公司享有其合法的姓名权，当然可以合理使用自己的姓名。但是，公民在将其姓名作为商标或企业字号进行商业使用时，不得违反诚实信用原则，不得侵害他人的在先权利。

明知他人注册商标或字号具有较高的知名度和影响力，仍注册与他人字号相同的企业字号，在同类商品或服务上突出使用与他人注册商标相同或近似的商标或字号，明显具有攀附他人注册商标或字号知名度的恶意，容易使相关公众产生误认，其行为不属于对姓名的合理使用，构成侵害他人注册商标专用权和不正当竞争。

（本文作者：盈科汤学丽律师）

发布在微信朋友圈、公众号的信息构成专利法意义上的公开吗，本期要介绍的这起专利无效案件就带你一起探索这个问题。

基本案情

盈科钱航律师接受客户委托对浙江某健康管理公司申请的一款食品包装盒的外观设计提起无效宣告，法律依据是涉案专利不符合专利法第23条第1款、第2款的规定。国家知识产权局通过审查认为涉案专利与对比设计不具有明显区别，最终做出决定宣告涉案专利无效。

  决定理由  

1.关于证据认定

合议组在核实申请人提供的证据后，认定在2017年4月1日，在“康达营养工作室”的微信公众号发布了的标题为“你好酵素”的文章。微信是腾讯公司推出的为智能终端提供即时通讯服务的应用程序，包括公众平台、朋友圈、对于微信公众号，任何人只要登陆微信平台，通过搜索公众号名称的方式均可关注进入该公众号，并查看历史消息。对于微信公众号发布的消息，发布即公开，且只能删除，对于2018年之前发布的公众号，任何人均不能编辑和修改。因此，公众号文章发布日期为2017年4月1日，发布时间即为公开时间，早于涉案专利的申请日，属于现有设计，可以用于评价涉案专利是否符合专利法第23条第2款的规定。

2.关于专利法第23条第2款

涉案专利涉及的产品是食品包装盒，证据1公开了一种“包装盒”的外观设计（下称对比设计），与涉案专利所示产品用途相同，属于相同种类的产品。

通过对比涉案专利与对比设计，涉案专利为包装盒，对于包装盒类产品来说，其形状为常规的长方体，一般消费者对其表面的图案会更为关注，涉案专利与对比设计的盒体正面从文字的排布、男孩女孩的卡通图案形象、上下左右环绕的整体布局均非常接近，已经给予一般消费者形成了二者基本相同的整体视觉印象。

二者的不同点仅在于背景的图案、商标的标识图案的区别以及盒体侧面的说明性的文字排布，而背景的图案排布也基本均呈随机的散布，其图案的差别与商标标识图案的差别属于局部细微区别，侧面、背面的设计相对于盒体正面来说关注度较小，且仅是常规的说明性文字和包装盒的条形码，并无引起视觉瞩目的设计，不会对整体视觉效果产生显著影响，因此涉案专利与对比设计相比不具有明显区别，涉案专利不符合专利法第23条第2款的规定。

案例分析

本案主要援引了《专利法》第23条第2款规定：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

首先，我方要证明对比设计属于现有设计。现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计，具体到本案需要关注在微信公众号及朋友圈公开发布的内容能否构成专利法意义上的公开。

我方提供了2018浙民终552号判决书和第39228号无效宣告请求审查决定作为证据供合议组参考，说明朋友圈公开性的认定。在这两起案件中，浙江省高院和专利局复审委合议组都认可在微信朋友圈发布图片或分享信息能够构成专利法意义上的公开，但不能简单一概而论，应当持发展的眼光并结合具体案情作具体分析。随着朋友圈使用范围和用途的不断扩展，越来越多的人把微信朋友圈当作进行产品营销活动的重要途径，客观上部分微信朋友圈已经兼具了营销的功能，甚至出现了微商群体。如果发布者出于让更多人知悉的目的，在朋友圈发布产品信息，也未对朋友圈发布图片的可见时间和范围进行限制，应该构成专利法意义上的“为公众所知”。

涉案专利的相关图片早在2017年就在在微信个人用户董某的个人朋友圈和公众号发布，董某是涉案专利产品的经销商，在朋友圈编辑的内容中含有“产品正式招商”文字，其目的是通过朋友圈推广产品让更多人知悉。对于微信公众号发布的文章，针对的是不特定的受众，一经发布及处于公开状态，且在2018年之前不能对发布的内容进行修改。任何人通过信息搜索都可以查到该篇文章，可以说发布在公众号的图片处于公众想要知道就能知道的状态，且公众也无需对这些信息保密。因而本案在微信公众号及朋友圈公开发布的内容构成专利法意义上的公开。本案提醒各位申请专利前应注意信息的保护，在朋友圈发布的信息也可能造成泄露，但同时对于提起无效或专利诉讼的被告也多了一个可以尝试挖掘的现有技术的来源。

继《三生三世十里桃花》电视剧大热之后，同系列文学改编电视剧《三生三世枕上书》开播后热度持续走高，现单日播放量可突破1亿，一再成为单日播放冠军，听说看了真的很上头。

《三生三世枕上书》宣传海报而就在2月20日，《三生三世枕上书》开启了超前点播。原本腾讯视频面对付费会员“免费”更新至32集，但超前点播特权开启，只要会员愿意付费，则可多看10集。也就是说，只要付费，你就可以不间断地从32集继续甜到42集，着实令人心动。而现在，超前点播更是更新至48集了。

Wait！既然我是会员，为何我又要付费才能看呢？

01关于超前点播的争议超前点播是视频网站推出的一项增值服务，这项服务允许付费会员进行再付费，提前解锁剧集内容。这种超前点播模式并非《三生三世枕上书》首创，而是早在2019年7月《陈情令》就已小试牛刀：在播放至最后6集时，会员支付30元即可提前观看剩余全部剧情。

《陈情令》剧照
尝到甜头后的视频平台，在超前点播上进行了多次尝试，《庆余年》、《想见你》、《爱情公寓5》等多部网剧均采用了此种收费提前解锁剧情的更新方式。但氪金与谩骂同行，超前点播在给平台带来收益的同时，也带来了极大的争议。超前点播引发观众强烈不适，口伐笔诛者并不在少数，讨论的重点在于视频平台的二次付费行为是否构成欺诈，侵犯付费会员的权益等。以腾讯为例，我们来看看会员协议：

腾讯视频VIP会员协议

腾讯有权根据法律规定及政策变更、版权方要求、运营需求等进行腾讯超级影视VIP会员权益及特色会员服务内容的全部或部分变更、调整、取消、增加（包括但不限于视频内容播出进度调整、停播或额外付费点播等）

…

会员付费提前看：定期更新的影视内容，将会依据腾讯运营需求，以会员付费点播的模式提前观看更多剧集内容。从协议上看，会员的权限和服务内容由平台决定，平台没有给的权限，会员不可自己提出要求。而超前点播即属于会员付费提前看，是会员享有的特权，非会员连付费提前看的资格都没有。这些条款看起来是有些霸道，不过平台协议大多如此，随便翻看一个平台的协议，哪一份不是极力扩大平台的权限呢。在超前点播风波出现后，有人翻出了会员协议，认为视频平台的霸王条款构成对消费者的欺诈，并有人就此分别起诉了腾讯与爱奇艺。但无论胜诉与否，我都认为不足以扭转超前点播式盈利模式的存在。所以我们可以看到即便骂声一片，视频平台依然愿意尝试超前点播。但真正令我心忧的是，在观众谩骂的背后，引发了盗版狂欢。

02超前点播引起不适，盗版即正义？尽管在版权史上，盗版一直都在且从未停止，但超前点播给观众们带来的冲击，使得盗版问题突然变得激烈起来，甚至演变成了一场狂欢。实际上，《陈情令》超前点播期间似乎并未出现大规模盗版问题，但在《庆余年》中却全面爆发了。

《庆余年》剧照2019年12月，《庆余年》超前点播开启后观众反响异常剧烈，很快便产生了近4万余条盗播链接。甚至有观众留言称：“我第一次觉得盗版是如此正义”、“腾讯的超前点播，让我第一次觉得支持正版是犯傻”。

某公众号文章标题
而对于《枕上书》，超前点播开启当晚，我就在微博上看到本需付费观看的剧集被明目张胆、明码标价出售。在搜索引擎中输入关键词，同样轻轻松松就能找到大量存于网盘的盗版资源。

微博搜索获得资源链接（费用10.88元）

搜索引擎直接搜索获得网盘内容（免费）发布者可能是无心，也可能是有意，但在微博、网盘、微信等多种途径提供下载链接无疑属于著作权侵权行为，严重的，更是已经在试探刑事制裁的底线。

《著作权法》第四十八条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外…”无论盗播者是出于纯粹分享还是出于获利，非法复制、非法发行、非法传播甚至非法发表的侵权行为已经发生，任何抱有侥幸心理的侵权者都有可能受到法律的严惩。盗版即正义？不存在的。

03须知创作不易，保护版权才是正道从文字到荧幕，每一部影视节目的诞生均融入了太多创作元素，创作成本之高，受保护体量之大，超乎想象。但也正因为太有利可图，我国每年都有大量影视节目被盗播的案件。如《人民的名义》剧情更新刚过半，就曝出全部送审样片泄露的风波，价值2.2亿的版权费，视频平台尚未收回便已受到极大折损。须知影视剧的黄金价值正是在更新之际，发生在更新之际的侵权行为无疑对影视剧打击最大。当盗播发生时，版权方首先会采取的方式是封杀盗链。即通过技术手段找到盗播链接，并依据“避风港原则”通知平台删除。但技术手段也有力所不能及之处，且侵权大众化的趋势，使得版权方封杀盗链难度加大，难以完全清理市场。在这些盗播者之中，体量小的或许会被侥幸放过，但有一些，版权方却会穷追猛打。就以《庆余年》为例，在采取了删链措施后，版权方直接向公安机关报了案，交由公安机关查找犯罪团伙。再如近年《中国好声音·第三季》被盗播一案，原告诉至法院，该案中被告“仅”盗播了6集节目，便被法院判决承担606万的赔偿。在这些侵权行为背后，或许是一个黑色产业链，破坏影视行业的平衡，致使版权方遭受难以估算的损失。幸而近年来，我国的无论是行政机关还是司法机关，都加大了对版权的保护力度。由国家版权局等多部门联合开展的“剑网行动”、公安机关对著作权犯罪行为的立案查处、司法赔偿力度的加大等等，都是版权保护加大的体现。

作为版权方，面对侵权行为“秋后算账”当然是少不了的。若版权方选择视而不见，只会放纵甚至鼓舞了盗版的猖獗。
而超前点播风波中，观众发出的“盗版即正义”的呼声，在法律面前根本不成立！尊重原创，保护版权才是正道。

04阵痛过后的内容付费何去何从对价格敏感的观众而言，付费点播必然是一场阵痛。平台或许希望通过温水煮青蛙的方式，让观众在未来慢慢习惯付费。我虽也不认同付费会员的再付费点播，但我也理解视频平台所面临的亏损对影视内容进步不利的现状。院线电影尚且有票房，而此前视频平台收入基本依赖广告与会员。如今，各大视频平台会员增长即将触顶，依靠扩大会员规模氪金的时代已经过去，如何寻找新的盈利点成了视频平台的难题。剧场广告、会员精选广告、影视点播均不在话下，而在释放超前点播“特权”上已经尝到了甜头的视频平台，是如何都无法回头的了。而最关键的问题在于，视频平台如果不扩展会员，不插入广告，无权进行收费点播，那么我们在未来或许更难以看到更为优质内容。没错，优质的版权内容需要资本的支持，而合理的盈利模式其实是促进产业长期繁荣双赢的必备要件。知识付费时代早已到来，其实作为观众似乎并不介意为优质的内容付费。就像去电影院看一场电影，去剧院看一场演出，在某平台上购买一个课程，人们愿意为此支付对价。观众所在意的，不过是二次付费的合理性以及定价的合理性，以及不愿被反薅羊毛罢了。在这次的《三生三世枕上书》超前点播上，我看到的是观众态度的缓和，超前点播本身并不再成为唾骂焦点。优质的内容，观众是会愿意为此付费的，而现在的视频平台也正在努力试探收费的临界点。

在这种情况下，再打着替天行道的名号进行盗版行为怕更是师出无名了，更何况盗版从来都不代表正义。著作权法的目的在于鼓励有益作品的创作和传播，促进文化科学事业的发展与繁荣，而这不仅仅需要创作者的努力，观众的正确支持至关重要。在这场一开始就两败俱伤的阵痛中，平台需制定更为合理的盈利方式，创作更为优质的版权内容；而观众需遵守规则，拒绝盗版，无论如何都不可助长盗播者的势头。唯有如此，才能实现平台与观众利益平衡直至双赢，让创新与保护、尊重同行。

（本文作者：盈科林明语律师 ）

案情简介

2015年7月，公安机关在侦办一起假冒注册商标罪案时，发现案件涉及的假冒“长康”牌芝麻油和“老干妈”牌风味豆豉油制辣椒的包装箱由彭玉强印制提供。宁乡县公安机关接到该案线索后，以涉嫌非法制造注册商标标识罪对彭玉强予以立案侦查，同年10月宁乡县公安局移送起诉。宁乡县人民检察院经过审查认为，现有证据无法形成完整的证据锁链，证明彭玉强非法制造注册商标标识的数量达到18000个，于2016年5月10日作出不起诉决定。受害单位长康实业有限公司不服不起诉决定，委托盈科张季律师提出申诉。

▲陶华碧老干妈风味豆豉油制辣椒

▼长康香芝麻调味油

律师解析

盈科张季律师经过分析认为：根据相关规定，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪的立案标准有两个：一是伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上；二是非法经营数额在三万元以上的。只要符合两个标准其中之一即构成本罪。本案中，现有证据虽然在认定非法制造的商标标识数量是否达到公安机关认定的18000个存在疑点，但对于非法经营数额已经超过三万元却是十分清楚的。宁乡县检察院不予起诉决定仅从商标标识的数量上进行考察，而忽视了彭玉强的非法经营额在事实上已经达到了立案和追诉的标准。

检察院决定

长沙市人民检察院经复查，认定被告人彭玉强非法制造、销售非法制造的注册商标标识数量约16350件，非法经营额约70350元，依法构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。经长沙市人民检察院检察委员会审议，于2017年3月24日作出决定，撤销原办案单位对被告人彭玉强作出的存疑不起诉决定，指令岳麓区人民检察院依法对本案提起公诉。2017年7月27日，长沙市岳麓区人民法院作出判决，以彭玉强犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币3万元。

教育部 国家知识产权局 科技部关于提升高等学校专利质量促进转化运用的若干意见

教科技〔2020〕1号

各省、自治区、直辖市教育厅（教委）、知识产权局（知识产权管理部门）、科技厅（委、局），新疆生产建设兵团教育局、知识产权局、科技局，有关部门（单位）教育司（局）、知识产权工作管理机构、科技司，部属各高等学校、部省合建各高等学校：　　

《国家知识产权战略纲要》颁布实施以来，高校知识产权创造、运用和管理水平不断提高，专利申请量、授权量大幅提升。但是与国外高水平大学相比，我国高校专利还存在“重数量轻质量”“重申请轻实施”等问题。为全面提升高校专利质量，强化高价值专利的创造、运用和管理，更好地发挥高校服务经济社会发展的重要作用，现提出如下意见。
一、总体要求　　

（一）指导思想　　以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，全面贯彻党的十九大和十九届二中、三中、四中全会精神，落实全国教育大会部署，坚持新发展理念，紧扣高质量发展这一主线，深入实施创新驱动发展战略和知识产权强国战略，全面提升高校专利创造质量、运用效益、管理水平和服务能力，推动科技创新和学科建设取得新进展，支撑教育强国、科技强国和知识产权强国建设。

（二）基本原则　　坚持质量优先。牢牢把握知识产权高质量发展的要求，坚持质量优先，找准突破口，增强针对性，始终把高质量贯穿高校知识产权创造、管理和运用的全过程。　　突出转化导向。树立高校专利等科技成果只有转化才能实现创新价值、不转化是最大损失的理念，突出转化应用导向，倒逼高校知识产权管理工作的优化提升。　　强化政策引导。发挥资助奖励、考核评价等政策在推进改革、指导工作中的重要作用，建立并不断完善有利于提升专利质量、强化转化运用的各类政策和措施。　　

（三）主要目标　　到2022年，涵盖专利导航与布局、专利申请与维护、专利转化运用等内容的高校知识产权全流程管理体系更加完善，并与高校科技创新体系、科技成果转移转化体系有机融合。到2025年，高校专利质量明显提升，专利运营能力显著增强，部分高校专利授权率和实施率达到世界一流高校水平。

　二、重点任务　　

（一）完善知识产权管理体系　　1.健全知识产权统筹协调机制。高校要成立知识产权管理与运营领导小组或科技成果转移转化领导小组，统筹科研、知识产权、国资、人事、成果转移转化和图书馆等有关机构，积极贯彻《高校知识产权管理规范》（GB/T 33251-2016），形成科技创新和知识产权管理、科技成果转移转化相融合的统筹协调机制。已成立科技成果转移转化领导小组的高校，要将知识产权管理纳入领导小组职责范围。　　2.建立健全重大项目知识产权管理流程。高校应将知识产权管理体现在项目的选题、立项、实施、结题、成果转移转化等各个环节。围绕科技创新2030重大项目、重点研发计划等国家重大科研项目，探索建立健全专利导航工作机制。在项目立项前，进行专利信息、文献情报分析，开展知识产权风险评估，确定研究技术路线，提高研发起点；项目实施过程中，跟踪项目研究领域工作动态，适时调整研究方向和技术路线，及时评估研究成果并形成知识产权；项目验收前，要以转化应用为导向，做好专利布局、技术秘密保护等工作，形成项目成果知识产权清单；项目结题后，加强专利运用实施，促进成果转移转化。鼓励高校围绕优势特色学科，强化战略性新兴产业和国家重大经济领域有关产业的知识产权布局，加强国际专利的申请。　　3.逐步建立职务科技成果披露制度。高校应从源头上加强对科技创新成果的管理与服务，逐步建立完善职务科技成果披露制度。科研人员应主动、及时向所在高校进行职务科技成果披露。高校要提高科研人员从事创新创业的法律风险意识，引导科研人员依法开展科技成果转移转化活动，切实保障高校合法权益。未经单位允许，任何人不得利用职务科技成果从事创办企业等行为。涉密职务科技成果的披露要严格遵守保密有关规定。　　

（二）开展专利申请前评估　　4.建立专利申请前评估制度。有条件的高校要加快建立专利申请前评估制度，明确评估机构与流程、费用分担与奖励等事项，对拟申请专利的技术进行评估，以决定是否申请专利，切实提升专利申请质量。评估工作可由本校知识产权管理部门（技术转移部门）或委托市场化机构开展。对于评估机构经评估认为不适宜申请专利的职务科技成果，因放弃申请专利而给高校带来损失的，相关责任人已履行勤勉尽责义务、未牟取非法利益的，可依法依规免除其放弃申请专利的决策责任。对于接受企业、其他社会组织委托项目形成的职务科技成果，允许合同相关方自主约定是否申请专利。　　5.明确产权归属与费用分担。允许高校开展职务发明所有权改革探索，并按照权利义务对等的原则，充分发挥产权奖励、费用分担等方式的作用，促进专利质量提升。发明人不得利用财政资金支付专利费用。　　专利申请评估后，对于高校决定申请专利的职务科技成果，鼓励发明人承担专利费用。高校与发明人进行所有权分割的，发明人应按照产权比例承担专利费用。不进行所有权分割的，要明确专利费用分担和收益分配；高校承担全部专利费用的，专利转化取得的收益，扣除专利费用等成本后，按照既定比例进行分配；发明人承担部分或全部专利费用的，专利转化取得的收益，先扣除专利费用等成本，其中发明人承担的专利费用要加倍扣除并返还给发明人，然后再按照既定比例进行分配。　　专利申请评估后，对于高校决定不申请专利的职务科技成果，高校要与发明人订立书面合同，依照法定程序转让专利申请权或者专利权，允许发明人自行申请专利，获得授权后专利权归发明人所有，专利费用由发明人承担，专利转化取得的收益，扣除专利申请、运维费用等成本后，发明人根据约定比例向高校交纳收益。　　

（三）加强专业化机构和人才队伍建设　　6.加强技术转移与知识产权运营机构建设。支持有条件的高校建立健全集技术转移与知识产权管理运营为一体的专门机构，在人员、场地、经费等方面予以保障，通过“国家知识产权试点示范高校”“高校科技成果转化和技术转移基地”“高校国家知识产权信息服务中心”等平台和试点示范建设，促进技术转移与知识产权管理运营体系建设，不断提升高校科技成果转移转化能力。鼓励各高校探索市场化运营机制，充分调动专业机构和人才的积极性。　　支持市场化知识产权运营机构建设，为高校提供知识产权、法律咨询、成果评价、项目融资等专业服务。鼓励高校与第三方知识产权运营服务平台或机构合作，并从科技成果转移转化收益中给予第三方专业机构中介服务费。鼓励高校与地方结合，围绕各地产业规划布局和高校学科优势，设立行业性的知识产权运营中心。　　7.加快专业化人才队伍建设。支持高校设立技术转移及知识产权运营相关课程，加强知识产权相关专业、学科建设，引育结合打造知识产权管理与技术转移的专业人才队伍，推动专业化人才队伍建设。鼓励高校组建科技成果转移转化工作专家委员会，引入技术经理人全程参与高校发明披露、价值评估、专利申请与维护、技术推广、对接谈判等科技成果转移转化的全过程，促进专利转化运用。　　8.设立知识产权管理与运营基金。支持高校通过学校拨款、地方奖励、科技成果转移转化收益等途径筹资设立知识产权管理与运营基金，用于委托第三方专业机构开展专利导航、专利布局、专利运营等知识产权管理运营工作以及技术转移专业机构建设、人才队伍建设等，形成转化收益促进转化的良好循环。　　

（四）优化政策制度体系　　9.完善人才评聘体系。高校要以质量和转化绩效为导向，更加重视专利质量和转化运用等指标，在职称晋升、绩效考核、岗位聘任、项目结题、人才评价和奖学金评定等政策中，坚决杜绝简单以专利申请量、授权量为考核内容，加大专利转化运用绩效的权重。支持高校根据岗位设置管理有关规定自主设置技术转移转化系列技术类和管理类岗位，激励科研人员和管理人员从事科技成果转移转化工作。　　10.优化专利资助奖励政策。高校要以优化专利质量和促进科技成果转移转化为导向，停止对专利申请的资助奖励，大幅减少并逐步取消对专利授权的奖励，可通过提高转化收益比例等“后补助”方式对发明人或团队予以奖励。

三、组织实施

（一）完善工作机制。教育部、国家知识产权局、科技部建立定期沟通机制，及时研究高校专利申请、授权、转化有关情况。各高校要深刻认识进一步做好专利质量提升工作的重要性，坚持质量第一，积极推动把专利质量提升工作纳入重要议事日程，进一步提高知识产权工作水平，促进知识产权的创造和运用。其他类型知识产权管理工作可参照本意见执行。　　

（二）加强政策引导。将专利转化等科技成果转移转化绩效作为一流大学和一流学科建设动态监测和成效评价以及学科评估的重要指标，不单纯考核专利数量，更加突出转化应用。遴选若干高校开展专业化知识产权运营或技术转移人才队伍培养，不断提升高校知识产权运营和技术转移能力。国家知识产权局加强对专利申请的审查力度，严把专利质量关。反对发布并坚决抵制高校专利申请量和授权量排行榜。　　

（三）实行备案监测。每年3月底前高校通过国家知识产权局系统对以许可、转让、作价入股或与企业共有所有权等形式进行转化实施的专利进行备案。教育部、国家知识产权局根据备案情况，每年公布高校专利转化实施情况，对专利交易情况进行监测。按照《关于规范专利申请行为的若干规定》（国家知识产权局令2017年第75号），每季度监测高校非正常专利申请情况。对非正常专利申请每季度超过5件或本年度非正常专利申请占专利申请总量的比例超过5%的高校，国家知识产权局取消其下一年度申报中国专利奖的资格。　　

（四）创新许可模式。鼓励高校以普通许可方式进行专利实施转化，提升转化效率。支持高校创新许可模式，被授予专利权满三年无正当理由未实施的专利，可确定相关许可条件，通过国家知识产权运营相关平台发布，在一定时期内向社会开放许可。

　　
教育部 国家知识产权局 科技部

　　2020年2月3日

申请人无效宣告理由：申请人张林于2019年4月对第11699613号“窝鸡仔光火锅”商标（以下称争议商标）提出无效宣告请求，申请人的主要理由是，争议商标与申请的人的第8966328号“老光仔”商标、8966329号“老光仔鸡窝”

商标（以下称引证商标）构成使用在第43类“餐馆”等服务上的近似商标。被申请人与申请人为同省同市同区人，其对争议商标的注册行为具有明显恶意。申请人请求依据《商标法》第三十条的规定，宣告争议商标无效。

被申请人答辩的主要理由，争议商标与引证商标在构成、含义、发音等方面均不相同，不属于近似商标，争议商标的申请不具有恶意，请求维持争议商标的注册。

知识产权局认为，争议商标与引证商标在文字组成、呼叫、含义及整体外观上均近似，已构成相同或类似服务上的近似商标。申请人无效宣告理由成立，裁定争议商标予以无效宣告。

律师建议：商标权人要防止他人将权利商标文字颠倒顺序进行恶意模仿注册，尤其在”服务上，该案被申请人实际授权他人使用时，将争议商标中的“火锅”去掉，实际使用“窝鸡仔光”，由于餐饮服务的牌匾上有从右至左的呼叫习惯，极易造成消费者混淆、误认，盈科汤学丽律师已经代表本案申请人，提起商标维权，并被法院认定侵权，维权成功。

一、要及时进行商标注册。

二、注意依法正确使用注册商标。

三、注意防止商标转化为商品的通用名称。 

四、慎重签订商标使用许可合同。

五、配备专门人员，设置商标管理机构，制定严格的商标管理、使用制度。

六、加强商标印制管理。

七、要积极运用商标法律这个有利的武器与商标假冒、侵权行为作坚决斗争。

  八、做好到国外申请商标注册工作。

原告高先生为“滚丝机自动送给机”技术的发明人，2013年4月22日高先生向国家知识产权局提交了专利申请。2015年7月7日，浙江某律师事务所作为代理机构向国家知识产权局提交了《著录项目变更申报书》及《专利申请权转让协议书》，将涉案专利的发明人及专利权人均变更为周某等三人。2015年7月14日，以周某的名义向国家知识产权局缴纳发明专利授权费用。2015年7月16日国家知识产权局发出《手续合格通知书》，准予上述发明人及专利权人的变更，2015年8月12日，国家知识产权局发布授权公告，至此涉案专利转移至周某等三人名下。

通过向国家知识产权局调取涉案专利的内档资料，获得了涉案专利著作权项目变更时受让方向知识产权局提交的《专利申请权转让协议书》资料。盈科律师将该类资料中所涉及的“高先生”的签名与高先生本人在案件委托现场所签署的名字进行的比对，确实存在显著的差异。根据原告能提供的证据显示，与本案有关的人员涉及著录项目变更时的代理机构，及涉案专利的受让人。鉴于上述情况，盈科律师决定了先进行民事诉讼，并将著录项目变更时的代理机构，及涉案专利的受让人作为了共同被告。最终法院认定高先生为涉案专利的发明人与专利权人，并判决浙江某律师事务所赔偿原告经济损失及合理费用。

在盈科牟晋军律师所代理的其他案件中也存在代理机构私刻权利人公章进行专利、商标转让的情形，其中不乏被追究刑事责任的主体。遇到此种情况，大家应积极维权，保护自身的合法权益。

在这里也提醒大家，在进行委托专利代理机构进行专利代理事宜的时候，一定要选择具有资质的代理机构，拒绝黑代理。

最近律所陆续复工，疫情的话题希望可以告一段落，但疫情引起的思考才刚刚开始，我在疫情期间做了一场视频直播，第一次触电尝试做网红，直播的主要内容是疫情对外贸企业的影响及法律应对，直播的对象主要是外贸企业，今天是属于二进宫。

因为我每年大量的培训是面对企业家的，而对律师和律所内部的培训分享每次总是很不安，内心有些惶恐，毕竟正如余秋雨先生所说的，生怕“班门弄斧”，所以今天刘春晓主任邀请我做培训的时候，我起了一个相对宽松和回旋余地比较大的题目：一个知产律师对疫情的思考。

今天我做分享的主要是两个话题，商标抢注、专利“抢注”和强制许可，中间会串联一些我关于法理方面的思考。

我希望尽量用轻松的方式和大家聊这几个话题，否则大家在线听我叨叨叨一个多小时，效果不会太好。我记得对于分享及培训有一句话很有意思，“一流的分享是客户听懂，二流的分享是同行听懂，三流的分享是给自己听懂”，今天分享会后，希望大家打打分，我是几流的知识产权律师？

当然，最重要的是必须事先申明，以下所有的叨叨叨都是在爱国爱党前提下的个人理性表达，如果偶有感性表达，也仅仅是因为我对这片土地爱的深沉，所有案例仅供参考，如有雷同，纯属巧合，对号入座，各自珍重。

第一，关于商标抢注的话题

商标抢注首先要从“火神山”和“雷神山”被抢注说起，目前查到的数据，在2020年2月3号和2月4号，“火神山”和“雷神山”商标都分别被第三方抢注，可以说速度非常快。

抢注的话题比较大，也比较常见：

既有国内的抢注，又有国外的抢注；比如海信商标在欧洲被西门子公司抢注。

既有国内公司抢国内外商标的，也有国外公司抢国内外商标的；

既有一个公司的抢注，又有多个关联公司的抢注；

既有注册商标的抢注，又有未注册商标的抢注；

既有代理机构的抢注，又有内部人的抢注；

既有合作关系的抢注，也有竞争对手的抢注；

既有在先商标的抢注，又有涉及其他在先权利的抢注；

既有善意的抢注，又有恶意的抢注；

有纯抢注卖钱的，也有抢注加商业竞争，或者抢注加投诉，或者抢注加海关扣货，或抢注加法院起诉的；

当然了，除了商标，还有抢注版权，抢注域名，抢注企业名称等等，天上飞的，地下跑的，只要能抢的，都抢。

讲一些案例：

第一个：是我的一个澳洲客户，他们品牌叫murryriver（墨累河），墨累河在澳洲的地位相当于中国的黄河，但是当这个客户在中国打算开拓市场时发现商标已经被抢注了，后来我们想了一些办法把商标买了回来，发现抢注人的身份是一个中国籍的澳洲移民。

面对抢注，作为一名律师或者知产人而言，通常的逻辑是在法律上找到相应的法律依据，帮助我们去把商标拿回来。如果因为种种原因找不到法律依据或者时效已经过了，那在接这个案子的时候就会发现它的难度。

我这边给大家列了一下2018年度全国商标申请量排行榜，这个表单主要是用来证明目前在中国商标抢注现象比较严重。大家可以看到，根据排名，第1名是我们比较熟悉腾讯公司，第2、3、4名是广东的企业，第5名是百度，第6、7、8名又是广东的企业，第 9、10 名也是我们熟悉的京东和滴滴。这个表单上的有6家企业是大家都没有看到过，实际上这6家企业就是专业做商标抢注的，而且这6家企业或多或少有一定的关联关系。这个情况引起了国家的高度重视，也是引起了国际的广泛关注。很难想象，如果这个数据拿出去放到国际市场说明中国的知识产权现状，那这个数据是非常难看的。

2019年《商标法》进行了一次非常匆忙的修改，基于众所周知的原因，是因为中美贸易战，这次修改主要的立法方向总结起来，主要是两个方面：第一是要求商标的使用，其次是增加侵权赔偿的金额。这次修法以后，关于商标抢注的条款。我列了下叫“10大酷刑”，基本涵盖你所需要的法律依据，这10个法条分别是《商标法》第4、7、10、11、44、13、15、19、32、45条，接下来挨个儿和大家讲一下，中间会分享一些案例：

一、《商标法》第4条规定，自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。

关于这一条，主要是两层意思：

第一个，是对申请主体的限制。虽然法律中规定自然人可以申请注册商标，但是在实务操作中商标局要求个人申请应提供个体工商户的营业执照，也就是需要商事主体，而不是纯粹的民事主体。而实务中，外国人可以拿护照来中国申请商标，这是给予外国人超国民待遇，不符合国民待遇原则。

国家机关不可以申请。因为涉及商事主体的问题，作为公权力机关当然不能申请，我曾经遇到过一个案例，浙江省商务厅有一个项目叫浙江出口名牌，也设计了logo，后来联系问我这个logo能不能申请商标注册。我的答案是否定的，要注册则不能以“浙江省商务厅”的名义申请，只能以“进出口协会”或者“贸促会”的名义申请。

当然，我们还需要注意的是，专利申请并没有商事主体的要求，政府作为专利申请的主体，依然是有效的。

还有一点，申请人长期被吊销营业执照，无经营资格，或无实际经营的，也不符合规定。

第二个，不以使用为目的的恶意商标注册申请，应当予以驳回。这点是修法后新增加的，我们怎么理解，主要是包括两个方面：

1.不以使用为目的，这个相对较为容易判断，我们国家有撤销三年不使用制度，如果说没有使用商标，可以申请撤销。

2.恶意商标注册如何认定的问题，参考以下2个文件。

第一个是在《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》提到了《商标法》第四条的适用，“商标申请人明显缺乏真实使用意图，且具有下列情形之一的，可以认定违反《商标法》第四条的规定：（1）申请注册与不同主体具有一定知名度或者较强显著特征的商标相同或者近似的商标，且情节严重的；（2）申请注册与同一主体具有一定知名度或者较强显著特征的商标相同或者近似的商标，且情节严重的；（3）申请注册与他人除商标外的其他商业标识相同或者 近似的商标，且情节严重的；（4）申请注册与具有一定知名度的地名、景点名称、建 筑物名称等相同或者近似的商标，且情节严重的；（5）大量申请注册商标，且缺乏正当理由的。前述商标申请人主张具有真实使用意图，但未提交证据证明的，不予支持。”

还有一个是国家市场监督管理总局在2019年通过的《规范商标申请注册行为若干规定中的认定》，提到了判断商标注册申请是否属于违反商标法第四条规定时，可以综合考虑以下因素：

（一）申请人或者与其存在关联关系的自然人、法人、其他组织申请注册商标数量、指定使用的类别、商标交易情况等；（打击恶意囤积）

（二）申请人所在行业、经营状况等；

（三）申请人被已生效的行政决定或者裁定、司法判决认定曾从事商标恶意注册行为、侵犯他人注册商标专用权行为的情况；

（四）申请注册的商标与他人有一定知名度的商标相同或者近似的情况；

（五）申请注册的商标与知名人物姓名、企业字号、企业名称简称或者其他商业标识等相同或者近似的情况；

（六）商标注册部门认为应当考虑的其他因素。

这边特别提到了交易情况，如果一家公司出售了很多商标，也会考虑是不是符合第四条。

二、接下来是《商标法》第7条，是一个诚实信用条款。

申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。

原则性条款一般不直接适用，但未来可期。什么意思呢，就是商标确权的行政案件中，一般不直接适用第7条。我知道的其中一个案例是华谊兄弟对一个叫金阿欢的人提出“非诚勿扰”的商标无效，华谊兄弟是用第7条提的无效，但是法院认为不能直接适用。但是去看其他的知识产权相关法律，发现诚实信用原则在《反不正当竞争法》中，最高院已经确认可以适用，主要有三个条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。

我觉得其实这种情况在商标法中也适用，很多商标侵权案件，法律没有明确规定，那么在未来确实遇到案件问题时，法院觉得还是要根据“诚实信用原则”解决问题的时候，也会直接适用，最近已经发现商标局的文件中已经开始直接适用第7条，具体的适用规范，还需要探讨。

三、《商标法》第10条，不得作为商标使用的标志

关于这一条，前几年有一个很有意思的案子，国家知识产权局的logo被一家企业注册了，商标局还把它核准了，代理注册公司的还是宁波一家专利事务所下设，但是按照法律规定，国家机关的标志是不可以注册。第10条有很多内容，今天想和大家分享的主要是第7和第8款。

……

（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；

（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

这两条看起来比较空洞，好像是原则性条款，但是在实务中引起一定讨论的案子往往跟这两款有关。最近的有一个“武大郎”案子，武大郎因为是革命英烈，所以不能作为商标注册，商标局做驳回的时候就是引用了第8款，有害于社会主义道德风尚。

具体什么是社会主义道德风尚，很难去讲，我可以给大家举一些例子。比如“MLGB”商标（MY  LIFE GETTING BETTER），“SIXSTARCOFFEE”商标（6星级容易对产品质量产生误认）。

有个案子是关于“胡雪岩”商标，因为与已故知名人物的姓名近似，导致公众对诉争商标指定使用的商品或服务的质量、信誉等容易产生误认，适用的是《商标法》第10条的第7款。

我们自己在申请“胡雪岩”商标的时候也遇到过问题。因为我是杭州胡庆余堂的法律顾问，当时在台湾地区申请“胡雪岩”商标的时候，台湾的智慧财产局发文要求证明申请人杭州胡庆余堂和胡雪岩的关系，或者提供后人的授权。因为现在胡雪岩的后人分布在全世界各地，要提供他们的授权不太可能，所以我们就通过提供历史书籍，证明胡庆余堂是胡雪岩留下的唯一商业遗产从而获得了商标注册。

还有涉及宗教的问题，比如“禅泉度假酒店”、“初禅”等，这些商标也无法注册。

所以有很多的不良影响条款可以作为疑难案件“必杀技”，如果正常逻辑走不通，可以考虑这两个条款。

还有一点是“未规范使用汉字或成语”的问题，有很多商家会把规范的成语变异来申请商标，但是很明确告诉大家，可以用第八款驳回。还有一些汉字，一些设计师会自己设计出汉字去申请，但是也有可能被干掉。

四、接下去聊一下《商标法》第11条，缺乏显著性特征的不得作为商标注册

缺乏显著性的案件，我们比较熟悉的案子是美国的“汉堡王”，正常情况下，这个商标肯定没有显著性，当时这个商标在美国申请也没有注册下来。但是美国商标有一个“副薄注册制度”，它允许一些并不具有显著性的商标先去登记注册，然后通过大量使用获得显著性，再转到主簿上登记注册，“汉堡王”就是通过大量使用解决显著性问题。

另外，很多外贸相关的企业习惯把一些产品英文的型号到中国注册。我们遇到的一个案子是关于EMT（电子金属管），这个在美国是产品的通用名称，但是中国并不是。产品出口到美国后，对美国的企业而言都知道EMT是什么，所以后来有很多企业联名申请要求无效掉这个商标，理由就是显著性。

我自己做过的一个案子是代表中国企业去无效一家世界五百强博格华纳的“MORSE”商标。“MORSE”商标美国人在50年代就已经注册，到现在为止也有效，国内引进是70年代左右，现在的教科书上都认为“MORSE”是一种链条的名字，后面我们主要依据行业协会证明及相关学者的论文，无效掉这个商标。

《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》关于这条提到几点：

判断主体：判断诉争商标是否具有显著特征时，应以与该商标指定使用商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者等相关公众为判断主体。

理论上来讲不是以一般消费者作为判断主体，比如说EMT一般消费者就不知道具体含义。

显著特征的认定范围：若诉争商标标志不会被相关公众作为商标识别，则其指定使用在任何商品上均不具有显著特征。若诉争商标标志仅对其指定使用商品的质量、数量等特点具有描述性，则其在该商品上不具有显著特征。

如何通过使用获得“第二含义”，主要是考虑可以综合考量下列因素予以认定：

（1）诉争商标标志的使用足以使其发挥识别商品来源的作用；

（2）使用诉争商标标志的时间、地域、范围、规模、知名程度等；

（3）其他经营者使用诉争商标标志的情况。

刚才博格华纳MORSE商标的案子如果换到我们中国企业而言，我们就要关注怎么样避免商标本身具有“第二含义”，我们要明确商标是商标，不能把它作为商品名称使用。比如“双十一”大家都认为是狂欢，实际上是阿里巴巴的商标。

五、《商标法》第44条，已经注册的商标，违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

这条是违反绝对拒绝注册理由的无效程序的兜底条款，也提到了以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效的问题。这条的保护力度也是比较大的。在不以使用为目的恶意注册这条出台之前，很多法院是用44条第1款来解决商标“抢注”问题的。

“以其他不正当手段取得注册”具体情形的认定：

（1）诉争商标申请人申请注册多件商标，且与他人具有较强显著性的商标或者较高知名度的商标构成相同或者近似，既包括对不同商标权利人的商标在相同或类似商品、服务上申请注册的，也包括针对同一商标权利人的商标在不相同或不类似商品或者服务上申请注册的；

（2）诉争商标申请人申请注册多件商标，且与他人企业名称、社会组织名称、有一定影响商品的名称、包装、装潢等商业标识构成相同或者近似标志的；

（3）诉争商标申请人具有兜售商标，或者高价转让未果即向在先商标使用人提起侵权诉讼等行为的。

关于“与他人具有较强显著性的商标或者较高知名度的商标构成相同或者近似”这一点，大家知道商标抢注没有无缘无故的爱，也没有无缘无故的恨。为什么要申请这个商标，一定是有原因的。我有个杭州的客户叫“欧林如海”，主要是做地板的，也获得了杭州市著名商标的称号，后来发现在下沙有个体工商户将“欧林如海”注册在了马桶和卫浴上，这个时候就可以尝试用44条解决问题。

还有一点比较重要的关于第3款，兜售商标，或者高价转让未果，在很多域名案件中，如果曾经有兜售、转让域名的行为就直接会被认为是恶意的。

六、《商标法》第13条，复制或者翻译他人驰名商标的

根据《商标法》第13条的规定，“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

目前复制、摹仿或者翻译驰名商标的案子比较多，我最近遇到一个康宁的案子，美国康宁是一家世界五百强公司，宁波一家公司注册了康宁线缆公司，申请了大量康宁相关的商标，双方间因为商标纠纷打了十几年，客观上说，“傍名牌”的环境目前已经不存在了，但还是希望中国企业能够立足于自身的努力去创品牌，而不是“傍名牌”。

现在有很多中国企业，遇到其他类别商标抢注时，希望用《商标法》第13条保护。那么这个时候往往需要证明自己达到驰名商标的状态，然后构成对驰名商标的复制、模仿或翻译，最后误导公众导致利益受到损害。

七、《商标法》第15条，代理人或代表人以自己名义抢注商标

根据《商标法》第15条规定，未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人提出异议的，不予注册并禁止使用。

就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人提出异议的，不予注册。

如果我和这家公司有业务关系，这种情况下是不能申请和注册对方的商标的，即使只是在合同的洽谈阶段。最近做了两个巴西客户被温州企业抢注商标的案件，温州企业的其中一个股东原来在另外一个企业作为业务员被派遣到巴西和客户接洽，然后回到国内创办新的公司，以新的公司的名义去申请注册巴西客户的商标，不仅注册了，而且在海关把出口企业的产品扣住。后面我们就提供了相关材料证明业务合作关系，其中最核心的是这位巴西客户和温州公司之间的一份银行款项往来证明，证明双方之间存在业务往来关系。

八、 《商标法》第19条 商标代理机构申请注册商标的限制性规定

商标代理机构应当遵循诚实信用原则，遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理商标注册申请或者其他商标事宜；对在代理过程中知悉的被代理人的商业秘密，负有保密义务。

委托人申请注册的商标可能存在本法规定不得注册情形的，商标代理机构应当明确告知委托人。

商标代理机构知道或者应当知道委托人申请注册的商标属于本法第四条、第十五条和第三十二条规定情形的，不得接受其委托。

商标代理机构除对其代理服务申请商标注册外，不得申请注册其他商标。

法律对商标代理机构的限制非常强，作为代理机构只能注册商标注册申请和服务这一类的商标，而不能注册其他商标。北京高院对商标代理机构的认定也非常严，包括已经备案的从事商标代理业务的主体、工商营业执照中记载从事商标代理业务的主体、以及虽未备案但实际从事商标代理业务的主体。现在大量抢注公司背后多多少少有商标代理机构在背后出谋划策，甚至有商标代理机构就是自己开设的。

九、《商标法》第32条 损害在先权利

申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。比如在先的著作权、外观设计、企业名称等等。判断诉争商标的申请注册是否损害当事人在先著作权时，要考虑几个问题： 

（1）涉案作品构成著作权法的保护客体；

（2）当事人为涉案作品的著作权人或者利害关系人；

（3）在诉争商标申请日前，诉争商标申请人有可能接触涉案作品；

（4）诉争商标标志与涉案作品构成实质性相似。

还有一个非常重要的实务操作问题，我们不能用一个商标注册证来主张在先著作权，而是要去版权登记中心申请版权登记证书。

十、《商标法》第45条 违反相对拒绝注册理由的无效程序

已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。

这里要注意5年期限，权利要行使，如果要主张权利必须要在5年提出，除非是驰名商标所有权人。

以上是对“商标抢注”重要条款的分析，关于“专利‘抢注’和强制许可”问题，且听下回分解，敬请期待！

一、未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

二、未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

三、销售侵犯注册商标专用权的商品的；

四、伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

五、未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

六、故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

七、给他人的注册商标专用权造成其他损害的。