前情提要

你知道吗？4月26日是第20个世界知识产权日 世界知识产权日(The World Intellectual Property Day)，由世界知识产权组织于2001年4月26日设立，并决定从2001年起将每年的4月26日定为”世界知识产权日”，目的是在世界范围内树立尊重知识、崇尚科学和保护知识产权的意识，营造鼓励知识创新和保护知识产权的法律环境。每年的这一天，全世界和中国各地都举行多种多样的活动。维护知识产权，是尊重别人劳动成果的体现。牟晋军律师团队也将继续为祖国的知识产权发展献出一份微薄的力量。

02前情提要

美国飞人乔丹告中国乔丹的案子最近又有新的进展！这一系列案件从2012年开始，到今天持续了8年。飞人乔丹可谓是屡败屡战，从商评委到法院的一审、二审、再审，除了2016年赢过一场以外，飞人乔丹直到今年才又传出了好消息。大家都以为是飞人乔丹大获全胜，其实也没有。在中国乔丹的78个商标当中，飞人乔丹两次胜诉，只撤掉了其中的4个。中国乔丹手上还有74个乔丹有关的商标，所以中国乔丹目前还是可以继续使用“乔丹”“乔丹及图”商标的。但是中国乔丹赢了官司，却背负了盗版的骂名，已经输了市场。回到这次被称为绝杀反转的改判上来，再审时飞人乔丹能够胜诉，与我国近两年开始大力打击恶意抢注商标行为的动向有关。傍名牌、傍名气的时代已经过去了，企业想要做大做强，还是要依靠自己的品牌和商标布局。

03前情提要

先定个小目标，亏他一个亿！
做企业，不注册商标？那你可以先给自己定个小目标：亏他1个亿。New balance进入中国市场的时候，取了个中文名叫纽巴伦，中国代理商发现“纽巴伦”没注册商标，就自己注册并且迅速投产，new balance在中国市场得不到商标保护，被迫退出。过了几年，new balance舍不得中国的巨大市场，改了个名叫新百伦，又杀了回来，这回还是没长记性，“新百伦”在那时已经是别人的注册商标了，权利人起诉new balance，一审判赔9800万。虽然二审判赔额降低，依然请您注意，一定要：先注册商标，后运营产品。New balance在国内市场吃了两次亏，都是因为商标，一次是“纽巴伦”，一次是“新百伦”。new balance运营产品不先注册商标，造成了“N”字运动鞋的乱象，拿着这样的一双鞋，还真的分不清是谁生产的。New balance苦于商标劣势，维权之路异常艰辛，不过正义也许会迟到，但绝不会缺席。两天前new  balance诉“纽巴伦”不正当竞争一案一审宣判，new balance获赔1000万。New balance胜利了，也许也能像乔丹一样无效掉侵权商标，但new balance付出的代价是巨大的，是20年的混乱市场和20年的发展受限。我们不能用上天的眷顾和盲目的自信挑战市场的模仿能力，摩天大楼需要商标这根地基。

（本文作者：盈科牟晋军律师团队 ）

【目录】

第一、作品创造者与传播者的爱恨情仇。

第二、著作权制度产生和发展过程中就是利益再分配，社会利益最大化的过程。

第三、网络社会下，作品消费模式的特点。

第四、网络社会下，创作模式的转变。

第五、网络社会下，“信息网络传播权”应有之义及实施现状。

第六、网络社会下，网络公司与网文作者利益平衡展望。

【正文】

在当前网络文学快速发展环境下，在文学作品创作方式、激励方式及运营模式变化或发展的关键阶段，“55断更节”事件发生了。此事引起各方关注，此事件可能成为中国文坛发展历程的重要事件。同时，因涉及文学作品权益格局的更迭，也引起众多知识产权同行的关注；借助于自媒体恢宏发展，众多知识产权同行就“55断更节”涉及的法律问题了发表意见和观点。

作为知识产权从业人员，此事件也让兆岭律师思考是：

“55断更节”发生原因是什么？

我们不应当只关注事件本身，还要考虑事件发生的原因和深层次因素。从更宏观角度上，需要考虑社会文化进步、对科技进步促进的作用。任何社会事件都能在经济和社会关系中找到它发生的原因（不记得是谁说的，也不记得原话是什么了，但大体是这个意思）。“55断更节”作为一种社会现象，必然有其深刻的经济和社会原因。

作为知识产权一线人员，由于掌握的知识有限，本着保护创造，促进传播的初心，想从著作权（或版权）法律制度的变迁角度，尝试对“55断更节”背后原因尝试探索如下。

第一、作品创造者与传播者的爱恨情仇。

著作权制度体系的产生、变化和发展历史涉及创造与传播两大重要方面，没有创造，传播就失去存在的基础；没有传播，创造的价值就无法体现。随着社会的进步和发展、社会结构的复杂化与体系化、网络与社会生活的相互渗透与交融、社会分式的精细化与专业化，大家可以发现，著作权运营的体系中，作为付出精神劳动的创作者，距离市场运营越来越远。

对于作品消费者而言，看到的是更多是平台、团队和公司；面对更多是光鲜亮丽的男女偶像，很少考虑后台沉思的作品作者们；更关注前台的表演、美丽、优雅与展示，很少关注后面的沉思、挖掘、构思与组合。好像对于大多数作品的创作者，也乐于远离喧嚣，独自旁观天下苍生，任窗前花开花落。

在当前社会体系化的时代，创作者需要传播，要发挥作品的价值，要实现创作者个人的价值，离不开传播（将作品作为秘籍保存，密不外传的情形，并不属于市场经济下著作权制度应该讨论的内容）。当然，另一方面，好的作品才有传播的需要，才有传播的效果。因此，创造与传播是作品价值实现不可或缺的两个方面。

“人以文名？文以人名？”的争议无法给出客观的答案，但至少说明作品创造者与传播者的纠葛缠绵。

第二、著作权制度产生和发展过程中就是利益再分配，社会利益最大化的过程。

当前，简单来讲，著作权涉及利益主要体现作品消费利益。作品消费利益就涉及消费途径、消费方式、消费速度、消费数量、消费成本、消费效果等等。

一般认为，著作权是伴随印刷技术广泛应用而产生；随着广播电视电影技术而发展。当前，网络技术的发展又对之前著作权制度提出诸多挑战。

印刷技术时代，作品的载体主要体现于印刷品，人们消费作品的方式是购买书籍等印刷物，消费方式是阅读。为了保证作品销售实现其价值，除了作品的内容之外，作品的版式及编排也成为作品价值实现的重要因素。在这种情形下，消费者首先面对的是出版者，主要消费现金流通过出版权进行分配（当然，印刷物作为商品，也有着与其他商品相同的特点，也存在印刷商、销售商的分配格局，这属于普通商品利益分割的内容，不是本文探讨的内容）。在这种格局下，作者就不得不让渡一部分权益给出版者。在著作权制度上，各国著作权相关法律规定了出版者的权利，即出版者权。在很多场合，著作权又称版权，一方面意味着出版权在著作权中的突出地方，也意味着出版在作品价值实现中的突出作用。

兆岭律师认为：虽然著作权制度的核心在于保护作者的利益，但之所以有保护作者利益的需要，原因在于出版者对作品利益的控制（从途径到方式）；出版者的强势控制迫使人类社会通过立法保护作者的权益，同时确认出版者的权利和利益。在印刷之前时代，作者本身可以控制作品，根本不需要什么法律制度予以保护。

当然，从整体格局上，作者之所以让渡部分权利，一个重要的原因就是作品得以更广泛的扩散，整个蛋糕正在变大，作者能够获得更大利益，增加的利益远大于让渡的利益，进而可以实现作者利益的最大化。从社会整体角度，作品可以让更多人获得，进而有利于社会文化的整体进步。著作权制度变迁就是各方共赢，社会利益最大化的变迁，这也是著作权制度（甚至知识产权制度）获得全球绝大多数国家认可并推行的原因。

同样，广播电视电影技术的发展也有基本相同的原因、轨迹和结果，其特点包括：

1、广播电视电影技术让作品的载体产生了颠覆性变化。载体的变化导致传播途径发生了变化，使得广播电视电影相关组织（包括录音录像制作者）成为重要利益获得者，法律上确认了广播电视电影相关组织者的相关权利。

2、广播电视电影技术让作品的展现方式发生了颠覆性变化。作品展现方式变成动态的视听作品（录音录像制品），消费方式也从阅读为主变成视听欣赏为主。以原始作品为基础，以相应方式改编或/和展现（表演）作品成为作品传播的重要方式，因此，法律上确认了一系列的衍生权，包括改编、表演、摄制、出租等等，确认了衍生作品作者所享有的权利。

3、广播电视电影技术让作品主体产生了巨大的变化。广播电视电影技术让作品的载体和展现方式产生的颠覆性变化，形成或传播作品需要更多人和配合，需要更高的成本和投入；复杂性、高投入和多方配合性导致形成和传播很难由自然人个人完成，往往需要相应的组织或机构，通过协调各专业性人员、大规模组织人员参加才能完成（如电视节目制作、影视剧拍摄与制作），这就导致某些作品创作很难说由某一作者完成。为了顺应这种发展，法律确认了商业化主体成为作者的制度，如公司、工作室或集团可以作为作者参与市场运营。

广播电视电影技术的发展进一步丰富了著作权的具体权项，如出租权、表演权、放映权、广播权、摄制权、改编权。在赋予作者此类权项的同时，对于广播电视电影类作品，广播电视电影技术掌控者也以作者、传播者的身份获得相关权利（即邻接权）。

第三、网络社会下，作品消费模式的特点。

作为70后律师，兆岭律师并没有社会学的研究经验，也无法通过合适的方式进行验证，但从逻辑和直觉可以认定：自进入21世纪以来，网络可能是影响人类社会发展的最大变量。网络的广泛应用，改变了社会的方方面面，从普通生活到生产制造，从社会组织结构到社会规则，从经济结构到政治生活，从社会基本组织到社会生态治理体系都因网络的发展而改变。而且，网络还在快速发展中，5G网络的号角刚刚开始吹响，网络新基建刚刚开始推进。兆岭律师认为：不管全球经济如何变换，网络将持续影响人类社会进展，“网络社会”将网上加网。

在网络社会下，网络作品（可以简称“网文”）消费特点可以展望如下：

从消费途径角度，网络将成为主要的途径；进一步细化，移动网络将成为重中之重，特别是5G、6G……发展，速度将越来越快，人们将更加依赖于网络消费。同时作品价值实现也将越来越依赖网络。大胆预测一下，作品价值实现很可能离不开网络，“网文”将成为文学作品中重要或主要类别。

从消费方式角度来看，基于网络快速性，网络（特别是移动网络）的方便性，“快速消费”将是作品消费的主要方式，兆岭律师认为：“快速消费”的特点是随时、随地、直观、明了和娱乐性。“快速消费”方式呼唤应网络作品，网络作品回应“快速消费”，将使得“网络作品经济”成为作品盈利的主要方式之一。

从消费速度、消费数量和消费成本角度，基于“快速消费”消费方式，作品的消费速度爆增，消费数量也会爆增。网络获取的方便性和网络设备（手机、平板、穿戴设备）的普及化而消费成本将越来越低，“网文”消费越来越成为“捎带”品（此时，仅考虑消费行为本身成本，不考虑法律成本）。

从消费效果上来讲，作品消费易转移，消费者易转移，消费影响周期缩短，导致“网文”根据消费者要求调整的可能性较大。

网络社会下，作品消费方式将决定着对网络作品经济的重点和发展方向。

第四、网络社会下，创作模式的转变。

基于网文消费模式的特点，导致网文创作模式也产生的变化。如上所述，网络呼唤网文，网文回应网络需要。

与传统创作方式相比，网文创作的不同，不仅体现工具变化（笔到电脑撰写工具变化）和发表方式（出版社到网络平台的转变）并不是重点，重点在于：面对数量巨大且类型广泛的消费主体，素材、内容、结构方面及呈现给消费者方式不同。

由于其快消性，网络作品素材来源往往要求更宽松，素材可以天马行空，不受常理或常规限制，或宇宙万物，或虎狼蝼蚁，或天地寰宇，或情丝细雨，不受历史约束，不受制于社会常识。

由于其快消性，内容要易懂、简洁、快节奏，消费者可以在等车、地铁等零碎时间快速浏览。同时要满足网络消费者需求，表达出消费者要表达、想表达的内容

网络文学作品常用的呈现方式是边写边发表，注重文章的结构性、连贯性，同时注重其相对独立性。与传统的发表呈现方式相比，这种方式可以为作者适时调整创作方向，改变创作风格提供足够的空间和可能，这也为保持网络作品吸引力提供可能。

创作模式的变化，要求网络作品作者保持对消费者反馈的敏感性和适应性，除了整体构思之外，在创作过程中，要根据消费者反馈及时调整内容和方向，要保持对市场的敏感度和对市场需求的敏感度。

第五、网络社会下，“信息网络传播权”应有之义及实施现状。

有了互联网，就有了“随时随地”消费作品的方式；在法律制度上，就产生的一种叫做“信息网络传播权”的概念。信息网络传播权，表面或直接的意思就是，创作作品的作者有通过网络传播其作品的权利。这里要注意是：作为作者的权利，作者可以许可他人实施。

从目前网络系统而言，实施“信息网络传播权”涉及的环节包括：网络接入、网络传输、网络存储、网络链接、网络搜索、网络缓存和网络下载和信息显示。而要实现上述功能，由于网络本身复杂性和专业性，不仅作为自然人的作者不可能，就是作为公司或集团化的作者也不可能（实际也没必要）。然而，作为网文，其价值实现又必需通过网络实现，即必需或主要通过行使“信息网络传播权”实现。

此时，请注意，实际上实施“信息网络传播权”主体是掌握网络技术的网络公司。网络经济下，大量的网络公司为“信息网络传播权”实施提供的组织基础；大量的网民为“信息网络传播权”实施提供的强烈的需求；这种需求反过来又刺激网络公司的发展；通过网络公司又反馈到网络创作者身上，网络创作者创作出大量的网文。三者相互交织，共同产生宏大的“网文经济”，培育了大量网络公司、网文作者和网络消费者。网文作者交由网络公司实施“信息网络传播权”，网络公司以网文作者的作品为内容（内容之一）运营网络公司，实现利益（网络公司流量经济、长尾效应、的运营模式不属本文探讨内容），网络消费者（网民）通过网络“随时随地”消费作品，三者共同生长和发展，促进网络的快速发展。

网络世界也是车水马龙，您来我往，较大数量的网络公司、网文作者和网络消费者可以达到平衡，但“树静而风不止”。随着网络发展，网络公司流量经济、规模效应、运营成本和技术实施难度增加，使得网络公司规模越来越大，数量越来越小，逐渐形成BATJ的格局。这样就形成一端是大量的网文作者，一端是巨量的网络消费者，中间少量且集中的网络公司的格局。这样就让网络公司成为扼守关键位置的局面。

在这种局面下，从利益格局上，相对于网络消费者和网文作者，网络公司作为有组织的机构，就具备较强的组织能力和执行能力，进而在商业博弈过程中，就成为最具有谈判能力的主体。另一方面，网络作品并非网络公司利益唯一来源；但作为网文作者，其网络作品盈利却是其唯一或主要来源。基于地位不同，对网络作品盈利重要程度不同，网络公司与网文作者产生矛盾就有了必然性。

第六、网络社会下，网络公司与网文作者利益平衡展望。

如上所分析，虽然由于利益不同，使得网络公司与网文作者冲突有必然性，但如第一部分所说，作为传播者的网络公司和作为创作者的网文作同样存在相互依赖的关系。

如上文所分析，社会关系及技术发展必然导致著作权制度的变化和发展，这种变化发展也是利益均化、各方利益最大化，社会利益最大化过程。矛盾也是推进事物发展的动力，网络经济下，网文经济规模指数级别的发展，成就网文经济的巨大蛋糕。以巨大蛋糕为基础，网络公司、网文作者都需要调整方式和态度，顺应作品消费方式发展，改变创作模式，促进社会文化进步和发展，共享网络经济下这一“网文经济巨大蛋糕”。

兆岭律师还认为：民主与法治也在进步和发展，民主制度将促成多样化的选择，这些选择包括网文作者模式的选择，也包括网络公司的选择和网络消费的选择；同时也要符合当前法律规则。根据5月6日发布的消息，网文作者已经有选择免费方式和付费方式的权利。

兆岭律师还认为：不管是什么模式，都需要巨量的网络消费者买单。对付费阅读方式的敏感程度，将导致网络消费者的分化，进而导致网络作品及网文作者的分化，这些分化将促进“百花竞放，百家争鸣”状态，更加有利于社会文学进步和技术发展。

愿网络文学经济在矛盾中前进，在发展中平衡……。

（本文作者：盈科李兆岭律师，来源：盈科知产二部）

为贯彻落实《国家知识产权战略纲要》和《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》（国发〔2015〕71号），加强组织领导和统筹协调配合，深入实施国家知识产权战略，加快知识产权强国建设，经国务院同意，建立国务院知识产权战略实施工作部际联席会议（以下简称联席会议）制度。

　　一、主要职责

　　在国务院领导下，统筹协调国家知识产权战略实施和知识产权强国建设工作。加强对国家知识产权战略实施和知识产权强国建设工作的宏观指导；研究深入实施国家知识产权战略和加强知识产权强国建设的重大方针政策，制订国家知识产权战略实施计划；指导、督促、检查有关政策措施的落实；协调解决国家知识产权战略实施和知识产权强国建设中的重大问题；完成国务院交办的其他事项。

　　二、成员单位

　　联席会议由知识产权局、中央宣传部（国务院新闻办）、高法院、高检院、外交部、发展改革委、教育部、科技部、工业和信息化部、公安部、司法部、财政部、人力资源社会保障部、环境保护部、农业部、商务部、文化部、卫生计生委、人民银行、国资委、海关总署、工商总局、质检总局、新闻出版广电总局（版权局）、统计局、林业局、法制办、中科院、国防科工局、中央军委装备发展部、贸促会等31个部门和单位组成，知识产权局为牵头单位。

　　国务院分管知识产权工作的领导同志担任联席会议召集人，协助分管知识产权工作的国务院副秘书长和知识产权局主要负责同志担任副召集人，各成员单位有关负责同志为联席会议成员（名单附后）。联席会议成员因工作变动需要调整的，由所在单位提出，联席会议确定。

　　联席会议办公室设在知识产权局，承担联席会议的日常工作。知识产权局主要负责同志兼任办公室主任，分管负责同志兼任办公室副主任。联席会议设联络员，由各成员单位有关司局负责同志担任。

　　三、工作规则

　　联席会议根据工作需要定期或不定期召开会议，由召集人或召集人委托的副召集人主持。成员单位根据工作需要可以提出召开会议的建议。在联席会议召开之前，由联席会议办公室主任或其委托的办公室副主任主持召开联络员会议，研究讨论联席会议议题和需提交联席会议议定的事项及其他有关事项。联席会议以纪要形式明确会议议定事项，印发有关方面并抄报国务院，重大事项按程序报批。 

　　四、工作要求

　　各成员单位要按照职责分工，深入研究国家知识产权战略实施和知识产权强国建设工作中的重大问题，制订相关配套政策措施或提出政策措施建议；及时向联席会议办公室提出需联席会议讨论的议题，认真落实联席会议确定的工作任务和议定事项；互通信息，相互支持，密切配合，形成合力，充分发挥联席会议作用。联席会议办公室要及时向各成员单位通报有关情况。

国知战联办〔2020〕5号

中央组织部、中央宣传部、中央政法委、中央网信办、最高人民法院、最高人民检察院、外交部、发展改革委、教育部、科技部、工业和信息化部、公安部、司法部、财政部、人力资源社会保障部、生态环境部、农业农村部、商务部、文化和旅游部、卫生健康委、人民银行、国资委、海关总署、市场监管总局、广电总局、统计局、国管局、中科院、银保监会、证监会、国防科工局、林草局、邮政局、中医药局、知识产权局、中央军委装备发展部、贸促会、中国科协：

经国务院知识产权战略实施工作部际联席会议同意，现将《2020年深入实施国家知识产权战略加快建设知识产权强国推进计划》印发给你们，请认真贯彻执行。

特此通知。

国务院知识产权战略实施工作部际联席会议办公室

（国家知识产权局代章）

2020年5月13日

2020年深入实施国家知识产权战略加快建设知识产权强国推进计划

【目录】

一、深化知识产权领域改革

（一）改革完善知识产权政策

（二）深化知识产权领域“放管服”改革

二、加大知识产权保护力度

（一）完善法律法规规章

（二）加强保护长效机制建设

（三）强化知识产权行政保护

（四）加强知识产权司法保护

三、促进知识产权创造运用

（一）提高知识产权审查质量和效率

（二）强化知识产权质量导向

（三）加强知识产权综合运用

（四）促进知识产权转移转化

四、深化知识产权国际交流合作

五、加强顶层设计和组织实施

（一）加强知识产权战略谋划和实施

（二）夯实知识产权事业发展基础

（三）大力倡导知识产权文化

【正文】

一、深化知识产权领域改革

（一）改革完善知识产权政策

1．制定出台促进知识产权服务业高质量发展的政策文件，高标准推进知识产权服务业集聚区建设，打造服务业品牌机构。（知识产权局负责）

2．复制推广全面创新改革试验中的知识产权保护举措，在8个改革试验区推广“建立跨区域的知识产权远程诉讼平台”“建立提供全方位证据服务的知识产权公证服务平台”等改革。（最高人民法院、司法部、知识产权局、中央宣传部按职责分别负责）

3．出台《提升高等学校专利质量促进转化运用的若干意见》。（教育部、知识产权局、科技部负责）

4．出台《组织开展国家知识产权试点示范高校建设工作的通知》。（知识产权局、教育部负责）

5．出台《推进中央企业知识产权工作高质量发展的指导意见》。（国资委、知识产权局负责）

6．推动建立知识产权（专利）密集型产业增加值核算与发布机制。完善知识产权产品核算方法，完善知识产权产品统计制度。（统计局、知识产权局负责）

7．推进知识产权军民融合试点工作，加快国防知识产权代理受理、转移转化、维权保护等军民融合工作机制落地。建立知识产权双向转化工作机制。（中央军委装备发展部、知识产权局负责）

8．出台《加强新形势下国防知识产权工作的意见》。（中央军委装备发展部、知识产权局、财政部、国防科工局负责）

9．出台《国防知识产权管理规定》《军用计算机软件著作权登记工作暂行规则》，制定《国防专利定密解密工作规程》《国防专利行政执法办法》《国防专利代理管理办法》。（中央军委装备发展部、知识产权局、财政部、国防科工局、中央宣传部负责）

10．建立国防科技工业重大科研项目知识产权评议和报告制度。（国防科工局、知识产权局负责）

11．持续深化企业名称登记管理改革，推进《企业名称登记管理规定》修订，强化企业名称规范管理，对驰名商标、知名企业字号、中华老字号等商业标识加强保护。（市场监管总局负责）

12．出台《中国科学院院属单位知识产权管理办法》。（中科院负责）

（二）深化知识产权领域“放管服”改革

13．研究启动制定适当加强知识产权保护中央事权政策文件相关工作。（财政部、知识产权局负责）

14．落实《关于深化知识产权领域“放管服”改革 营造良好营商环境的实施意见》,配合开展国内营商环境评价。（知识产权局负责）

15．保障知识产权公共服务网有效运行，推进业务服务、政务服务和信息服务“一网通办”。（知识产权局负责）

16．加强知识产权信息公共服务主干网络建设，新建30家技术与创新支持中心（TISC）和一批高校国家知识产权信息服务中心。推进知识产权大数据中心和公共服务平台立项工作。推动知识产权基础信息和资源平台整合利用，促进基础数据开放和共享，指导支持社会机构开展信息资源深度开发。（知识产权局、教育部负责）

17．深入推进“蓝天”专项整治行动，打击知识产权非法代理。（知识产权局负责）

18．清理著作权登记事项，提升便利化程度，优化计算机软件著作权登记，探索建立全国统一的著作权登记信息公示查询系统。（中央宣传部负责）

19．规范对著作权集体管理组织和境外著作权认证机构的管理。（中央宣传部负责）

20．严格实施认证领域“双随机、一公开”监管工作，加大对知识产权认证的监管力度。（知识产权局、市场监管总局负责）

21．继续推行进出口货物知识产权状况预确认制度，在处理出口货物专利纠纷担保放行过程中，允许第三方机构为收发货人提供反担保服务。（海关总署负责）

二、加大知识产权保护力度

（一）完善法律法规规章

22．配合做好《专利法》修改，推进《专利法实施细则》修订，修订《专利审查指南》，完善相关领域审查标准。加快商标、地理标志相关规章、规范性文件的制修订工作。加强知识产权基本法研究。（市场监管总局、知识产权局负责）

23．配合做好《著作权法》修订工作。（中央宣传部、广电总局负责）

24．推进专利、商标、商业秘密、反不正当竞争等领域的知识产权民事和刑事诉讼司法解释的起草工作。制定《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》，修订《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（一）（二）。（最高人民法院、最高人民检察院、公安部负责）

25．加快修订《国防专利条例》，推动制定国防专利纠纷司法解释。（中央军委装备发展部、国防科工局、知识产权局、最高人民法院负责）

26．推动修订《植物新品种保护条例》《植物新品种保护条例实施细则》。（农业农村部、林草局负责）

27．推进《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例》立法工作。（生态环境部负责）

（二）加强保护长效机制建设

28．制定实施2020—2021年贯彻落实《关于强化知识产权保护的意见》推进计划，完善工作机制，加强统筹协调，强化督促指导和绩效考核。（知识产权局负责）

29．优化知识产权保护中心建设布局。加强知识产权维权援助公共服务平台建设。（知识产权局负责）

30．深入推进“互联网+”知识产权保护，加强信息技术手段运用。（知识产权局负责）

31．大力培育知识产权仲裁机构和调解组织，完善调解制度规范。推进成立中国贸促会调解中心知识产权分中心。（知识产权局、司法部、贸促会负责）

32．继续开展知识产权保护社会满意度调查。（知识产权局、中央政法委负责）

33．探索建立新业态新领域版权案件查办方式，依法及时公开侵权盗版行政处罚案件信息，建立社会化网络版权保护监测机制。（中央宣传部、广电总局负责）

34．完善软件正版化工作机制和检查考核制度，巩固政府机关软件正版化工作成果，推动重要行业和重点领域使用正版软件，加强软件正版化工作督促检查。（中央宣传部、工业和信息化部、国管局负责）

35．建立健全与司法机关信息共享、案情通报、案件移送制度，完善案件移送标准和程序，强化对侵权假冒的追踪溯源和链条式治理。（中央宣传部、公安部、海关总署按职责分别负责）

36．完善生物多样性保护监管平台和生物遗传资源相关传统知识数据库。（生态环境部负责）

37．依托中国非遗传承人群研修研习培训计划、传统工艺振兴计划等工作，继续加强对非遗传承人群知识产权培训，提高保护意识。（文化和旅游部负责）

38．加快建设中医药传统知识保护数据库和保护名录，推动制定中医药传统知识保护条例。（中医药局、卫生健康委负责）

（三）强化知识产权行政保护

39．加快出台商标侵权判断标准。健全知识产权行政执法保护业务指导体系，推进专利侵权纠纷行政裁决示范建设和知识产权侵权纠纷检验鉴定技术支撑体系试点工作。开展知识产权行政执法典型案例评选发布工作。建立专利侵权纠纷行政裁决与专利确权程序联动机制。（知识产权局负责）

40．推进地理标志专用标志换标工作，推进地理标志产品保护示范区建设。加强特殊标志、官方标志的保护，做好北京冬奥会、冬残奥会的知识产权立体化保护。（知识产权局负责）

41．继续开展打击网络侵权盗版治理“剑网”专项行动。（中央宣传部、中央网信办、工业和信息化部、公安部负责）

42．针对商标专利侵权假冒等违法行为持续开展集中执法保护行动，聚焦重点市场、重点领域和重点产品，加大案件指导督查督办力度。（市场监管总局、知识产权局负责）

43．继续开展网络市场监管专项行动，加强线上线下一体化监管，落实平台主体责任，维护网上交易秩序和跨境电子商务健康发展。（市场监管总局、海关总署负责）

44．严厉打击不正当竞争行为，加大对市场混淆、侵犯商业秘密等行为的监管执法力度，加大对处理跨区域市场混淆等重大案件的统一部署，探索商业秘密等知识产权保护新模式。（市场监管总局负责）

45．构建以信用为基础的文化和旅游市场监管机制，深入开展网络表演、网络音乐、网络动漫市场知识产权执法行动。（文化和旅游部负责）

46．组织开展知识产权海关保护“龙腾2020”专项行动，组织开展“一带一路”沿线国家和地区出口侵权商品专项整治。完善知识产权海关保护案例指导工作体系，发布《2019年中国海关知识产权保护典型案例》。（海关总署负责）

47．逐步建立健全国家、省、市、县四级农业、林草植物新品种保护执法体系。（农业农村部、林草局按职责分别负责）

48．加快推进快递业信用体系建设。依法打击寄递企业违规收寄侵犯知识产权物品的行为。（邮政局负责）

（四）加强知识产权司法保护

49．深入推进知识产权审判“三合一”工作，制定“三合一”工作指导意见。（最高人民法院负责）

50．强化知识产权案件审判指导，促进裁判标准统一。开展知识产权民事诉讼程序繁简分流改革试点。（最高人民法院负责）

51．完善知识产权案件监督机制，在生效裁判监督、审判违法监督和执行监督中实现对专门法院的无缝衔接。探索建立知识产权刑事案件集中管辖制度。加大对侵犯知识产权刑事案件权利人权利义务告知试点工作指导。（最高人民检察院负责）

52．研究制定《侵犯知识产权犯罪案件公诉工作证据审查指引》，适时发布检察机关保护知识产权案件典型案例或指导性案例。（最高人民检察院负责）

53．加大知识产权刑事执法力度，组织开展“昆仑2020”专项行动。（公安部负责）

54．完善规范知识产权犯罪侦查制度，推进基础支撑体系建设。（公安部负责）

三、促进知识产权创造运用

（一）提高知识产权审查质量和效率

55．加强专利审查能力建设，完善质量评价机制，高价值专利审查周期压减至16个月以内。完善集中审查、优先审查、专利审查高速路、延迟审查等模式。（知识产权局负责）

56．优化商标审查质量评价指标体系，完善审查质量管理，将商标注册平均审查周期压减至4个月。深化商标注册便利化改革，推进商标评审、异议、撤销等业务的电子化。加快智能审查系统开发，加大人工智能技术在审查中的运用。（知识产权局负责）

57．探索改进林草植物新品种审批授权机制，扩大保护名录和新品种测试范围，逐步建立健全保护测试机构，加快测试指南编制，建立并推广电子申报系统，推动林草植物新品种审批智能化便利化改革，加快新品种测试机构和保藏机构建设。（林草局负责）

58．加快修订农业植物品种复审规定，完善品种权保护及复审案件审理程序，健全复审工作机制，提升审查质量与效率。（农业农村部负责）

（二）强化知识产权质量导向

59．形成打击非正常专利申请和商标恶意注册、囤积行为的长效机制。推动地方全面取消实用新型、外观设计和商标申请注册环节的资助与奖励。（知识产权局负责）

60．逐步建立高校职务科技成果披露制度和专利申请前评估制度，停止对专利申请的资助奖励，大幅减少并逐步取消对专利授权的奖励，可通过提高转化收益比例等“后补助”方式对发明人或团队予以奖励，在职称晋升、绩效考核、岗位聘任、项目结题、人才评价和奖学金评定等政策中，坚决杜绝简单以专利申请量、授权量为考核内容，增加专利转化运用绩效的权重。（教育部、知识产权局、科技部负责）

61．深化对国家科技重大专项相关领域的重大技术专利分析和预警。（科技部、知识产权局负责）

（三）加强知识产权综合运用

62．出台专利导航实施指南，协调推进重点产业、重点产业集群专利导航工作。建立以产业数据、专利数据为基础的新兴产业专利导航决策机制。编制产业知识产权发展状况报告。（知识产权局、发展改革委、科技部负责）

63．开展商标、地理标志区域品牌培育行动，大力实施地理标志运用促进工程，深入开展地理标志助力精准扶贫和商标品牌培育工作。（知识产权局负责）

64．完善集体商标、证明商标注册管理制度，加强区域品牌建设，促进区域经济发展。（知识产权局负责）

65．探索开展专利与技术标准融合试点。（知识产权局、市场监管总局负责）

66．推动建立财政资助科研项目专利信息披露制度。推动国有企事业单位建立健全知识产权资产管理制度，完善知识产权价值评估机制。（知识产权局、科技部、国资委负责）

67．开展知识产权金融服务综合示范，完善知识产权质押融资业务模式。鼓励保险公司开发知识产权保险产品。完善知识产权担保和风险补偿机制，鼓励融资担保公司开发适合知识产权的担保产品。（知识产权局、人民银行、银保监会按职责分别负责）

68．深入实施中小企业知识产权战略推进工程。（知识产权局、工业和信息化部负责）

69．全面落实知识产权服务民营企业创新发展的若干措施，开展优势示范企业培育工作。（知识产权局负责）

70．启动知识产权质押信息平台第一阶段系统建设。（发展改革委、知识产权局、中央宣传部、银保监会负责）

71．积极引导企业做好知识产权会计信息披露工作。督促上市公司严格执行知识产权信息披露相关规定。加快推进知识产权证券化试点，推动上海、深圳证券交易所等相关单位开展知识产权证券化工作。（财政部、知识产权局、证监会按职责分别负责）

72．积极探索非物质文化遗产合理开发利用，推进文化创意、设计服务与相关产业融合发展。（文化和旅游部负责）

73．聚焦重大疾病和罕见病、特殊人群等市场动力不足的临床用药需求，遴选公布第二批鼓励仿制药品目录。（卫生健康委负责）

（四）促进知识产权转移转化

74．做好知识产权运营平台分类管理，加快重点城市知识产权运营服务体系建设。（财政部、知识产权局按职责分别负责）

75．编制《创新过程知识产权管理规范》国家标准草案，修订《企业知识产权管理规范》国家标准，规范和优化企业、高校、科研组织、专利代理机构贯标工作。（知识产权局、市场监管总局负责）

76．搭建国际版权保护交易平台。（中央宣传部、广电总局负责）

77．依托高校、科研院所，建设一批专业化技术转移与知识产权管理运营为一体的机构，探索开展技术经理人培养。鼓励高校与第三方知识产权运营服务平台合作，支持高校根据岗位设置管理有关规定自主设置技术转移转化系列技术类和管理类岗位。（教育部、知识产权局、科技部、工业和信息化部、中科院按职责分别负责）

78．启动赋予科研人员职务科技成果所有权或长期使用权试点工作。继续实施国家科技成果转化引导基金。（科技部负责）

79．推动中科院院属单位开展贯标工作，推行知识产权全过程管理模式。完善知识产权服务网络，挖掘存量专利价值，依托中科院科技成果转化基金促进科技成果转移转化。（中科院、知识产权局负责）

80．实施军工技术推广专项奖励性后补助，出台《国防科技工业知识产权转化目录（第六批）》，开展前五批《国防科技工业知识产权转化目录》效果调查工作。编制2019年国防科技工业专利年度报告。（国防科工局、知识产权局负责）

81．开展中国数字版权保护技术的国家标准立项研究，推进专利、技术和标准国际化，建立产业生态体系，促进人工智能、区块链等新技术在广播电视和网络视听版权保护领域的应用。（广电总局负责）

四、深化知识产权国际交流合作

82．维护多边主义，稳步推进与重点国家、地区和国际组织知识产权交流与合作。积极参与世界知识产权组织、世界贸易组织等多边框架下全球治理和规则制定。积极参与自贸协定知识产权章节谈判。积极参与并推动保护广播组织条约制定磋商进程。（知识产权局、外交部、商务部、中央宣传部、最高人民法院、市场监管总局、广电总局、林草局、贸促会按职责分别负责）

83．认真落实中美第一阶段经贸协议知识产权章节相关工作。做好中欧地理标志协定生效的技术准备。（商务部、外交部、知识产权局按职责分别负责）

84．办好2020年“一带一路”知识产权高级别会议。（知识产权局、中央宣传部、外交部、商务部负责）

85．继续面向发展中国家开展知识产权学位教育培训。（知识产权局、教育部负责）

86．促进国家海外知识产权纠纷应对指导中心高效运行，建设布局一批地方和海外分中心。继续完善海外展会知识产权综合服务机制。（知识产权局、贸促会负责）

87．推进国际执法交流与合作，开展中欧知识产权保护重点行动。加强与美国、欧盟、俄罗斯、日本、韩国等海关执法合作机制建设，重点拓展与“一带一路”沿线国家海关合作。加强与国际刑警组织、各国执法部门交流合作，围绕重点案件开展联合执法行动。（最高人民检察院、公安部、海关总署按职责分别负责）

五、加强顶层设计和组织实施

（一）加强知识产权战略谋划和实施

88．加快制定知识产权强国战略纲要。继续推动地方完善知识产权战略实施统筹协调机制。（联席会议办公室、联席会议成员单位负责）

89．开展《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》实施总结评估，做好“十四五”规划编制工作。（知识产权局负责）

90．制定实施知识产权高质量发展工作指引，深化知识产权强省、强市、强企建设。（知识产权局负责）

91．落实《制造业知识产权行动计划（2018—2020年）》，出台并实施《工业和信息化部2020年知识产权推进计划》。（工业和信息化部负责）

92．制定《林业和草原知识产权“十四五”规划》，组织实施加快建设知识产权强国林业和草原推进计划，编辑出版《2019中国林业和草原知识产权年度报告》。（林草局负责）

93．编制《中国科学院“十四五”知识产权发展规划纲要》。（中科院负责）

（二）夯实知识产权事业发展基础

94．依托实施专业技术人才知识更新工程，加大对知识产权领域专业技术人才培养培训工作的支持力度。做好知识产权专业职称工作。做好知识产权行政管理人员轮训工作。（人力资源社会保障部、知识产权局负责）

95．加快推进知识产权特色智库建设。（知识产权局负责）

96．支持有条件的高校设置知识产权本科专业，推出一批知识产权一流专业建设点，打造一批知识产权“金课”，引导有条件的高职院校开设知识产权管理相关专业。（教育部负责）

97．进一步加大知识产权人才引进培育支持力度。在党政领导干部和中管企业领导班子考核中，注重了解知识产权相关工作成效。继续指导加强干部知识产权培训工作。（中央组织部负责）

（三）大力倡导知识产权文化

98．组织办好世界知识产权日、全国知识产权宣传周、中国专利周、版权宣传周、中国知识产权年会、中国知识产权保护高层论坛、中国网络版权保护与发展大会、中国国际专利技术与产品交易会、中国国际设计博览会、中国国际版权博览会、2020年国际版权论坛、2020国际保护知识产权协会（AIPPI）世界知识产权大会，支持办好上海知识产权国际论坛等活动。探索组织中国知识产权保护成就海外展。（知识产权局、中央宣传部、林草局、海关总署、贸促会负责）

99．拓展知识产权知识普及教育，深化中小学知识产权教育工作，继续开展全国大学生版权征文活动。（知识产权局、教育部、中央宣传部负责）

100．依托全国科技活动周、全国科普日等重点科普活动，推进知识产权科普工作。在各类知识竞赛中纳入知识产权相关内容。（科技部、中国科协负责）上述各项任务分工中，由多个部门负责的，列第一位的部门为牵头部门，其他为参与部门。

2020年5月7日下午，钱航律师受宁波市知识产权保护协会及全方专利商标事务所的邀请，为宁波市第一医院讲解专利保护相关知识。

宁波市第一医院是浙江省三级甲等综合性医院，是浙江大学医学院、温州医科大学等医学院校的教学医院，曾获得“浙江省卫生科教工作先进集体”等荣誉称号。

本次讲课的主题为“专利的申请与挖掘”，主要围绕医药专利展开。医药专利事关人民生命健康，也是知识产权领域的重难点问题，最新签署的中美第一阶段协议专门对药品专利作了相关规定，要求延长药品专利保护期限及建立补偿制度。

钱律师从疫情期间武汉病毒研究所的“专利抢注”谈起，讲解了专利抢注、强制许可、仿制药专利侵权以及职务发明等问题。随后，钱律师结合数据分析了医院专利申请现状，指出专利申请的重要意义，并简要介绍了专利申请的流程、注意事项和如何进行专利分析。

宁波市第一医院各科室人员参与了本次活动，与会人员积极提问，参与热情高。

【摘要】跨境电商快速发展的同时引发诸多涉外知识产权的侵权行为事件，近年来发生多起外国商家尤其是美国商家针对中国跨境电商的诉讼，不仅使商家面临巨大的损失，也造成了电商平台与商家的矛盾。这些纠纷涉及到管辖权冲突、域外文书在国内的适用等问题，理清以上法律关系，才能更从容地应对知识产权纠纷。本文将结合深圳鸿尚皮具制品有限公司诉阿里巴巴（中国）网络技术有限公司案件，重点探讨跨境电商知识产权的司法相关问题，并针对性地提出建议。

【关键词】跨境电商；知识产权；管辖权；域外法律文书

引 言

假冒伪劣一直是电子商务发展的痛点，不论是平台还是品牌商家为打击侵权行为、维护合法权利都进行了旷日持久的斗争。而跨境电商的兴起使知识产权侵权领域扩展到了境外，引起国际间的侵权纠纷。由于案涉不同法域，在司法实践中不可避免地会造成冲突。在深入讨论具体问题之前，首先介绍一起笔者代理的跨境电商案件，深圳鸿尚皮具制品有限公司（以下简称鸿尚公司）诉阿里巴巴（中国）网络技术有限公司（以下简称阿里巴巴）案^⑴，本案也被称为“外贸跨境电商第一案”。

鸿尚公司与阿里巴巴国际站签订有外贸跨境电商入驻协议，约定了知识产权违规处罚原则，后第三人向美国法院申请《强制禁令》并以此投诉侵权，阿里巴巴适用该《强制禁令》认定侵权，采取了针对性的处罚措施，包括删除鸿尚公司含疑似侵权销售链接的店铺(网站)，并冻结了该电商的支付宝账户，笔者接受鸿尚公司的委托起诉阿里巴巴。一审法院因阿里巴巴未能举证证明鸿尚公司存在被第三人投诉侵犯第三人知识产权的行为，故判决恢复鸿尚公司恢复店铺链接。一审宣判后，阿里巴巴提起上诉。在二审中，法院认为阿里巴巴解除合同的依据是双方签订的合同及平台规则，但这些条款为涉及当事人重大权利义务的格式条款，阿里巴巴未予以特别提醒，故解除合同缺乏事实和合同依据。最终法院判决恢复鸿尚公司在阿里巴巴国际站开设店铺中除涉及侵权投诉产品之外的其他全部链接。本案也体现了在跨境电商领域，国外的权利人投诉国内商家的常用手段，即通过在国外发起诉讼，获得法院强制禁令，并以此要求电商平台对涉案卖家采取强制措施。接下来具体讨论跨境电商知识产权侵权案件在司法实践中所涉及的法律问题。

一、跨境电商知识产权侵权案件的管辖

对于跨境电商知识产权侵权的诉讼纠纷，首先要面对的问题是管辖权归属。涉外案件往往会面临管辖权的冲突，而选择合适的法院对后续的审判和判决的执行至关重要。

（一）管辖权的冲突

管辖权的冲突可分为积极冲突和消极冲突。积极冲突是指两个及以上的国家都主张对案件具有管辖权。不同国家的法院对同一案件具有管辖权，并且不排斥其他国家法院的管辖。当事人如果向多个国家寻求权利救济，由此可能会产生平行诉讼问题。消极冲突是指在某一案件之中，各国法院依据国内法或参加的国际条约，认为对案件没有管辖权或不方便管辖，从而拒绝对受理相关案件，其后果会导致当事人的权利得不到救济。对于跨境电商知识产权案件，面临的最主要的问题是管辖的积极冲突。

出现管辖权冲突的原因来自于知识产权的地域性特征，其保护范围受限于国家主权。不同国家对知识产权的保护制度、保护程度不尽相同，依据某一国家法律获得的知识产权，在另一国家并不能当然地得到承认和保护。而互联网的发展模糊了地域界限，扩展了交易的空间，不仅引发更多的知识产权纠纷，更对纠纷的处理带来极大的挑战。

此外，各个国家的管辖制度存在差异，对于知识产权侵权案件确定了不同的的管辖标准，目前也没有各国共同认可的知识产权司法管辖条约或诸如国际互联网法院的统一司法机构。一般除了对知识产权有效性案件确定专属管辖权，对其他类型的知识产权纠纷并没有专属管辖限定，甚至部分国家开始管辖侵害外国知识产权的案件。

（二）取得管辖权的依据

在鸿尚诉阿里巴巴案件中，第三人向美国法院起诉，对此，引出的问题是域外法院为何对涉外知识产权侵权案件具有管辖权，取得管辖权的依据是什么。如果当事人之间已经通过协议选择管辖法院，在不违背专属管辖的情况下，可以根据协议确定管辖法院。除此之外，知识产权侵权案件本质上是民商事侵权纠纷，无论是根据有关国际条约还是各国国内法，往往是由侵权行为地或被告住所地法院管辖。但是电子商务将商业活动的触角延伸到更远的地方，对于侵权行为地的界定应当有新突破。例如美国法律协会制订的《ALI原则》（《跨国争议中的管辖权、法律选择和判决原则》）提到侵权行为预备地、侵权行为实施地和侵权结果发生地三地法院都有管辖权。^⑵

在确立管辖权时，也要考虑综合案件的相关因素，可以借鉴“最密切联系原则”以判断案件到底与哪一国家具有最密切的联系。但在美国的司法实践中，为了司法管辖权的扩张，美国法院确立了长臂管辖原则，强调的是被告与法院地之间的“最低限度联系”以及“效果原则”，即根据该原则被告在法院地作出产生责任的行为，诉讼的起因产生于该行为，并在本国境内产生了所谓的“效果”，那么不论行为人是否具有本国国籍或住所，不论该行为是否符合行为人所在地法律，当地法院可以就该行为行使管辖权。^⑶具体到鸿尚诉阿里巴巴案件，由于国内商家通过阿里巴巴国际站从事电子商务，其销售行为也对美国开放，对当地的知识产权产生了一定的影响，故美国法院认为对此具有管辖权。

为了确保公平正义，法院采取“必要法院原则”作为行使管辖权的兜底依据，其中一个关键的条件则是“在他国提起诉讼存在不合理的困难”，例如这种困难与所涉案件的经济利益不成比例。^⑷在某些情况下，知识产权权利人在权利所属国提起诉讼反而导致较高的诉讼成本，与可得的经济利益不成比例，此时可以向其他与权利人有关联的法院比如居住地法院提起诉讼。

（三）我国跨境电商知识产权管辖权相关制度

我国关于知识产权侵权案件的管辖权规定主要体现在《民事诉讼法》第29条，“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或被告住所地人民法院管辖”。由于网络侵权纠纷的增多，其中对于侵权行为地的认定范围也有所扩大。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第15条提到，侵权行为地包括实施被诉侵权行为的网络服务器、计算机终端等设备所在地。

在司法实践中，涉外知识产权侵权案件，法院管辖的一般仅仅是侵害国内取得的知识产权的案件。根据《民事诉讼法》第265条规定，理论上如果侵权行为地、被告住所地、代表机构所在地、可供扣押财产所在地等在我国境内，我国与当事人存在实际的联系，我国法院能够对相关案件进行管辖。另外，民诉法第34条对协议管辖作了规定，关于合同和其他财产权益纠纷案件可以约定由与争议有实际联系的法院管辖。虽然对财产权益纠纷的界定没有明确说明，但侵权行为地也属于实际联系地点，从这点看，涉外知识产权侵权纠纷可以适用协议管辖。但实际上法院不倾向于对此类案件进行管辖，对于具体的制度也未作明确的安排。

我国法院事实上有过管辖侵外知识产权案件的经验，如《醉荷》著作权侵权纠纷案^⑸，原告创作了名称为《醉荷》的美术作品，被告擅自复制该作品并在俄罗斯莫斯科、德国柏林进行展出，侵犯了原告的著作权。虽然该案侵权的法律事实发生在国外，侵害了原告作品在俄罗斯和德国的著作权，但最终该案由我国法院管辖，因为双方当事人的居住地均在中国，我国法院管辖对双方当事人都有利。

还有早期的山东省青岛市南区人民法院受理的原告山东省医药保健品进出口公司诉中国包装进出口山东公司“至宝”三鞭酒商标侵权案中，被告侵害了原告在香港地区的商标专用权，受诉法院确认对本案具有管辖权的理由是：依据我国民事诉讼法第243条关于涉外民事诉讼管辖权的规定，我国涉外民事诉讼管辖权的确定是以被告住所地法院为主兼采属地原则，我国的法律并未对商标侵权有专属管辖的规定。在这一案件中，基于原被告双方在内地有住所，被告的主要财产也都在内地，由内地法院管辖该知识产权侵权案件将有利于调查取证，以及将来判决的执行。以上的案件体现我国法院对于管辖侵外知识产权案件相对谨慎，案件的相关因素与我国联系比较紧密，便于后续判决的执行。

二、域外法律文书在实践中应用

在跨境电商知识产权案件中，类似《强制令》等域外的法律文书在我国的法律效力如何，法院是否会承认并执行法律文书都值得关注。

（一）域外法律文书的效力

在鸿尚诉阿里巴巴案件中，阿里巴巴根据美国法院出具的《强制令》采取了关闭店铺并冻结账户的强制措施，据此引出的问题是，域外法律文书对跨境电商平台是否具有强制约束力，在本案诉讼中，一审及二审法院均没有提及域外禁令的效力。

首先，需要明确的域外法律文书的证据效力。本案一审的裁判理由是阿里巴巴提供的证据是打印件，证据效力不足，未能举证证明鸿尚公司存在被第三人投诉行为。那么即使阿里巴巴提供了证据原件，又是否能够得到法院采信。

由于《强制令》是在美国形成，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，在域外形成的证据需要经所在国公证机关予以证明，并中国驻该国经使馆认证，或履行与中国订立条约中规定的相关手续。但是，普通的民事法律关系的证据，若一概要求公证及使领馆认证，无疑增加了当事人的负担和使领馆的工作，实属没有必要，故最高法最新修改的《民事诉讼证据的若干规定》，对域外证据有了新规定，“当事人提供的公文书证系域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。而域外形成的涉及身份关系的证据，依然应当经所在国公证机关证明并经我国驻该国使领馆认证，或者履行中国该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。”因此，在域外形成的非证明诉讼主体资格的证据，并非必然需要办理相关的公证、认证或者其他证明手续。在二审中，阿里巴巴对收到的《强制令》进行了公证，法院经质证后认可了该证据的真实性。

《民事证据规定》确定我国已生效判决所确认的基本事实可以免除当事人举证责任，但没有规定未经人民法院承认和执行的外国民事判决是否属于免证事实范围。2016年4月7日，最高人民法院民四庭庭长张勇健在全国涉外商事海事审判庭长座谈会上指出：“域外判决、裁定的真实性和法律效力，应由使用该域外判决、裁定作为证据的当事人举证证明。在能证实域外判决、裁定真实性和法律效力的情况下，对于当事人曾自认的事实以及域外判决、裁定所载明的事实，除非有相反证据足以推翻，当事人无须举证证明。”可见，目前司法实践中趋向于在一定条件下认可域外判决的证明效力。

其次，需要明确的域外法律文书的执行效力。如果把强制令认定为第三人投诉，电商平台可以根据与商家签订的合同及相关知识产权规则采取一定的限制措施，前提是应当及时通知电商卖家并给予合理的举证时间。但如果直接依照强制令采取措施，那么在该域外文书未经法定程序的承认和执行程序，禁令不应当自动产生法律效力。值得注意的是，强制令内容不只是要求关闭店铺、停止服务，还提出要求电商平台提供被告商家的账户资料、公司及其关联公司的高管及合作人员信息，此时涉及域外取证的问题，外国司法机构应根据《海牙取证公约》等国际条约向我国提出跨境取证诉求。

（二）域外法律文书的承认与执行

我国法律对如何承认和执行外国的民商事判决有明确规定，根据《民事诉讼法》相关条款，人民法院承认和执行外国民商事判决需要满足以下条件：一是我国与外国缔结或参加了承认和执行民商事判决方面的国际条约，或者存在互惠关系；二是外国民商事判决已经发生法律效力，即为确定判决；三是承认和执行该外国民商事判决不违反法律的基本原则或国家主权、安全、社会公共利益。

目前，我国未参加有关承认和执行民商事判决方面的专门公约，只在一些与他国的双边司法协定中约定了对民商事判决的相互承认和执行。虽然从理论上而言，知识产权属于民事法律关系范畴，但由于知识产权特殊的地域性特征，承认并执行外国的知识产权判决会对我国自身的知识产权保护机制产生负面影响。当前国内的法律乃至我国参与的国际条约对关于知识产权的判决的承认和执行没有特别规定。

2019海牙私法会议讨论通过了《承认与执行外国民商事判决公约》（以下简称《公约》），我国代表团对谈判文本进行了签署确认，《公约》目前还未生效，离我国正式加入也还有一段距离。需要注意的是，《公约》的最后文本将知识产权作为排除事项，^⑹然而关于这一方面，《公约》（草案）曾经将与侵权认定无关的专利商标有效性裁决、版权与未注册商标权与未注册外观设计权的有效性裁决以及认定侵权成立与否及损害赔偿的判决作为承认和执行的适用范围。如果如此，将产生外国法院相关裁决对被请请求国知识产权保护产生实体性影响的结果，与知识产权地域性原则相冲突。^⑺而对于类似《强制令》的域外法律文书，得到他国的承认和执行就显得更为困难。由于强制禁令是应当事人单方申请的临时性措施，具有不确定性和非终局性，即使通过司法协助得到承认和执行，其条件也应有别于承认和执行外国法院判决。因此，有关知识产权的域外文书目前得到承认与执行依然比较困难。

三、跨境电商的知识产权的保护策略

跨境电商的知识产权保护问题不容忽视，需要实现政府、跨境电商平台、知识产权权利人共同发力。

（一）建立司法协助和联合执法机制

跨境电商知识产权问题涉及多个国家的利益，因此保护知识产权，制止侵权行为不仅是单个国家的内部治理，更需要的是各国的共同合作。从司法保护层面，在2019年北京大学举办的跨境电子商务知识产权研讨会上，与会专家指出：“跨境电商知识产权方面面临的问题包括管辖规则和冲突规范的不统一；虚拟空间下的诉讼主体、送达、执行和临时措施的制度安排不同等等，这些问题是跨境电子商务本身的技术性与知识产权的技术性带来的，最终需要以技术创新加上制度创新来应对。”^⑻对此需要积极推动建立和完善适应网络空间的国际协调机制，尝试建立司法协助和联合执法机制，比如各国政府间通过谈判协商，共同加入知识产权国际协定等推进跨境治理。借鉴中国互联网法院的经验，尝试推动建立国际互联网法院。

（二）平台完善知识产权的应对机制

跨境的知识产权纠纷对平台的治理能力提出了比较高的要求。首先，平台应当构建完善的知识产权规则体系，明确平台和商家各自的权利和义务，为纠纷处理提供明确的依据。其次，要注意合理使用“通知删除”规则，平台既作为服务的提供者，也作为相关纠纷的裁判者，容易对入驻商的权益造成损害。平台经营者将侵权通知转送给商家后，应给予一定的时间给予申辩或提供证据。但另一方面，跨境知识产权纠纷会涉及不同国家法律制度，而让平台判断是否构成侵权存在一定的困难，因此对于平台的判断标准应有所改变。最后，平台应尽好监管义务，事先做好商家身份信息的核对，确保信息的真实。利用不断进步的技术手段，发展知识产权的管控手段，虽然不能监控所有的交易行为，但对易发生侵权的领域应重点跟踪保护，对于监控到的侵权行为及时制止。

（三）商家规避风险积极应对

商家应当开发自己的知识产权，提前规划知识产权的发展布局，并及时涉外知识产权的确权，如国内外商标注册、专利申请、版权保护等。合理使用并积极维护知识产权，遵守国内外的法律规定，既要规避侵害他人的权利的发生，也要防范自身的权利受到损害。一旦面临被投诉或者在境外被起诉，也不必慌张，做好举证准备，委托专业的团队，积极应对。

跨境电子商务在规模不断扩大的同时，知识产权问题一直是阻碍其进步的绊脚石，这不仅是单个国家的问题，也是全球共同需要面对的。涉外因素的存在使得不同法律制度相互碰撞，造成管辖权、法律适用等方面的冲突，而目前尚未建立起统一的司法管辖及司法协助体系。因此，若要更好地应对跨境电商知识产权问题，就必须要从国家法规、国际协作等多方面进行整合，各个参与主体也应当肩负起自己的责任，共同努力，规避现存的知识产权侵权纠纷，促进整个跨境电子商务的长期稳定的发展。

（本文作者：盈科钱航、黄悦律师）

森丘瑞公司是“SHCTR”商标的权利人，核定使用在第7类船用发电机、船用马达等商品上。2018年3月，森丘瑞公司收到客户反馈，称网络上发现有标志为“SHCTR-MARINE”的船用发电机等产品，询问是否为其相关系列产品。森丘瑞公司经查询得知，“SHCTR-MARINE”商标被其一个离职员工抢注，并已经拿到商标权。侵权人的使用行为已经造成其客户的混淆和误认，严重损害了自身的利益，此时森丘瑞公司如何维护自己的合法权益？

本所知识产权部闫雪艳律师团队接受森丘瑞公司委托之后，分析认为：

首先，引证商标由英文字母“SHCTR”构成，其中“SH”为上海的字母缩写，“CTR”作为申请人的企业英文字号“Century”的缩写与“SH”组合后得到了“SHCTR”，因此具有很强的显著性。而争议商标“SHCTR-MARINE”虽然与引证商标有区别，但“MARINE”是海事、海事业的意思，为行业名称，其显著识别部分是“SHCTR”，二者构成近似商标。

其次，两个商标的类别都是在第7类，均使用在发电机等产品上，因此构成相同或类似商品。

结合以上两点，争议商标将不可避免的引起相关公众的混淆和误认，严重损害森丘瑞公司的利益，根据《商标法》第四条、第九条、第三十条之规定，争议商标应当被宣告无效，建议森丘瑞公司申请引证商标无效。

商评委裁决

提交无效申请后，被申请人未做答辩。

2019年1月，商标评审委员会做出裁定：

1、争议商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品在功能、用途、消费渠道、消费对象等方面具有较为密切的联系。

2、争议商标“SHCTR-MARINE”完整包含引证商标中的显著识别文字“SHCTR”，且未形成其他可区分性含义，二者共存易导致相关公众对商品来源产生混淆和误认。争议商标和引证商标已构成《商标法》第三十条所指情形。裁定争议商标予以无效宣告。

无效宣告后被申请人未在法定期限内向北京知识产权法院起诉，商评委的裁定已经生效，该争议商标“SHCTR-MARINE”已经被无效。闫雪艳律师团队运用专业知识成功为当事人维护了商标权益和企业声誉，打击了被申请人恶意抢注、攀附商誉的违法行为。

（本案承办律师：盈科）

“金茂大厦”不动产所有人中国金茂（集团）有限公司以及“金茂”商标的权利人上海金茂投资管理集团有限公司以其有一定影响的企业名称“金茂”、商标“金茂”及其有一定影响的商品名称“金茂大厦”诉本所代理的被告江苏金茂投资管理股份有限公司在官网中使用“金茂”、“金茂资本”、“金茂投资”构成商标侵权及使用“金茂”字号、“金茂投资”股票简称构成不正当竞争。

二、被告辩称

1. 被告未侵犯原告注册商标专用权及使用权。

（1） 被告未侵犯原告第20460319号、第20460196号、第20460335号注册商标专用权。因为被告使用“金茂”等字样早于该三枚商标的申请日，且产生一定影响。

（2） 被告未侵犯原告第1507872号、第4886500号商标专用权。原告没有金融信息的经营许可，且其提供的证据不能证明原告在“金融信息”服务类别对商标进行了使用。原告从事的私募股权投资业务与“金融信息”不构成类似服务。

2. 被告使用“金茂投资”股票简称和“金茂”字号不构成不正当竞争。

（1）被告和两原告经营范围不同，经营的商品或者服务也不同，不具有竞争关系。

（2）被告与“金茂大厦”不会引起相关公众的混淆误认。“金茂大厦”不是商品名称，仅是一建筑物名称，与其地理位置紧密相关，不能因为其位于陆家嘴金融贸易区就天然赋予其金融属性。

（3）被告企业名称中含有“金茂”字号，“金茂投资”作为股票简称均属于正当使用，不构成不正当竞争。被告的“金茂”企业名称、字号最初经过工商管理部门登记注册，2015年凭借良好的业绩登陆新三板，且根据股票简称命名办法的规定，只能从企业名称中选取相应文字作为简称。被告主要从事私募股权基金业务，营收主要来自私募基金管理费，没有公开宣传。被告的相关公众是一个固定的群体，该群体也并非因为金茂大厦才选择与被告进行合作，完全是基于被告在私募行业的专业能力。

三、法院认定

被告从事的私募股权投资管理服务与原告商标核定使用的“金融信息”服务存在紧密联系，构成类似服务，容易导致相关公众混淆及误认，从而认定被告构成商标侵权。

但被告使用“金茂”作为企业字号、使用“金茂投资”作为股票简称的行为是否构成不正当竞争，应综合考虑在被告注册相应企业字号时，原告涉案商业标识在相同或者类似商品（服务）领域是否具有一定的市场知名度，相关公众是否可能产生混淆、误认，被告是否具有攀附原告方相关商业标识声誉的主观故意等因素进行综合判断。法院从这几个方面认为被告在后注册的企业名称及股票简称不构成不正当竞争。

四、总结

本案是盈科上海王玮律师团队代理被告非常成功的案件，该案由上海市浦东新区人民法院金民珍院长主审，进行了网络公开开庭直播。

该案成功主要有两点：

一是在法院认定被告构成商标侵权的情况下，认定被告使用“金茂”作为企业字号和股票名称不构成不正当竞争，保住了被告的企业字号和股票名称。法院依据我方的举证，认定我方使用“金茂”作为企业字号和股票名称，并不具有恶意，且字号承载了被告多年积累的商誉，在原告没有做私募行业之前是没有市场混淆发生的，故驳回了原告要求被告变更企业名称的诉讼请求，保住了被告的企业名称和股票名称。

二是被告作为新三板上市公司公开的年报显示每年盈利几千万元的情况下，原告提出1000万元的赔偿，被法院仅判赔20万元。这个数额是非常低的，因为原告“金茂”“金茂大厦”确实具有极高的知名度，而我们作为代理人非常好的举证了没有攀附故意，且非常专业的说明了私募基金投资行业这个非常特殊的行业——其盈利主要来源于专业能力，并非借助“金茂”的知名度。在判决书的说理当中，法院肯定了我方的举证，认为被告年度报告中载明的私募基金管理业务收入并不等同于侵权获利，被告获利系依靠自身的经营能力，并无攀附之恶意。该案判决后，双方在上诉期最后一天到法院表示均放弃上诉，取得了良好的效果。

（本文作者：盈科王玮律师）

在商业经营中，商标是区分自身商品、服务与其他从业者商品、服务的标签，而商标一旦取得了市场知名度、影响力，甚至成为了驰名商标，更会成为商家的重要资产。商标专用权的取得在包括我国在内的许多国家采用的都是注册取得原则，也就是说谁先注册，谁就能取得特定商标的专用权，这就为商标的抢注提供了空间。商标的抢注是指，市场经营者将他人已经在使用但是还未注册的标识抢先在国家的商标许可部门注册，从而抢在商标实际使用人之前获得注册商标专用权。

商标抢注往往会严重影响企业的商业经营，商家辛苦经营出来的商品服务信誉会变为为别人做嫁衣。比较典型的商标抢注案例，如微软商标被国内商家抢注在卫生巾上、FACEBOOK被商家抢注在罐头上；而国外商家抢注我国知名品牌的例子也是不胜枚举，比如我国的知名老字号同仁堂、狗不理都曾在日本被抢注。

因商标抢注而产生的纠纷，不论在我国还是在国外都屡见不鲜，而且往往要经过协商、行政审查、诉讼等诸多程序、耗费长达数年甚至十几年的时间。比如日本无印良品MUJI在中国遭遇无印良品商标行政和侵权诉讼争议持续15年。

所以商标被抢注会严重影响商家的经营，本文会探讨商标被抢注之后的救济途径以及企业如何做好商标管理工作防止商标被抢注。

一、商标抢注的常见情形

商标被抢注的情形多表现为商标被与实际使用人有业务往来的人抢注，比如被实际使用人的代理代表人抢注，或者被同行抢注，或已在一个国家注册的商标被他国商家在他国抢先注册等等。   

（一）代表人抢注商标

商标被代表人抢注的典型案例是“江小白”商标案。2018年11月，北京市高级人民法院终审裁定，江小白公司持有的一项“江小白”商标无效。这一案件的背景是这样的，2012年，江津酒厂下属的重庆市江津区糖酒有限责任公司（甲方），与新蓝图公司（乙方）签订《定制产品销售合同》，约定由甲方对乙方定制产品采取独家专销；乙方负责产品概念的创意、产品的包装设计、广告宣传的策划和实施等，甲方给予全力配合等。但是，双方没有就知识产权的归属签订任何协议。在没有签订任何协议的情况下，根据现行的商标法，包括民法的基本原理，均认为是委托作品的如果没有约定的情况下，受托者创作的行为所获得的利益应该归属于委托人。在这种情况下，法院认为构成一个代理、代表人的抢注行为，因此这个商标应该被宣告无效。

为了维护未注册商标的利益,我国《商标法》第十五条规定，禁止代理、代表人非法抢注被代理人、被代表人商标的规则。因此，只要认定代理、代表关系成立，那么这个被抢注的商标就可以被宣告无效。

代理代表关系不仅仅局限于商标代理关系、独家代理等，还可以扩展到一般代理，甚至通过其他手段知晓，或者应当知晓某商标的存在，而抢注的行为也应该被撤销。

（二）国际品牌遭商标抢注

一是部分尚未进入中国市场的国际知名品牌，在中国遭商标抢注。进入中国市场后，只能采用诉讼或谈判的方式亡羊补牢。比如，日本无印良品MUJI在中国遭遇无印良品商标行政和侵权诉讼争议持续15年，日本无印良品两次败诉。

二是一些国外企业进入中国市场，忽视或错误估计商标保护的必要性。比如苏富比拍卖行在中国遭“苏富比”中文商标抢注商标侵权诉讼耗时近5年，最终以苏富比拍卖行获胜告终。苏富比是全球顶级的拍卖行。苏富比进入中国时，中国还没有服务商标制度，所以他只注册了商品商标。但后来有了服务商标制度之后，没有注册中文商标，这就给侵害人以可乘之机。当时的解决办法只能是先打未注册驰名商标，也就是说虽然没有在中国获得注册，但是根据2001年商标法的第13条第一款规定，在拍卖36类服务上已经使用并且具备极高的知名度和影响力。

三是国内的商标被国外或者其他地区抢注的。首先了解所在国家的相关法律政策，企业应尽快查清楚自己的商标被抢注的实际情况，并尽早考虑在抢注国依据相关法律规定准备对抢注商标提出异议。当然，依据国际惯例及绝大多数国家的规定，异议应当是在该抢注商标取得公告以后才能正式提交。即使没能在异议期内提出异议，这些企业也可在该商标被注册后，向注册机构或当地的法院申请救济，再通过法律程序最终判定该商标注册是否有效。

（三）被同行抢注

易瓦特科技股份公司（以下简称“易瓦特公司”）是我国顶尖的工业级无人机制造公司，公司自2010年成立起就将“易瓦特”作为其主商标使用。公司也从事无人机驾驶员培训事业。公司欲在第41类申请“易瓦特”商标时被河南某公司在第41类上申请的“易瓦特”商标（以下简称“被异议商标”）阻挡。

2017年3月，被异议商标被公告，易瓦特公司及时对该商标提出异议。商标局裁定，易瓦特公司的“易瓦特”商标具有较强显著性，并有一定影响力，河南某公司作为同行理应知晓这一点，其申请行为构成“以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”，不予注册。

二、商标被抢注的解决之道 

商标被抢注后，商家维权的途径包括了法律途径和商业途径。法律途径主要指向商标局申请宣告抢注的商标无效，如果商标局驳回了申请，可以向商标评审委员会申请复审，直至向法院提起行政诉讼。商业途径包括了与抢注人签订协议受让商标、与抢注人共同开发商标、收购抢注人公司的股权等。通过商业途径加以解决，往往会花费商标实际使用人大量的资金，是一种无奈之选。所以我们将重点从两个方面介绍如何通过法律途径维权。

（一）事前预防

一是提前进行商标申请、完整注册中文+外文商标，及时处理商标抢注。企业在进行商标布局的时候，需要进行本地化的改良。商标图样，不管是中文的、英文的还是图形的，都要进行本地化考量，这样才能覆盖到所有需要保护的地方。

二是防御性注册，对于商标，企业要有一个护城河的概念，但也不是把45个类别都注册了。这是不现实的，也没有必要。企业商标注册要有战略组合，最核心商标、主要使用商标、次要商标、可能将来使用的商标之间的平衡。

首先是最核心的商标，公司最重要的产品名称、在哪些类别或者服务上，这是最核心的，中文、英文、图形等都要考虑。其次是最主要使用的是哪些商标，是不是有一系列的产品线，哪些是主打产品，哪些是比较有潜力的产品，哪些是夕阳产品，哪些是马上要去做的产品。最后是次要商标，指除主要产品之外，次要的产品，或者将来要上市的产品。

海尔集团在海尔产品刚刚打开市场的事后就在商标局把一系列产品都注册了海尔商标，是很值得企业学习的。

三是应当加强商标检测。企业应当密切关注国家工商总局颁布的《商标公告》，如发现相同或者相近的商标，及时向商标局提出异议；同时也可以委托商标代理组织进行市场追踪监测，及时反馈侵权信息，就已经注册的商标向商标评审委员会提出争议（注册之日起5年内）。

（二）事后解决途径

1、首先要看抢注商标的对象是谁，在没有签订任何协议的情况下，根据现行的商标法，包括民法的基本原理，均认为是委托作品的如果没有约定的情况下，受托者创作的行为所获得的利益应该归属于委托人。在这种情况下，法院认为构成一个代理、代表人的抢注行为，因此这个商标应该被宣告无效。

为了维护未注册商标的利益,我国《商标法》第十五条规定，禁止代理、代表人非法抢注被代理人、被代表人商标的规则。因此，只要认定代理、代表关系成立，那么这个被抢注的商标就可以被宣告无效。并且代理代表关系不仅仅局限于商标代理关系、独家代理等，还可以扩展到一般代理，甚至通过其他手段知晓，或者应当知晓某商标的存在，而抢注的行为也应该被撤销。

2、不能用先注册的商标去打后注册的商标。要先把对方的注册商标宣告无效之后，再对他之后的侵权行为采取民事侵权诉讼。

2016年12月1日，阿里巴巴公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求，认为诉争商标与其所有的具有极高知名度的引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，莱芜智通公司具有刻意攀附阿里巴巴公司“支付宝”商标的嫌疑，依据《商标法》第七条、第十条第一款第（七）项、第（八）项、第三十条、第四十四条第一款的规定，申请宣告诉争商标无效。

商标评审委员会认为：

一、诉争商标与第4384851号“支付宝”商标（简称引证商标一）、第10766489号“支付宝”商标（简称引证商标二）构成使用在相同或类似服务上的近似商标，违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条的规定。

二、鉴于已认定诉争商标与引证商标一、二构成同一种或类似服务上的近似商标，基于阿里巴巴公司在先商标对诉争商标予以无效宣告，阿里巴巴公司的商标已获法律保护的前提下，对于诉争商标的注册是否违反《商标法》第十三条有关驰名商标特殊保护的问题不再评述。

三、诉争商标本身并不具有其他不良影响的情形，不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指不得作为商标使用之标志，亦不属于《商标法》第十条第一款第（七）项所指带有欺骗性的标识。

四、诉争商标的注册不属于《商标法》第四十四条第一款规定的“以欺骗或者其他不正当手段取得注册”的情形，对此不予支持。另，《商标法》第四十五条第一款系程序性条款，鉴于已适用相应的实体性条款进行了审理，故对于该条款不再单独评述。阿里巴巴公司的其他主张缺乏事实依据，不予支持。

综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，对诉争商标予以无效宣告。

法院认为，就商品服务类似问题，在审查判断相关商品或者服务是否类似时，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，诉争商标指定使用的“分期付款的贷款”服务与引证商标核定使用的金融分析、金融贷款等服务同属于3602类似群，均为金融事务类服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面都具有较大的关联性，构成相同或类似服务。各方当事人对诉争商标指定使用的除“分期付款的贷款”以外的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务没有异议，本院经审查后对此予以确认。故诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似服务上易使相关公众对服务的来源产生误认。认定商标是否近似，既要考虑商标标识构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用服务的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标由汉字“房付宝”构成，其与引证商标均包含“付宝”二字，仅在首字上存在差别，在文字构成、呼叫及整体视觉效果上相近，且诉争商标整体上亦未形成区别于引证商标的显著含义，相关公众在施以一般注意力的情况下，容易认为使用诉争商标与引证商标的服务来源于同一主体或者两者之间存在特定联系，从而产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标已构成近似商标。（案例索引：（2017）京73行初6062号）

3、在对方商标有效的情况下，可以主张我们的在先权利。

原告陈××，2010 年 1 月 28 日，经国家商标局核准，以原告为业主的宁波市鄞州××投资咨询服务部(以下简称“服务部”)取得了第548711号“澳新”注册商标，核定服务项目为第 36 类:典当。2010年9月16日，被告在上海市工商局登记成立，被告及其上海分行、上海新天地支行、北京分行、北京中关村支行、广州分行、广州天河支行等六家银行，擅自将与服务部商标完全相同的“澳新”作为企业字号，对外宣传并广泛开展业务，获得了巨大的经济利益，构成商标侵权。故诉至法院。

法院认为，注册商标与企业字号都是我国法律所保护的商业标识。在产生冲突时，应遵循诚实信用、保护在先权利等原则进行处理。虽然我国采取的是商标注册制度，但商标获得注册并不意味着其必然可以排除其他在先商业标识的使用。“澳新银行”作为××银行集团有限公司中文企业名称的简称，采用“澳大利亚”和“新西兰”的首个中文汉字加表明业务性质的“银行”两字，符合通常企业名称简称的命名规律，也符合一般人的呼叫习惯。这一简称早在原告申请“澳新”商标注册之前，就已经在中国境内使用多年，且沿用至今。××银行集团有限公司的分支机构在中国开展业务时，已经在其支票、收费凭证及存、取款凭证等交易文件的显著位置标注“澳新银行上海分行”字样，用以指示服务来源。我国行业主管机关、大众媒体以及公开出版物亦早已用“澳新银行”来指代××银行集团有限公司，用“澳新银行上海分行”等用来指代××银行集团有限公司的在华分支机构。而“澳新银行”这一企业名称简称中的“银行”两字是经营存款、贷款、汇兑、储蓄等业务的金融机构的通用名称，“澳新”两字从使用目的和效果来看均起到区别服务来源的作用。综上，本院可以认定，早在原告申请商标注册之前，“澳新”文字已经作为××银行集团有限公司中文企业名称简称中最具有识别性的部分，中国境内被作为商业标识在金融服务中长期使用，并取得了一定的知名度，能够作为××银行集团有限公司具有一定知名度的商业标识获得法律保护。

 我国《商标法》第31条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。从商标法的立法目的出发，“他人已经使用并有一定影响的商标”中的“商标”应当是指广义的商标，即用于标识商品或服务来源的注册商标、未注册商标及字号等商业标识。前文已述，在原告申请商标注册之前，“澳新”两字已经是××银行集团有限公司在中国境内具有一定知名度的商业标识。原告在相同的服务上申请注册“澳新”商标，但对其商标取名“澳新”无法提供合理的理由，结合其还就“巴鲁达”、“陆奥”等外国银行的中文字号以及“丽江古城”、“枫泾古镇”等申请商标注册的事实，可以认定原告具有抢注他人已经使用并有一定影响的商业标识的恶意。原告以此禁止在先权利人使用其商业标识，与诚实信用原则及保护在先权利的原则相悖，不应予以支持。（案例索引：(2013)浦民三(知)初字第 92 号）

4、或者我方在先使用的的商标构成了驰名商标。驰名商标获得的保护会比一般的普通注册商标强很多，《商标法》第四十五条规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。认定驰名商标有以下两种渠道：首先是行政渠道，认定时要考虑以下认定因素：

（1）相关公众对该商标的知晓程度；

（2）该商标使用的持续时间，如该商标使用、注册的历史和范围的材料。该商标为未注册商标的，应当提供证明其使用持续时间不少于五年的材料。该商标为注册商标的，应当提供证明其注册时间不少于三年或者持续使用时间不少于五年的材料；

（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，如近三年广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等材料；

（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；

（5）该商标驰名的其他因素，如使用该商标的主要商品在近三年的销售收入、市场占有率、净利润、纳税额、销售区域等材料；其次可以选择司法渠道。要走司法途径获得驰名商标的认定，必须满足以下认定条件：

（1）案件是以违反商标法的第13条规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；

（2）案件是以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；

（3）原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的的案件；

（4）商标指示的商品或者服务应在我国境内流通；

（5）商标纠纷案件中的注册商标被他人用于不相同或者不相类似的商品可能造成淡化；

（6）当事人能够提供证据证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名，例如：使用该商标的商品的市场份额、销售区域等；该商标的持续使用时间；该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；该商标享有的市场声誉以及证明该商标已属驰名的其他事实。司法渠道认定驰名商标的优点是快捷高效，缺点是费用较高，难度不断增加，公信力较低，而采用行政渠道认定的话，认定周期长、审核部门多，这就需要企业自己去衡量其中的利弊，选择合适的方式进行认定。

 三、初创企业如何进行商标管理1、注意商标标识和创意在申请前的保密

在企业申请注册商标标识前，必须注意对商标标识及相关创意采取保密措施，以避免商标被他人抢注。一旦商标遭到抢注，企业若想夺回就必须要面临一场旷日持久的“战斗”，无论是金钱还是时间方面都需要极大的投入与消耗。首先，对于没有切实证据能够证明代理人、代表人或关联关系第三人恶意抢注证据的初创型企业而言，想夺回相关标识，必须证明该标识已经使用，并且在相关领域已经具备一定的知名度，而知名度的证明标准非常高，对于初创企业来讲几乎无法达到要求；其次，初创型企业往往由于缺乏专门管理人员，容易导致相关证据留存不当或灭失，即便存在关联关系人抢注条款可供使用，因为举证责任等问题，成功概率也不大。

因此，企业在申请注册前，须尽量避免通过出版物、网络、销售、商务谈判等任何方式公开使用商标标识，在委托创作、合作创作过程中也应采取保密措施避免创意的泄露；退一步讲，当与第三人间的合作导致相关标识和创意透露不可避免时，也应该事先做好保密约定，并留存相关证据。2、商标设计与注册前的检索

企业在着手商标设计与注册前，必须对同类产品或类似产品已注册或正在审查的商标进行全面检索，避免因重复、雷同、相似或者读音相似而不能注册。通过对检索结果的分析，使申请人对其所要注册的商标获得一个初步判断，从而做到心中有数避免盲目申请。

3、保证核心类别同时注重相关类别在确保目的商标所使用或意图真实使用的商品或服务类别未被他人注册后，企业首当其冲的便是对这些类别的申请注册，以保证商标能够在核心商品或服务类别上使用。同时，也要注重在相关类别上的注册，即在类似或有关联性的商品或服务类别上进行注册，譬如：核心产品的上下游产品、产品相关的服务领域、服务类别的主售产品、与产品通常搭售或共同使用的产品等。一方面，在相关类别上的注册能够扩大商标权人原有的排他权，以保护核心商标不受侵犯，避免别有用心者攀附商誉、混淆市场；另一方面，为企业日后在其他相关领域的拓展奠定基础。

4、商标标识最好分开注册，文字商标优先

商标法规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可作为商标申请注册。

在企业申请注册商标时，须将文字、图形、声音商标等予以分开注册，从而有效化解注册风险提高核准率，获得最大的保护范围，因为对于组合商标在审查时任何一部分不满足要求，全部商标均会被驳回。由于文字商标易于呼叫、易于记忆的特点，在各类商标中，文字商标的可识别性最强，因此企业应当优先注册文字商标。在已经申请文字商标的基础上，通过图形商标、声音商标的注册，使企业商标体系更加充实、完善。  

5、注意商标标识设计的著作权归属

很多人误以为，企业内部职员所设计的商标，或企业与设计人签订了委托合同，那么他们所设计商标的版权便自然归属本企业。这是一个很大的误区。事实上，商标标识的著作权归属须以明确而有效的合同条款来约定。因此，企业必须事先与商标设计人明确该标识的著作权归属，否则，在商标做大做强之后极易产生经营隐患。另一方面，要注意保留创作底稿，委托创作合同，并通过版权登记、时间戳、或者电子邮件、邮局发信函等方式固定创作内容和创作时间，以明确著作权的成立时间、作者、权利人和作品内容。

6、进行事后监测

企业成功注册获得商标权之后必须加强事后监测，定期定时查阅《商标公告》，一旦发现有其他企业在相同或类似商品上申请注册与本企业注册商标相同或类似的情况，要及时向商标局提出异议，防止本企业商标权遭到侵犯。另一方面，通过商标监测，能及时有效的获得商标续展与权利状态信息，防止商标因过期未续展而被注销，或者未经商标权人同意冒名转让或许可行为的发生。

7、建立使用证据档案

商标使用证据档案是企业在经营过程中使用商标所形成的档案，包括商标宣传资料、广告资料以及销售资料等。及时建立商标使用证据档案。一方面，无论是商标驳回、异议、无效还是撤三程序中，都需要提供商标使用证据，在商标权遭遇侵犯时更能为维权提供强有力的证据支持，从而有力打击侵权行为。另一方面，商标使用证据档案有助于企业对知名商标的培育。虽然初创企业商标知名度不大，但仍应积极培育商标知名度，留存商标宣传和使用的痕迹和证明，并在适当时机申请著名商标、驰名商标的认定，使企业在激烈的市场竞争中立于不败之地。

（本文作者：盈科柴龙新律师）

随着人们生活水平的提高，现在购买产品除了注重实用功能外还更加的关注所买产品的外观造型是否具有美感或设计感。网络上经常会出现某款爆款产品，其之所以能成为爆款很大程度上是因为该款产品的外观设计迎合了当下人们追逐的潮流，而随着爆款的热销，对于逐利的厂商而言也看到了商机，很多时候就会进行仿制销售。而更多时候也有可能是产品设计人员在观察产品时，某些同行比较好的设计要素深深的印在其脑海中，在自己设计时会不自禁的使用了该种设计。而产品面世后被外观设计专利的权利人发现就会引发诉讼，作为应诉方有哪些常用的抗辩理由呢？盈科律师为您慢慢解密。

一、没有侵权行为

1不是经营行为

根据《专利法》第十一条的规定，外观设计专利侵权行为一定是一个以生产经营为目的的行为，但这种生产经营行为不要求实际产生利润。比如目前比较火爆的口罩，如果一个厂家生产了一个和某外观设计一样外观的口罩，但该生产厂家是将生产出来的口罩全部无偿捐献给了武汉的一线医护工作者，那该生产厂家生产口罩的行为就不构成侵权行为，但需要注意的是，如果这个生产厂商在捐赠后大肆宣传他捐赠了这个口罩，那该生产厂商还是有可能造成侵权的，因为宣传行为可以给其商誉和知名度带来正向增益，所以这种情况下要闷声做好事。2仅仅是使用行为

根据《专利法》第十一条的规定，外观设计侵权行为包括以经营为目的的制造、许诺销售、销售、进口。其中排除了以经营为目的使用行为，比如：一个餐馆，老板为了省钱看上市面上很火的具有特殊设计的餐具，于是就到某仿制工厂买了一批（注意这个仿制工厂的制造销售行为是侵权的）在自己餐厅使用，此时外观设计专利权利人是不能追究这个餐馆老板的责任的，因为餐馆仅仅是使用了具有外观设计专利权的产品，不能算作侵权行为。但如果外观设计权利人能举证是这个餐馆老板拿着设计图纸到工厂定制的那就另说了。

二、不是相同或近似产品

根据相关司法解释规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

目前某热爆款设计会有转用的行为，比如外观设计专利是一辆汽车，某玩具厂商看到这辆汽车设计很棒就制作了一模一样的汽车玩具，此时仅仅就外观设计专利侵权角度而言，这个玩具产商是不侵权的。

三、产品外观与外观设计专利不相同也不近似

需要注意的是，在做对比时一般需要忽略掉产品或外观设计专利上的色彩、图案，着重关注产品的形状与外观设计专利的中设计的形状对比，一般比对时需要将两者的形状拆分为不同的结构组成，罗列其设计要点，进行逐一比对，并分析设计要点对于产品整体外观的视觉效果产生的影响。

比如一个杯子，一般包括杯底、背身和杯把手，如果产品外观和外观设计专利的设计相比，杯底个杯把手一样，产品的杯身是圆柱形，外观设计是一个倒锥台形，由于杯身占整个杯子的外观形状的大部分，所以此时就可以认定是不侵权（此处假设圆柱形和倒锥台形均不是常规设计）。

四、现有设计抗辩

根据相关司法解释规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

目前市面上大都数设计都是基于在现有的设计上进行改进而来，从而导致某些设计的相似，我们再来拿杯子举例，一般杯子包括杯底、杯身和杯把手，而杯身常规设计基本上是圆柱形或锥台形。某外观设计专利的设计为杯底、圆柱形杯身和杯把手，其中杯底做了波纹设计，而产商做的杯子其余均相同，杯底没有波纹设计，此时厂商即可抗辩自己的杯子的设计均为现有设计中的常规设计，与现有设计相同与专利设计不同。有时我们也可以拿第三方的专利（第三方专利公开日比涉案专利申请日早）来对比，论述我们的产品和第三方的专利更像即可。但引用第三方专利做现有技术抗辩时需要注意第三方专利是否有效，如果目前仍有效则尽量避免做现有技术抗辩改走无效程序，因为此时容易构成自认，当第三方来告你时已经失去了抗辩的机会。

五、合法来源抗辩

根据专利法相关规定，为生产经营目的，许诺销售或者销售是不知道未经权利人许可而制造并销售的被诉侵权产品，且能证明该产品合法来源的，被诉侵权人不承担赔偿责任。

合法来源是指通过合法的交易行为购买被诉侵权产品。对于合法来源，被诉侵权产品的许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据，包括合法的进货渠道、合法的买卖合同、合理的对价、交易单证等。仅以合同中的权利瑕疵担保条款证明合法来源的，不应予以支持。

需要注意的是合法来源抗辩仅仅是不需要承担赔偿责任，还是需要停止侵权行为的。

（本文作者：盈科金冬冬律师）