一、可以向侵权所在地的法院提起诉讼

二、向相关的行业协会寻求帮助。 

三、向商务部中国企业境外商务服务投诉中心投诉，电话是“12335”。

四、向“12330”知识产权维权援助中心咨询，电话是“12330”。 

五、向我国驻当地使领馆的经济商务参赞处反映。

六、向律师咨询，寻求帮助。

导读

网购市场品牌鱼龙混杂，往往给不法商贩提供可乘之机，消费者经常弄不清楚该商品真正的来源到底是什么，造成误导消费。

为此，淘宝网重拳出击，出台了新的《淘宝网商品品牌管理规范》。

今后卖家发布的宝贝必须是拥有注册商标的产品，没有商标将无法发布，而品牌使用违规的将面临清退，甚至民事乃至刑事法律责任。

下面，看看一个淘宝律师如何为您解读该规则：
一、何为“品牌”？

品牌，是识别商品、服务的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合。

而该规范中的品牌仅指以商标形式展示的名称、标志，并且是必须已经在商标注册主管机关申请注册的商标，同时，还要求出具获得的受理通知书或商标注册证书证明。

也就是说，只有在商标局注册商标的品牌才能作为淘宝网上的“品牌”进行销售。二、品牌的的使用是指什么？

品牌的使用，是指将品牌信息用于店铺装修、店铺名称、域名、商品信息描述中，或商品包装、交易文书，广告宣传、展览以及其他活动中。
三、发布商品是否必须选择品牌？

根据该规则规定，凡是淘宝网的卖家均需要遵守品牌管理规范。在发布一款商品时，卖家须选择相应的品牌，部分产品是必须选择，比如运动鞋、服装等。

如果发布的产品没有品牌，之前可以选择“其他/other”选项：

而根据淘宝的规范化调整，该选项也将可能随时撤销，也就是说今后没有品牌的产品将无法发布。比如运动鞋类别，目前已经没有other/其他选项，因此该类产品要求必须是有注册商标才能发布：

这也淘宝网是为了减少无商标商品使用他人品牌、出售假货、侵权、违禁等商品的情形，减少被侵权投诉、消费维权、处罚等问题而采取更加规范的措施。

因此，随着电子商务合法规范化的推进，电商企业和个体的商标管理今后将更加重要。四、如何申请品牌？

卖家可按照淘宝网品牌申请操作流程在线申请品牌入驻：

申请入驻的品牌须同时满足以下条件：

1、已被商标注册主管机关受理或核准注册，并提供商标注册证/受理通知书和商标所有人信息；

2、不得违法商标法第九条第一款规定，不得与在先权利冲突，不得与已经入驻的品牌在文字、读音、含义、图形构图、颜色或其各要素组合后的整体结构相同或近似；

3、不得违反商标法十一条的规定，不得使用缺乏显著特征的标志；

4、对于申请香港、澳门特别行政区，台湾省和境外国家品牌的，应当请提供完整清晰的报关单图片。五、我想变更品牌，要怎么办？

根据该规范规定，品牌申请完成并经淘宝网审核后即成功入驻。如该品牌名称发生变更，淘宝网可依商标注册主管机关官方信息对品牌名称进行变更。

也就是说，变更品牌设置了前置条件：需要商标注册机关的官方信息才能进行品牌变更。

因此，首次商标注册和品牌申请需更谨慎。六、哪些行为属于违规使用品牌？

根据《淘宝规则》和《淘宝网商品品牌管理规范》，卖家有下列行为的，属于违规使用品牌：

1、卖家在所发布的商品信息或所使用的店铺名、域名等中不当使用他人商标权、著作权等权利的；

2、卖家出售商品涉嫌不当使用他人商标权、著作权、专利权等权利的；

3、卖家所发布的商品信息或所使用的其他信息造成消费者混淆、误认或造成不正当竞争的。

4、品牌信息对应商品的类目与品牌对应商标的注册类别不匹配的；

5、发布与商品品牌不一致的品牌信息；

6、商品、店铺、域名等信息中包含未经他人许可的品牌信息；

7、发布已被淘宝网清退的品牌信息；

8、淘宝网已入驻品牌相同或相似类目下，发布与该品牌文字、图形等要素或其各要素组合后的整体结构构成相同或近似的品牌信息。淘宝网违规使用列举常见情形

场景案例（包含但不限于）：

1、商品标题、描述或图片指向一个注册成功品牌，商品属性出现任一其他品牌。

案例：标题填写品牌“苹果”，属性却填写另一品牌“三星”。

2、发布与商品品牌不一致的品牌信息。

案例：商品描述为“Nike”品牌，实际产品品牌非“Nike”

3、淘宝网已入驻品牌相同或相似类目下，发布与该品牌文字、图形等要素或其各要素组合后的整体结构构成相同或近似的品牌信息。

案例：发布品牌“海谰之家”，与注册成功品牌“海澜之家”近似。

七、违规使用品牌将面临何种处罚？

1、清退、删除、扣分

若卖家所发布的品牌信息造成消费者混淆；该品牌商品被抽检多次不合格的，淘宝网有权清退该品牌，并依据《淘宝规则》对已清退品牌对应的商品进行删除，卖家扣分处理。

2、清退、下架

对于：

A.该品牌所对应的商标已被依法无效；

B.品牌中含有缺乏显著特征的通用名称；

C.特定行业品牌已不满足行业要求；

D.经国家质量监督部门等行政主管机关通报和新闻媒体曝光，系质量不合格的；

   E.已入驻品牌有被处罚或清退的历史记录，淘宝网将评估该品牌所有人的其它入驻品牌是否存在类似情形，并有权将该等品牌进行清退。

品牌因上述情形项被清退的，淘宝网将依据《淘宝规则》对已清退品牌对应的商品做下架处理。

3、拒绝入驻

品牌所有人的其他品牌如有被处罚或清退历史记录的，淘宝网有权拒绝其入驻。

因此，信用记录非常重要，卖家对品牌的申请与使用需谨慎。

4、《淘宝规则》兜底责任

卖家在品牌使用的过程中不当使用他人权利的，淘宝将视情节严重程度采取查封账户、关闭店铺、店铺监管、限制发货、限制发布商品、限制网站登录、限制使用阿里旺旺、限制发送站内信、全店或单个商品监管、限制商品发布数量、限制发布特定类目商品、限制使用商品发布的特定功能、限制使用特定管理工具、下架或删除全店商品等处理措施；

5、民事、行政、刑事法律责任

卖家在品牌使用的过程中存在侵犯他人商标权、著作权和专利权等情形，根据情节严重程度，还将面临民事、行政甚至是刑事责任。

（本文作者：盈科刘政欣律师 ）

近日，广州互联网法院就腾讯公司诉某文化公司、某网络公司侵害《王者荣耀》游戏作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷一案作出一审判决。

该案认定《王者荣耀》游戏的整体画面为类电作品，某文化公司未经许可将《王者荣耀》游戏画面之短视频展示某视频平台上的行为构成对腾讯公司作品信息网络传播权的侵害。

广州互联网法院一审判决某文化公司停止侵权、赔偿经济损失480万元及合理费用16万元，全额支持原告的诉讼请求。

据广州互联网法院报道，这是：

• 「国内首例多人在线竞技类游戏(MOBA)短视频侵权案」
• 「国内认定MOBA类连续画面为类电作品的首例判决」。

接下来，我们将为大家分享这份「首例判决」的诉辩内容、争议焦点和法院裁判理由。

案 情 概 览

某文化公司在其运营的某视频平台游戏专栏下，开设《王者荣耀》专区，通过显著位置主动推荐《王者荣耀》游戏短视频，并与数名游戏用户签订《游戏类视频节目合作协议》共享收益。公众可以通过某网络公司运营的某应用助手下载某视频平台。

腾讯公司对上述短视频进行公证保全（案件中提交提交16个案涉短视频），这些短视频均系玩家在对运行《王者荣耀》游戏的画面进行录制、剪辑、配乐和解说后形成，一般在十至二十分钟之间。

原告腾讯公司主张如下：

其一，构成信息网络传播权侵权：腾讯公司主张《王者荣耀》游戏整体画面构成以类似摄制电影的方法创作的作品，某文化公司的上述行为侵害其作品信息网络传播权。

其二，构成不正当竞争：腾讯公司认为某文化公司通过引诱用户上传侵权视频，获得了巨大的商业利益，对腾讯公司运营的短视频市场的运营造成重大损失，构成不正当竞争。

其三，构成共同侵权：某网络公司提供某某文化公司运营之视频平台的分发、下载服务，扩大了侵权行为的影响力，构成共同侵权。

被告答辩如下：

被告某文化公司答辩：

• 案涉游戏画面不构成类电作品，原告不享有著作权；
• 即便认为案涉游戏画面构成类电作品，那么其著作权应当归属于创作该短视频的游戏用户；
• 某文化公司的行为不会对原告造成任何损失，不构成对原告的不正当竞争；
• 案涉短视频构成对原告游戏的合理使用；
• 案涉短视频系由用户自行上传发布，某视频平台未实施引诱、怂恿用户等行为，不构成共同侵权。
  

被告某网络公司答辩：其仅为应用商店，只是被动地提供分发服务，与案涉纠纷没有直接的法律关系，作为被告主体不适格。

五大争议焦点

1. 《王者荣耀》游戏整体画面是否构成作品，如构成作品，属于何种作品？

2. 原告是否有权主张《王者荣耀》游戏整体画面的著作财产权？

3.  被告某文化公司是否侵害了原告对于《王者荣耀》游戏整体画面的信息网络传播权，是否构成不正当竞争？

4.  被告某网络公司是否侵害了原告对于《王者荣耀》游戏整体画面的信息网络传播权，是否构成不正当竞争？

5. 若构成侵权或不正当竞争，被告应承担何种民事责任？

法院裁判理由

一、《王者荣耀》游戏整体画面属于作品，宜认定为类电作品。

其一，《王者荣耀》作为一款多人在线竞技类游戏，整体游戏画面具有如下特点：

• 游戏画面转瞬即逝，难以逆转
• 游戏画面丰富多彩，难以穷尽
• 游戏画面给用户带来的体验是沉浸式的

其二，《王者荣耀》游戏整体画面尽管在某种意义上难以穷尽，游戏中潜在的各种画面都可以通过不同用户的不同组队及不同操作方式显现。

这些画面满足《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定的作品构成要件，属于受著作权法保护的作品，具体如下：

• 属于文学、艺术和科学领域内思想或者情感的表达。从开发过程和内容来看，《王者荣耀》游戏逻辑上预设了用户可以选择的多种带有伴音的连续活动影像画面，是开发者思想或者情感的表达，并非实用性的物品或者解决技术问题的技术方案。
• 具有独创性。《王者荣耀》游戏通过整体运行的画面讲述了世界纷争与英雄战斗的故事，给用户带来视觉享受、明快的战斗体验及情感共鸣。游戏场景画面精美，人物形象鲜明生动，层次丰富，体现出创作者对美术、人物角色设定、战斗主题的独特选择、编排。这些表达与他人现有的游戏表达不构成实质性相似，也不属于公有领域司空见惯的表达，具有独创性。
• 具有可复制性。《王者荣耀》游戏整体画面所呈现的任何部分都可以通过录制、截屏、打印等多种方式复制。

其三，《王者荣耀》游戏的整体画面宜认定为类电作品。

• 一般而言，电影或类电作品的连续活动画面，事先已经形成并且固定在有形物质载体上。观众对于电影或类电作品的体验主要在于视听，无法亲自置身和实际参与电影和类电影所建构的虚拟世界。
• 显然，《王者荣耀》游戏整体画面具有与传统类电作品不一样的特点及表现形式。这种表现形式也没有包含在《中华人民共和国著作权法》第三条规定的其他法定作品类型中。
• 虽然《中华人民共和国著作权法》第三条第九项规定有“其他作品”，但因这一规定中的“其他作品”需要符合“法律、行政法规规定”这一前提，故法院在著作权法第三条规定的法定作品类型之外，无权设定其他作品类型。
• 对于《王者荣耀》游戏整体画面是否应该归为类电作品，法院认为，随着科学技术的发展，新的传播技术和表现形式会不断出现。当新的作品形式与法定作品类型都不相符时，应当根据知识产权法激励理论的视角，允许司法按照知识产权法的立法本意，遵循诚实信用和公平正义的原则，选择相对合适的法定作品类型予以保护。
• 《王者荣耀》游戏的连续画面虽然不是通过摄制方法固定在一定介质上，但是，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第二条第 1 项将类电作品描述为“assimilated works expressed by a process analogous to cinematography”，即以类似电影的方法表现的作品，强调的是表现形式而非创作方法。
• 因此，在符合一系列有伴音或者无伴音的画面组成的特征，并且可以由用户通过游戏引擎调动游戏资源库呈现出相关画面时，《王者荣耀》游戏的整体画面宜认定为类电作品。

二、原告腾讯公司享有《王者荣耀》游戏及游戏画面之著作权，游戏用户不享有著作权。

其一，用户操作没有创作意图：法院认为，《王者荣耀》作为一款多人在线竞技类手机游戏，情节复杂，游戏互动性较强，游戏用户有巨大的发挥空间，但用户操作《王者荣耀》游戏时没有创作意图，并非有目的地创造出各种连续画面。

其二，用户操作系在游戏创作者逻辑框架内进行：游戏用户通过游戏引擎调动游戏资源库中的游戏元素，是在游戏创作者设定的整个逻辑框架内进行，其作用仅是使得游戏内含的虚拟不可感知的连续活动画面变成了视觉可以感知的连续活动画面，本质上不过是将某些游戏画面由不可视到可视的再现。

其三，用户主动性不等于独创性：在这个再现过程中，游戏用户虽存在一定主动性，但主动性不等于独创性，无论游戏用户再现出多少种连续活动画面，具有独创性的游戏引擎与游戏资源库相结合的《王者荣耀》游戏始终具有同一性，游戏用户既未创作出任何具有独创性的新游戏元素，也未创作出可以单独从《王者荣耀》游戏中分离的任何具有独创性的新的连续活动画面，因此游戏用户不管是对内在的游戏引擎和游戏资源库，还是对外在体现游戏内容的可以视听的连续活动画面，都未付出著作权法意义上的独创性劳动。

其四，有悖于立法精神：如果认可游戏用户的独创性，认定每个游戏用户对其操作游戏所呈现出的连续活动画面都享有著作权，则不但使相关游戏用户有可能垄断其展示的操作技巧与战术，影响其他用户的利益，且会使游戏整体画面被切割为成千上万个新的独立作品，产生成千上万个著作权人，而有悖于著作权法的立法精神。因此，游戏用户对《王者荣耀》游戏的整体画面不享有著作权，对于被告某文化公司的抗辩，不予采信。

三、某文化公司构成对《王者荣耀》游戏作品信息网络传播权的侵害。

法院认为，被告某文化公司未经原告许可，将包含原告《王者荣耀》游戏画面的短视频以公之于众的方式展示在开放性的、不特定任何人均可浏览的某视频平台上，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案《王者荣耀》的游戏画面，该行为构成对原告信息网络传播权的侵害。具体如下：

其一，不构成合理使用：就各游戏用户上传的所有涉案短视频内容而言，包含了《王者荣耀》游戏画面的方方面面，呈现了《王者荣耀》游戏的几乎全部内容，整体上不合理地损害了原告作为著作权人的利益。

其二，被告某文化公司主动编辑推荐、应当知道是否侵权：《王者荣耀》游戏作为知名度很高的热门游戏，被告某文化公司对用户上传的《王者荣耀》游戏视频主动进行了选择、编辑和推荐，在某视频平台中的“游戏”专栏下设“王者荣耀”专区，在平台显著位置主动推荐大量《王者荣耀》游戏短视频，主动邀请“指法芬芳张大仙”和“AG超玩会王者荣耀梦泪”等知名用户成为金V认证用户，并通过招募“某视频游戏达人团”成员的方式鼓励、引诱游戏用户大量上传《王者荣耀》游戏短视频，应当认定被告某文化公司应知游戏用户是否侵害原告的信息网络传播权。

其三，合作分享收益、负有较高的注意义务：被告某文化公司与一些游戏用户签订《游戏类视频节目合作协议》，并在《王者荣耀》游戏短视频播放窗口下方和短视频评论区上方等位置设有广告位，与游戏用户分工合作共享侵权短视频带来的直接收益。因此，被告某文化公司对用户上传的《王者荣耀》游戏视频是否侵害权利人的信息网络传播权负有较高的注意义务，但其未对用户的上传行为进行主动审查，并采取合理有效的技术措施，主观过错明显。

其四，收到律师函后，未删除相关视频。

四、某文化公司不构成不正当竞争，某网络公司不构成侵权及不正当竞争。

其一，已经认定侵权，不再认定不正当竞争：被告某文化公司未经许可，鼓励、引诱和帮助游戏用户在某视频平台上传《王者荣耀》游戏进行传播并从中获利，的确有违诚实信用原则和商业道德，属于不正当竞争，但由于法院已认定上述行为构成对原告信息网络传播权的侵害，原告的相关权益可根据著作权法进行保护和救济，故对原告以被告某文化公司构成不正当竞争为由，要求其就同一侵权行为重复承担责任，于法无据，不予支持。

其二，应用商店不构成侵权及不正当竞争：被告某网络公司作为应用商店，系信息网络空间服务提供者，为“某视频 APP”的分发平台，其分发行为仅是被动的提供分发服务，并非涉案侵权内容所在应用的开发者、运营者，未侵害原告对于《王者荣耀》游戏整体画面的信息网络传播权，亦不构成不正当竞争。

鲨鱼说法

在此之前，广州互联网法院首案判决认定某ARPG游戏整体画面为类电作品；与强剧情性的ARPG游戏不同，MOBA类手机游戏具有弱剧情、强交互的特点，MOBA类手机游戏之动态画面能否获得法律保护以及能否认定为作品、认定为何种作品一直存在争议。

本案系国内认定MOBA类连续画面为类电作品的首例判决，进一步加强了对游戏作品及游戏连续动态画面的法律保护，对国内游戏、直播及短视频行业具有较强指导意义。

同时需要注意到，本案中法院应原告诉中保全申请裁定被告立即停止传播《王者荣耀》相关视频。同时本案亦系国内游戏侵权案件中全额支持原告诉讼请求金额的又一典型案例。目前该案被告已经提起上诉，我们将继续关注该案二审的更多进展。

（本文作者：盈科唐向阳律师）

北京首都创业集团有限公司（简称首创集团）成立于1994年10月26日，“首创”作为企业名称的简称，被应用于其经营的地产、金融、投资等领域上，尤其在资本投资服务上具有一定的知名度和影响力，为相关公众所知晓。

四川华信商标代理公司（简称华信公司）于2012年11月21日申请注册第11780025号“首创”商标（简称诉争商标），核定使用在第45类“知识产权咨询、诉讼服务、域名注册（法律服务）、替代性纠纷解决服务”等服务上。2015年12月28日，该商标成功注册。

2017年1月21日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2017]第5189号《关于第11780025号“首创”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定），认定诉争商标已构成《商标法》第三十二条规定之情形，裁定诉争商标予以无效宣告。

华信公司不服被诉裁定，向北京知识产权法院提起诉讼。北京知识产权法院经审理认为，首创集团提交的证据未显示其曾将“首创”商号在先使用在第45类“知识产权咨询、诉讼服务、域名注册（法律服务）、替代性纠纷解决服务”服务或与其类似的其他服务上，且上述服务与资本投资等服务在服务的内容、目的、对象等方面皆有所不同，二者亦不构成类似服务，诉争商标与“首创”商标并存在上述不相类似的服务上，不易导致相关公众对服务的来源产生混淆误认，诉争商标在其申请服务上的注册不构成《商标法》第三十二条所指“损害他人现有的在先权利”之情形。因此，北京知识产权法院作出（2017）京73行初1941号行政判决，撤销被诉裁定，商标评审委员会重新作出裁定。

国家知识产权局（根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使）不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定。其上诉理由是：诉争商标与申请人在先使用并有一定知名度的企业字号简称文字相同，其注册和使用易使相关公众误认为被申请人与首创集团具有某种关联，从而对服务提供者产生混淆和误认，诉争商标构成《商标法》第三十二条规定之情形。

北京市高级人民法院经审理认为，《商标法》第三十二条前半段规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利。商号是企业名称中用于区分不同市场主体的标志，如果商号在诉争商标申请注册之前经过使用，已在诉争商标核定使用的服务或者类似服务上产生了一定的知名度，则诉争商标的注册、使用可能引起相关公众对服务来源的混淆误认，从而导致在先商号权利人的利益受损。因此，具有一定市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的商号属于《商标法》第三十二条所保护的在先权利。对于具有一定知名度并为公众熟知的具有字号作用的企业名称的简称，可以作为在先商号予以保护，当然这种保护须以可能引起相关公众的混淆误认、从而损害在先商号权人的利益为前提。在案证据并未显示首创集团曾将“首创”商号在先使用在第45类“知识产权咨询、诉讼服务、域名注册（法律服务）、替代性纠纷解决服务”服务或与其类似的其他服务上，且上述服务与首创集团经营行业相差巨大，根本不可能导致相关公众混淆误认，华信公司的行为并不违反《商标法》第三十二条之规定，诉争商标的申请注册应予准许。

综上，北京市高级人民法院判决驳回上诉，维持原判。盈科汤学丽律师、牛亚东律师助力商标申请人华信公司取得最终胜利，诉争商标得以维持。

一、行政责任，主要指行政主管机关对侵权人做出的行政处罚。主要有：责令停止侵 权，处以罚款，没收非法所得以及直接用于侵权的工具等。

 二、民事责任，主要包括停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等方式。这几种民事责任方式既可以单独适用，也可以合并适用。

三、刑事责任，主要有：有期徒刑、拘役、管制和罚金等。

导读

在商业秘密刑事案件中，司法鉴定已成为侦查立案的第一道门槛。这一纸鉴定，往往决定着一个企业的经营发展之大计，决定着被告人的人身自由之大计。结合自己办理商业秘密案件的体会，成系列来跟大家分享办理商业秘密案件中不得不说的那些事儿。

前不久，看到中国知识产权报刊发的《当事人历牢狱之灾、涉5家鉴定机构6份鉴定意见，这起侵犯商业秘密案……》，则生动再现了商业秘密刑事案件中司法鉴定的现状之混乱。

因此，本文就先来说说有关商业秘密司法鉴定范围的那些事儿。

一、商业秘密鉴定的范围是什么?1

《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。2

《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十四条规定，为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。3

2016年5月开始实行的《司法鉴定程序通则》第二条规定，司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

可见相关的法律法规中，对司法鉴定的范围并未作明确的界定，只是笼统地界定为“专门性”问题，那什么是“专门性”问题，在执法实践中则有了不同的版本。

但不管怎么样理解这个专门性问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条的规定，鉴定意见属于证据的一种，可见鉴定意见也只是用来认定事实的根据，不能直接作为裁判者的法律评价。因此，鉴定机构也就只能对相关事实问题进行鉴定，不能直接对法律适用问题进行判断。

二、能否就“是否属于商业秘密”、“是否侵犯了商业秘密”做出鉴定?

在商业秘密案件中，经常出现侦查机关的委托鉴定事项为“是否属于商业秘密”、“是否侵犯了商业秘密”等等让人匪夷所思的做法，万能的鉴定机构也常常是“如其所愿”，一锤定音。是否属于商业秘密、是否侵犯商业秘密，明显属于司法裁判的范围，而不应该是鉴定机构所能受理的范围。1

《河南省高级人民法院商业秘密侵权纠纷案件审理的若干指导意见(试行)》（2005）第七条“商业秘密侵权诉讼中技术鉴定问题”中规定：5.人民法院决定委托鉴定后，应要求当事人明确鉴定的对象及其范围，主要包含权利人所诉被侵权商业秘密是否为公知技术，被侵权人使用的技术与权利人商业秘密相同与否等。还应要求当事人在指定限期内提交完整的资料供鉴定使用，否则，承担鉴定结论对其不利的后果。6.人民法院只能就专业技术事实提出鉴定委托，权利人的技术、经营信息是否构成商业秘密，被诉侵权人是否侵权等不是委托鉴定的范围，应由人民法院根据相应证据做出判定。2

《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南》（2010年）中“5.1司法鉴定的内容”规定，侵犯商业秘密纠纷案件中的司法鉴定一般涉及以下两项内容：原告主张的技术信息是否不为公众所知悉；原、被告的技术信息是否相同或实质性相同。

上述法院的指导性意见已经很鲜明地揭示了答案，商业秘密案件中，一般涉及以下两项内容：

一、原告主张的技术信息是否不为公众所知悉（即我们通常所说的秘密性鉴定）；

二、原、被告的技术信息是否相同或实质性相同（即我们通常所说的同一性鉴定）。

人民法院只能就专业技术事实提出鉴定委托，权利人的技术、经营信息是否构成商业秘密，被诉侵权人是否侵权等不是委托鉴定的范围，应由人民法院根据相应证据做出判定。

这近乎常识性的问题，为什么还屡见不鲜地发生呢?

有些鉴定机构或许认为，法律又没明确规定哪些不能鉴定，既然办案机关的委托鉴定事项就这样要求了，那也只能按照要求去鉴定了。

办案机关的人或许认为，鉴定机构作为专业部门，理应知道哪些能鉴定哪些不能鉴定。

归根结底，一方面对鉴定机构的鉴定范围没有清晰的认识，认为只要自己搞不懂的都可以去鉴定，另一方面基于商业秘密案件的专业性，办案机关过多依赖鉴定意见，从而出现鉴定机构大包大揽、越俎代庖，简直是神一般的存在。

三、商业秘密司法鉴定的范围究竟是什么?

在商业秘密案件中，司法鉴定一般包括秘密性鉴定、同一性鉴定和损失鉴定。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。可知商业秘密具有秘密性、价值性和保密性三个特征：

第一、秘密性，即不为公众所知悉：《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条的规定，有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为“不为公众所知悉”。

第二、价值性：《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为具有“价值性”。

第三、保密性，即权利人对其商业秘密采取合理的保密措施：《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为权利人采取了“保密措施”。

针对商业秘密的三个特征来看，实践中一般只有第一个秘密性的特征，即“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”的事实，才涉及到需要鉴定机构对该专门事实作出判断。所以秘密性鉴定往往成为商业秘密案件中最基础的一个司法鉴定，也是三个鉴定中争议最大的。

争议一：为什么我们要做的是秘密性鉴定，而不是“是否属于商业秘密”的鉴定?

因为如前所述，鉴定机构只能对相关事实问题进行鉴定，不能直接对法律适用问题进行判断。在商业秘密案件中，相关技术信息或经营信息是否具备商业秘密的三个特征从而构成商业秘密，则是司法判断的范畴，并非鉴定机构能进行鉴定的事项。没搞清楚这些关系，往往就会出现前面所说的越俎代庖现象的发生。

争议二：保密性不等同于秘密性？

如前述所述，保密性是指“权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施”。而秘密性是指“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”。可见，二者具有明显的区别：保密性是指权利人权利人对其商业秘密采取合理的保密措施，秘密性则要求该信息不能通过公开渠道获取。

在实践中，鉴定机构往往根据以下思路推论：即权利人签订了保密协议、采取了保密措施，权利人不自行公开的话，其他人无法获取到该信息，故该信息“不为公众所知悉”。这种观点明显就是把“保密性”等同于了“秘密性”。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条还详细列举了不构成不为公众所知悉的几种情形，即具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：

（一）该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例；

（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得；

（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露；

（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开；

（五）该信息从其他公开渠道可以获得；

（六）该信息无需付出一定的代价而容易获得。

从这条规定也明显可以看出，并非权利人自己采取了保密措施，该信息就一定会具有秘密性，他人的公开同样会破坏该信息的秘密性。

争议三：同一性鉴定也不等同于侵犯商业秘密鉴定

除了上述秘密性鉴定中容易出现的争议，同一性鉴定往往也会和“是否侵犯商业秘密”的鉴定混同。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定， 通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为。可见，即使同一性鉴定得出结论技术信息相同，但系他人通过自行研发或通过反向工程等方式获得，也不构成侵犯商业秘密。因此，不能把同一性鉴定混同于是否侵犯商业秘密的鉴定，是否侵犯商业秘密，是一个司法判断的问题，也不是司法鉴定的范围。

因此，我们必须明确，商业秘密的鉴定范围只能是秘密性的鉴定、同一性的鉴定、损失鉴定；而不能是是否属于商业秘密及是否侵犯商业秘密等鉴定事项。

（本文作者：盈科伍峻民律师）

导 读

一幅肖像作品，既包含着肖像权人的肖像权，也包含着该幅作品作者的著作权。肖像权和著作权存在于同一载体上时，二者各自的权利边界在哪里呢?作者是否可以著作权为由，无视肖像权的存在呢? 

案例

甲委托乙制作个人雕塑，该作品完成后，甲按照合同的约定支付了报酬并取走了该雕像。后因为乙将该雕像放置在其个人网站用作推广。甲认为乙的行为侵犯了其肖像权，乙认为该雕像是他创作出来，从而享有该雕像的著作权，甲无权干涉他的使用。

评析

（一）甲是否可以主张肖像权保护

《中华人民共和国民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”

《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第139条规定，以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。

根据《最高人民法院关于周海婴诉绍兴越王珠宝金行侵犯鲁迅肖像权一案应否受理的答复意见》中明确指出，公民死亡后，其肖像权应依法保护。任何污损、丑化或擅自以营利为目的使用死者肖像构成侵权的，死者的近亲属有权向人民法院提起诉讼。

可见，根据上述法律的规定，案例中的雕像是以甲的肖像为模板进行制作，未经甲同意，以营利为目的使用该雕像的，属于侵犯其肖像权的行为。公民死亡后，其肖像权也应依法得到保护。

（二）乙是否可以著作权人身份进行抗辩

根据《中华人民共和国著作权法》第十七条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”

前述案件中，如果双方在合同中未对该对雕像的著作权归属进行明确的约定的话，那么根据该法律规定，该雕像著作权属于受托人乙。但乙是否可以基于其著作权人身份从而可以任意处置该作品呢?

根据国家版权局《关于对影楼拍摄的照片有无著作权的答复》第二条规定，顾客同影楼的关系，应属于民法中的承揽合同关系。因承揽合同关系产生的照片，应属于著作权法第十七条规定的委托创作。该条规定：“受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。”很明显，影楼拍摄的照片的著作权，有合同约定的，依合同确定著作权的归属，没有合同约定或者合同未明确约定的，应推定著作权属于影楼。

同时第三条还规定，由于照片还可能涉及顾客的肖像权，因此影楼在行使著作权时应遵守民法通则第一百条的规定，即营利性使用照片，须事先取得肖像权人的许可。

结论

因此，根据上述答复的规定，当著作权和肖像权发生冲突之时，作为人格权的肖像权应当优先于著作权。受托人在营利性使用自己拥有著作权的肖像作品时，应事先取得肖像权人的许可。前述案件中作为受托人的乙在营利性使用该雕像时，必须事先取得肖像权人甲的许可，否则应视为侵权行为，承担相应的民事责任。

（本文作者：盈科伍峻民律师）

案件简介

被告曾在原告处任职，在职期间申请了与原告产品相关的“改进型消防喷头”实用新型与外观设计专利，后离职。原告起诉认为该两项专利技术属于原告公司的“职务发明创造”，请求广州知识产权法院确认两项专利权归原告所有。第一次开庭审理时，原告明确其主张的职务发明由其股东黎某完成，被告利用其掌握的公司技术及设计申请的涉案两项专利技术。第二次开庭时，原告又补充提交了证据，并当庭确认涉案技术是由案外人完成的。至此，原告关于涉案专利发明人的主张和举证已前后矛盾。该案最终判决以原告举证未能满足高度盖然性的要求，不能证明涉案专利归其所有，驳回了原告的全部诉讼请求。

处理结果

接受委托后，团队律师第一项工作是确定涉案技术是否由被告完成，以此确定抗辩的方向。通过多次面谈，发现被告在入职前曾委托他人完成相关技术的绘图，图纸所载技术与涉案专利存在区别，但主要部分技术、涉及相同。代理律师以此深入分析原告的证据，发现原告提交的部分证据的真实性存疑，可能是为了诉讼而制作的虚假证据，且庭审时原告当庭陈述的技术完成时间与样品提交检验的时间、设计图纸落款的时间、生产材料采购的时间等先后顺序有矛盾冲突之处，代理律师当庭指出原告作为负有举证责任一方，其证据不足以证明涉案技术为其职务发明创造，应当承担举证不能的责任，该意见被法庭采纳得以胜诉。

推荐理由

企业与员工之间因相关技术是否属于职务发明创造的争议而常有诉讼发生，一旦技术被法院认定属于职务发明创造，后续企业还可能进一步将该员工公开技术的行为，通过另案主张属于商业秘密侵权，引发相关的民事或刑事责任。本案代理律师充分利用民事诉讼的举证责任原则与高度盖然性的证明标准，得以胜诉，阻断了后续可能的一系列责任承担问题。与职务发明创造相关的法律问题十分复杂，无论是企业还是员工都应当掌握一定的知识或寻求律师的帮助，确保自己的权利不落入他人之手，同时不陷入商业秘密侵权的困境之中。

近期，受新型冠状病毒肺炎疫情的影响，中国外贸企业的生存经营面临诸多法律问题。2020年2月11日，盈科钱航律师受米奥兰特邀请，通过线上直播形式，帮助外贸企业排忧解难，共同打赢疫情防控攻坚战，本次直播线上观看人数近3000人。

米奥兰特是从事国际服务贸易业务的专业机构，主营境外会展策划、组织、推广及运营服务，为中国制造量身打造拓展全球市场特别是“一带一路”市场的会展营销解决方案，处于国内会展行业领先位置。

本次讲课的主题为“疫情对外贸企业的影响及法律应对”，主要从疫情的底层逻辑、外贸的空前挑战、法律的紧急应对以及作为律师的呼吁和建议四个方面展开。

首先，盈科钱航律师根据WHO的官方文件，介绍了新冠肺炎疫情基本发展情况并呼吁大家相信科学，相信常识， 相信隔离，相信国人。同时指出本次疫情对于外贸企业带来了延时复工、延迟交付、展会困境、检疫难题等挑战。对此，盈科钱航律师建议外贸人应当未雨绸缪，对合同及时检视并采取措施减少损失扩大，充分与相对方进行沟通并注重固定和收集相关证据，并针对性地讲解了合同履行的应对、不可抗力和情势变更的适用、劳动报酬支付及劳动合同的解除等法律问题。

最后，盈科钱律师认为外贸企业当前面临的问题不是因为疫情才出现的，只是因为疫情才凸显。未来，企业应当思考自身存在的问题，团结一致，重视合规，共同应对挑战。

实施已11年的反垄断法日前进行首次“大修”升级。现行反垄断法共有8章57条，其中有不少都是原则性规定。进入2020年，国家市场监督管理总局在其官网公布了反垄断法修订草案（公开征求意见稿）。反垄断法被誉为“经济宪法”，在破除垄断、促进竞争方面被寄予很高的期望。然而在反垄断法施行之后的很长一段时间里，反垄断行政执法并未进入常态化，反垄断诉讼也没有如预期般呈现井喷状。为了与时俱进，强化公正执法，统一标准和尺度，从制度上推动市场良性竞争，更好应对新经济、新问题，完善国家经济治理体系，《反垄断法》的修订可谓众望所归。

新的修订草案中不乏诸多亮点，比如首次将互联网领域经营者规制纳入其中；进一步明确相关标准和适用规程，使反垄断法的执法和司法适用更具可操作性；对垄断的认定范围有了更全面的覆盖；大幅提高了对违法行为的处罚力度；探索经营者集中审查中的“停表”制度等，为了使新法更加完善，特提出以下建议：

建议一：将第十二条增加第二款“行业协会不得组织经营者从事本法禁止的垄断行为。”

理由：修订草案中的第十二条和第十九条都是对于行业协会的规制，可以合并到一条。且第十九条是规制行业协会不得从事“垄断协议”章节的垄断行为，这样的规制范围过窄，对行业协会来说，应该禁止其从事或推动《反垄断法》所禁止的全部行为。

建议二：建议在第二十二条后面增加一条“经营者不得无正当理由，利用相对优势地位，通过实施强制交易、限定不合理交易条件、要求交易相对人提供不合理的经济利益等方式损害交易相对方合法权益。

本法所称相对优势地位，是指在交易关系中，交易一方因为资金、知识产权、市场准入、掌握和处理数据的能力等方面的优势，使交易相对方其产生依赖性，由此难以转向其他经营者或转向其他经营者将付出不合理的代价的市场地位。”

理由：市场优势地位一般分为绝对优势地位和相对优势地位。随着互联网经济的不断发展，一些领域尤其是互联网行业内发生的许多特殊的情况，一些企业尤其是互联网企业虽然没有市场支配地位，但是却因为其滥用在和另一方经营者之间存在着的相对优势地位，而对市场竞争环境、其他经营者和消费者造成利益上的损害。比如前一段时间引发热议的电商平台“二选一”等现象，相关问题已经无法通过市场自我调节来解决，因而这种对相对优势地位的滥用需要通过法律来规制，对此德国、日本、韩国等司法辖区都已经在《反垄断法》中进行了专门规定。

相对优势地位的认定和市场支配地位相比，应该具有一定的特殊性：首先，相对优势地位往往存在于纵向交易关系中，即考察其在与交易相对人的关系中是否占据相对优势地位；其次相对优势地位的存在与交易关系的存续与否直接相关；再次，相对优势地位的认定标准看起来比较“单纯”，主要考察交易人之间是否具有“依赖性”。

建议三：在第四十三条后面增加一款，即“反垄断执法机构依据职权，或者通过举报、上级机关交办、其他机关移送、下级机关报告等途径，发现涉嫌垄断行为。”

理由：三部反垄断配套规章都进行了类似的规定，《反垄断法》作为上位法在这个方面应该有所回应。

建议四：将第四十四条第一款，增加一项“指定并聘请专家或者第三方机构协助调查”

理由：在有些行业领域可能会涉及到很多专业性的知识，第三方机构和相关专家有助于在调查中帮助执法机关进行在专业领域的指导，有助于得出更加科学的处罚决定。

建议五：将第二十三条第二款修改为“前款所称控制权，是指经营者直接或者间接，单独或者共同对其他经营者的生产经营活动或者其他重大决策具有或者可能具有决定性影响从而使得市场结构发生持续性的变化的权利或者实际状态。”

理由：在德国法中，“控制权”不是一种临时的控制权，而应该是一种长期的对一个企业的行为和发展战略施加影响的可能性。这和《欧盟合并条例》立法考量中的第20条规定了“控制权”的长期性构成要件的规定异曲同工，因为一个构成企业合并的行为应该时能够造成一个企业控制权持续性改变由此引发对市场结构的持续性改变。

建议六：在第五十四条增加一款“经营者违反本法规定，滥用市场优势地位的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，并依据后果的严重程度处以罚款。”

理由：和滥用市场优势地位的相关规定相对应，要制定适当的罚则。

建议七：第五十三条第三款的宽大制度，应该只适用于横向垄断协议案件。建议将该条改为：“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚，但免除处罚的规定不适用于胁迫其他经营者参与卡特尔、并在垄断协议达成实施中起主要作用的经营者。”

理由：宽大制度的初衷就在于鼓励卡特尔成员举报比较隐蔽的、难以发现的垄断协议，从而提高执法效率，减少司法资源的损耗。对于纵向垄断协议来说，协议双方的地位是不平等的，往往一方占有优势地位，另一方只能被动接受。因而被动接受一方本来就不应该被反垄断处罚，所以宽大制度对于这一方来说没有带来任何实际利益，因此其举报动力不足。而对于优势地位一方来说，其作为被处罚的唯一对象，如果再对其适用宽大制度，这一制度将会成为所有实施纵向垄断的违法者的“护身符”，使得纵向垄断行为将无法获得有效规制，从而违反制度的初衷。而且此前公布的《宽大制度指南征求意见稿》中也规定了指南的适用范围，即“本指南仅适用于横向垄断案件”。

美国、欧盟等国家和地区的法律也均明确了宽大制度只适用于横向垄断协议。此外，美国法、欧盟法、韩国关于垄断协议宽大的规定中，在适用宽大制度的时候都有所排除，美国法中排除“发起者”“胁迫者”，欧盟法和韩国法中只排除了“胁迫者”。这确实是有一定的道理，毕竟如果垄断协议的“胁迫者”强迫他人达成并实施了垄断协议，然后再去举报，以争取自身的宽大，这样的制度未免对于其他被处罚成员过于不公平。此前我国的《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第20条关于“宽大制度”的规定中，第2款有“对垄断协议的组织者，不适用前款规定”的表述，但是随着《禁止垄断协议暂行规定》的生效，该规定已经失效，且新规定中没有了类似的表述。可以猜测这是在司法资源有限的情况下，更好地鼓励所有卡特尔成员来进行举报，这是值得理解的，但是，退一万步讲，对于垄断协议中的“胁迫者”不应该适用免除处罚的规定。所以建议在《征求意见稿》第53条第3款后面增加一句“但免除处罚的规定不适用于胁迫其他经营者参与卡特尔、并在垄断协议达成实施中起主要作用的经营者。”

建议八：将《征求意见稿》第十八条第一款第一句话改为“经营者能够证明所达成的垄断协议属于下列情形之一的，经经营者申请和反垄断执法机构审查，不适用本法第十五条、第十六条、第十七条的规定”，第五十三条第三款第一句话修改为“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，经经营者申请，反垄断执法机构审查后可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚”。

理由：对于宽大制度，应该建立相应的流程来进行规范，比如申请、审核、撤销等，以实现从流程上进一步完善，目前可逐步实现这一目标，先建立起前期的申请审核机制，具体而言，所有希望获得免除处罚或者减轻处罚的企业都应该向反垄断执法机关进行申请，并且由执法机构对于申请涉及行为的性质、后果，听取各方面意见建议等进行综合的评估审核，从而做出决定。而这种申请流程的设立，也能倒逼企业为了能够在申请豁免时提供更多有效证明，在日常经营中就注意反垄断合规方面工作的开展和相关行为合法性证据的搜集。

建议九：将第二十一条即认定经营者具有市场支配地位的需要考虑的因素中的第二项与第四项合并，可以将第二项改为“该经营者对于上下游市场的控制力及其他经营者对该经营者在交易关系中的依赖程度”。

理由：需要考虑的因素的第二项“该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力”在本质上也指的是其他经营者对于该经营者的依赖程度，即经营者在上游供应商和下游客户的控制力，实际上如果供应商可以控制下游用户，则该用户自然对供应商产生依赖。就比如一个实力强大的经销商能够控制了上游原料药生产市场，那么自然就能够垄断原料药市场，我国也出现了多起类似的行政处罚案件，比如水杨酸甲酯原料处罚案。所以两者描述的其实是同一类型的因素，可以合并为一条。

建议十：在修订草案第二十二条，将第一款第二项修改为“两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二，且两者行为具有一致性的”，将第三项修改为“三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三，且三者行为具有一致性的”。

理由：这两句话事实上是认定经营者具有共同市场支配地位的规定，事实上，如果两个经营者的市场份额大于三分之二，三个经营者的市场份额大于四分之三，但这两者和三者之间并没有一致行动的可能性，可是彼此之间的竞争关系，那这几个经营者事实上是促进了市场上的竞争关系。比如有三家经营者，其中一家市场份额占50%以上，另外两家都是10%左右，三家超过了75%，而占有较大市场份额的经营者长期以来在市场上滥用市场支配地位，而其他两家都是被压制的合法竞争者，这时候还要被推定为具有共同市场支配地位，显然是不合理的。因此，只有这些经营者之间有某种形式的协调和一致性行为，才应该被推定为具有共同市场支配地位。

建议十一：建议为经营者集中设置安全港标准，较为稳妥的是采取“参考安全港”模式，即执法机构把安全港门槛值作为审查的参考之一。在第二十五条后面增加一个条款，即“对下列情况中的经营者集中申报，国务院反垄断执法机构可以不进入审查流程：（一）在同一相关市场中，所有参与集中的经营者所占的市场份额之和小于15%；（二）存在上下游关系的参与集中的经营者，在上下游市场中所占的份额均小于20%；（三）不存在上下游关系的参与集中经营者，在每个市场所占的份额均小于20%。但执法机构认为有必要进行审查的除外。

理由：在当前欧盟、美国、英国、德国等国家都设立经营者集中的安全港原则的背景下，设立安全港原则有助于实现司法资源的配置最优化。但是由于当下我国的反垄断执法时间和发达国家相比还相对较短，尚处于积累经验的阶段，因此为了避免产生漏网之鱼，我们可以先从“参考安全港”规则逐渐过渡到“安全港”规则，即执法机构在符合安全港标准的经营者集中有不进行集中审查的权力。事实上，我们在2013年的《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定（征求意见稿）》中曾经有过类似的规定，后来没有真正得到实施。在目前我国反垄断执法日益成熟的当下，已经可以开始进行类似的尝试。

综上所述，通过加强对行业协会的反垄断法规制，增加对滥用相对优势地位进行规制的相关条款，明确反垄断案件启动调查的渠道，加强执法审查科学性和专业性，进一步厘清“控制权”概念，完善宽大制度及其操作流程，完善市场支配地位的认定和推定等方面的规则，进行“安全港”制度方面的探索，相信新的《反垄断法》一定能够更加与时俱进，在新时代展现新作为，成为中国特色社会主义法治事业不断进步的新标志。