犯其在先权利的注册商标提起无效，而反被恶意抢注人提起侵权诉讼，情况又会如何呢？诚信原则与“权利不得滥用”或许是指引这个问题的最明亮的向导，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权利，同时又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。在明知他人存在在先权利的情况下，仍抢注其商标并进行恶意投诉，构成权利滥用，法院应当对此种行为加以遏制。相关案例：（一）深圳歌力思服饰股份有限公司诉刘杨、王碎永侵害“歌力思”商标权及不正当竞争纠纷案案号 一审：（2012）深中法知民初字第976号；二审：（2014）粤高法民三终字第1099号；再审：（2016）最高法民申1617号案情概述 歌力思公司于2012年8月7日提起本案诉讼，主张刘杨销售“歌力思女包”及王碎永恶意申请注册及使用在第18类的第7925873号“歌力思”商标的经营行为是侵害其指定使用在第25类的第1348583号“歌力思”商标，同时指控上述行为侵害歌力思公司的合法在先权利，即“歌力思”知名商号及知名商品特有名称权益，造成了消费者误认和混淆，存在不正当竞争行为。裁判要旨以他人注册商标使用的文字、图形侵犯其企业名称权等在先权利为由提起诉讼，人民法院应当受理。认定在后注册商标、字号的使用侵害在先企业名称权（字号）构成不正当竞争，必须符合《侵权责任法》所规定“过错+损害”的法定构成要件。认定是否具有“过错”，人民法院应综合考量以下因素，进行综合判断：二者的近似程度、所使用商品的类似程度、请求保护字号的显著性和知名程度、相关公众的注意程度等因素，以及充分考虑因素之间的相互影响。裁判结果 王碎永、刘杨停止侵权，王碎永需向原告赔偿经济损失。
（二）拜耳消费者关爱控股有限责任公司、拜耳消费者护理股份有限公司诉李某不正当竞争纠纷案案号 （2017）浙0110民初18627号案情概述被告人李某在原告已经注册了Coppertone、确美同、等系列商标的情况下，将原告产品装潢中由原告委托他人设计并在先投入商业使用的两个图形申请注册商标，此后多次向原告发送侵权警告函并进行工商投诉，因此原告向商评委提商标无效的同时也向法院提起不正当竞争诉讼以及确认不侵权诉讼。裁判要旨1. 被告注册的涉案商标是对原告享有在先著作权作品主要部分的抄袭；2. 被告的商标注册、投诉行为均具有恶意（“付费撤诉” 、“恶意售卖”、“囤积商标”、“海量投诉”等行为均具有恶意）。裁判结果判令被告李某立即停止恶意投诉的不正当竞争行为并承担经济赔偿损失。

05

—

律师建议诚信原则是在先权利得以运作的基石。早些年通过恶意注册商标谋取利益的行为现在已经被司法严令禁止并加以惩处，在当今尤其重视诚信的司法环境下，各企业要以诚信为本，不得以恶意抢注等方式牟利或抢占他人正当的权利和资源。若有正当经营的企业遭遇不良“权利勒索”，应当及时寻求专业帮助，利用自身的在先权利维护正当利益，当然，前期防微杜渐，及时通过商标注册、专利申请等方式将自身权利稳固自是最佳，不给他人可乘之机。注释：[1]《商标法》第十三条第二款 就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。第十五条 未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。第三十二条 申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。[2]《中华人民共和国专利法》（2008修正）第二十三条　授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（2015修正）第十六条　专利法第二十三条所称的在先取得的合法权利包括：商标权、著作权、企业名称权、肖像权、知名商品特有包装或者装潢使用权等。[3]《专利审查指南》第四部分－3章节－无效宣告请求的审查 ——3.无效宣告请求的形式审查 ——3.2无效宣告请求人资格 请求人属于下列情形之一的，其无效宣告请求不予受理：(1) 请求人不具备民事诉讼主体资格的。(2) 以授予专利权的外观设计与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突为理由请求宣告外观设计专利权无效，但请求人不能证明是在先权利人或者利害关系人的。[4]《反不正当竞争法》第六条 经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

（本文作者：盈科葛素华律师团队）

---

盈科（南昌）律师事务所知识产权部拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约）。

为了适应科技进步和社会发展的需要，《著作权法》设计了信息网络传播权，使传统的著作权保护制度延伸到虚拟网络空间；同时，为了平衡创作者、使用者、传播者三者之间的利益，又设计了合理使用等制度来对信息网络传播权进行限制。合理使用制度的价值在于：既鼓励文化、艺术、科技的创新、进步；又能促进作品、制品的传播和使用，进而达到个体利益和公共利益的平衡。我国《信息网络传播权保护条例》规定了三种对信息网络传播权的限制情形，其中包括合理使用、法定许可、强制许可。

信息网络传播权之限制

     一、合理使用。《信息网络传播权保护条例》第6条和第7条规定了合理使用制度。构成条件包括：（1）作品或制品是已经发表的；（2）可以不经著作权人许可；（3）不用向其支付报酬。具体有以下9种情形。

     1、为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在向公众提供的作品中适当引用已经发表的作品。

     2、为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或引用已经发表的作品。

     3、为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供少量已经发表的作品。

     4、国家机关为执行公务，在合理范围内向公众提供已经发表的作品。

     5、将中国公司、法人或者其他组织已经发表的，以汉语言文字创作的作品翻译成的少数民族语言文字作品，向中国境内少数民族提供。

     6、不以营利为目的，以盲人能够感知的独特方式向盲人提供已经发表的文字作品。

     7、向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章。但是，作者事先声明不得提供的除外。

     8、向公众提供在公众集会上发表的讲话。但，作者事先声明不得提供的除外。

     9、图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等可以不经著作权人许可，通过信息网络向本馆内服务对象提供本馆收藏的合法出版的数字作品和依法为陈列或者保存版本的需要以数字化形式复制的作品，不向其支付报酬，但不得直接或间接获得经济利益。当事人另有约定或作者事先声明不得提供的除外。前款规定的为陈列或保存版本需要以数字化形式复制的作品，应当是已经损毁或者濒临损毁、丢失或者失窃，或者其存储格式已经过时，并且在市场上无法购买或者只能以明显高于的价格购买的作品。

     二、法定许可。《信息网络传播权保护条例》第8条和第9条规定了法定许可制度。构成条件包括：（1）可以不经著作权人许可；（2）应当支付报酬；（3）要采取技术措施防止其他人获得作品。具体包括2种情形。

     1、为教育规划设定的法定许可。《信息网络传播权保护条例》第8条规定：“为通过信息网络实施九年义务教育或国家教育规划，可以不经著作权人许可，使用其已经发表作品的片段或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品制作课件，由制作课件或者依法取得课件的远程教育机构通过信息网络向注册学生提供，但应当向著作权人支付报酬。“ 概括为之，包括四个构成条件：（1）使用目的：为实施九年义务教育或者国家教育规划；（2）提供主体为：制作课件或者依法取得课件的远程教育机构；（3）使用内容为：已经发表作品的片断或者短小的文字作品、音乐作品或者单幅的美术作品、摄影作品；（4）服务对象：网络注册学生。

     2、为扶助贫困设定的法定许可。《信息网络传播权保护条例》第9条规定：为扶助贫困，通过信息网络传播向农村地区的公众免费提供中国公民、法人或者其他组织已经发表的种植养殖、防病治病、防灾减灾等与扶助贫困有关的作品和适应基本文化需求的作品，网络服务提供者应当在提供前公告拟提供的作品及其作者、拟支付报酬的标准，自公告之日起30日，著作权人有异议的，网络服务提供者不得提供；自公告之日起满30日的，著作权人没有异议的，网络服务提供者可以提供其作品，并按照公告的标准向著作权人支付报酬。概括为之，包括四个构成条件：（1）内容应当是已经发表的与扶助贫困和基本文化需求有关的作品；（2）必须公告，并有拟定报酬标准；（3）公告后，能否使用取决于著作权人；（4）服务对象是农村地区的公众；（5）不得直接或间接获得经济利益。

     三、强制许可。强制许可的情形，一般均是由法律、法规特别规定的。最后需要指出的是，无论法律通过合理使用、法定许可、强制许可等制度来对信息网络传播权进行如何的限制，使用作品时必须遵守以下原则：（1）指出作品的名称和作者的姓名（名称）等；（2）不得侵犯著作权人依法享有的其他权利；（3）不得影响相关作品的正常使用；（4）未不合理损害权利人对该作品的合法权益。

（本文作者：盈科史季群律师）

---

盈科（南昌）知识产权律师团队拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约）。

民事判决书

原告：江西穗洪生物科技有限公司。住所地：江西省南昌小蓝经济技术开发区金沙三路***号。

法定代表人：涂晓冰，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王怡东，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赖波，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。

被告：武汉市东西湖鑫江城食品原料经营部（个体工商户：戴红丽）。住所地：湖北省武汉市东西湖区舵落口大市场综合楼**栋*号。

委托诉讼代理人：杨晓林，湖北孝法律师事务所律师。

审理经过

原告江西穗洪生物科技有限公司与被告武汉市东西湖鑫江城食品原料经营部侵害商标权纠纷一案，本院于2018年10月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告江西穗洪生物科技有限公司的委托诉讼代理人王怡东，被告武汉市东西湖鑫江城食品原料经营部的委托诉讼代理人杨晓林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告江西穗洪生物科技有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即停止对原告商标专用权的侵害，停止销售侵权产品；2.判令被告赔偿原告经济损失人民币5万元；3.判令被告承担原告维权合理费用人民币11823元；4.判令本案的所有诉讼费用由被告承担。事实和理由：2010年10月28日，南昌穗洪食品有限公司所有的“Suhon穗洪食品”商标经核准注册。2015年8月25日，南昌穗洪食品有限公司与原告签署《商标独占使用许可合同》，原告获得该注册商标在大陆地区的独占使用许可。经原告的努力经营，“Suhon穗洪食品”商标与“穗洪”品牌已经在中国食品添加剂（人造增甜剂）行业取得公认的影响力与良好商誉。2018年9月1日，原告发现被告在无授权的情况下，在其经营场所销售印有“Suhon穗洪食品”注册商标的假冒伪劣商品，侵害了原告的商标专用权，给原告造成重大经济损失，损害了原告的企业和产品形象。

被告辩称

被告武汉市东西湖鑫江城食品原料经营部辩称：1.原告对涉案商标不享有权利；2.被诉侵权的事实不清、证据不足；3.被告销售的商品有合法来源；4.原告请求赔偿损失及合理费用的金额过高。被告请求驳回原告的诉讼请求。

本院查明

原告围绕诉讼请求提交了5组证据，被告提交了4组证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院审查认为：原告证据5中仅公证费票据与本案事实有关联性，其它票据的支付方、用途等项目均显示与本案无关联性；被告证据2中的名片、照片等证据未提交原件且证据来源不明，本院对其真实性不予确认；被告证据2中的收条仅记载“今收到穗洪甜味剂伍代帮忙处理货价10元代已收货款50元”等内容，凭该收条无法获知出具人的真实身份，且收条并未记载所涉商品的型号等具体信息，故凭该收条无法确定所涉商品为原告举证的被诉侵权商品，该证据缺乏关联性和证明力；被告证据4系原告提交的证据5，被告提交该证据拟证明的重复主张费用的事实与本案事实无关联性。除上述证据外的原、被告其它证据效力，本院予以确认。

经审理查明：

2010年10月28日，注册号为7481013的商标（简称“涉案商标”）获准注册，被核定使用于第1类商品（含人造增甜剂等），其注册人为南昌穗洪食品有限公司。2015年8月20日，南昌穗洪食品有限公司与原告签署《商标独占使用许可合同》，约定南昌穗洪食品有限公司将涉案商标许可原告独占使用，授权期限自2015年8月25日起至2020年10月27日止。

2018年9月19日，原告委托人员与湖北省武汉市东西湖公证处公证人员一同来到位于武汉市东西湖区舵落口大市场内一处门头“江城食品原料中心”字样的商铺内，以微信支付方式购得四件商品，其中两件商品的外包装上可见“Suhon®穗洪食品”、“复配甜味剂”等字样，并取得一张武汉江城食品原料出库单。湖北省武汉市东西湖公证处于2018年9月27日出具公证书予以证明，并出具金额为3700元的公证费发票。原告向本院提交的鉴别意见称，湖北省武汉市东西湖公证取得的产品的生产许可证号已变更，产品包装仿冒了原告相应产品的包装与样式。

经当庭勘验，原告公证取得的印有“Suhon®穗洪食品”、“复配甜味剂”字样的商品外包装上，还印有制造商“南昌穗洪食品有限公司”、生产许可证号“赣XK**-217-00041”、保质期“十八个月”，另印有消费期至“2019年10月”等文字。

另查明：

目前，原告持有的生产食品添加剂的食品生产许可证编号为SC20336012100276，系2018年5月16日签发，有效期至2020年8月24日，原证书编号为赣XK**-217-00079。

南昌穗洪食品有限公司向本院出具的情况说明称，该公司未将涉案商标授权除原告外的第三方使用，且南昌穗洪食品有限公司自2015年8月25日起已停止生产本案所涉复配甜味剂产品。南昌穗洪食品有限公司的网上信用报告显示，该公司曾获食品添加剂的生产许可，许可的截止日期为2017年11月22日，行政许可决定书的文号为赣XK**-217-00041。

2018年9月20日，武汉市东西湖区食品药品监督管理局对被告经营场所进行检查，该局制作的现场检查笔录记载未发现投诉人反映的被诉产品。

本院认为

根据原、被告的诉辩意见，本案争议焦点为被告武汉市东西湖鑫江城食品原料经营部销售的商品是否有合法来源。

本院认为：

南昌穗洪食品有限公司系涉案商标的注册人。原告经南昌穗洪食品有限公司许可，在授权期限内对涉案商标依法享有独占使用权。

原告公证取得的印有“Suhon®穗洪食品”字样的商品外包装上虽印有制造商“南昌穗洪食品有限公司”、生产许可证号“赣XK**-217-00041”等信息，但根据该商品上同时印有的保质期“十八个月”、消费期至“2019年10月”等信息计算，上述商品的制造日期应当为2018年4月。然而，根据南昌穗洪食品有限公司的网上信用报告，该公司获得的“赣XK**-217-00041”生产许可证在2018年4月之前（即2017年11月22日）已经到期。结合原告提交的南昌穗洪食品有限公司出具的情况说明等证据，本院认为原告公证取得的外包装上印有“Suhon®穗洪食品”、“南昌穗洪食品有限公司”字样的商品并非由南昌穗洪食品有限公司制造的商品，而是由他人假借南昌穗洪食品有限公司名义制造的商品。上述商品的外包装上使用的“Suhon®穗洪食品”文字与涉案商标使用的文字相同，该商品系假冒涉案商标的商品。被告销售上述假冒注册商标的商品，侵犯了原告独占使用涉案商标的权利。被告虽主张其销售的侵权商品有合法来源，但并未提交有充分证明力的证据予以证明，故该项抗辩理由不成立。被告主张原告对涉案商标不享有权利、被诉侵权的事实不清等意见与事实不符，本院不予采信。鉴于原告受到的实际损失、被告因侵权行为所获利益、涉案商标的许可使用费等事实均难以查清，本案可适用法定赔偿方式确定赔偿数额。本院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的实施地点、侵权商品的销售价格、原告为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，认定被告应赔偿原告经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理开支）12000元。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：

裁判结果

一、被告武汉市东西湖鑫江城食品原料经营部自本判决生效之日起，立即停止销售侵害第7481013号注册商标专用权的商品；

二、被告武汉市东西湖鑫江城食品原料经营部于本判决生效之日后十日内，赔偿原告江西穗洪生物科技有限公司经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理开支）12000元；

三、驳回原告江西穗洪生物科技有限公司的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1346元，由被告武汉市东西湖鑫江城食品原料经营部负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。

审判人员

审判长李培民

人民陪审员杨海波

人民陪审员黎显爱

裁判日期

二〇一九年四月十六日

书记员

书记员黄河

---

盈科（南昌）知识产权律师团队拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约）。

民事判决书

上诉人（原审被告）：杨秋荣，男，汉族，1980年8月29日出生，住江西省景德镇市浮梁县浮梁镇三贤街222号广场花苑1幢5单元709室，身份证号：360427198008292010。

委托诉讼代理人：赵克明，湖北良朋律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：王云详，男，汉族，1977年8月16日出生，住江西省九江市星子县蛟塘镇新宁村王村16号，身份证号：360427197708162714。

委托诉讼代理人：赵克明，湖北良朋律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：孙珍淦，男，汉族，1983年5月15日出生，住江西省九江市九江县马回岭镇杨柳村8组2号，身份证号：360421198305150811。

委托诉讼代理人：赵克明，湖北良朋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：景德镇市协和陶瓷花纸有限公司。住所地：江西省景德镇市浮梁县陶瓷工业园，统一社会信用代码：91360207794764159Y。

法定代表人：宋华荣，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：于丰恺，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓鹏，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。

原审被告：景德镇市允晟天成陶瓷有限公司。住所地：江西省景德镇市昌江区吕蒙乡石岭村罗家滩桥头旁，统一社会信用代码：91360200MA35KX7P51。

法定代表人：郑丽云，该公司执行董事。

审理经过

景德镇市协和陶瓷花纸有限公司（下称协和花纸公司）诉杨秋荣、王云详、孙珍淦、景德镇市允晟天成陶瓷有限公司（下称天成公司）著作权权属、侵权纠纷一案，杨秋荣、王云详、孙珍淦不服江西省景德镇市中级人民法院（2017）赣02民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年1月16日立案后，依法组成合议庭，于2018年2月1日公开开庭进行了审理。杨秋荣、王云详及委托诉讼代理人赵克明，协和花纸公司委托诉讼代理人于丰恺、邓鹏到庭参加诉讼；天成公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。

上诉人诉称

杨秋荣、王云详、孙珍淦上诉请求：撤销江西省景德镇市中级人民法院（2017）赣02民初12号民事判决，改判驳回协和花纸公司的诉讼请求。诉讼费由协和花纸公司负担。事实和理由：协和花纸公司一审未提交作品创作底稿，其提交的证据只是印刷小样，不能证明协和花纸公司是真正的作者。涉案作品是杨秋荣、王云详、孙珍淦组织扫描稍作修改而成、即使认定涉案作品确属协和花纸公司员工集体创作，由于杨秋荣、王云详、孙珍淦与协和花纸公司未约定著作权的归属，作品的著作权应归属杨秋荣、王云详。一审判决认定事实错误、适用法律不当、判赔1.5万元不合理。

被上诉人辩称

协和花纸公司辩称：一审中，协和花纸公司为证明自己系陶瓷花纸《山水》《花开富贵》《全家福》三幅美术作品的著作权人，提交了证据目录中的3、4、5三组证据，并当庭质证了原件，证据真实合法。上诉人称协和花纸公司的证据是印刷小样，极不严谨。协和花纸公司提供的证据完整体现了美术作品的创作过程；三位上诉人均是协和花纸公司授薪员工，与协和花纸公司无合作或委托创作关系；每幅陶瓷花纸美术作品从构图、出图、制版、生产印刷等多个环节是在协和花纸公司主持下，由全体员工协作方能完成。上诉人自称是三幅作品的组织和“倡导者”，并对作品要负担利益与责任，与事实不符，亦无证据证明。上诉人混淆了适用著作权法第十一条、第十七条的条件，其有关著作权归属的上诉理由不能成立。本案中，上诉人一直声称市场上类似产品很多，却不按法庭要求举证或提供证据线索；上诉人抢走协和花纸公司原客户天成公司（即原审被告）中的这一笔业务就使协和花纸公司直接营业收入减少4.2万元；上诉人违法复制的大量陶瓷花纸流入市场，给协和花纸公司造成的不良影响，损失更难计算。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

天成公司未答辩。

协和花纸公司请求一审法院判令：1.杨秋荣、王云详、孙珍淦及天成公司立即停止对协和花纸公司所享有著作权的《山水》《全家福》《花开富贵》陶瓷花纸美术作品的侵权行为；2.杨秋荣、王云详、孙珍淦及天成公司销毁与前述三幅陶瓷花纸美术作品相关的所有侵权复制品（包括侵权之电子数据、陶瓷花纸、制版材料、已贴花瓷器）；3.杨秋荣、王云详、孙珍淦及天成公司赔偿协和花纸公司经济损失4.2万元及为制止侵权行为所支出的合理费用2万元，共计6.2万元。

一审法院认定事实：2006年10月30日，协和花纸公司成立。其自2014年及2015年起对外生产销售《山水》《全家福》《花开富贵》等陶瓷花纸。杨秋荣、王云详、孙珍淦曾在协和花纸公司工作，杨秋荣任研发部主任，王云详任电脑主任。2016年离职后，王云详成立个体工商户与杨秋荣、孙珍淦一同对外销售陶瓷花纸，其中包括类似《山水》《全家福》《花开富贵》的陶瓷花纸。天成公司曾向杨秋荣、王云详、孙珍淦购入大量《山水》《全家福》《花开富贵》等陶瓷花纸。

本院认为

一审法院归纳本案的争议焦点：1.协和花纸公司是否对涉案作品享有著作权；2.杨秋荣、王云详、孙珍淦、天成公司的生产行为是否构成侵权。

关于协和花纸公司是否对涉案作品享有著作权的问题。《中华人民共和国著作权法实施条例》第六条规定“著作权自作品创作完成之日起产生”。《山水》《花开富贵》《全家福》作为陶瓷花纸具有一定的独创性与艺术美感，能够与市面上的其他陶瓷花纸进行区分，其制作完成之日起，创作者便拥有该三幅花纸的著作权。《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或制品上署名的自然人、法人或其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。协和花纸公司提供的《山水》《花开富贵》《全家福》制作的过程材料及作品，能够初步证明涉诉作品《山水》《花开富贵》《全家福》是由其组织员工创作。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条“……由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者”之规定，在杨秋荣、王云详、孙珍淦未提供相反证据的情况下，可认定协和花纸公司拥有上述三件花纸的著作权。

关于杨秋荣、王云详、孙珍淦、天成公司的生产行为是否构成侵权的问题。杨秋荣、王云详、孙珍淦生产并对外销售的三款陶瓷花纸，与协和花纸公司生产销售的上述《山水》《花开富贵》《全家福》整体画面所表达的内容、图形布局、色彩、结构实质相似，普通消费者施以普通注意力不能明显感觉到这两部作品之间的差异，且协和花纸公司作品创作在先，而被诉侵权作品只在个别部分略作变动，没有创造性的劳动，杨秋荣、王云详、孙珍淦以前为协和花纸公司职工，双方具有关联关系，杨秋荣、王云详、孙珍淦有机会接触协和花纸公司作品，其生产销售的陶瓷花纸与协和花纸公司的《山水》《花开富贵》《全家福》已构成实质性相似，且不具有创造性，该行为系剽窃他人作品的侵权行为。根据著作权法第四十七条、第四十九条之规定，杨秋荣、王云详、孙珍淦的上述行为损害了协和花纸公司陶瓷花纸著作权，天成公司从杨秋荣、王云详、孙珍淦处购入侵权陶瓷花纸进行瓷器生产销售，亦侵犯了协和花纸公司的著作权。故杨秋荣、王云详、孙珍淦、天成公司应承担停止侵权、赔偿协和花纸公司损失的民事责任。《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”。本案中，协和花纸公司所提供的证据，并不足以证明其因侵权人侵权所遭受的实际损失，也无法证明侵权人因此所获利益。结合侵权人经营规模、使用方式、以及侵权行为的影响和本地消费水平等因素，采取法定赔偿方式确定杨秋荣、王云详、孙珍淦赔偿协和花纸公司经济损失1.5万元，天成公司赔偿协和花纸公司经济损失5000元。综上，依照《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条，《中华人民共和国著作权法》第四十七条、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨秋荣、王云详、孙珍淦、景德镇市允晟天成陶瓷有限公司立即停止侵害景德镇市协和陶瓷花纸有限公司所享有的《山水》《全家福》《花开富贵》三幅陶瓷花纸的著作权，并销毁相关侵权产品；二、杨秋荣、王云详、孙珍淦于本判决生效之日起十日内赔偿景德镇市协和陶瓷花纸有限公司经济损失1.5万元；三、景德镇市允晟天成陶瓷有限公司本判决生效之日起十日内赔偿景德镇市协和陶瓷花纸有限公司经济损失5000元；四、驳回景德镇市协和陶瓷花纸有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1352元，由景德镇市协和陶瓷花纸有限公司负担450元，杨秋荣、王云详、孙珍淦负担601元，景德镇市允晟天成陶瓷有限公司负担301元。

二审裁判结果

本院二审期间，杨秋荣、王云详、孙珍淦提交的证据有：《花开富贵》《山水图》《全家福》花纸创作制版过程的色表、菲林和花瓶实物，证明其制作生产花纸的过程未复制协和花纸公司的花纸，花面是市场上买的，并不是谁享有权益。协和花纸公司质证认为’上诉人提交的证据形成是在2016年5月7日甚至更后，协和花纸公司提供的证据时间是2014年12月18日，制作小样当时签名的人就是杨秋荣，这恰恰又印证了协和花纸公司创作在先。上诉人把花纸销售给客户汪某，证明其具有复制侵权行为，协和花纸公司损失巨大。本院审核认为，上诉人提交的证据形成时间晚于协和花纸公司提供的证据时间，上诉人曾在协和花纸公司工作，有机会接触《花开富贵》《山水》《全家福》作品，其提交的陶瓷花纸与协和花纸公司的《山水》《花开富贵》《全家福》已构成实质性相似，故上诉人提交的上述证据不足以证明其享有《花开富贵》《山水图》《全家福》作品的著作权。协和花纸公司二审未提交新证据。对一审查明当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点是：1.协和花纸公司是否对《花开富贵》《山水》《全家福》享有著作权?2.杨秋荣、王云详、孙珍淦的行为是否构成侵权；若构成侵权，应如何承担民事责任？

关于协和花纸公司是否对《花开富贵》《山水》《全家福》享有著作权的问题。协和花纸公司提交的《劳动合同书》证明，2011年12月1日，杨秋荣、王云详、孙珍淦到协和花纸公司工作，杨秋荣任研发部主任、王云详任电脑主任、孙珍淦从事制版工作。协和花纸公司提交的生产传票、创作陶瓷花纸图案《山水》《全家福》《花开富贵》的过程材料及作品证明2014年5月至2015年3月，协和花纸公司组织员工创作了《山水》《全家福》《花开富贵》等陶瓷花纸美术作品，并进行市场销售。《山水》《全家福》《花开富贵》元素的选取、布局，色表的工艺步骤，实际上就是陶瓷花纸美术作品的创作过程，协和花纸公司可视为《山水》《全家福》《花开富贵》的作者，依法享有著作权。杨秋荣、王云详、孙珍淦不能供相反证据证明有人比协和花纸公司更早创作、使用与《山水》《全家福》《花开富贵》相同或相似的作品，其上诉否认协和花纸公司拥有上述三件花纸的著作权的理由不能成立。

关于杨秋荣、王云详、孙珍淦的生产行为是否构成侵权；若构成侵权，应如何承担民事责任的问题。2016年，上诉人离职协和花纸公司后，王云详成立个体工商户与杨秋荣、孙珍淦共同生产销售与《山水》《全家福》《花开富贵》陶瓷花纸实质相似的被诉侵权花纸，侵害了协和花纸公司的著作权，应承担停止侵害、消除影响、赔偿损失的民事责任。一审法院判令杨秋荣、王云详、孙珍淦停止侵害协和花纸公司的《山水》《全家福》《花开富贵》三幅陶瓷花纸的著作权、销毁相关侵权产品，赔偿协和花纸公司经济损失1.5万元，符合法律规定。

综上，杨秋荣、王云详、孙珍淦的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1352元，由杨秋荣、王云详、孙珍淦负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长杜玉东

审判员丁保华

审判员邹征优

裁判日期

二○一八年三月十九日

书记员

代书记员龚婷

---

盈科（南昌）知识产权律师团队拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务，法律咨询热线：15270015226（来访请先电话预约）。

随着专利审查标准的提高和专利申请驳回率的上升，一项专利的通过之路变得愈发艰难！申请周期长、审查严、通过难，把资料提交完毕，经过了漫长的等待，结果等来了专利局的驳回通知… 

但，专利申请被驳回不是GAME OVER！复审请求是专利被驳回后的救济途径！

利用好复审请求这根“救命稻草”转危为安！

 案情简介 

2017年下旬，客户浙江某实业公司委托盈科专利律师进行名称为“雪球枪”的外观设计专利申请。

2018年2月14日，国家知识产权局原审查部门以不符合专利法第5条第1款的规定为由驳回了该申请。驳回具体理由是：本申请视图为雪球枪，其近似于弩枪类产品，用于发射物品，可能造成人员伤亡，造成社会恐慌，本申请不符合专利法第5条第1款的规定。2018年3月21日盈科专利律师在研究驳回决定理由后，进行缜密案情分析和复审理由撰写，向专利复审委员会提出了复审申请。

 决定理由 

1. 关于专利法第5条第1款

专利法第5条第1款规定：对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。

2. 具体理由

合议组认为，本申请是设计雪球枪的外观设计，根据其外观设计图片内容来看，是一种在打雪仗时可使用的雪球发射装置，包含有拉杆，弹性装备、枪把和发射按钮等。

《专利审查指南》第一部分第三章6.1规定：对于专利法第5条第1款的审查，应当对申请专利的外观设计是否明显违反法律、是否明显违反社会公德、是否明显妨害公共利益三个方面进行审查。

首先，雪球机本身并不违反法律，其使用和实施也并非法律所禁止，只是其生产、销售和使用有可能会受到法律或者相关规定的限制和约束，其雪球机本身并不属于专利法意义上违反法律的外观设计，可以给予外观设计专利保护。

其次，社会公德，是指公众普遍认为是正当的、并被接受的伦理道德观念和行为准则。本申请整体设计中并未带有暴力、凶杀或者淫秽的设计内容，公众感觉到的是统一协调的视觉效果，并没有令人感到恐怖或者反感，因此本申请并不属于违反社会公德的外观设计。

再次，妨害公共利益，是指外观设计的实施或者使用会给公众或社会造成危害，或者会使国家和社会的正常秩序受到影响。本申请虽然具备发射类产品所具有的拉杆、弹性装置、发射器等设计特征，其发射出的雪球会具有一定的时速和力度，但本身并不具有社会危害性，不会对公众或者社会造成危害，也不具有引起社会恐慌的可能性，不属于妨害公共利益的外观设计。因此通过逐一分析认定，本申请符合专利法第5条第1款的规定。

 审理结果 

撤销国家知识产权局2018年2月14日对本申请作出的驳回决定。由国家知识产权局原审查部门以原申请人提交文本为基础继续进行审批程序。

小课堂-专利复审流程

壹

根据《专利法》有关规定：专利申请人对国家知识产权局驳回申请的决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内，向专利复审委员会请求复审。

在决定复审之前一定要先分析专利驳回原因、分析复审授权的成功率。此时委托专业的代理人或代理机构更为高效。当日，若驳回理由很充分，再做复审就没有很大意义，只能浪费时间和金钱。贰

向专利复审委员会请求复审的，应当提交复审请求书，说明理由，必要时还应当附有关证据。

复审请求书不符合规定格式的，复审请求人应当在专利复审委员会指定的期限内补正；期满未补正的，该复审请求视为未提出。请求人在提出复审请求或者在对专利复审委员会的复审通知书作出答复时，可以修改专利申请文件；但是，修改应当仅限于消除驳回决定或者复审通知书指出的缺陷。修改的专利申请文件应当提交一式两份。

  叁

专利复审委员会应当将受理的复审请求书转交国务院专利行政部门原审查部门进行审查。

原审查部门根据复审请求人的请求，同意撤销原决定的，专利复审委员会应当据此作出复审决定，并通知复审请求人。肆

专利复审委员会进行复审后，认为复审请求不符合专利法及其实施细则有关规定的，应当通知复审请求人，要求其在指定期限内陈述意见。

期满未答复的，该复审请求视为撤回；经陈述意见或者进行修改后，专利复审委员会认为仍不符合专利法及其实施细则有关规定的，应当作出维持原驳回决定的复审决定；专利复审委员会进行复审后，认为原驳回决定不符合专利法及其实施细则有关规定的，或者认为经过修改的专利申请文件消除了原驳回决定指出的缺陷的，应当撤销原驳回决定，由原审查部门继续进行审查程序。

伍

复审请求人在专利复审委员会作出决定前，可以撤回其复审请求。

如果复审请求人在专利复审委员会作出决定前撤回其复审请求的，复审程序终止。专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

本文作者：盈科钱航律师

---

盈科（南昌）知识产权律师团队拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务。

刑事判决书

公诉机关河北省保定市满城区人民检察院。

被告人冀勇，男。2015年5月6日因涉嫌犯侵犯商业秘密罪被保定市满城区公安局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押在保定市满城区看守所。

辩护人苗静，河北张成敏律师事务所律师。

辩护人穆新军，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。

被告人胡建波，男。2015年5月6日因涉嫌犯侵犯商业秘密罪被保定市满城区公安局刑事拘留，同年6月13日被逮捕。现羁押在保定市满城区看守所。

辩护人王以生，河北凯歌律师事务所律师。

辩护人郭辉，河北树仁律师事务所律师。

审理经过

河北省保定市满城区人民检察院以保满检公诉刑诉(2015)171号起诉书指控被告人冀勇、胡建波犯侵犯商业秘密罪，于2015年11月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，不公开开庭审理了本案。保定市满城区人民检察院指派检察员张园园出庭支持公诉，满城县永红铸造机械有限公司法定代表人李彦青及其诉讼代理人刘爱强，被告人冀勇及其辩护人苗静、穆新军，被告人胡建波及其辩护人王以生、郭辉到庭参加诉讼。现已审理终结。

本院查明

经审理查明，满城县永红涛造机械有限公司（以下简称永红公司）成立于2004年1月，主要从事机械设备制造及加工业务。2009年，被告人冀勇、胡建波受聘于永红公司担任该公司事业部经理、副经理，并与该公司签订保密协议，协议第一条约定：本协议提及的“商业秘密”指不为公众知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，经营信息包括但不限于管理诀窍、客户名单、货源情报等，第四条（2)款约定：不得与永红公司生产同类产品、经营同类业务，也不组建或参与组建、参股这样的单位。2014年8月，冀勇在工作中得知永红公司客户山西太古昌鸿电力金具有限公司、山西宏坊电力金具有限公司有购买永红公司YH360C垂直造型机产品的意愿后，于2014年8月8日以个人名义与上述二公司签订产品购销合同，被告人胡建波明知被告人冀勇侵犯永红公司的商业秘密，仍然使用永红公司的商业秘密，伙同冀勇及永红公司原车间主任刘志江注册成立保定胜迪斯铸造机械制造有限公司，进行该产品的生产销售，给永红公司造成直接经济损失1439355.52元。2016年1月18日双方达成和解协议，冀勇、胡建波一次性赔偿永红公司各项损失90万元，永红公司对冀勇、胡建波表示谅解，不再追究冀勇、胡建波的任何责任。

上述事实，被告人冀勇、胡建波在开庭审理过程中亦无异议，且有劳动合同书，员工保密协议，被告人冀勇与山西太古昌鸿电力金具有限公司、山西宏坊电力金具有限公司签订的合同书，保定胜迪斯铸造机械制造有限公司登记申请书及营业执照，永红公司法定代表人李彦青的陈述，证人郭岸鑫、杨云帆、苏双双、刘志江、王启明、胡建彬的证言，保定市满城区涉案物品价格鉴证中心价格鉴证结论书，和解协议书、谅解书、汇款单等证据证实，足以认定。

本院认为

本院认为，被告人冀勇、胡建波违反国家反不正当竞争法律法规规定，为谋取私利，违反与永红公司的保密协议，非法使用其掌握的永红公司的经营信息，给永红公司造成重大损失，其行为构成侵犯商业秘密罪。公诉机关指控二被告人犯罪，事实清楚，证据充分，罪名成立。鉴于被告人冀勇、胡建波如实供述自己的罪行，且已就民事赔偿与永红公司自行和解，得到该公司的谅解，可依法从轻处罚。结合本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款（三）项、第二款、第三款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第三款的规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人冀勇犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元。

刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月6日起至2016年2月5日止。

二、被告人胡建波犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币十万元。

刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年5月6日起至2016年2月5日止。

上列所判罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳。

如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省保定市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。

审判人员

审判长韩春龙

审判员郭勇致

人民陪审员张芳

裁判日期

二〇一六年一月二十五日

书记员

书记员张乐

---

盈科（南昌）知识产权律师团队拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务。

刑事判决书

公诉机关北京市朝阳区人民检察院。

被告人欧阳涛，男，1986年5月24日出生，出生地重庆市，中专文化，户籍所在地为重庆市永川区。因涉嫌犯侵犯著作权罪于2017年2月17日被刑事拘留，同年3月24日被逮捕，同年5月18日被取保候审。

辩护人吴大元，北京盈科（长沙）律师事务所律师。

审理经过

北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉(2017)1369号起诉书指控被告人欧阳涛犯侵犯著作权罪，于2017年7月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派检察员赵佳到庭支持公诉，被告人欧阳涛及其辩护人吴大元到庭参加诉讼，现已审理终结。

一审请求情况

北京市朝阳区人民检察院指控：2015年8月至2017年2月间，被告人欧阳涛利用位于本市朝阳区天畅园4号楼的北京乐动卓越科技有限公司运营的具有知识产权的游戏《我叫MT》服务器漏洞，通过网络侵入该游戏服务器，获取服务器端程序及账号管理平台程序后，私自架设服务器运营该游戏，非法经营额达人民币270余万元。被告人欧阳涛后被查获归案。公诉机关提供了证人证言、书证、鉴定意见、被告人供述等证据材料，认为被告人欧阳涛以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。

被告人欧阳涛当庭对指控其获取服务器端程序及账号管理平台程序后私自架设服务器运营该游戏获利并无异议，但对于指控的非法经营数额提出异议，认为其中包括其运营的另一款游戏《小魔仙》的经营收入，应在犯罪金额中予以扣除。

其辩护人对于指控罪名无异议，提出非法经营数额270万元证据不足，不能作为量刑依据；被告人欧阳涛归案后认罪态度较好，积极赔偿损失，同被害单位达成谅解，请求对其适用缓刑或免予刑事处罚。

本院查明

经本院审理查明：2015年8月至2017年2月间，被告人欧阳涛利用北京乐动卓越科技有限公司（办公地：本市朝阳区天畅园4号楼）享有软件著作权的网络游戏《我叫MT》的服务器漏洞，侵入该游戏服务器，获取服务器端程序及账号管理平台程序后，私自架设服务器运营该游戏，在作案期间通过代收公司获得收益达人民币270余万元。被告人欧阳涛后被查获归案。案发后，被告人欧阳涛自愿赔偿被害单位经济损失人民币400万，被害单位对其表示谅解。

上述事实，有如下证据在案为证：

1、证人荣某的证言证明：北京乐动卓越科技有限公司从事手机网络游戏发行，公司开发运行一款“我叫MT”的游戏，已经获得软件著作权登记证书。现发现该游戏被架设私服，导致玩家流失，给公司造成损失，故来报案。

2、证人黄某的证言证明：我是合肥山海网络科技公司的法人。我公司经营第三方支付代收业务。公司自2015年9月份为“黄毅”提供代收业务，2015年11月份补签了合同，到了2016年4月份基本没有业务往来了。“黄毅”提现总额在150万左右。

合肥山海网络科技公司提供了2015年8月至2016年4月“黄毅”的提现记录及双方的合作协议。

3、证人袁某的证言证明：我是株洲龙脉网络科技有限公司法人。我公司（“收卡宝”）为网络游戏提供代收充值业务，玩家通过支付宝或微信充值后，我公司扣除手续费后将余款打到游戏运营商账户上。2016年底到2017年2月份我公司为“黄毅”提供过代收业务，金额120余万。“黄毅”的工商银行卡号尾号为1493。

该公司提供了2016年12月12日至2017年2月18日“黄毅”的提现记录。

4、北京乐动卓越科技有限公司提供的营业执照、网络文化经营许可证（北京市文化局颁发）、软件产品登记证书（北京市经济和信息化委员会颁发）、国家新闻出版广电总局批复、计算机软件著作权登记证书证明被害单位的情况，以及“我叫MT”予以登记、取得著作权的情况。

5、房屋租赁合同证明：北京乐动卓越科技有限公司租用朝阳区媒体村天畅园内房产作为办公地点。

6、北京通达首诚司法鉴定所出具的声像资料检验报告证明：将涉案游戏官方数据同私服数据对照，发现文件及代码完全相同。

7、上海安畅网络科技股份有限公司提供的书证证明：“黄毅”租用服务器的情况。

8、被告人欧阳涛的银行账户查询情况证明：其账户定期向潘忠哲、潘景福、汪斌斌打入固定数额款项的情况。

9、到案经过证明：2017年2月17日公安机关在重庆市将被告人欧阳涛抓获归案。

10、北京乐动卓越科技有限公司出具的谅解书证明：欧阳涛一次性赔偿公司经济损失人民币400万，公司对其表示谅解。

11、被告人欧阳涛的户籍材料证明其身份情况。

12、被告人欧阳涛供述到：指控的事实我承认。当时运行的还有小魔仙这个游戏，主要盈利也是来源于小魔仙。这个游戏是潘忠哲他们做的，是否经过许可或备案我也不清楚。我负责支付平台以及租用服务器等事项。当时委托了代收机构，收款后打入我控制的“黄毅”账户，“黄毅”的银行账户以及身份情况都是我掌握的。山海网络是申请提现，龙脉是自动提现。经过比特币等几个环节后我提现并分配。我被羁押后服务器没有续费，我开发的收费平台chengxpay.com以及小魔仙运营的后台数据都没有了，现在无法提供。小魔仙是否有相应资质证书我不清楚。

经庭审质证，上述证据可以确认，作为定案依据。

为支持被告人的辩解，辩方提交了两天的chengxpay.com后台管理系统截图，以及株洲龙脉公司出具的后台数据书证，意图证明被告人欧阳涛在经营“我叫MT”私服的同时经营还“小魔仙”游戏，其收益同“我叫MT”收入混同一处。

本院认为

经查，被告人欧阳涛称上述截图系来自其Gmail邮箱，现由于其他原因无法登陆取证，而龙脉公司出具的后台数据只能证明收费明细，无法区分收费来源。追诉机关也表示无法就此线索继续进行查证。本院认为，收费平台系被告人开发，属于其具备优势举证能力的领域，现由于其自身方面的原因导致收费理由无法区分及收费平台电子数据灭失，无法继续举证支持其主张，被告人对此积极抗辩应承担相应的举证不能的风险；其已经提交的材料性质属于电子数据，因来源无法确定，也无其他证据予以印证，无法保证相关数据的完整性和真实性，故本院无法将其作为定案依据。故对被告人欧阳涛的辩解及相关辩护意见不予采纳。辩护人所提其他合理辩护意见酌予采纳。

本院认为，被告人欧阳涛未经著作权人允许，复制计算机软件，架设“私服”牟利，违法所得数额巨大，其行为已触犯了刑律，构成侵犯著作权罪，应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人欧阳涛犯侵犯著作权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。

被告人欧阳涛归案后虽然对犯罪金额有所辩解，但是对于指控的基本犯罪事实能如实供述，有认罪、认罚的态度，故本院对其从轻处罚并依法适用缓刑。根据本案的实际情况，在缓刑考验期内禁止其从事特定活动。

综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告人欧阳涛犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币二万元（缓刑考验期自判决生效之日起计算，罚金已缴纳）。

二、禁止被告人欧阳涛在缓刑考验期内从事电子商务活动。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判人员

审判长刘砺兵

人民陪审员周学芳

人民陪审员杨占珍

裁判日期

二〇一七年十一月二十八日

书记员

书记员赵召

---

盈科（南昌）知识产权律师团队拥有众多商标律师、版权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务。

  刑事判决书

被告人廖泽飞，男，1989年11月17日出生于江西省宁都县，汉族，大学本科文化，系南昌某科技服务有限公司法定代表人，家住江西省宁都县，现住江西省南昌市。2016年8月30日因涉嫌犯侵犯著作权罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于南昌市第二看守所。

辩护人高少华、周慧敏，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。

审理经过

南昌市青山湖区人民检察院以湖检公诉（单）刑诉[2017]1号起诉书指控被告人廖泽飞犯侵犯著作权罪，于2017年6月12日向本院提起公诉。本院于同年6月14日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。南昌市青山湖区人民检察院指派检察员胡永亮、代理检察员郭文丽出庭支持公诉，被告人廖泽飞及其辩护人高少华、周慧敏到庭参加诉讼。本案经南昌市青山湖区人民检察院向本院申请延期审理二次，并报请江西省南昌市中级人民法院延长审限三个月，现已审理终结。

一审请求情况

南昌市青山湖区人民检察院指控，南昌某科技服务有限公司（已停业）于2012年经工商登记注册成立，被告人廖泽飞系该公司股东、法定代表人。

2015年3月份，被告人廖泽飞在南昌市青山湖区北京东路恒茂梦时代国际广场，以南昌某科技服务有限公司在淘宝网注册店名为“某旗舰店”的网络店铺。自2016年1月至8月期间，在未经著作权人许可的情况下，廖泽飞通过该网络店铺向他人销售复制版《股票操作大全》等68本PDF版文字作品，从中牟利，传播上述作品数量共计12199件（部）。

2016年8月30日，被告人廖泽飞被南昌市文化广电出版局移交公安机关而归案。

针对上述指控，公诉机关向法庭提供了证人郭某1、聂某等人的证言，鉴定意见，勘验笔录，扣押物品清单，侵权作品数据统计表，户籍证明，归案经过，被告人廖泽飞的供述等证据。公诉机关认为，被告人廖泽飞作为南昌某科技服务有限公司的法人代表，系直接负责的主管人员和直接责任人员，应以侵犯著作权罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。

被告人廖泽飞对起诉书指控其犯侵犯著作权罪没有异议，但辩称数量可能存在重复下载、分享的情况。

其辩护人的辩护意见：1、被告人廖泽飞及南昌某科技服务有限公司具有自首情节。2、本案的鉴定意见书不具有证据资格，不能作为定案证据，且应当对所有涉案书籍进行鉴定，鉴定内容为：涉案电子书是否与著作权所有人的书籍是同一本书籍。本案只能认定19部作品为侵权作品的数量。3、本案的证据存在大量问题，对事实认定有重大影响：（1）本案第4至第6卷的证据材料来源不明，所谓来源于百度公司，无该公司的盖章，也无提取人的签名，百度公司提供的U盘，明显被打开过，使用过，U盘是极容易被更改、复写的，数据本身的真实、客观性以及来源、证据形式的合法性均存疑；（2）本案的侦查权错误，南昌文化执法支队没有侦查权，其所取证据：暂扣清单、行政执法部门移送证据清单、现场勘查（勘验）笔录、证据先行登记保存审批表、文化执法支队所作的询问笔录，不可直接作为本案证据。4、有如下情形的书籍数量不能计算为犯罪的数量，应予剔除：（1）同一IP地址如无法查明是否有不同人下载，根据存疑有利于被告人的原则，应当推定为同一人下载，数量不应叠加；（2）同一操作者下载多次，只计算一次，因为实际点击数只有一次，并不会增大实际的损害公共利益的程度；（3）未被下载或未被完整下载（下载完成）不可计算；（4）MD5值未显示的不能计算，因为无法核实是不是同一部书籍；（5）数据统计中应当扣除远程勘验时文化局下载的数量，这些部分系为办案而下载，没有盈利也没有侵权。文化局下载的可以通过查询其IP地址和查询时间予以确定；（6）视频文件不属于电子书，未确定著作权人，也未鉴定为侵权作品，不能计算。5、被告人廖泽飞认罪态度好，此前一贯表现良好，系初犯、偶犯。

本院查明

经审理查明，南昌某科技服务有限公司（已停业）于2012年经工商登记注册成立，被告人廖泽飞系该公司股东、法定代表人。

2015年3月，被告人廖泽飞在南昌市青山湖区北京东路恒茂梦时代国际广场，以南昌某科技服务有限公司（以下简称某公司）名义在淘宝（天猫）网注册店名为“某旗舰店”的网络店铺。被告人廖泽飞通过该店客服平台上销售文字作品《股票视频教程大全炒股教程新手炒股软件技术培训入门到精通》等作为销售宝贝，待用户购买宝贝后为其发送百度云（注册的账号和名称都叫“某网”和“某教育网”）链接供用户下载大量PDF版本的电子书籍。自2016年1月至8月期间，在未经著作权人许可的情况下，被告人廖泽飞通过该网络店铺向他人销售侵权复制版《股票操练大全》等PDF版文字作品从中牟利，其中在“火课网”销售电子介质文字作品24本，传播数量共计10701部；在“火课教育网”销售电子介质文字作品44本，传播数量共计1498部，共计12199部（件）。

2016年8月9日，被告人廖泽飞自行到南昌市文化广电新闻出版局局接受调查，如实供述了其上述侵权行为的事实。同年8月30日廖泽飞再次来到该局接受询问后由该局将其移送至公安机关而归案。

证明上述事实的证据有：

1、书证

（1）户籍证明，证明被告人廖泽飞案发时已达到完全刑事责任年龄，具备刑事责任能力。

（2）归案经过及南昌市文化广电新闻出版局出具的情况说明，证明南昌市文化广电新闻出版局于2016年6月4日对被告人廖泽飞涉嫌侵犯著作权案进行立案调查，同年8月9日被告人廖泽飞自行来到该局执法机构南昌市文化市场综合执法支队接受调查询问，其对侵权行为供认不讳。同年8月30日廖泽飞再次来到该局接受询问后由该局将其移送至公安机关的事实。

（3）南昌市文化广电新闻出版局接受线索的相关材料及调取证据情况并将证据移送南昌市公安局的相关书证，证明本案线索系浙江省杭州市余杭区市场监督管理局根据他人举报进行调查而发现，该局将该案件线索告知南昌市版权局，后由南昌市文化广电新闻出版局进行调查后调取了相关证据并将该案移送至南昌市公安局，南昌市公安局后将该案转交给南昌市公安局直属分局进行侦查的事实。

（4）执法照片，证明2016年5月17日南昌市文化广电新闻出版局文化市场综合执法支队根据浙江省杭州市余杭区市场监督管理局案件线索告知函，在依法对该案远程及调查取证后发现该案涉嫌犯罪，依法将该案移送至南昌市公安局直属分局进行侦查。同年7月该局依法立案调查，2016年8月1日该局与南昌市文化广电新闻出版局执法人员进行联合执法，在被告人廖泽飞所在的公司某公司进行前期调查取证，并进行了拍照的事实。

（5）南昌公安局直属分局调取的证据材料通知书、材料清单及相关数据统计，证明2016年8月15日，南昌市公安局直属分局向北京百度网讯科技有限公司调取百度云账号某网、某教育网的所有数据、登陆日志、近一年上传日志、下载日志等全部内容及注册信息，北京百度网迅科技有限公司对“某网”（UID：1676）、“火课教育网”（UID：1655）传播电子介质的文字作品数据进行了统计，其中“某网”涉及文字作品24本，传播数量10701部（册）；“某教育网”涉及文字作品44本，传播数量1498部（册），共计12199部（册）的事实。

（6）现场检查笔录、证据先行登记保存审批表，登记物品清单及远程勘验笔录、涉案图书目录，证明2016年8月1日9时10分至11时，南昌市文化广电新闻出版局执法人员到江西省南昌市北京东路恒茂梦时代国际广场某公司进行检查，发现该公司运营的天猫“某旗舰店”在该店客服平台上维护淘宝销售数据，其销售模式为用户购买宝贝成功交易后发送百度云链接供用户下载，其中含有大量PDF版本的电子书，如《股票操练大全》等系列书籍，随后执法人员对销售后台的数据进行截屏，给当事人确认，并对执法过程摄像取证，对涉案电脑2台进行登记保存，该经过经现场负责人廖某签字确认；对某旗舰店的网站进行远程勘验，调取证据如下：第一，涉案图书目录，包含《股市操练大全》第二至第五册、股市操练大全习题、股市操练大全—实战指导之一、江某实战精华；第二，截屏图片18张，包含该网店客服销售对话截屏、购买宝贝后自动发货、提供百度云下载链接网址及下载方法、某旗舰店客服提供三个供客户下载电子的百度云链接、打开百度云连接内电子书全过程、下载全过程、下载后打开版权页界面、作品截屏、淘宝天猫首页及注册工商信息、某旗舰店发布宝贝及销售的界面截屏、侵权作品的下载路径。

（7）关于公安机关出具的情况回复说明，证明公安机关在侦查取证过程中，执法人员对取证下载不成功的数据给予了剔除，没有计算在复制的数量范围内；并经公安机关与百度云相关负责人沟通得知，MD5空白数据栏表示直接存入云盘的电子介质的文学作品，有数据栏的则为存入云盘文件夹内的电子介质的文学作品的事实。

（8）扣押清单，证明2016年9月28日，南昌市文化市场综合执法支队将其扣押的电脑（主机和屏幕）2套及光盘（存储淘宝销售流水）1张、移送存储设备（百度云资料）2台移交至南昌市公安局直属分局的事实。

（9）杭州市文化市场行政执法总队的回复函及相关附件，证明南昌市文化市场综合执法支队商请杭州市文化市场行政执法总队向浙江淘宝网络有限公司调取火课旗舰店的基本信息和销售记录，杭州市文化市场行政执法总队提供了该旗舰店在天猫网上信息销售宝贝记录（2015年11月2日至2016年6月16日）：《殷某2华股票视频教程殷氏选股法—线法摇米机炒股内部讲座公式源码》销售80次，《2016股票视频教程大全炒股教程新手炒股软件股技术培训入门至精通》销售4次、《2016股票视频教程大全炒股教程新手炒股软件技术培训入门到精通》销售949次、《2016股票视频教程大全指标新手学炒股软件股炒技术培训入门至精通》销售35次、《2016股票视频教程大全新手学炒股软件交易指标技术培训入门到精通》销售46次。第二，该某旗舰店提供的营业执照为某公司。

（10）某公司企业信息，证明某公司的相关企业信息及变更情况，廖泽飞系法定代表人，公司性质是自然人独资的有限责任公司。

（11）中国版权保护中心查询结果及作品登记证书，证明《股票视频教程大全炒股教程新手炒股软件技术培训入门到精通》系文字作品，其作者为廖泽飞，登记时间为2015年8月5日，该文字内容包含9页。

（12）某公司（某旗舰店）商品销售数据统计表，证明公安机关对某公司（某旗舰店）从2015年11月2日至2016年6月16日在淘宝上销售的商品进行了调查和筛选，经筛选成功交易952次，涉及金额26647.10元的事实。

（13）支付宝信息，证明了廖泽飞个人支付宝信息的事实。

（14）部分买家电话记录，证明公安机关对部分购买某公司商品的客户进行了电话询问的事实。

（15）查询财产通知书及数据，证明公安机关对某公司进行财产查询及查询了相关数据的事实。

（16）上海三联书店有限公司鉴定函，证明2016年6月3日上海三联书店对南昌市文化市场综合执法支队提交的《股市操练大全》第二至五册、《股市操练大全》习题集—股市实战强化训练系列练习之一、《股市操练大全实战指导》之一均为侵权盗版出版物。

（17）中国三峡出版传媒有限公司、中国科技出版传媒股份有限公司、中国华侨出版社、社会科学文献出版社、中国经济出版社、中国社会科学出版社、海南出版设有限公司、经济管理出版社、上海远东出版社、机械工业出版社认定函及情况说明，证明上述各公司及出版社均未授权某公司出版其旗下图书，均未与某公司有业务往及资金往来，送检的各类图书均为侵权复制品的事实。

（18）江西省政府办公厅关于印发省新闻出版局（省版权局）职能配置内设机构和人员编制的规定、江西省机构编制文员会印发的关于成立江西省版权保护中心的通知、江西省新闻出版局关于转发《关于成立江西省版权保护中心的通知》的通知，证明原江西省新闻出版局具有侵权作品的鉴定职能，2003年8月29日该局成立了江西省版权保护中心，侵权作品的鉴定职能由该局划转给了江西省版权保护中心。

2、证人证言

（1）证人郭某1的证言，证实某公司有廖泽飞、廖某、叶某、郭某1、聂某、龚某、李某1、汤某等8人。被告人廖泽飞和廖某是兄弟关系，郭某1和他们之间是表兄弟关系，某公司法人是廖泽飞。某公司目前主要运营两个项目，分别是“某旗舰店”和“某旗舰店”，前面负责卖课程，后者卖电动车罩，郭某1主要负责后者的客服和售后工作。公司两个项目投资人是廖泽飞。“某旗舰店”是卖课程后发百度云链接供买家下载，“某旗舰店”是以邮寄的方式销售，两个项目的销售收入全部进入廖泽飞的支付宝帐户里，至于到公司帐户还是个人帐户不清楚。“某旗舰店”是廖泽飞在负责，用户下载百度链接上的内容，只有廖泽飞有权限开放。“某旗舰店”链接课程内容就是教你如何炒股的书籍和视频、音频、图片等，但都是虚拟的电子产品，郭某1在公司里看到过客服发送过这些东西。

（2）证人聂某的证言，证实其是某公司一名员工，公司的运营是老板廖泽飞直接负责。公司的“某旗舰店”经营模式：买家点击购买店内的宝贝付款后，系统会自动发放一个取货码给买家，买家再拿这个取货码就可以进入百度云盘下载他们购买的课程，资金会流入廖泽飞的私人账户。“某旗舰店”百度云盘和“某网”选课平台的数据不知是谁上传的，聂某一来公司上班就已经存在。只有廖泽飞有权打开“某网”、“某网2”的后台。销售的电子书名字有《股市操练大全》等。

（3）证人龚某的证言，证实其是某公司员工，主要做“某网”选课平台的功能开发和后台的维护，还有一些后台权限的管理及信息管理。公司的股东就是廖泽飞本人。其不清楚百度云链接和“某网”选课平台等内容，购买了课程的人才有权限去观看和下载百度云里面的内容。老板廖泽飞才有权打开“某网”和“某网2”的后台，“某网”选课平台是廖泽飞花几万元买来的，然后由龚某对里面的程序内容进行修改。“火课网”生成一个兑换码，然后用这个兑换码才能去看视频，收入的流水都是通过天猫走的，兑换码售出后的资金最后都进入廖泽飞的账户。

（4）证人廖某的证言，证实其是被告人廖泽飞的弟弟。其于2015年8月来国某公司的，收入主要是自营自收。“某旗舰店”主要经营视频课程，大部分是炒股课程，其了解公司销售模式是客户购买“某旗舰店”的宝贝后，客服就会发百度云链接给买家，链接里面有数据包，数据包含有视频、产品说明等电子书、阅读器等。内容是谁上传的其不清楚，但是主帐号是廖泽飞的，廖泽飞有权限对内容进行删减、增加，廖某没有廖泽飞的帐号和密码。“某旗舰店”的经营廖某没有参与。“某旗舰店”用户下载的百度链接是用淘宝的“直通车”去推广，然后会修改宝贝标题和美工修图，但是宝贝的内容都是一样的，不会有很大的变动。“某旗舰店”的资金先进入某公司的账户，之后再进入廖泽飞的个人银行账户。

3、被告人廖泽飞的供述，证实某公司于2012年5月28日成立，公司的投资者是廖泽飞，属于自然人独资的有限责任公司。某公司在天猫平台有火课旗舰店、百赛旗舰店、法若兰旗舰店、ZBOSS旗舰店、山吧旗舰店。2015年3月廖泽飞以某公司在淘宝网（天猫网）上注册店名为“某旗舰店”，注册资本为100万元，其个人实际投资为人民币20万元。公司现有7名员工，分别为廖泽飞、廖某（廖泽飞弟弟）、郭某1（表弟）、聂某、龚某、李某1、汤某。其中廖泽飞、聂某、林某负责“某旗舰店”的所有业务。聂某负责“某旗舰店”（淘宝天猫网）售后服务，林某主要做廖泽飞所出售的资料收集和转存到百度云以及客服工作，百度云上注册的账号和名称都叫“某网”和“某教育网”。“某旗舰店”从成立至今，出售的东西包括视频、音频、书籍。“某旗舰店”运营模式：通过天猫网络平台淘宝网发布商品信息供用户购买，用户下单付款成功后从事先存储在全自动发货助理软件发送“百度云”链接供用户下载相关数据，2016年7月1日之前停止了宝贝的销售，但7月份还有“百度云”下载数据是因为用户购买后推迟下载时间，之后店铺的销售模式为销售“某选课平台”（××）的课程兑换码，资料来源于优酷网。百度云链接资料内容的来源都是从第三方淘宝网店购买后一键转存复制在百度云名为“某网”和“某教育网”的百度云空间里，转存的内容没有下载，对其内容是原本复制的。转存的内容有电子介质的书籍，廖泽飞从第三方购买的电子介质的书籍是PDF文件格式，购买时没有验证销售方是否有销售出版物的资质，内容都是上面转存的内容，购买电子书的用途是用于销售，但也包括视频、音频、图片。用于销售电子介质的文字作品没有这些电子介质书籍的发行授权。在廖泽飞百度云内注册名为“某网”的管家里，依次点击“我的网盘”－“补充资料”－股票入门基础知识23本”显示了23本PDF格式的电子书，书名为：《股票操作学.pdf》、《股票筹码揭秘.pdf》、《股票技术分析.pdf》、《股票技术分析新思维来自大师的交易模式.pdf》、《股票螺旋历法预测.pdf》、《股票市场波动法则.pdf》、《股票图解现代个人理财顾问.pdf》、《股票作手回忆录PDF版爱德温李某2.pdf》、《股史风云话投资.pdf》、《股市搏击.pdf》、《股市操练大全第二册.pdf》、《股市操练大全第三册.pdf》、《股市操练大全第一册.pdf》、《股市操练大全习题集.pdf》、《股市操练大全.pdf》、《股市大众心理解析.pdf》、《股市高手神奇的炒股技巧.pdf》、《股市趋势技术分析.pdf》、《股市趋势技术分析第6版.pdf》、《股市全胜攻略.pdf》、《股市无敌.pdf》、《股市心理学.pdf》、《职业股民：股市精英透视.pdf》；在廖泽飞百度云内注册名为“某教育网”的管家里，依次点击”我的网盘”－”03股市操练大全”显示了6本PDF格式的电子书，书名依次为：《[股市操练大全第六册－实战指导1].黎某主编.扫描版.pdf》、《[股市操练大全第四册].黎某.pdf》、《股市操练大全第2册.pdf》、《股市操练大全第3册.pdf》、《股市操练大全习题集.pdf》、《股市操练大全.第五册.终极篇.pdf》；同时依次点击”我的网盘”－”股票入门基础知识23本”显示了与在“火课网”相同的《股票操作学.pdf》等23本PDF格式的电子书。国某公司没有销售出版物资质，“火课旗舰店”内所有发布的宝贝交易成功后的钱款是划到国某公司账户，营利的款项打入廖泽飞的银行卡和公司的支付宝帐户内，只有廖泽飞对这个帐户有管理权限。2016年8月1日，南昌市文化综合执法支队工作执法人员在”火课旗舰店”内后台发现廖泽飞发布的宝贝名为《2016股票视频教程大全指标新手学炒股软件股炒技术培训入门至精通》、《2016股票视频教程大全新手学炒股软件交易指标技术培训入门到精通》和《殷某1华股票视频教程殷氏选股法一线法摇米机炒股内部讲座公式源码》的销售量截止到2016年8月1日，后台显示的数据是总销售量分别是3372、2651和144次，中间有更换过宝贝的介绍和内容，“火课旗舰店”从2016年1月1日到7月31日所有宝贝交易成功销售收入为：345063.57元，具体三件宝贝销售收入各有多少没有统计过。2016年6月1日、6月6日，南昌市文化广电新闻出版局执法人员对某公司运营的”某旗舰店”（淘宝网）进行远程勘验，发现公司的发布的《殷某2华股票视频教程殷氏选股法一线法摇米机炒股内部讲座公式源码》、《2016股票视频教程大全炒股教程新手炒股软件股技术培训入门至精通》和《2016股票视频教程大全炒股教程新手炒股软件技术培训入门到精通》三件宝贝，根据公安机关在2016年5月24日的调查记录里，由“火课旗舰店”乐某的售后人员发送《殷某2华股票视频教程殷氏选股法一线法摇米机炒股内部讲座公式源码》链接是http:pan.baidu.coms1jGNdQAi，附送的三个链接其中一个链接为：http:pan.baidu.coms1skkh78D；购买《2016股票视频教程大全指标新手学炒股软件股炒技术培训入门至精通》和《2016股票视频教程大全新手学炒股软件交易指标技术培训入门到精通》的宝贝，同为用户下载的百度云链接是http:pan.baidu.coms1jG47h3K。在文化局执法人员远程取证的时候，廖泽飞销售的宝贝中含有ＰＤＦ文件格式的《江某实战精华.pdf》、《[股市操练大全第六册－实战指导1].黎某主编.扫描版.pdf》、《[股市操练大全第四册].黎某.pdf》、《股市操练大全第2册.pdf》、《股市操练大全第3册.pdf》、《股市操练大全习题集.pdf》、《股市操练大全.第五册.终极篇.pdf》、《股票操作学.pdf》、《股票筹码揭秘.pdf》、《股票技术分析.pdf》、《股票技术分析新思维来自大师的交易模式.pdf》、《股票螺旋历法预测.pdf》、《股票市场波动法则.pdf》、《股票图解现代个人理财顾问.pdf》、《股票作手回忆录PDF版爱德温李某2.pdf》、《股史风云话投资.pdf》、《股市搏击.pdf》、《股市操练大全第二册.pdf》、《股市操练大全第三册.pdf》、《股市操练大全第一册.pdf》、《股市操练大全习题集.pdf》、《股市操练大全.pdf》、《股市大众心理解析.pdf》、《股市高手神奇的炒股技巧.pdf》、《股市趋势技术分析.pdf》、《股市趋势技术分析第6版.pdf》、《股市全胜攻略.pdf》、《股市无敌.pdf》、《股市心理学.pdf》、《职业股民：股市精英透视.pdf》。全国各地的人都有买过”某旗舰店”的课程。《股票视频教程大全炒股教程新手炒股软件技术培训入门到精通》于2014年4月2日在中国版权保护中心进行登记，登记证书号为：国作登字-2015-A-00221095，著作权人是廖泽飞。该作品登记的类别是文字作品，纸介质，不包括电子介质，作品登记的客体是公安机关收缴的那九张纸的内容，不包括视频、图片、文档、电子书（PFD）格式（这些都是电子介质），以视频、软件的名称命名为课程的名字。该《作品登记证书》中的附属具体登记内容共9页中的第2页至第3页中”高级教程篇”所记载的”[大投机家2：一个投机者的智慧]等书籍名称、大纲和课件没有包括相应的整本书的内容。以上这些电子书籍，都没有得到版权方的授权。

4、鉴定意见，证明经江西省版权保护中心及江西省版权局认定：送检的《股市操练大全》系列书籍（PDF版本）、PDF格式的《职业股民：股市精英透视》、《股市风云话投资》、《江某实战精华》、《江某理论与中国历法-股票市场波动法则》、《股票作手回忆录》、《大牛有形：股票技术分析》、《手把手教你炒股：股市高手神奇的炒股技巧》、《股市大众心理分析》、《股票图解现代个人理财顾问》PDF文件格式、《股票技术分析新思维》PDF文件格式、《股票筹码揭秘》PDF文件格式、《股市螺旋历法预测》、《股市搏击：机会与陷阱》、《股市全胜攻略》均为盗版侵权复制品。

公诉机关向法庭提供的上述证据，内容客观真实，收集程序合法，且证据之间能相互印证，足以证明本案相关事实，本院予以采信。

关于辩护人所提本案的鉴定意见书不能作为定案证据，应当对所有涉案书籍进行鉴定，本案只能认定19部作品为侵权作品的数量的辩护意见，经查，经鉴定部门鉴定的部分电子书籍，系被告人廖泽飞复制传播未经具有出版发行权单位授权发行的版权作品，经鉴定为盗版侵权复制品；而对于没有经过鉴定的电子介质文字作品，因涉案作品种类较多且权利人分散，被告人廖泽飞亦供述其开办的某公司没有销售出版物的资质，其通过百度云链接将他人的作品经过复制用于销售的电子介质文字作品均没有这些电子介质书籍的发行授权，其也未能提供获得著作权人许可的相关证据，而将他人的作品进行网络传播，应认定为未经著作权人许可。根据公安机关在北京百度网讯科技有限公司调取的“某网”、“某教育网”百度云盘数量统计及执法机关所作的现场检查笔录远程勘验笔录、涉案图书目录等证据证实，被告人廖泽飞通过网络店铺销售了复制版PDF文字作品为68本（其中在“某网”销售电子介质文字作品24本，在“某教育网”销售电子介质文字作品44本），传播上述作品数量为12199部（件）。故上述辩护意见，与事实、证据不符，本院不予采纳。关于辩护人所提本案的证据存在大量问题，如U盘的真实、客观性以及来源、证据形式的合法性均存疑、南昌文化执法支队没有侦查权，其所取证据暂扣清单、行政执法部门移送证据清单、现场勘查（勘验）笔录、证据先行登记保存审批表，不可直接作为本案证据、犯罪的数量计算有误、视频文件不属于电子书，未确定著作权人，也未鉴定为侵权作品，不能计算的辩护意见，经查，被告人廖泽飞侵犯他人著作权作品的数量系公安机关向其网店经营所使用百度云注册的账号、名称“某网”、“某教育网”链接所在的百度公司调取的，通过U盘固定证据，辩护人并无证据证明该U盘的数据被更改过；在办理侵犯知识产权刑事案件中，南昌文化执法支队作为行政执法部门，其依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录，经公安机关、人民检察院审查，经过庭审质证确认，人民法院可以作为刑事证据使用；本案指控被告人廖泽飞侵犯著作权作品的数量即传播侵权复制版文字作品12199件（部），公诉机关提供了行政执法机关的扣押清单、现场检查笔录、远程勘验笔录、登记物品清单、涉案图书目录、公安机关向北京百度网讯科技有限公司调取的证据材料通知书及该公司对某公司传播他人作品的数量统计、鉴定意见及被告人廖泽飞的相关供述等证据予以证实，足以认定；被告人廖泽飞复制并通过信息网络传播他人的未经鉴定的电子文字作品，经勘验调取均系他人的文字作品，其未提供获得著作权人许可的相关证明材料，视为未经著作权人许可，应认定为侵犯著作权作品的数量。故上述辩护意见，均与事实、证据不符，本院不予采纳。但辩护人关于文化执法支队所作的询问笔录不能作为本案证据的辩护意见，本院予以采纳。

本院认为

本院认为，被告人廖泽飞身为南昌某科技服务有限公司的法人代表，系直接负责的主管人员和直接责任人员，以营利为目的，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播他人文字作品，数量合计12199件（部），情节特别严重，其行为已构成侵犯著作权罪。但其在被采取强制措施前主动到案并如实供述罪行，具有自首情节，依法可减轻处罚。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控罪名成立。关于被告人廖泽飞所提传播他人作品数量可能存在重复下载、分享的情况的辩解，与事实、证据不符，本院不予采纳。关于辩护人所提被告人廖泽飞具有自首情节、被告人廖泽飞认罪态度好，此前一贯表现良好，系初犯的辩护意见，与事实、证据相符，本院予以采纳；但其关于廖泽飞系偶犯的辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第六十七条第一款及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十三条之规定，判决如下：

裁判结果

被告人廖泽飞犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元（已缴纳）。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月30日起至2018年8月29日止）

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

审判人员

审判长彭鹤龄

人民陪审员万丽平

人民陪审员张晓华

裁判日期

二〇一八年五月十四日

---

盈科（南昌）知识产权律师团队拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务。

2019年8月10日，由中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委员会主办、北京市盈科律师事务所承办的“汽车行业反垄断研讨会”在对外经贸大学成功召开。

会议由竞委会副主任、对外经贸大学教授黄勇主持，研究会副会长兼秘书长李铭林出席了本次会议，还有来自各家律所、企业、商会、高校的人士共同参与了本次会议的研讨。北京市盈科律师事务所高级合伙人、盈科全国反垄断与反不正当竞争专业委员会主任王俊林律师受邀参加本次会议并发表主题演讲。

黄勇教授主持会议开幕式并发表主题演讲

会议主要分为三个部分，第一部分由李铭林副会长进行会议致辞，李副会长向大家介绍了本次会议的背景和会议主办方，并且对大家的到来表示热烈欢迎，最后预祝会议获得圆满成功。

第二部分是主题发言环节。首先由黄勇教授进行了“关于汽车行业研究广泛视角下的思考”的主题演讲，并从八个角度介绍了行业发展历史、产业政策和行业发展特点。数据丰富、观点前沿、角度多元，使得听众迅速了解了当前汽车行业发展和竞争政策研究的背景和基础。

紧接着，北京市盈科律师事务所高级合伙人、盈科全国反垄断与反不正当竞争专业委员会主任王俊林律师发表了主题为 “汽车业反垄断执法分析与合规启示”的主旨演讲。王俊林律师先后从汽车反垄断研讨会召开的背景、国内外汽车业反垄断执法特点分析比较、《汽车业反垄断指南》（征求意见稿）的解读和完善、汽车企业反垄断合规等六个方面发表了自己的观点和看法。演讲内容详实、观点清晰、见解深刻，尤其是他结合律师实务工作中的具体案例进行分析，对于汽车行业企业具有很强的借鉴意义。

王俊林律师在发表主题演讲

会议第三部分进入自由讨论环节，与会人士分别就汽车行业反垄断实际案例、行业监管趋势、汽车企业的反垄断豁免的适用问题、整车与零部件企业的反垄断合规问题、《汽车业的反垄断指南》（征求意见稿）的亮点及不足等议题展开了深入讨论，与会专家各抒己见，观点碰撞，掀起了会议的小高潮。

闭幕式由黄勇教授主持。本次会议受到了与会人士广泛赞誉，取得了良好效果，大家都表示希望未来应该多举办此类和科研机构、政府部门之间搭建良好的交流平台，从而更好推进竞争法专业领域的学术理论和实务工作的进一步发展。