浅析《反不正当竞争法》和《商标法》对注册商标的保护范围

2017 年我国《反不正当竞争法》修改,将不正当竞争行为中的保护客体由“知名商品的特有名称、包装、装潢等”改为“他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。新的《反不正当竞争法》在判断混淆行为的客体时,将知名商品和有一定影响的商业标识区别开来,也就是说对于商业标识所依附的商品是否知名或是否存在一致性并不是反不正当竞争法中的该类不正当竞争行为成立的必要条件,而是直接以商业标识本身的使用是否会造成相关消费者的混淆为标准。

新的《反不正当竞争法》删除“假冒注册商标”的不正当竞争行为,进而规定通过商业标识的使用产生混淆的不正当行为。那么,新的《反不正当竞争法》是否将注册商标的保护排除出反不正当竞争法的保护范围?

虽然可以理解《反不正当竞争法》之所以将“假冒他人注册商标”为不正当竞争行为删除的原因是原《反不正当竞争法》的规定与《商标法》第五十七条关于注册商标专用权的规定已构成法条竞合,在司法实践中,容易造成混乱。但并不意味着新的《反不正当竞争法》就将注册商标的保护予以排除。

《商标法》第五十七条罗列了侵犯注册专用权的具体形式,但因注册商标专用以核准注册的商标和核定使用的商品为限,即其依附于所核定的商品或服务。那么,使用他人的注册商标,不作为指示商品或服务来源的标识时就不属于《商标法》调整的范围。此时,《反不正当竞争法》就给权利人在此类注册商标被他人利用侵害时提供了基础。例如:宝洁公司舒肤佳商标被注册为互联网域名案。原告宝洁公司为注册商标“safeguard”、“舒肤佳”等的权利人,核准使用商品为第3类漂白剂和其他洗衣用制剂,清洁剂,擦洗和研磨制剂,肥皂,护发制剂等,上海某科技公司其经营范围和产品为“安防系统工程的设计安装维修”,其将“safeguard”注册为互联网域名。宝洁公司在书面要求该公司注销其注册的“Safeguard”域名或进行修改未果后,将该公司诉至法院。一审法院判定宝洁公司胜诉,该科技公司不服并提起上诉。二审法院驳回上诉,维持原判。

不难看出,《反不正当竞争法》是对注册商标扩大的保护,且不正当竞争行为的形式较《商标法》更为多样化,对于各类《商标法》未规制的侵犯商标权的“灰色地带”提供了兜底保护,为更好地维护商标权人的合法利益提供了法律依据。

本文作者 盈科(南昌)知识产权陈琳律师

外观设计判断的一般消费者的认定

专利无效阶段,路虎公司用在先销售公开的路虎揽胜极光车辆实车作为主要证据,将江铃公司:“越野车(陆风E32车型)”的陆风外观设计专利权宣告无效。后江铃陆风起诉专利复审委员会。

一审判决:撤销被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第29146号无效宣告请求审查决定;并要求就专利号为201330528226.5、名称为“越野车(陆风E32车型)”的外观设计专利所提无效宣告请求重新作出审查决定。

二审法院近日撤销一审判决,改判驳回江铃陆风的诉讼请求,至此陆风外观专利被宣告无效的裁定生效。

该案一波三折,在无效案件审理以及后续的行政诉讼中,国知局、北知院和北高院在论证过程中,均对“一般消费者”的知识水平和认知能力做出诠释。那外观设计判断中的一般消费者到底指的是谁呢?

【相关法律法规】

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准,简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定

 人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力,判断外观设计是否相同或者近似。

《专利审查指南(2010)》第四部分第五章第4节规定:

不同种类的产品具有不同的消费者群体。作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点:

(1) 对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。例如,对于汽车,其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。

常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。

(2) 对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力,但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

从相关法律及专利审查指南可见“一般消费者”的概念是进行外观设计相似与否判断时最基本的概念,是虚拟的“人”,不是指购买者或者日常生活中的消费者,而是关注某类产品发展,出于对某类产品设计的关注和了解而具备一定知识和认知能力的人。一般消费者应当对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计(现有设计状况)及其常用设计手法具有常识性的了解,有能力知晓某类产品的设计变化。正是由于对该类产品的了解,一般消费者对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别会具有一定的分辨力,即能够分辨出存在的区别,但从整体观察的角度,其不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。也就是说从“他”的知识水平和认知能力出发,能够相对客观的得出外观设计的比对结果。

现行的法律法规及司法解释对一般消费者的认定较为模糊,在外观设计专利行政诉讼案以及专利侵权案中都给予法院在审理案件中具有较大的裁量空间,这也是本案在国知局、北知院和北高院在“一般消费者”认定中存在一定差异的原因。那么外观设计判断实务中,应考虑哪些方面的差异呢?

  1. 一般消费者群体

《北京市高级人民法院关于<专利侵权判定若干问题的意见(试行)>的通知》中对于一般消费者的群体划分有相关的意见,即指该外观设计专利同类产品或者类似产品的购买群体或者使用群体。此意见仅作为北京高院关于外观设计侵权判定的一个建议,未必能在全国范围推广或采纳。但基于前述分析可知,意见中所认定的购买群体或使用群体不一定具备相关法律规定所要求的“一般消费者”的认知水平,因此存在一定的争议。

  • 知识水平和认知能力

不难发现“一般消费者”的认识水平是介于通常意义上的消费者和对应产品的经营者或生产者的认知水平之间的。相应的表述仍旧较模糊,什么样的内容或标准能够作为一般消费者知识水平的认定标准,达到怎样的知识水平才能作为参考意见。如受过相对较高学历教育水平的一般消费者何学历相对较低的一般消费者的知识水平和认知能力是有差异的,其对是否侵权的判断结论是存在影响的。因此,在侵权实务中应具体考量双方在知识水平和认知能力认定时,是否达成一致。

  • 注意水平

对于不同的产品,不同类型、不同价位以及不同情形下的注意水平是不一样的。如在购买价格较高的产品的注意水平相对较高,在购买价格较低的产品则可能较低;在不同多种商品进行比较选择时以及仅有少数商品时的注意水平也是有所不同的。因此在侵权实务中,对注意水平的论证也应多方面整合。

综上,在实务中,应多方面的考量一般消费者的群体、知识水平和注意水平,而不应仅提供有利于己方的倾向性太强的认定基础。

盈科(南昌)律师事务所代理江西镭博钛诉纳思达专利侵权案,全球和解

盈科(南昌)律师事务所樊翔律师接受江西镭博钛公司委托,代表江西镭博钛针对上市公司纳思达股份有限公司、珠海格之格数码科技有限公司涉嫌侵犯镭博钛实用新型专利权向南昌铁路运输中级法院提起诉讼。

涉案专利要求保护一种可拆卸的装入图像形成装置主机中的处理盒,通过在处理盒的侧端设置有保持部件,动力接收部上设置有限位部件,保持部件与限位部件配合后,在动力接收部处于缩进状态时,保持部件限制动力接收部的旋转停留位置,使的动力接收部突起的开口部贯穿方向与安装方向呈非90°夹角,解决了处理盒安装在不同的图像形成装置中,因每种图像形成装置结构存在细微差别,处理盒在部分图像形成装置中无法顺利拆装,通用性不足的技术问题。

涉案专利权利要求共26项,其中第1项、第14项为独立权利要求,其他为从属权利要求。被控侵权产品全部技术特征落入了涉案专利权利要求1-9,11-22,24-26的保护范围。

2018年5月,双方基于商业目的需要,就本案达成和解,各自实现了商业利益最大化。

专利侵权诉讼合法来源抗辩规则

对于专利侵权诉讼案件,就被告方的诉讼抗辩策略有别于普通案件。除诉讼时效、主体适格等常用的抗辩理由外,具有其自身的特点。以下,就专利诉讼中被告的抗辩理由做简单的梳理。

一、主体适格

专利侵权诉讼通常是由专利权人自己发起诉讼的,但在一些专利实施许可的情况下,则可能由被许可人提起诉讼。在此种情形下,应审查许可使用的方式,根据专利法的相关规定,只有独占实施许可的被许可人可以作为原告提起诉讼,普通许可和排他许可的许可人没有得到权利人许可的情况下都不能作为原告提起诉讼。在专利权已经转让给他人后,原专利权人仍提起侵权诉讼的,被告可提供登记簿副本证明专利权已转移,原告不具备诉讼体资格。

二、专利权失效

专利权的获得有别于著作权,它是依当事人的申请而获得,并非自然形成。专利权保护期也有时限,就我国来说,外观设计和实用新型专利保护期为10年,发明专利保护期为20年。另外,专利权人每年还要向国家定期缴纳年费。如果某专利超过法定保护期,亦或者未按时缴纳年费等,都会造成专利权失效。专利权丧失,原权利人也就无权起诉。所以被告方在陷入专利侵权诉讼后,应核实涉案专利权是否仍然有效。

三、不侵权抗辩

侵权判定的基本原则是全面覆盖原则,被告可将被诉侵权的产品与原告的专利权利要求进行比对,证明被诉侵权产品没有覆盖涉案专利权利要求中的全部技术特征,也不构成等同即可,此种情形,被告无须提供证据;需要注意的是,被诉侵权方需要针对原告所提供的侵权证据进行比对分析。

四、现有技术抗辩

《专利法》第六十二条规定:在专利侵权纠纷中,被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的,不构成侵犯专利权。也就是说,被告方能证明其所用的技术方案或者设计,在专利申请日以前已经被公开的,不构成侵权,不承担侵权责任。

针对涉案专利,被告基于掌握的现有技术,可以向专利复审委员会提起专利无效宣告请求,并申请法院中止审理。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条中规定了人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件,被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的,可以不中止诉讼的情形。且《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十条中规定人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件,被告在答辩期间届满后请求宣告该项专利权无效的,人民法院不应当中止诉讼,但经审查认为有必要中止诉讼的除外。

综上,针对发明专利提起的无效宣告请求,几乎不会导致中止诉讼。针对实用新型与外观设计提起的无效宣告请求,至少应当将无效宣告请求材料提交给法院。

  • 合法来源抗辩

《专利法》第七十条规定:为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品,能证明该产品合法来源的,不承担赔偿责任。制造并售出的专利侵权产品是从合法的渠道而来的,一般构成侵权,但是不承担损害赔偿责任。

对于被告可依据《民事诉讼法》第五十六条,通过向法庭申请追加第三人的方法,将原告不愿意起诉,却又与案件相关的主体加入诉讼。例:被告作为涉嫌侵权产品的销售者,确实不清楚产品内部的技术特征,在技术比对时应如实告知法庭。技术特征讲不清,属于事实问题无法查明,一般这种情况下,法官同意追加的可能性会增加。

  • 不视为侵权的情况

《专利法》第六十九条 有下列情形之一的,不视为侵犯专利权:

(一)专利产品或者依照专利方法直接获得的产品,由专利权人或者经其许可的单位、个人售出后,使用、许诺销售、销售、进口该产品的;——权利用尽

(二)在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备,并且仅在原有范围内继续制造、使用的;——先用权

(三)临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的;——过境

(四)专为科学研究和实验而使用有关专利的;——非生产经营

(五)为提供行政审批所需要的信息,制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的,以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的。

以上情形均是不构成侵权,也无需承担损害赔偿。

上述内容简单的介绍了被告方几种常见的抗辩策略,此外还有强制许可制度、指定许可抗等抗辩理由等。在诉讼中利用管辖权异议移送管辖或争取获得现有技术的时间也常被适用。

总之,对于被告而言,只有结合实际案情,选择适用的抗辩理由,才能最大限度争取对自己有利的结果。

                                                                                                                    (本文作者:盈科知产陈琳律师)

《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》发布

最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定

(2018年11月26日最高人民法院审判委员会第1755次会议通过,自2019年1月1日起施行)
法释〔2018〕21号
为正确审查知识产权纠纷行为保全案件,及时有效保护当事人的合法权益,根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国商标法》《中华人民共和国著作权法》等有关法律规定,结合审判、执行工作实际,制定本规定。

第一条 本规定中的知识产权纠纷是指《民事案件案由规定》中的知识产权与竞争纠纷。

第二条 知识产权纠纷的当事人在判决、裁定或者仲裁裁决生效前,依据民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定申请行为保全的,人民法院应当受理。

知识产权许可合同的被许可人申请诉前责令停止侵害知识产权行为的,独占许可合同的被许可人可以单独向人民法院提出申请;排他许可合同的被许可人在权利人不申请的情况下,可以单独提出申请;普通许可合同的被许可人经权利人明确授权以自己的名义起诉的,可以单独提出申请。

第三条 申请诉前行为保全,应当向被申请人住所地具有相应知识产权纠纷管辖权的人民法院或者对案件具有管辖权的人民法院提出。

当事人约定仲裁的,应当向前款规定的人民法院申请行为保全。

第四条 向人民法院申请行为保全,应当递交申请书和相应证据。申请书应当载明下列事项:

(一)申请人与被申请人的身份、送达地址、联系方式;
(二)申请采取行为保全措施的内容和期限;
(三)申请所依据的事实、理由,包括被申请人的行为将会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害的具体说明;
(四)为行为保全提供担保的财产信息或资信证明,或者不需要提供担保的理由;
(五)其他需要载明的事项。

第五条 人民法院裁定采取行为保全措施前,应当询问申请人和被申请人,但因情况紧急或者询问可能影响保全措施执行等情形除外。

人民法院裁定采取行为保全措施或者裁定驳回申请的,应当向申请人、被申请人送达裁定书。向被申请人送达裁定书可能影响采取保全措施的,人民法院可以在采取保全措施后及时向被申请人送达裁定书,至迟不得超过五日。

当事人在仲裁过程中申请行为保全的,应当通过仲裁机构向人民法院提交申请书、仲裁案件受理通知书等相关材料。人民法院裁定采取行为保全措施或者裁定驳回申请的,应当将裁定书送达当事人,并通知仲裁机构。

第六条 有下列情况之一,不立即采取行为保全措施即足以损害申请人利益的,应当认定属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条规定的“情况紧急”:

(一)申请人的商业秘密即将被非法披露;
(二)申请人的发表权、隐私权等人身权利即将受到侵害;
(三)诉争的知识产权即将被非法处分;
(四)申请人的知识产权在展销会等时效性较强的场合正在或者即将受到侵害;
(五)时效性较强的热播节目正在或者即将受到侵害;
(六)其他需要立即采取行为保全措施的情况。

第七条 人民法院审查行为保全申请,应当综合考量下列因素:

(一)申请人的请求是否具有事实基础和法律依据,包括请求保护的知识产权效力是否稳定;
(二)不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害;
(三)不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害;
(四)采取行为保全措施是否损害社会公共利益;
(五)其他应当考量的因素。

第八条 人民法院审查判断申请人请求保护的知识产权效力是否稳定,应当综合考量下列因素:

(一)所涉权利的类型或者属性;
(二)所涉权利是否经过实质审查;
(三)所涉权利是否处于宣告无效或者撤销程序中以及被宣告无效或者撤销的可能性;
(四)所涉权利是否存在权属争议;
(五)其他可能导致所涉权利效力不稳定的因素。

第九条 申请人以实用新型或者外观设计专利权为依据申请行为保全的,应当提交由国务院专利行政部门作出的检索报告、专利权评价报告或者专利复审委员会维持该专利权有效的决定。申请人无正当理由拒不提交的,人民法院应当裁定驳回其申请。

第十条 在知识产权与不正当竞争纠纷行为保全案件中,有下列情形之一的,应当认定属于民事诉讼法第一百零一条规定的“难以弥补的损害”:

(一)被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害;
(二)被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害;
(三)被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少;
(四)对申请人造成其他难以弥补的损害。

第十一条 申请人申请行为保全的,应当依法提供担保。

申请人提供的担保数额,应当相当于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失,包括责令停止侵权行为所涉产品的销售收益、保管费用等合理损失。

在执行行为保全措施过程中,被申请人可能因此遭受的损失超过申请人担保数额的,人民法院可以责令申请人追加相应的担保。申请人拒不追加的,可以裁定解除或者部分解除保全措施。

第十二条 人民法院采取的行为保全措施,一般不因被申请人提供担保而解除,但是申请人同意的除外。

第十三条 人民法院裁定采取行为保全措施的,应当根据申请人的请求或者案件具体情况等因素合理确定保全措施的期限。

裁定停止侵害知识产权行为的效力,一般应当维持至案件裁判生效时止。

人民法院根据申请人的请求、追加担保等情况,可以裁定继续采取保全措施。申请人请求续行保全措施的,应当在期限届满前七日内提出。

第十四条 当事人不服行为保全裁定申请复议的,人民法院应当在收到复议申请后十日内审查并作出裁定。

第十五条 人民法院采取行为保全的方法和措施,依照执行程序相关规定处理。

第十六条 有下列情形之一的,应当认定属于民事诉讼法第一百零五条规定的“申请有错误”:

(一)申请人在采取行为保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁;
(二)行为保全措施因请求保护的知识产权被宣告无效等原因自始不当;
(三)申请责令被申请人停止侵害知识产权或者不正当竞争,但生效裁判认定不构成侵权或者不正当竞争;
(四)其他属于申请有错误的情形。

第十七条 当事人申请解除行为保全措施,人民法院收到申请后经审查符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十六条规定的情形的,应当在五日内裁定解除。

申请人撤回行为保全申请或者申请解除行为保全措施的,不因此免除民事诉讼法第一百零五条规定的赔偿责任。

第十八条 被申请人依据民事诉讼法第一百零五条规定提起赔偿诉讼,申请人申请诉前行为保全后没有起诉或者当事人约定仲裁的,由采取保全措施的人民法院管辖;申请人已经起诉的,由受理起诉的人民法院管辖。

第十九条 申请人同时申请行为保全、财产保全或者证据保全的,人民法院应当依法分别审查不同类型保全申请是否符合条件,并作出裁定。

为避免被申请人实施转移财产、毁灭证据等行为致使保全目的无法实现,人民法院可以根据案件具体情况决定不同类型保全措施的执行顺序。

第二十条 申请人申请行为保全,应当依照《诉讼费用交纳办法》关于申请采取行为保全措施的规定交纳申请费。

第二十一条 本规定自2019年1月1日起施行。最高人民法院以前发布的相关司法解释与本规定不一致的,以本规定为准。

盈科(南昌)律师事务所代理卡拉多版权侵权案

江西卡拉多食品有限公司是一家集研制、生产、销售西点类食品为一体的公司,注册品牌为“卡拉多”。公司成立于2007年,短短几年在南昌发展迅速,已具有一定规模,现有员工1000人,在江西已有50家直营连锁店,门店均设在各商业繁华中心地段。

2017年,广东原创动力文化传播有限公司以江西卡拉多使用“喜洋洋”动漫形象侵权为由诉讼至南昌经开区法院,后盈科(南昌)知识产权律师代理该案,盈科知识产权律师从诉讼主体、侵权行为、是否构成实质性相似等多角度进行抗辩,最终帮助江西卡拉多取得了理想的诉讼结果。

专利侵权诉讼举证难应对—高度概然论适用

专利侵权诉讼中,面对客观存在的侵权事实,如何获得有效证据,对原告来讲是个颇为头痛的问题。

原告举证难有诸多原因。客观原因在于,侵权事实在被告控制的时空范围之中,未经允许,原告无法通过合法手段获取合法证据。司法原因在于,对证据形式要求过高。历史原因在于,社会诚信制度存在不足,导致法院事实认定风险过高。

面对原告举证难的问题,当前立法及司法已经做出的诸多努力,对于涉及新产品的方法专利规定了举证责任倒置,规定了诉前及诉中的证据保全,规定法院举证责任分配基本原则等等,但实际司法中,原告举证问题,仍然是一个很大的问题。

面对专利侵权诉讼中的现实情况,自2015年民事诉讼法解释公布实施以来,在司法中适用该民事诉讼法司法解释第108条高度概然规定的案例也越来越多了。

第108条规定:对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在……。

这条规定来源于理论上的高度概然论,因此,在行内简称高度概然原则规定。

高度概然原则是民事诉讼特点决定的,三大诉讼中,不同于行政诉讼和刑事诉讼,民事诉讼由于涉及民事利益的纠纷的处理,为了平衡效率与公平,其对事实的认定并不以探索客观事实为目标,而是探索法律事实为导向的,因此,反映到证据规则上,“证据优势”原则成为民事诉讼中的一大特点。高度概然原则的规定正是为了确定法律事实,针对司法认定的事实做出的一个“推理性”认定。

当然,高度概然的认定并不是无原则、无约束的认定,当然要遵循一定的规则。一个原则就是:事实成立的可能性强于事实不成立的可能性。

比如,在侵权对比中认定是否落入专利权保护范围时,在专利权方无法直接、毫无疑义地确定被控侵权技术的技术特征的情况下,专利权方仅仅证明被控侵权技术仅仅实施了现有技术的技术特征时,就不适合适用高度概然原则,推定落入专利权保护范围。相反的情况,如果专利权方虽然不能证明被控侵权技术实施了专利保护方案的所有技术特征,但能够证明其实施了专利创新性的技术特征时,就可以适用高度概然原则,推定落入专利权的保护范围。

应当说明的是,推定落入专利权保护范围侵权之后,还不应当得出结论,而是应当将反证的举证责任转移到被告。如果被告能够提出反驳的证据,只有在被告未能提供反驳的证据时,才可以得出认定结论。

盈科知识产权律师之前代理的一件案件中,就涉及适用高度概然原则的情形,经过努力,成功促使法院采纳了原告方意见。

该案件涉及被告两方面侵权事实,第一方面被控侵权产品及侵权事实是确定的,第二方面涉及被告发布的视频,视频中具有被控产品的描述及被控产品的销售信息。笔者发现,第二方面的事实与第一方面的事实有诸多关联之处,且视频中对被控侵权产品的描述涉及涉案专利权的创新技术特征。

盈科知识产权律师从以下几个方面对适用高度概然的理由进行如下陈述(摘要):

第一、被告认可真实性的基础上,能否定而未否定。

对于原告提交证据7(公证视频)及证据8(证据7中文字描述与截图),被告二(1)认可其真实性,也认可由被告二所制作和发布,但认为证据7及证据8属于艺术作品;(2)2、单纯否定证据7/8中产品与被告二提供证据2(脱硫塔设计图)不同,仅主张原告不能证明实际侵权产品,且拒绝说明证据7/8中涉及产品具体结构,也拒绝提供相反证明。

第二、证据7包含的具体技术内容,足以用于侵权判断。

证据7完整地描述了侵权产品包含技术方案的背景技术、解决技术问题、技术手段及技术效果。针对的背景技术为:传统的FGD法脱硫塔……目前常用的喷淋塔……面临设备腐蚀、结垢堵塞、脱硫及利用率低等问题【背景技术及技术问题,参见原告证据总311页第16-20行】,为了解决这一难题,采用多级双膜吸收塔即文氏塔,其采用特殊的结构和工艺,反应器内没有错综复杂的管道布置,从根本上杜绝了常规脱硫装置的结垢、堵塞技术障碍,使得系统投运率高达97%【技术手段和技术效果,参见原告证据总第311页第22至30行】;采用文氏效应吸收塔……通过特殊结构的2N道水幕,该粉尘逐级截留并熔解……该工艺的主要特色有……有设计结构时……充分考虑了克服传统吸收塔易堵塞、结垢、物料沉积等通病……又考虑到尽可能形成一个顺畅的通道式结构……以除低系统阻力、减少能源消耗……吸收浆液在文氏效应吸收塔中被强烈雾化……并与烟气中的盐尘充分接触反应……浆液形成的液膜、液滴、液雾充满反应器空间……在吸收塔内覆盖率达100%……吸收效率保证达到99.5%以上【技术手段及技术效果,参见原告证据总第312页第22行至36行】。

上述文字内容结合其视频显示结构(图示省略):

根据上述内容,可以确定许诺销售及销售侵权产品所实施的技术方案,足以用来进行侵权比对(具体比对省略)。

第三、根据证据关联性,应当认定被告的侵权事实。

基于原告证据7/8与被告一证据1(被告一与被告二之间《买卖合同》)、被告二证据1(被告一与被告二之间《买卖合同》)及被告二证据2内容关联性,应当认定被告二的侵权事实。

首先,原告证据7/8中许诺销售、销售的侵权产品包括“……工程”,即许诺销售、销售的侵权产品与被告一证据1(被告一与被告二之间《买卖合同》)、被告二证据1(被告一与被告二之间《买卖合同》)及被告二证据2具有同一性。

其次,原告证据7/8中确定的许诺销售、销售的侵权产品与被告一的证据1、被告二的证据1涉及实施技术均涉及“文氏塔”,均包括“文氏反应层”。且被告二证据2记载的脱硫塔与证据7/8中许诺销售、销售的产品具有相同的技术方案,解决相同的技术问题,产生基本相同的技术效果,技术事实具有同一性。

因此,基于上述事实,原告证据7/8中许诺销售、销售的侵权产品与被告二提供证据2相同。

第四、基于原告无法获取许诺销售/销售的侵权产品,被告二很容易提供反证的情况下,拒绝提供反向证据的事实,应当认定许诺销售/销售的侵权产品高度可能性。

根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》(2015)第一百零八条规定,对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,认为待证事实真伪不明的,应当认定该事实不存在。

本案中,基于:

(1)被告二许诺销售/销售的侵权产品至少涉及13家企业或项目(排除“……工程”涉及侵权产品),原告根本无法一一获取涉及具体销售的产品;

(2)证据7/8已经披露具体内容,内容足以进行侵权对比;

(3)证据7/8披露技术事实落入本案专利权保护范围之中;

(4)证据7/8与被告二承认事实相同(被告二证据2包括证据7/8披露的技术方案);

(5)被告二很容易提供反向证据,但拒绝提供。

应当认定被告二许诺销售/销售过侵权产品的可能性明显大于未许诺销售/销售过侵权产品的可能性;被告二仅以原告举证不能拒绝承认且拒绝提供反证,应当认定被告二许诺销售/销售过侵权产品具有高度可能性。

                                                                                         (本文作者:盈科知产委李兆岭律师)

盈科新书出版预告

由盈科律师事务所组织编写,部分盈科律师撰稿,盈科律师事务所创始合伙人、全球合伙人、主任、全球董事会主任梅向荣律师任主编,盈科全球律师联盟主任、盈科新闻宣传工作委员会主任胡忠义律师任执行主编,董少谋教授、薛长礼教授、傅穹教授、张群力律师、肖才元律师、宋永安律师、刘雪莲律师任编委,丁萌、郭琪、王秋言女士任执行编委,法律出版社朱海波先生任责任编辑的《律智—盈科精选民商事案件律师代理策略与智慧》将于12月下旬由法律出版社正式出版。

本书是已经由法律出版社出版的《辩策—盈科精选刑事案件律师辩护策略与智慧》的姊妹篇,收录了盈科律师近年来承办的具有典型意义的经典民商事案件。这些案件都是裁判已经发生法律效力的真实案例,所披露的律师策略都是承办律师及其团队成员集体讨论的精华,所有的法律文书都是盈科律师亲自撰写的,都凝聚着的盈科律师的心血。

盈科(南昌)律师事务所代理皮皮鲁知识产权尽职调查

江西省内某大型文旅企业与郑渊洁旗下皮皮鲁IP运营商达成项目合作协议,共同在省内合作运营皮皮鲁IP主题乐园,盈科(南昌)知识产权吴洪平律师,樊翔律师代理了本项目知识产权尽职调查。

知识产权尽职调查内容包括但不限于:

1、动漫作品;

2、动漫作品中的角色形象、主要道具及名称、品牌LOGO;

3、郑渊洁先生创作的《皮皮鲁送你100条命》《舒克和贝塔历险记》《郑渊洁十二生肖亲子绘本》文字作品内容;

4、郑渊洁创作的文字作品名称(动漫作品的图书原作除外);

5、周边、衍生产品开发涉及的商标权。

盈科(南昌)知识产权律师围绕上述知识产权内容进行调查、核验,并就目标公司知识产权情况进行分析,提供法律意见,最终促成本项目顺利签约