摘要

商业特许经营作为现代商业扩张的核心模式，实现了特许人经营资源价值与被特许人创业需求的高效契合，而“分特许”模式作为特许经营体系中最重要的模式之一，是连锁品牌快速渗透区域市场和下沉市场的重要工具。但是，在法律上，“分特许人”到底是不是“特许人”，对于“特许人”的专门制度要求又是否适用于“分特许人”，以及如何适用？对此，我国商业特许经营专门法律法规中均没有规定，行政执法和司法实践中对此的理解也并不统一、适用极其混乱。鉴于此，笔者在充分研究和分析“分特许”模式的商业特征及立法概况的基础上，结合我国目前在“分特许”的行政执法及司法实践中的现状和问题，尝试探寻对于“分特许”模式的法律规制路径，以求对后续立法的完善有所裨益。

关键词：特许经营、特许人、分特许

一、“分特许”模式的商业特征及立法概况

在企业的连锁经营活动中，分特许又称复合特许、区域特许、二级特许、次特许等，是指特许人将一定区域内的独占特许权授予受许人/被特许人，受许人在该地区内独自经营，也可以再次授权给下一个受许人经营特许业务，即该受许人既是受许人，同时又是这一区域内的特许人。¹对于特许人企业的发展来说，这种模式的优点在于特许人不需要直接管理众多的加盟店，只需要直接管理区域受许人，因此管理变得简单，管理效率提高，管理成本下降，且因为特许人企业直接签订合同的另一方数量较少，所以发生法律纠纷的可能性和管理成本都会降低。²

在商业上，特许人之所以会选择分特许的模式来发展加盟，主要是因为管理成本和效率。简言之，分特许模式的核心即在于特许人将部分经营控制权通过授权转移给分特许人，使分特许人获得在特定区域内复制特许体系，并进一步发展加盟商的权利。在分特许模式中，分特许人兼具“被特许人”与“特许人”的双重身份，即对于特许人来说，分特许人作为特许人的加盟商，其扮演着被特许人的角色，但对于由其直接发展的下游加盟商来说，其又属于“特许人”，需要直接对下游加盟商履行指导、培训、管理、监督等义务。

我国对于分特许的法律规定最早出现在1997年11月14日实施的《商业特许经营管理办法》（试行）（目前已失效）第五条中，该条规定了特许经营的基本形式包括直接特许和分特许，并对何为分特许进行了说明，与以上对于分特许经营模式的介绍是相一致的。³

但是，以上仅有的一条对于分特许的法律规定目前也已经失效。在我国现行有效的《商业特许经营管理条例》等专门法律法规中，并没有对于“分特许”的任何规定。可以说，我国目前对分特许模式或制度的规定尚处于完全空白的地带。

二、我国目前对于“分特许”的行政执法及

司法实践现状和问题

经过检索，笔者发现，在涉及分特许的行政执法案件和司法判例中，行政部门和法院对分特许模式的规范要求以及其与特许人、下游加盟商之间的关系定性等问题仍然较为混乱，并不统一，具体可参考以下案例。

（一）对于分特许人是否按照特许人的制度要求进行行政监督和管理

商业特许经营专门法律法规中，对于特许人开展经营活动需满足相应的资质条件有严格的规定，例如，主体必须是企业，需满足“两店一年”以及备案等，那么这些专门制度又是否适用于分特许人呢？

笔者注意到，在广东省商务厅开展的互动交流平台中，有网友于2024年8月19日问询道：“1.母公司有取得商业特许经营备案，能否通过授权将特许经营权限授予子公司，子公司在外省开展特许经营活动，以子公司名义作为特许人招收加盟商是否合法。2.子公司开展特许经营活动是否可认定为二级特许（分特许）或代理特许？子公司是否需要两店一年，是否需要向商务部门备案？ 3.子公司成立时间不足一年就开始从事特许经营活动，招收加盟商，在该情况下母公司的直营店是否可作为关联公司的直营店认定为子公司的直营店？”对此，广东省商务厅于2024年8月21日答复道：“1.相关法律法规没有关于特许经营权限授予或者二级特许的规定，企业开展商业特许经营活动都必需单独备案，任何以特许经营权限授予或二级特许名义开展商业特许经营活动都涉嫌违反商业特许经营管理条例。2.企业必需成立满一年才可能申请备案，以子公司名义开展商业特许经营活动必需备案，否则涉嫌违反法律法规。3.关联公司直营店应符合商务部商业特许经营备案系统要求，母公司1）特许人工商登记《章程》，证明该母公司持有特许人股份超过51%以上、持股时间超过一年。2）母公司营业执照，证明母公司成立时间满一年、经营范围包含特许经营体系。”

由广东省商务厅的以上回复可以看出，广东省商务厅认为由于我国法律中没有对于分特许或二级特许的相关规定，分特许人拟发展下游加盟商，其资质要求应当与特许人是完全一致的，即分特许人也必须要满足自己的“两店一年”，需要单独向商务主管部门备案等。进一步，根据《商业特许经营管理条例》第三条对于特许人主体资格的要求，企业以外的其他单位和个人也不能作为分特许人发展下游加盟商。

此外，在杭市监罚处〔2019〕5010号行政案件中，在特许人济南源动力餐饮管理咨询有限公司已满足“两店一年”条件且已备案的情况下，杭州市市场监督管理局仍然以分特许人杭州九谷禾餐饮管理有限公司未单独进行备案，且未依法进行信息披露为由对其进行了行政处罚。⁴

在宁市监处字〔2021〕E0716号行政案件中，南京市市场监督管理局认为，在特许人天津光年餐饮管理有限公司满足“两店一年”且已备案的情况下，分特许人南京都可品牌管理有限公司与下游签订特许经营合同依然需要单独向商务主管部门备案，且因分特许人未单独进行备案，即对其进行了行政处罚。但是，对于“两店一年”，南京市市场监督管理局却认为因当事人是天津光年餐饮管理有限公司的分特许企业，所以其满足“两店一年”的条件，即特许人满足“两店一年”，即可视为分特许人也满足“两店一年”。⁵

综上可见，对于分特许人，行政监管部门也均是按照特许人的制度要求进行监督和管理，但在分特许人“两店一年”条件等的认定上也并不统一。

（二）在司法实践中，法院认定“分特许人”并不是实际的“特许人”，法律对于“特许人”的制度要求不适用于“分特许人”

特许人的主体资格仅能是企业，企业以外的其他单位和个人不能作为特许人。因此，在司法实践中，个人特许人与加盟商签订的特许经营合同因违反法律的效力性强制性规定而无效，这一点并没有争议。但是，分特许人又是否可以是个人，个人分特许人与下游加盟商签订的合同又是否有效？以下案例均认为个人分特许人可以与下游加盟商签订合同，且合同是有效的。 

部分法院在审理该类案件时并不关注分特许人是企业还是个人。例如，江苏省宿迁市中级人民法院（2019）苏13民初129号民事案件，从法院的论证思路来看，法院对于赵芹（分特许人）的角色是企业还是个人似乎并没有过多关注。《商业特许经营管理条例》对于特许人的主体资格要求限制的是原特许人，只要原特许人是符合要求的企业，其将特许经营的资格授权给分特许人，此时分特许人进一步发展加盟的资质即是合法的。⁶

部分法院适用《民法典》的代理制度以及《民法典》第九百二十五条中的委托人介入权⁷认定分特许人并非实际特许人，个人分特许人与下游加盟商签订的合同有效。例如，最高人民法院在（2020）最高法民申4200号民事裁定书中认定：“本案中，特许经营资源的实际拥有人是成都紫燕公司。赵芹加盟店与刘春霞签订《区域代理合同书》时，赵芹是该公司在宿迁地区的总代理，有权在宿迁地区发展该公司的代理商，具有签订代理合同的权利和资格。刘春霞到成都紫燕公司上海的经营场所考察后，得知该公司在宿迁市已经有市级代理商赵芹，从而与赵芹加盟店签订《区域代理合同书》。《区域代理合同书》签订后，赵芹加盟店依照合同约定对刘春霞进行了必要的技能培训，并依约向刘春霞出售食材及配料等。在此情况下，二审法院认定《区域代理合同书》的实际特许人应系成都紫燕公司，而非赵芹加盟店并无不当。刘春霞关于赵芹与成都紫燕公司不能成立民事代理关系的主张缺乏法律依据，不能成立。刘春霞关于赵芹属于分特许人，成都紫燕公司与《区域代理合同书》无关，赵芹不具备企业主体资质，该合同应当无效的主张缺乏事实及法律依据，不能成立。”⁸

此外，西安市中级人民法院在（2022）陕01知民初3529号民事判决中认定：“本案中，涉案特许经营合同中涉及的‘DF冰淇淋’注册商标、特许经营体系相关标识、经营理念及模式、店铺装修装饰标准、培训体系等特许经营资源的实际拥有人是案外人迪孚公司。根据被告与迪孚公司签订的《DF冰淇淋特许经营合同（区域代理）》及涉案合同款项支付的情况来看，在原、被告签订涉案特许经营合同时，被告已经是该公司在陕西省榆林市行政区域内的总代理，有权在该地区发展该公司的代理商，具有签订代理合同的权利和资格。原告经过考察知悉特许经营资源来源于迪孚公司，并得知被告系榆林地区代理商且有权发展代理商后，基于对DF冰淇淋项目的信任，从而与被告签订《DF冰淇淋特许经营合同（单店）》及附件协议。基于此，一审法院认为非企业主体如果取得具有特许经营资格企业的授权文件，也可以非企业主体的名义对外签订特许经营合同，该合同并不当然无效。原、被告都应按约履行合同义务。”⁹陕西省高级人民法院在（2022）陕知民终662号民事判决书中维持了以上判决。

（三）“分特许”模式法律规制路径中存在的问题

通过以上案例可以看出，我国目前在分特许模式的法律规制中存在诸多问题。

1. 行政部门与法院对“分特许人”身份性质的理解不一，互相矛盾

在行政监管程序中，行政部门对于分特许人发展下游加盟商的要求和资质是与特许人完全一致的，分特许人即为真正、实际的特许人。分特许人发展下游加盟商，要满足“两店一年”，要单独进行备案，以及对下游加盟商进行信息披露等。但是，在民事诉讼程序中，法院却是认定特许人与分特许人是委托代理关系，对于分特许人与下游加盟商签订的特许经营合同，分特许人并不是真正的或实际的特许人，原特许人才是实际的特许人，进而对分特许人的主体资质并没有限制，即使分特许人是个人，其与下游加盟商签订的特许经营合同也是有效的。

2. 各行政部门对于“分特许人”的相关要求也并不统一

如笔者在以上案例中所介绍，对于“分特许人”是否要单独满足“两店一年”条件，广东省商务厅的回复是“分特许人”也要在满足“两店一年”的条件才可以发展下游加盟商。但是，南京市市场监督管理局则在案件中认为只要原特许人满足“两店一年”，即可视为分特许人也满足了“两店一年”，即分特许人并不需要自己再单独满足“两店一年”的条件。

3. 法院对于“分特许人”并非实际特许人的认定可能会导致合同签订、履行以及责任主体的错位，没有法理依据，且与分特许模式的商业特征是不符的

从以上案例可以看出，法院适用民法中的委托代理制度，将分特许人与特许人之间的法律关系定性为代理关系，并将分特许人与下游加盟商之间签订合同的行为定性为是代特许人与下游加盟商签订合同，在下游加盟商知道特许资源或品牌是特许人所拥有的情况下，就适用《民法典》第九百二十五条中的委托人介入权，认定分特许人并非真正或实际的特许人，经营指导、技术支持及业务培训等服务的实际提供者是原特许人。但是，又在认定合同有效后，指出分特许人和下游加盟商应当按约履行合同，且在下游加盟商要求解除合同，退还特许经营费用时，又认定责任的承担主体是分特许人。简言之，对于分特许人和下游加盟商签订的特许经营合同，法院的认定思路为：合同主体是特许人和下游加盟商；对于下游加盟商，合同的履行主体是特许人（对于此点以上两个案例的认定也是不一的）；合同的责任主体是分特许人。

笔者认为，这种认定思路明显存在矛盾之处，是值得商榷的，其导致了合同签订、履行以及责任主体的错位，且与分特许模式的商业特征也是不符的。

《民法典》的代理制度以及第九百二十五条规定的委托人介入权如果成立，最核心的特征即应当是合同约束的是特许人和下游加盟商，分特许人并不是合同主体，因此合同的履行和责任主体也均应当是特许人，而不应当是分特许人。在此种情况下，如果下游结盟商向法院起诉主张解除合同并退还特许经营费用，那么被告就应当是特许人，分特许人不应当是适格被告，也不应当是退费的责任主体。因此，对于分特许人和下游加盟商签订的合同，法院一方面适用代理制度认定合同主体是特许人和下游加盟商，而又认定责任的承担主体是分特许人，这种认定思路明显是矛盾的。

三、对于“分特许”模式法律规制路径的

思考与建议

笔者认为，对于分特许模式或分特许人，应当从法律对于特许人各专门制度的立法目的出发，实施“以适用特许人专门法律制度为原则，以不单独适用‘两店一年’和‘备案’制度”为例外的规制路径，具体而言：

1. 分特许人以适用特许人专门法律制度为原则

在分特许模式中，分特许人兼具 “被特许人”与“特许人”的双重身份。对于下游加盟商来说，其就是实际的特许人，需对下游加盟商直接履行经营指导、管理、监督等义务，是特许经营合同的签订主体、履行主体和责任主体。因此，从特许人专门法律制度的立法目的，以及充分保障下游加盟商的利益的角度出发，分特许人也应当适用法律对于特许人规定的主体资格、信息披露等专门制度，即商业特许经营法律法规中对于特许人的要求原则上也均适用于分特许人。

对于分特许人的主体资格要求，笔者在此重点进行说明。从立法逻辑来看，特许人主体资格制度设计旨在保障特许经营体系的稳定性与被特许人的合法权益。特许经营的核心是“经营资源授权+持续服务支持”，需要特许人具备充足的资金实力、规范的管理体系和持续的服务能力。相比于个人，企业在责任承担、资源整合、风险抵御等方面远优于个人，能够为被特许人提供长期稳定的保障。分特许人对下游的加盟商而言，本质上是开展特许经营授权的“特许人”，需承担提供经营资源、培训指导、运营支持等特许人核心义务。因此，笔者认为，分特许人同样需满足“企业”这一主体资格要求，个人或其他非企业主体无权从事分特许经营活动，这样更加符合立法的初衷。

2. 分特许以不单独适用“两店一年”和“备案”制度为例外

关于“两店一年”，笔者认为，在特许人已满足了“两店一年”的情况下，对于分特许人，应当视为其满足了“两店一年”条件，不再单独要求其拥有自己的“两店一年”。对于特许人“两店一年”制度的立法目的，国务院法制办、商务部负责人在就《商业特许经营管理条例》答《中国政府法制信息网》记者问中提及“两店一年的要求，主要目的是为了防止一些企业利用特许经营进行欺诈活动。同时，直营店具有一定的示范作用，便于其他经营者从直营店的经营中较为直观地了解特许人的品牌、经营模式、经营状况等”。分特许人的经营资源和经营模式完全来自于特许人，因此，笔者认为，在特许人已满足“两店一年”条件的情况下，即使不再单独要求分特许人拥有自己的“两店一年”，也不会影响“两店一年”制度立法目的的实现。特许人满足“两店一年”条件即可视为分特许人满足了“两店一年”。但是，如果在分特许人与下游加盟商签订合同时，特许人尚不满足“两店一年”条件，则从充分保障加盟商利益的角度出发，分特许人必须要证明其自身满足“两店一年”，否则其应当承担不满足“两店一年”即开展特许经营活动的对应法律责任。

关于“备案”，笔者认为，对于分特许人，可以不再单独适用“备案”制度。国务院法制办、商务部负责人在就《商业特许经营管理条例》答《中国政府法制信息网》记者问中解释道：“由于从事特许经营活动是当事人的民事权利，政府不宜对其实行行政许可，但又需要对其经营活动进行监督管理，以维护市场秩序。为了便于商务主管部门及时了解、掌握特许人的数量等有关情况，有针对性地对特许经营活动进行规范、监督，也为了有助于潜在的投资者了解特许人的基本情况，作出恰当的投资决策，同时有利于形成对特许人的社会监督，条例确立了特许人备案制度。”笔者认为，由特许人承担《商业特许经营管理条例》第八条第一款规定的首次备案，《商业特许经营备案管理办法》第八条规定的变更备案，以及《商业特许经营管理条例》第十九条规定的年度报告义务的情况下，对于分特许人不再要求其单独进行备案，并不影响备案制度立法目的的实现。并且，在特许人已进行备案的情况下，再要求分特许人对同一品牌体系再次进行备案，则在一定程度上也容易让投资者产生“品牌到底是谁的”之困惑。因此，对于分特许人，可以不再单独适用“备案”制度。

3. 特许人、分特许人和下游加盟商的三方关系

如在前所述，“分特许”模式的核心商业特征即在于特许人将部分经营控制权通过授权转移给分特许人，分特许人以自己的名义与下游加盟商签订合同，并直接对下游加盟商履行经营指导、管理、监督等义务，以实现降低管理成本，提高管理效率的目的。基于此，笔者认为：

第一，分特许人并非是特许人的代理人，而是在被授权使用了特许人的经营资源的情况下，以自己的名义在开展特许经营活动，其与下游加盟商的合同签订主体、履行主体和责任主体均应当是分特许人。

第二，特许人并不能对分特许人发展的下游加盟商进行直接的监督和管理，而仅能通过与分特许人之间签订的合同来对下游加盟商进行间接的管理。下游加盟商违反合同义务的，起诉主体也不应当是特许人。相反，下游加盟商主张解除合同并退还特许经营费的，被告也应当是分特许人，而不是特许人。

四、结语

“分特许”模式作为特许经营体系中最重要的模式之一，在商业上，对于下游加盟商来说，分特许人扮演的就是“特许人”的角色。但是，在法律上，分特许人到底是不是特许人，对于特许人的专门制度要求又是否适用于“分特许人”，如何适用？这一问题是商业特许经营法律法规中不可回避且亟需厘清的问题。笔者建议我国立法部门尽快考虑启动和健全对于该问题的立法，以对分特许模式提供清晰的合规指引，更好的促进我国商业特许经营行业的健康发展。

（本文作者：秘如凯律师 来源：微信公众号 盈科北京律所）

摘要

在商业特许经营领域，法律为了保护被特许人的“冲动”签约，专门设置有“冷静期”制度，即被特许人与特许人签订合同后，在一定期限内具有单方反悔解约的权利。冷静期，也称“犹豫期”，该规定看似简单，然而，由于《商业特许经营管理条例》对此的规定过于原则，导致司法实践中仍存在裁判尺度不一的困境，尤其是对于“合理期限”的确定问题。签订合同后三天、十天、三个月、六个月，甚至一年是不是属于“合理期限”？对“合理期限”的认定又该持以怎样的标准？笔者在对司法实践中的相关判例进行了系统的研究和梳理后，提出了些许建议，以求对冷静期期限的精细化司法适用路径的建立有所裨益。

关键词：特许经营、连锁加盟、冷静期、犹豫期、合理期限

作者：秘如凯 盈科北京律师

一、冷静期制度的立法目的

在商业特许经营关系中，特许人掌握着商业模式、核心技术、品牌资源等关键信息，而被特许人多为中小投资者，缺乏行业经验与信息获取能力，双方在缔约地位与信息掌握上存在着天然失衡。为矫正这一失衡，《商业特许经营管理条例》确立了“冷静期”制度，赋予被特许人在签订合同后一定期限内单方解除合同的权利。

冷静期制度最早规定在国务院于2007年5月1日颁布实施的《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）第十二条中，该条规定，特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。该制度一直沿用至今，期间未进行过任何修改或补充。

从利益平衡的角度看，冷静期制度打破了特许人主导的利益格局，为被特许人的弱势权益提供特殊保护。从市场规制角度看，冷静期制度通过倒逼特许人规范自身缔约行为，减少虚假宣传、隐瞒信息等失信行为，促进了特许经营市场的规范化发展。同时，该制度也为中小投资者提供了风险保障，降低了投资门槛，激发了市场活力，实现了个体权益保护与市场健康发展的良性互动。

二、冷静期期限的司法适用现状

虽然《条例》第十二条规定的是“应当”约定冷静期，但实践中仍存在大量特许经营合同未约定冷静期条款的情形。笔者在以下即分为“合同中未约定”和“已有约定”两种情况展开介绍。

（一）在特许经营合同中未约定“冷静期”条款

1. 合同中未约定冷静期的，被特许人是否还可以适用冷静期制度行使单方解除权？

答案是肯定的，司法实践中对此并没有争议。即使特许经营合同中未约定被特许人在合同订立后一定期限内可以单方解除合同，被特许人在合同订立后的合理期限内仍可以适用冷静期制度行使合同的单方解除权。对此，《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第十八条¹，以及《上海市高级人民法院关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》第八条²中均有相应的规定。

2. 合同中未约定冷静期的，被特许人可以随时解除吗？

答案是不可以，司法实践中对此也基本没有争议。特许经营合同中未约定冷静期的，被特许人在合同签订后的“合理期限”内仍可以行使单方解除权，超出了“合理期限”，被特许人无权再适用冷静期制度主张解除合同。

3. 合同中未约定冷静期的，“合理期限”应当如何确定？

“合理期限”的确定是司法实践中的难点问题，期限最长可为多长时间，法院的认定并不统一。

第一，多数法院均认为“合理期限”通常应掌握在特许人的经营资源尚未被被特许人实际利用之前为宜。例如，《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第十八条第二款，以及《上海市高级人民法院关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》第八条中对此均有规定。另外，最高人民法院也在相关的司法判例中持相同的观点。例如，最高人民法院在（2020）最高法民申7001号民事裁定书中认定：“实际履行行为表明俞晓敏已实际掌握并使用了开启公司的经营资源，其主张解除涉案合同的请求也已经超过《条例》第十二条所规定的‘一定期限内’。”³

第二，也有部分法院认为，合理期限通常应掌握在合同签订后一个月之内，即使被特许人尚未利用特许人的经营资源的，也仅可适当延长至合同签订后三个月。例如，北京市高级人民法院在（2019）京民申95号民事裁定书中认定：“合理期限的时间一般不宜过长，通常应掌握在合同签订后一个月之内；被特许人尚未实际利用特许人的经营资源的，合理期限可适当延长至合同签订后三个月。即使可以认定王敏尚未实际利用经营资源，即使按照王敏陈述的对其最有利的算法，王敏提出解除合同的时间距离签约时间也超出5个月，明显超出合理期限。”⁴

第三，也有部分法院认为，在被特许人尚未利用特许资源的情况下，合同签订一年后仍在冷静期内。例如，浙江省杭州市萧山区人民法院在（2020）浙0109民初5386号民事判决书中认定：“在陈某提起诉讼之时，双方的合同已签订一年有余，但陈某并未实际开设直营店，且飞标公司提供的证据并不足以证明其已向陈某提供了实质性的特许经营资源。综上，本院认定在陈某提起诉讼之时，案涉合同仍在‘冷静期’内，且其有权要求解除。”⁵

（二）合同中明确约定了冷静期条款

对于在特许经营合同中明确约定了冷静期的期限的，法院的审理态度原则上是有约定，按照约定。但是，实践中的问题在于如果在合同中约定的冷静期期限过短，应当如何认定？冷静期应当至少约定为多少天才不算过短？ 这些问题目前也尚不明确。

1. 冷静期期限约定为3天是否合理，是否有效？

实践中，将冷静期期限约定为3天的案例大量存在，多数法院均认为3天明显过短，不合理，该约定是无效的，后按照合同没有约定的方式确定合理的期限。例如，北京知识产权法院在（2024）京73民终687号民事判决书中认定：“虽然涉案合同约定徐某某于合同签订后3日内有权单方解除合同，但该条款约定的期限明显过短，且并无证据表明北京某管理有限公司在订立合同时与徐某某就该条款进行了协商，故该条款系不合理地减轻特许人责任、限制被特许人主要权利的格式条款，应当认定无效。”⁶上海知识产权法院在（2021）沪73民终511号中民事判决书认定：“涉案合同约定三日的冷静期过短，对被特许人显然不公平，因此不能依据该合同约定的期限认定合理期限。”⁷湖北省武汉市中级人民法院在（2024）鄂01知民终320号民事判决书中认定：“案涉合同对被上诉人行使任意解除权的期限约定为三天，该项约定相较于与案涉合同三年加盟期限而言，明显过短，且在三天之内，被上诉人无法判断案涉品牌加盟业务可能存在的经营风险，更何况上诉人对此并未主动告知、主动披露。”⁸

但是，也存在部分案例认为“三个工作日”的冷静期约定是合法有效的。例如，北京知识产权法院在（2022）京73民终2405号民事判决中认定：“诉争合同约定了合同履行犹豫期，即原告在合同签署日起三个工作日内（即犹豫期）有解除合同权利，乙方可以书面形式通知甲方解除合同。在双方当事人对被特许人任意解除权期限有明确约定的情况下，基于意思自治原则和维护交易安全稳定的目的，应当以合同约定为准。一审法院认定涉案合同关于冷静期解除合同期限的约定不违反法律、行政法规的强制性规定，对当事人具有约束力正确，本院予以确认。”⁹

2. 合同约定冷静期期限为7天是否合理，是否有效？

部分案例认为合同约定冷静期期限为7天明显过短，不合理，是无效的。例如，广州知识产权法院在（2020）粤73民终5263号民事判决书中认定：“虽然陈杰与盈昇公司白云分公司在涉案协议中约定了单方解除权，但约定的权利行使期限仅为七天，时间过短；且陈杰在签订涉案协议后三个月即提出退款，亦未利用盈昇公司白云分公司的经营资源实际开店经营，陈杰有权行使单方解除权请求解除涉案协议。”¹⁰此外，杭州市拱墅区人民法院在（2021）浙0103民初2189号民事判决书中认定：“本案中，涉案合同的期限是三年，但原告的单方解除的期限仅为7天，原告显然难以在7日内全面了解相关情况，因此，合同约定的7天冷静期过短，并未真正充分赋予原告单方解除权。”¹¹

3. 合同约定冷静期期限为10天是否合理，是否有效？

部分案例认为合同约定冷静期期限为10天属于合理期限。例如，杭州市萧山区人民法院在（2019）浙0109民初16075号民事判决书中认定：“合同已对冷静期作出明确约定，应从约定（在本合同签订之日起10日内，甲方可单方解除合同）。现因原告未在合同约定的单方解除期限内主张解除上述案涉合同，故对其冷静期单方解除权主张不予支持。”¹²此外，杭州市滨江区人民法院在（2020）浙0108民初574号民事判决书中认定：“合同系双方当事人的意思表示，当事人应当按照合同的约定履行合同义务。在双方有明确约定一定期限任意解除权的情况下，即便该条款系连云港创拓公司预先拟定，也应当按照约定确定被特许人行使任意解除权的期限（在本合同签订之日起10日内，甲方可单方解除合同）。”¹³

4. 法院认定冷静期期限约定过短无效所适用的法律依据是什么？

通过梳理，笔者发现，对于为什么合同中约定的冷静期期限过短即无效，应当适用什么法律依据，法院的思路也并不统一，主要分为以下两种论证思路：

第一，部分法院从格式条款的角度进行论证，但是，在具体适用的法律条文上仍然存在差异。根据法院在判决书中的表述，部分法院是适用《民法典》第四百九十六条第二款来认定的，即提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意到或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。例如，北京知识产权法院在（2023）京73民终1064号案中即以该条款认定“48小时冷静期”的合同条款不构成合同的内容 。¹⁴但是，部分法院适用的却是《民法典》第四百九十七条第（二）项来认定无效，即提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利地，该格式条款无效。例如，笔者在上述提及的北京知识产权法院在（2024）京73民终687号民事判决书中的认定。

第二，虽然部分法院没有明确其适用的具体法律依据，但根据其在判决书中的表述，其应当是适用《民法典》第一百五十二条从违反法律、行政法规的强制性规定的角度认定无效的。例如，以上提及的广州知识产权法院（2020）粤73民终5263号等案例的认定。

（三）合同中明确约定排除了被特许人冷静期解除权的情况

司法实践中对于该问题的认定基本无争议，均认为被特许人冷静期的合同解除权是法定的，不能通过约定的方式排除适用，即使合同中明确约定排除了被特许人冷静期解除权，该约定也是无效的。例如。江西省南昌高新技术产业开发区人民法院在（2020）赣0191民初377号民事判决书中认定：“根据《条例》第十二条规定，原告享有法定的解除权。原、被告虽在《经营管理协议书》中约定任何一方不得单方解除合同，但该约定排除了原告依法享有的解除权，应属无效。”¹⁵此外，北京市朝阳区人民法院在（2012）朝民初字第7581号民事判决书中认定：“虽然双方合同中有王晓东不得以未实际利用经营资源为由单方要求解除合同的条款，但《条例》规定的被特许人单方解除权属于法定权利，不能通过合同的约定予以排除，而且从结果上看，一旦可以通过约定予以排除，关于单方解除权的规定便形同虚设，有违该规定的精神。”¹⁶

三、对于冷静期“合理期限”的思考和建议

通过以上可以看出，《条例》仅以“一定期限内”可以单方解除合同的模糊表述确立冷静期制度，确实导致了司法实践中“一定期限”或“合理期限”的认定存在裁判尺度不一且较为混乱的困境。鉴于此，对于冷静期期限的立法和司法问题，笔者进行了以下思考，并提出如下建议。

第一，虽然《条例》第十二条规定的是“应当”在合同中约定冷静期，但《条例》第四章中却未将“未约定冷静期”列为可以受行政部门监管的处罚事由。在此种情况下，大量的特许人就可能为了排除适用冷静期制度，而故意不在合同中约定冷静期，这就在一定程度上导致冷静期制度在司法实践中的适用难题。因此，笔者建议，在立法上，可以考虑在《条例》第四章将“未在合同中按照法律的规定约定冷静期，或约定不明确的”补充规定为行政部门对特许人的独立处罚事由。

第二，为了充分平衡特许人和被特许人的利益，笔者认为，冷静期的期限不宜过短，但也不宜过长。并且，冷静期期限的确定是否要考虑特许经营合同的期限问题，以及还需要考虑哪些因素，也确实是值得进一步研究的问题。

第三，建议我国尽快以立法或司法解释的形式，对冷静期的期限范围进行明确的规定。例如，考虑将《条例》第十二条修改为：特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。约定的期限不得低于15日，且不得超过三个月，被特许人已经实际利用了特许人提供的经营资源的，被特许人不得再单方解除合同。

当然，以上期限范围是否合理仍需进行实际的行业调研后进行确定，希望我国立法部门或司法部门尽快对此进行具体的规定，以促进该类案件司法裁判的统一，并给商业特许经营行业提供清晰明确的法律指引。

（本文作者：盈科秘如凯律师 来源：微信公众号 盈科北京律所）

商业秘密作为企业核心竞争力的关键载体，其法律保护体系的核心在于对各类侵权行为的精准界定与有效规制。我国《反不正当竞争法》第九条构建了侵犯商业秘密行为的完整类型体系，不仅涵盖了直接的不正当获取与使用行为，还延伸至违反保密义务、教唆帮助及恶意第三人等多元主体与复杂样态。本文旨在对这一侵权行为谱系进行系统解构，明晰各类行为的认定标准与法律边界。

一、侵权行为的体系框架：从行为性质到主体关联

侵犯商业秘密的行为并非单一形态，而是一个基于 “不正当手段”​ 与 “保密义务”​ 双核心展开的立体化行为体系。其法律规制的逻辑起点是制止违背商业道德与诚实信用的行为，保护范围则从信息的非法获取延伸至后续的非法利用、披露及扩散的完整链条。理解这一体系，需把握两个维度：一是行为本身的不正当性，二是行为主体与商业秘密之间的特定法律联系（如保密义务）。

二、不正当获取行为：侵权链条的源头

本类行为是大多数商业秘密侵权案的初始环节，其核心特征在于获取手段的非法性。

1. 法定典型手段：法律明确列举了 “盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入”​ 五种形态。例如，“电子侵入”指未经授权，利用技术手段突破防火墙、访问控制系统等获取存储于服务器、加密文件中的商业秘密，是数字化时代高发的侵权类型。
2. “其他不正当手段”的认定：此为兜底条款，其判断的实质标准是 “违反法律规定或公认的商业商业道德”​ 。例如，通过恶意挖角，诱使竞争对手的核心技术人员携带商业秘密入职；或者以合作洽谈为名，骗取对方展示关键技术细节后，擅自复制、记录。其共性在于，行为人并非通过独立研发、反向工程等正当途径获得信息。

三、对非法获取信息的后续利用行为

本类行为是前一类行为的自然延伸与价值实现，强调的是对非法获取成果的进一步处置。

1. 行为三联征：披露、使用、允许他人使用
   • 披露：指将商业秘密告知或提供给原本无权知悉的第三方，无论是否有偿。例如，在行业会议上公开，或发送给竞争对手。
   • 使用：其认定具有宽泛性，不仅包括在生产经营中直接应用商业秘密（如用窃取的配方生产产品），还包括 “修改、改进后使用”​ 或 “根据商业秘密调整、优化生产经营活动”​ 。这意味着，即使对技术做了适应性改动，只要其内核来源于非法获取的秘密，仍构成侵权。
   • 允许他人使用：通常与披露行为结合，指明知信息系非法获取，仍许可第三人将其用于经营活动。

四、背信型侵权：违反保密义务的行为

与前两类不同，本类行为的主体是基于合同、职务或特定信赖关系合法知悉商业秘密，但因违背约定的保密要求而构成侵权。这是实践中最为普遍的侵权形态之一。

1. 主体特征：包括在职/离职员工、供应商、客户、被许可人、合资伙伴等所有与权利人签署保密协议或负有默示保密义务的主体。
2. 行为要件：核心是 “违反保密义务或权利人的保密要求”​ 。即使获取行为最初是合法的（如员工在职期间为工作所需接触秘密），其后的非法披露、使用或允许他人使用，均因背信而具有了不正当性。例如，离职员工将原公司的客户名单用于新公司的业务开拓。

五、间接侵权：教唆、引诱与帮助行为

本类行为将侵权责任扩展至并未直接实施获取或使用行为，但为其提供实质性助力的主体，体现了法律对侵权合谋与协助的打击。

1. 行为方式：包括积极 “教唆、引诱”​ 他人违反保密义务，以及为侵权行为提供便利条件的 “帮助”​ 行为。
2. 主观要件：通常要求行为人 “明知或应知”​ 其行为是在促成对商业秘密的侵犯。例如，猎头公司明知客户旨在获取竞争对手的核心技术团队及秘密，仍设计并实施“挖角”方案，即可能构成此类侵权。

六、恶意第三人责任：对“染污信息”的接收与利用

本条规定了产业链末端的责任，规制那些虽非直接侵权者，但 “明知或应知”​ 信息来路不正，仍选择接收并加以利用的主体，防止侵权利益通过次生交易合法化。

1. 构成要件：
   • 主观明知或应知：第三人知道或根据常理应当知道，其获取的信息是他人通过盗窃、贿赂等不正当手段得来的。
   • 客观行为：实施了获取、披露、使用或允许他人使用该信息的行为。
2. 实践意义：这使权利人的追索链条得以延长，即使无法直接证明初始获取者的身份或行为，也能向后续明知故犯的接收方主张权利。例如，某公司在明知其技术供应商提供的图纸系从竞争对手处盗窃所得的情况下，仍使用该图纸进行生产，即构成此类型侵权。

结语：以行为规制为核心的立体保护网络

侵犯商业秘密的行为类型体系，从 “源”（不正当获取）、 “流”（后续利用）、 “信”（违反保密义务）、 “助”（教唆帮助）到 “终”（恶意第三人），构建了一张逻辑严密、覆盖完整的法律规制网络。其核心要义在于，不仅惩罚直接的窃密者，还通过追究背信者、协助者乃至恶意接受者的责任，斩断商业秘密非法流转与利用的整个利益链，为企业的创新成果提供了全方位的动态保护。在实践中，准确辨析行为类型是确定责任主体、适用法律规则与计算损害赔偿的基础，也是企业构建有效合规与维权策略的指南。

商业秘密作为企业核心竞争力的重要载体，其法律保护的实质在于规制非法的侵占与利用行为。侵权认定的核心，并非仅关注信息本身的转移，而在于行为性质的非法性与信息内容的对应性。我国法律与实践确立了认定侵犯商业秘密行为的两大基本原则：一是行为人实施了不正当的获取、披露、使用或允许他人使用行为；二是其所涉信息与权利人的商业秘密构成相同或实质性相同。这两大原则共同构成了侵权判定的基本框架，缺一不可。

一、 侵权行为的双重核心：不正当行为与信息同一性

侵犯商业秘密的认定，是一个将主观不法行为与客观损害结果相联结的法律评价过程。首先，必须存在违反商业道德和诚实信用原则的“不正当行为”。其次，该行为所指向的对象，必须与法律所保护的客体——即权利人的商业秘密——在实质上具有同一性。此二者如同侵权责任认定的“一体两面”，前者解决了行为的可责性，后者则明确了损害的关联性。 若仅有不正当行为，但行为对象是公知信息，则不构成商业秘密侵权；反之，即便两个企业的信息偶然雷同，但系各自独立研发取得，因缺乏“不正当”的前提，同样不构成侵权。因此，司法审查必须循着“行为审视”与“信息比对”两条主线同步进行。

二、 “不正当行为”的类型化解析

“不正当行为”是启动法律责难的门槛。根据《反不正当竞争法》第九条的规定，其具体形态可分为获取、披露、使用及允许他人使用四个环节的不法行为，且手段具有多样性。

1. 不正当获取行为：这是侵权链条的起点。其“不正当性”体现在手段的非法性上，包括但不限于：
   • 非法手段：如盗窃、贿赂、欺诈、胁迫等直接违法方式。
   • 电子侵入：利用黑客技术、恶意软件等突破权利人的技术防护措施获取信息。
   • 违反约定或保密要求：权利人基于信任将信息披露给员工、合作伙伴或被许可人，并附有保密约定，后者违反约定而获取（或进一步获取）即属不正当。例如，员工超越职权访问并复制公司加密数据库中的技术资料。
2. 不正当披露、使用及允许他人使用行为：此三类行为往往基于前期的“不正当获取”，但也可能独立构成侵权。其核心在于行为人违背了其负有的保密义务或普遍性的诚实信用义务。
   • 披露：指行为人将商业秘密告知或提供给不应知悉的第三方，无论出于何种目的，有偿或无偿，均构成侵权。
   • 使用：指行为人将商业秘密应用于自身的生产经营活动，如利用窃取的客户名单招揽生意，或利用技术秘密生产产品。
   • 允许他人使用：指行为人许可或默许第三方使用其以不正当手段获取的商业秘密，通常与披露行为相伴生。
   在实践中，前员工、前合作方将任职或合作期间合法知悉的商业秘密，用于新单位或自行创业，是此类侵权的高发区。其“不正当性”直接源于对原单位保密义务的违反。

三、 “相同或实质性相同”的认定标准与方法

在证明存在不正当行为后，权利人还需证明被告方所涉信息与其商业秘密具有“同一性”。此处的“同一性”并非要求字句或形态上的绝对一致，而是法律意义上的实质性相似。

1. 认定原则：实质性相似 “实质性相同”标准是司法实践中的普遍准则。其含义是，被控信息与商业秘密在关键内容、核心要素或整体效果上无实质差异，足以实现相同的功能或达到同等的竞争优势。允许存在非实质性的、细微的差异。例如，在软件源代码侵权案中，即使变量名被修改、注释被删除或部分代码顺序被调整，只要核心算法和逻辑结构一致，即可认定为实质性相同。
2. 技术信息与经营信息的差异化比对
   • 技术信息：比对侧重于技术方案、设计要点、工艺参数、算法流程等核心内容。通常需要借助司法鉴定或专家辅助人，通过技术手段分析结构、功能、效果的相似度。
   • 经营信息：如客户名单，比对则侧重于信息的深度与独特性。不仅要看客户名称、联系方式等基础信息是否重合，更要审查交易习惯、需求特点、价格承受能力等深度信息是否相同。一份仅仅从公开黄页汇编而成的客户名单，即使与权利人客户重合，也难以认定为“实质性相同”；但若包含了特定客户的特殊订货周期、成交价格底线等非公开深度信息，则可能性大增。
3. “接触+实质性相似”的推定规则 在司法实践中，当原告能够证明被告有“接触”其商业秘密的可能性（如被告曾是原告员工或合作伙伴），且两者信息构成“实质性相似”时，可以推定被告的信息来源于原告，除非被告能提供反证证明其信息系独立开发、反向工程等合法来源获得。这一规则有效缓解了权利人在特定情况下证明“不正当获取”的直接证据难题。

四、 合法来源抗辩：阻断侵权认定的关键

被告的抗辩核心往往在于切断“不正当行为”与“信息同一性”之间的因果联系。最重要的合法来源抗辩是独立开发，即证明被控信息是自身独立研发、创作或积累的成果，与原告的商业秘密无关。此外，反向工程（通过合法渠道获得产品，进行拆解分析获得技术信息）也是法定的正当获取手段。成功的合法来源抗辩，即使信息“相同或实质性相同”，也能使被告免于侵权责任。

五、 结语：在保护创新与维护竞争中寻求平衡

侵犯商业秘密行为的认定，是一场在权利人创新成果保护与行为人市场竞争自由之间寻求精妙平衡的法律实践。以“不正当行为”与“信息同一性”为核心的二元认定标准，为这一平衡提供了清晰的裁判尺度。它既防止了权利人滥用权利，将公知知识或他人独立成果据为己有，从而禁锢市场竞争；也严厉制裁了背信弃义、不劳而获的窃密行为，为企业创新之火提供了法律的护城河。在数字经济时代，随着信息形态和侵权手段的不断演变，这一认定标准的内涵与外延也将持续发展，但其捍卫商业道德与鼓励诚实竞争的核心价值将始终如一。

在商业秘密侵权诉讼中，当原告完成初步举证证明其信息构成商业秘密且存在侵权可能后，被告的反驳与证明成为决定诉讼走向的关键环节。根据《反不正当竞争法》及相关司法解释，被告可以通过多种路径对原告主张进行有效反驳，其中最为核心的是证明原告主张的信息不构成法律意义上的商业秘密。本文旨在系统梳理被告在商业秘密诉讼中的反驳策略、证明路径及实务要点，为被告方制定有效辩护方案提供参考。

一、被告反驳的整体框架与基本原则

商业秘密侵权诉讼中被告的辩护应遵循系统化、针对性的原则。当原告完成初步举证责任后，被告的反驳主要围绕三个核心方向展开：权利归属的质疑、商业秘密构成要件的否定以及侵权行为的抗辩。其中，证明原告主张的信息不构成商业秘密是最为基础且关键的辩护路径。

1. 反驳的总体逻辑

被告的反驳策略应建立在全面分析原告主张的基础上。首先需要准确识别原告主张的商业秘密“秘密点”，即原告声称构成商业秘密的具体信息内容。只有明确了攻击目标，才能有针对性地组织反驳证据。其次，应依据《反不正当竞争法》第九条关于商业秘密构成要件的规定，从秘密性、价值性、保密性三个维度进行突破。

2. 证明标准与举证责任分配

根据《反不正当竞争法》第三十二条确立的举证责任转移规则，在原告提供初步证据证明其已采取保密措施且侵权可能性较大后，被告需要承担相应的证明责任。但需注意的是，这种转移是附条件的，被告的反驳证明需达到“高度盖然性”标准，即能够使法院相信原告主张不能成立的可能性远大于成立的可能性。

二、针对“不为公众所知悉”要件的反驳路径

“不为公众所知悉”即秘密性，是商业秘密的核心要件，也是最易受到攻击的要件。被告可以从多个角度证明原告主张的信息已为公众所知悉。

1. 证明信息属于公知常识或行业惯例

若原告主张的信息在所属技术或经营领域属于一般常识或行业惯例，被告可通过提供行业标准、技术手册、教科书等公开资料予以反驳。例如，某种产品的常规生产工艺参数，或某一行业普遍采用的客户分类方法，均难以被认定为商业秘密。 在司法实践中，法院通常要求被告提供充分证据证明该信息在侵权行为发生时已在相关领域内被普遍知晓或广泛采用。单纯的“行业通常做法”主张需要具体证据支持，而非泛泛而谈。

2. 证明信息可通过观察产品直接获得

根据相关司法解释，若信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得，则该信息不具秘密性。这一规则尤其适用于机械产品、外观设计等实体产品领域。 被告可通过购买原告产品进行反向工程或解剖分析，证明相关信息无需特殊技术手段即可获得。但需注意，反向工程本身必须是合法进行的，如通过公开市场购买产品，而非通过不正当手段获取。

3. 证明信息已通过公开渠道披露

这是最直接有效的反驳路径。被告可通过证明原告或其关联方已在先公开相关信息，从而破坏其秘密性。具体包括： 在公开出版物上的披露：包括技术论文、行业期刊、产品手册等。如原告的技术人员曾在学术期刊发表文章介绍相关技术方案，或企业在产品宣传册中详细说明了生产工艺。 在媒体上的公开报道：包括新闻报道、企业宣传片、官方网站介绍等。这些公开渠道的信息披露，即使可能是片面的，也可能导致相关信息的秘密性丧失。 在公开会议或展览上的展示：如技术交流会、行业展会上的演示或展板展示。这些场合的公开行为，除非采取特殊保密措施（如限制参会人员、签订保密协议），否则通常被视为公开披露。

4. 证明信息可从其他公开渠道获得

除上述特定公开形式外，被告还可以证明所属领域的相关人员可从其他公开渠道获得该信息。这包括公共数据库、专利文献、公开的政府文件、标准文件等。 对于技术信息，专利检索是常用手段。如能证明原告主张的技术方案已被在先专利公开，或已记载在公开的专利文献中，则可有效否定其秘密性。但需注意，专利公开的技术方案与原告主张的秘密点需在技术实质上相同或等同。 表：证明信息“为公众所知悉”的主要路径与证据类型

反驳路径​	证明要点​	典型证据形式​	注意事项​
属于公知常识​	证明信息在所属领域内普遍知晓	行业标准、教科书、技术手册	需证明在侵权行为发生时已属公知
可通过观察获得​	证明无需特殊手段即可从产品获取	购买凭证、产品分析报告、反向工程记录	反向工程需合法进行
已在公开出版物披露​	证明信息已通过文字形式公开	学术论文、期刊文章、会议论文集	需关注公开时间与内容范围
已在媒体公开报道​	证明信息已通过大众或行业媒体传播	新闻报道、宣传材料、官方网站内容	需证明传播范围达到相关领域
可从其他公开渠道获得​	证明通过公开数据库等可获取	专利文献、标准文件、政府公开信息	需证明获取路径的合法性与直接性

三、针对其他要件的反驳策略

1. 否定“商业价值”要件

商业秘密需具有现实的或潜在的商业价值。被告可从以下角度反驳：

• 证明信息不具有实际经济价值，无法为原告带来竞争优势
• 证明信息的价值微不足道，不符合商业秘密保护的最低要求
• 证明信息已被新技术或新方法取代，失去商业价值

对于阶段性成果，被告可主张其尚未达到可产生商业价值的完整程度，或其实用性未经充分验证。

2. 质疑“保密措施”的合理性

保密措施是维持商业秘密性的必要条件。被告可证明：

• 原告采取的保密措施严重不足，不符合合理标准
• 保密措施缺乏针对性，未与信息的价值、性质相适应
• 保密措施未得到实际执行，形同虚设
• 原告存在主动泄密行为，如向未签保密协议的第三方披露

最高人民法院在相关案例中明确指出，保密措施应具有合理性和有效性，而非形式化、象征性的措施。

四、特殊情形的处理与注意事项

1. 改进型信息的秘密性认定

被告需要特别注意：将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，如果符合不为公众所知悉的标准，仍可能构成商业秘密。这意味着，即使被告证明了原告信息中的基础部分来自公知领域，原告仍可能主张其特定组合方式、改进点或加工工艺本身具有秘密性。 对此，被告需进一步分析：原告的整理、改进或加工是否产生了实质性、非显而易见的技术进步或经营优势。如果仅仅是简单组合或常规改进，可能仍不具备足够的秘密性。

2. 政府审批中的商业秘密保护

商业秘密在特定情况下向政府职能部门披露，不视为丧失秘密性。如专利审查员、药品审评人员等因履行审批职责而知悉商业秘密，不影响信息的秘密性。 被告在实践中需注意区分：信息的披露是否确属履行法定职责的必要范围，披露对象是否仅限于有权知悉的特定公务人员。若信息披露超出必要范围或面向不特定人群，则可能破坏秘密性。

五、证据收集与诉讼策略建议

1. 证据收集的要点

被告在准备反驳证据时应注意：

• 时效性：关注信息的公开时间，确保证据形成于侵权行为发生前
• 针对性：证据需直接针对原告主张的“秘密点”，而非泛泛的相关信息
• 完整性：形成证据链条，多角度证明信息的公知性
• 合法性：确保证据来源合法，取证手段正当

2. 诉讼中的策略选择

被告在诉讼中可考虑以下策略组合：

• 多路径反驳：不依赖单一反驳理由，而是从秘密性、价值性、保密性等多角度同时出击
• 专家证言运用：对于技术复杂案件，聘请专家辅助人就信息的公知性提供专业意见
• 反诉或另案诉讼：在适当情况下，考虑对原告提起反诉或另行起诉，争取主动
• 和解协商：在证据充分的情况下，通过和解谈判争取有利条件

六、结论与展望

商业秘密诉讼中被告的反驳与证明是一个技术性与法律性并重的复杂过程。随着《反不正当竞争法》举证责任转移规则的实施，被告面临更重的证明责任，但也获得了更明确的抗辩指引。 未来，商业秘密诉讼中的反驳策略将更加精细化、专业化。对于技术信息，将更依赖技术鉴定与专家辅助；对于经营信息，则更注重市场调查与数据分析。同时，随着信息技术发展，电子证据的收集与运用将成为重要环节。 对于企业而言，在日常经营中即应注重信息管理，明确区分商业秘密与可公开信息，避免过度主张。在诉讼中，则应充分准备、精准反击，有效维护自身合法权益。通过科学的辩护策略与扎实的证据工作，被告完全可以在商业秘密诉讼中占据有利地位，实现法律正义与商业利益的平衡。

在商业秘密法律保护体系中，原告的举证责任是启动司法保护程序的基础和关键。随着2019年《反不正当竞争法》的修订，商业秘密案件的举证规则发生了重大变化，确立了举证责任转移制度，大幅降低了权利人的维权门槛。本文将系统解析商业秘密诉讼中原告的举证责任体系，包括举证内容、转移条件及实务操作要点，为法律实务工作者提供清晰指引。

1 商业秘密诉讼举证责任的法律框架

商业秘密诉讼举证责任体系建立在民事诉讼一般规则与商业秘密特殊规则相结合的基础上。2019年修订的《反不正当竞争法》第三十二条创设的举证责任转移规则，是这一体系的核心创新。 根据《反不正当竞争法司法解释》第十四条规定，原告主张其拥有商业秘密的，一般应当举证证明两个基本事项：一是原告对其主张的信息享有权利；二是该信息符合商业秘密的法定要件。这些要件包括秘密性（不为公众所知悉）、价值性（具有商业价值）和保密性（采取相应保密措施） 。 需要提供证据包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密采取的具体保密措施等。这一初步举证责任是启动诉讼的基础，也是判断原告是否适格的前提 。 《反不正当竞争法》第三十二条对商业秘密诉讼的举证规则作出了重大调整，引入了举证责任转移制度。该条规定，在原告提供初步证据证明其已采取保密措施且侵权可能性较大的情况下，举证责任转移至被告，由被告证明原告主张的信息不构成商业秘密或不存在侵权行为 。

2 原告的初步举证责任

2.1 权利归属的证明

原告首先需要证明其是商业秘密的合法权利人或利害关系人。权利归属的证据包括但不限于：研发记录、技术文档、转让合同、许可协议等。对于技术信息，应提供完整的技术资料、实验数据等；对于经营信息，则应提供客户名单、交易记录等 。 在（2022）最高法知民终2581号案件中，最高人民法院明确了权利归属的证明标准：“商业秘密权利人起诉他人侵害其商业秘密的，应当对侵害商业秘密的不正当竞争行为的要件事实负初步举证责任。”

2.2 商业秘密法定要件的证明

2.2.1 秘密性（不为公众所知悉）的证明

秘密性是商业秘密构成要件中证明难度最大的一项，因其属于消极事实，即要求证明某一信息“不为公众所知悉”。原告可以通过两种方式完成初步证明：说明其主张的信息与公知信息的区别，或者提供鉴定报告、检索报告等证据证明其请求保护的信息不为公众所知悉 。 在司法实践中，法院对秘密性的证明要求趋于合理。最高人民法院在（2022）最高法知民终2581号案中指出：“不宜要求商业秘密权利人对其所主张的商业秘密与公知信息的区别作过于严苛的证明。权利人提供了证明技术信息秘密性例如组织技术力量加工、整理相关技术信息的初步证据，或对其主张的技术秘密之‘不为公众所知悉’作出合理的解释或说明的，即可初步认定秘密性成立。” 表：商业秘密秘密性的证明方法与证据类型

证明方法​	具体证据形式​	证明效力​	案例参考​
与公知信息对比​	技术比对表、分析报告	中等	美的公司案
专业鉴定报告​	司法鉴定意见、技术查新报告	高	维谛公司案
合理解释说明​	技术差异说明、创新点分析	基础性	关某涂料公司案
反向工程难度证明​	实验数据、分析报告	中等	华为ifere电路图案

2.2.2 价值性的证明

商业秘密的价值性要求信息具有现实或潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。价值性的证明相对宽松，原告可以通过证明信息的研发成本、市场价值、许可能力或竞争优势等来满足这一要求 。 生产经营活动中形成的阶段性成果也可能被认定具有价值性。在（2022）最高法知民终2581号案件中，法院认定原告通过反复试验确定的国产替代原材料信息“必然为此付出必要的经营成本”，因而具有商业价值 。

2.2.3 保密性的证明

保密措施是维持商业秘密秘密性的关键，也是原告较易证明的要件。根据《反不正当竞争法司法解释》，原告可以通过以下证据证明保密措施的存在：签订保密协议、制定保密制度、采取技术加密措施、限制访问权限等 。 在维谛公司案中，法院认为原告“通过硬件物理隔离及软件技术手段采取了保密措施”，满足了保密性要求 。保密措施不要求“万无一失”，只需在正常情况下足以防止信息泄露即可 。

3 举证责任的转移条件与适用

3.1 举证责任转移的法定条件

《反不正当竞争法》第三十二条规定的举证责任转移是商业秘密诉讼的核心规则，其适用需要满足特定条件。根据该条规定，原告提供初步证据证明以下两点后，举证责任转移至被告：

• 已对所主张的商业秘密采取保密措施；
• 合理表明商业秘密被侵犯​ 。

在（2022）最高法知民终1981号案件中，最高人民法院明确了合同保密条款对举证责任转移的效力：“合同双方签订合同时对保密条款的约定可以视为对保密信息构成商业秘密的认可。一方主张前述保密信息不构成反不正当竞争法所规定的商业秘密的，应当提供证据予以证明。”

3.2 “侵权可能性较大”的证明方式

“被告侵犯商业秘密的可能性较大”是触发举证责任转移的关键条件。原告可以通过以下方式证明侵权可能性较大：

3.2.1 证明被告有接触机会且信息实质相同

原告提供证据证明被告有渠道或机会获取商业秘密，且其使用的信息与原告的商业秘密实质上相同。在仟游公司案中，法院认为被告公司员工离职后短期内开发出同类游戏，且被告拒不提供源代码，足以推定侵权成立 。 接触机会的证据包括：劳动关系、商业合作、技术交流等。实质性相同的证据则包括技术比对报告、软件代码相似性分析、客户名单重合度等 。

3.2.2 证明被告采用了不正当手段

原告可以提供证据证明被告实施了《反不正当竞争法》第九条规定的不正当手段，如盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入等 。 在刘某炎侵犯商业秘密案中，被告人伪装进入风电机组内部对技术参数进行测量和拍照，这一明显的不正当手段成为认定侵权的重要证据 。

3.2.3 其他表明侵权可能性较大的证据

除上述两种情况外，原告还可以提供其他证据证明侵权可能性较大，如被告突然掌握其原本不具备的技术、被告产品与原告产品高度相似、被告员工原为原告员工且接触过商业秘密等 。 在番高公司案中，法院根据被告员工在离职前解密并带走客户信息表格，离职后立即入职竞争公司并使用该信息的事实，认定侵权可能性较大 。

4 举证责任转移后的诉讼效果

4.1 被告的证明责任

一旦举证责任转移至被告，被告需要证明以下事项之一：

• 原告主张的信息不构成商业秘密（如已为公众所知悉、无商业价值或未采取保密措施）；
• 不存在侵犯商业秘密的行为（如独立开发、反向工程或合法受让） 。

在维谛公司案中，被告未能证明涉案技术信息具有公知性，法院最终认定构成侵权 。同理，在美的公司案中，被告未能证明其专利技术与原告技术秘密有合法来源，承担了败诉后果 。

4.2 证据妨碍推定的适用

当被告无正当理由拒不提供证据或提供虚假证据时，法院可能作出对被告不利的推定。在仟游公司案中，被告拒不提供被诉游戏源代码，法院最终推定原告主张成立 。 证据妨碍推定的适用需要满足以下条件：证据由被告控制、被告无正当理由拒不提供、原告主张具有合理性。这一规则有效缓解了原告的举证困难 。

5 特殊情形下的举证规则

5.1 合同保密条款的免证效力

在涉及合同关系的商业秘密案件中，合同保密条款具有特殊的举证效力。在（2022）最高法知民终1981号案件中，最高人民法院明确了合同保密条款对商业秘密构成要件的免证效力：“合同双方签订合同时对保密条款的约定可以视为对保密信息构成商业秘密的认可。” 这一规则意味着，在合同双方已约定保密义务的情况下，举证责任直接转移至被告，由被告证明相关信息不构成商业秘密。这体现了对当事人意思自治的尊重，也符合诚信原则 。

5.2 举证责任转移的程序规则

举证责任转移涉及程序法与实体法的交织。在（2022）最高法知民终1981号案件中，最高人民法院指出，对于现行反不正当竞争法施行前的侵权行为，基于“程序从新”原则，可以适用新法关于举证责任转移的规定 。 这一规则体现了法院在商业秘密保护中平衡诉讼公平与保护创新的司法理念，解决了新旧法衔接的实践难题。

6 原告举证策略与实务建议

6.1 诉讼前的证据准备

原告在起诉前应系统准备以下证据材料：

• 权利证据：商业秘密的载体、具体内容、研发记录等；
• 要件证据：证明秘密性、价值性和保密性的证据；
• 侵权证据：证明被告接触机会和信息同一性的证据；
• 损失证据：证明实际损失或被告侵权获利的证据 。

证据准备应注重系统性和针对性，形成完整的证据链。特别是对于技术秘密，应通过技术鉴定、对比分析等方式固定关键证据。

6.2 举证责任转移的精准触发

原告应精准把握举证责任转移的触发条件，在完成初步举证后及时主张转移举证责任。初步举证应注重质量而非数量，关键证据应具有说服力和证明力。 在策略上，原告可以优先选择易于证明的事项进行举证，如保密措施的存在、被告的接触机会等，从而快速触发举证责任转移，将证明压力转移至被告。

6.3 专业辅助工具的运用

商业秘密案件涉及复杂技术事实时，原告可以借助技术鉴定、专家辅助人等专业辅助工具。在维谛公司案中，法院通过软件对比工具直接进行源代码比对，为认定侵权提供了技术支持 。 技术鉴定可以解决秘密性、同一性等专业问题，专家辅助人则可以帮助法院理解技术问题，提高事实认定的准确性。

7 立法发展与未来趋势

商业秘密保护的举证规则仍在不断发展中。市场监管总局发布的《商业秘密保护规定（征求意见稿）》进一步强化了事前预防-事中服务-事后维权的全链条保护体系，强调“举证责任转移”规则的适用 。 未来，商业秘密诉讼的举证规则可能呈现以下趋势：

• 进一步降低原告举证负担，扩大举证责任转移的适用范围；
• 加强行政执法与司法保护的衔接，形成全链条保护体系；
• 适应数字经济发展需求，完善数据等新型商业秘密的举证规则 。

结语

商业秘密诉讼中原告的举证责任体系经过多年发展，已形成以初步举证为基础、举证责任转移为核心的科学架构。这一体系既充分考虑了商业秘密案件的证明难度，又平衡了双方当事人的诉讼权益，为商业秘密提供了有效保护。 对于权利人而言，完善的日常管理和充分的诉讼准备是成功维权的关键。在经营过程中，企业应建立系统的商业秘密保护制度，规范保密措施，保存相关证据。在诉讼中，则需精准把握举证责任转移的适用条件，有效降低维权成本。 随着创新驱动发展战略的深入实施，商业秘密保护的重要性将持续提升。通过不断完善举证规则，优化诉讼程序，可以有效激励创新活力，维护公平竞争秩序，为经济高质量发展提供法治保障。

商业秘密作为企业核心竞争力的重要组成部分，其法律保护中的价值性认定是司法实践的关键环节。价值性不仅是商业秘密受到法律保护的根本原因，也是司法裁判中判断信息是否构成商业秘密的核心要件之一。本文将围绕商业秘密价值性的认定原则，结合最新司法实践，系统解析价值性的法律内涵、认定标准及发展趋势。

一、价值性要件的法律定位与内涵

商业秘密的价值性要件在法律体系中经历了一个逐步明晰的过程。从1993年《反不正当竞争法》规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”，到2019年修订后的“具有商业价值”，这一变化体现了立法对价值性要件的深刻理解与科学优化。

1. 价值性的法律演进

根据《反不正当竞争法》第九条第四款，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。这一规定将“商业价值”作为独立的构成要件，摒弃了之前“经济利益”与“实用性”并列表述的方式。 最高人民法院在（2018）最高法民再389号民事判决书中明确阐述了这一要件的内涵：“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性’。”这一解读拓宽了价值性的认定范围，不仅包括实际产生的价值，也涵盖潜在的价值。

2. 价值性的多层次内涵

商业秘密的价值性具有丰富的内涵，可从多个维度进行理解：

• 现实价值与潜在价值：价值性不仅包括已经实际产生的商业价值，还包括尚未实现但具有实现可能性的潜在价值。
• 直接价值与间接价值：既能直接为企业带来利润，也能通过提升效率、降低成本等方式间接创造价值。
• 积极价值与防御价值：既包括积极创造收益的价值，也包括避免价值减损或成本付出的防御性价值。

二、价值性认定的核心标准

司法实践中，法院逐渐形成了一套判断价值性的核心标准体系，具体可从以下几个方面进行认定：

1. 现实商业价值的认定

现实商业价值是指信息已经为权利人带来实际经济利益或竞争优势。认定现实价值时，法院通常会考虑以下因素： 直接创收能力：信息是否能直接产生经济利益，如技术许可使用费、独家产品销售收益等。例如，某一技术方案被用于生产特定产品并实现销售利润，该技术方案即具有现实商业价值。 市场竞争力提升：信息是否显著增强企业在市场中的竞争地位。如客户名单、营销策略等经营信息，若能帮助企业获得更多交易机会，则认定具有价值性。

2. 潜在商业价值的认定

潜在商业价值是价值性认定中的难点，也是司法实践发展的重点方向。最高人民法院在多个案例中确立了潜在价值的认定标准。

潜在价值的具体形态

潜在价值主要表现为以下几种形态：

• 阶段性成果的价值：生产经营活动中形成的阶段性成果，即使尚未投入实际使用，也可能具有商业价值。在“香兰素”案中，最高人民法院指出：“商业秘密的价值既包括使用该商业秘密给其带来的价值增长，也包括使用该商业秘密为其避免的价值减损或者成本付出。”
• 失败经验的价值：即使是失败的技术路径或实验数据，因其能够帮助权利人节省研发成本，避免重复错误，也被认为具有潜在价值。在广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03刑终2568号刑事判决书中，法院明确表示：“包括实验数据、阶段性研发成果，甚至失败的技术路径（即被验证不可行），均具有潜在的商业价值，可以使权利人节省研发成本，避免再次受挫，获得竞争上的优势。”
• 未来可实现的预期价值：信息在可预见的未来有望转化为实际利益的价值。如标底降幅在开标前虽未产生实际收益，但可能带来中标机会，因此具有潜在价值。

潜在价值的认定要素

法院在认定潜在价值时，通常会综合考虑以下要素： 表：潜在商业价值认定的关键要素分析

认定要素​	具体内涵​	典型案例​
成本节省功能​	能帮助他人避免重复研发或试错成本	实验失败数据案
竞争优势潜力​	可能在未来创造竞争优势	标底降幅案
市场应用前景​	在可预见的未来有应用可能性	阶段性技术成果案
创新基础价值​	作为后续创新的基础或跳板	研发记录与数据案

3. 价值性的定量与定性分析

价值性认定既包括定性分析，也包括定量评估： 定性分析：判断信息是否具有价值属性，不要求精确计算价值大小。最高人民法院在（2021）最高法知民终1687号民事判决中指出：“有关信息对于相关行业的从业者具有实用性，能够降低工作成本、缩短工作时间，从而增强竞争优势。”这种实用性即可作为价值性的定性标准。 定量评估：当涉及损害赔偿计算时，需对价值进行量化。评估因素包括研发投入、市场价值、许可费用等。值得注意的是，价值性只是一种定性要求，而非定量要求。无论是巨大的经济利益还是极为有限的利益，都不影响价值性的认定。

三、特殊情形下价值性的认定规则

1. 阶段性成果的价值性认定

生产经营活动中形成的阶段性成果，即使尚未最终完成，也可能具有商业价值。法院在认定阶段性成果的价值性时，主要考虑以下因素： 成果的完整性程度：阶段性成果是否包含相对完整的技术方案或经营信息。在猿力公司案中，法院认为学员信息系统即使尚未完全开发完成，但其已形成的部分具有实际应用价值。 后续开发可行性：阶段性成果是否具备继续开发的可行性和预期价值。最高人民法院明确表示，生产经营活动中形成的阶段性成果符合法定条件的，法院经审查可以认定具有商业价值。

2. 客户信息的价值性认定

客户信息作为典型的经营信息，其价值性认定有其特殊性。在北京知识产权法院(2022)京73民终11号民事判决书中，法院阐述了客户信息价值性的认定标准： 规模效应：客户信息的数量规模是价值性的重要指标。猿力公司案中，法院特别指出“涉案学员信息涉及22190人次、12878名学员，数量规模巨大”，这一规模效应成为认定价值性的重要因素。 深度信息价值：包含客户特殊需求、交易习惯等深度信息的内容更具价值。单纯的客户名称、地址等基础信息可能不足以构成商业秘密，但加上交易习惯、偏好等深度信息后，价值性明显提升。 形成成本：企业为获取客户信息付出的成本也是价值性的体现。猿力公司案中，法院注意到公司为宣传推广其网络课程付出了一定成本，这些成本投入间接证明了信息的价值。

3. 标底、报价等投标信息的价值性认定

在招标投标场景中，标底、报价等信息的价值性认定具有特殊性。最高人民法院在（2018）最高法民再389号民事判决中确立了标底降幅价值性的认定规则： 竞争优势贡献度：标底降幅虽不一定是中标的决定性因素，但对竞标能力有重要贡献。法院认为：“在标书开封之前，竞标者的标底降幅能使其保有一定的竞争优势，一旦中标就能给所有人带来经济利益。” 泄露后果的严重性：标底信息泄露将使竞标人丧失竞争优势，甚至处于不利境地。这种潜在的损害风险本身即体现了信息的价值。

四、价值性要件与其他要件的互动关系

价值性要件不是孤立存在的，它与商业秘密的其他要件密切相关，相互影响。

1. 价值性与秘密性的关系

价值性与秘密性存在内在联系。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第七条，“权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的，人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。”这一规定体现了秘密性是价值性基础的逻辑关系。 秘密性为价值性提供保障，而价值性则是秘密保护的意义所在。两者共同构成商业秘密保护的双重基石。

2. 价值性与保密措施的关系

价值性程度影响保密措施的合理性判断。一般而言，信息价值越高，权利人越可能采取更严格的保密措施，法院也对保密措施的要求越高。 在保密措施合理性的判断中，信息价值是重要考量因素。权利人可以参照国家秘密的分类标准，根据商业秘密的重要程度进行分级管理，采取与之相适应的保密措施。

五、价值性认定的证据规则与举证责任

1. 举证责任分配

根据《反不正当竞争法》第三十二条，权利人应就其主张的商业秘密保密性提供初步证据，且合理表明商业秘密被侵犯。在价值性要件方面，权利人需初步证明信息具有商业价值。

2. 证据类型与证明标准

价值性认定的常见证据包括： 直接证据：反映信息实际产生经济利益的合同、财务数据等。 间接证据：研发投入凭证、市场推广成本、专家评估报告等。在猿力公司案中，法院认为：“在王某、网易信息公司、网易计算机公司未就此提交相反证据的情况下，猿力公司提交的证据已足以认定涉案学员并非其一次性、偶然性的交易对象。”这体现了优势证据规则在价值性认定中的应用。

六、实务建议与展望

1. 企业保护策略

为加强商业秘密价值性的证明与保护，企业可采取以下策略： 建立定期评估机制：对商业秘密价值进行定期评估，确定保护等级和措施。 实施分级保护策略：根据信息价值大小，采取差异化的保护措施。 完善证据保全体系：注意保存研发记录、投入凭证、市场反馈等证明价值性的证据材料。

2. 司法实践发展趋势

商业秘密价值性要件的认定呈现以下发展趋势： 范围不断扩大：从传统技术信息到经营信息、数据资产等新型商业秘密。 标准日趋灵活：从严格的现实价值要求到接受潜在价值、防御价值等多元价值形态。 认定更加科学：结合行业特点、市场环境等因素进行综合认定，体现知识产权保护与市场竞争平衡的司法理念。 商业秘密的价值性认定是一个动态发展的司法实践领域。随着数字经济和新业态的涌现，价值性的内涵和外延还将不断丰富和扩展。企业和法律从业者需密切关注最新司法动态，准确把握价值性要件的认定标准，才能有效保护商业秘密这一企业核心资产。

“这批是品牌正品尾货，价格比专柜低一半，卖出去稳赚！”

听到这样的说法，不少商贸从业者都会心动。但最近浙江某服装店老板李某就因此栽了——他从供货商手中低价购入宣称“正品尾货”的知名品牌牛仔裤，销售不到3个月就被警方带走，理由是涉嫌假冒注册商标罪，涉案金额达20余万元。

“我一直以为是正品尾货，怎么就成了刑事犯罪？”李某的困惑，道出了很多从业者的认知盲区。今天我们就彻底说清：“正品尾货”背后藏着哪些法律雷区？一旦被控假冒注册商标罪，该如何应对？
1、先厘清

什么是“假冒注册商标罪”？

不是“赔钱”这么简单

很多人以为商标侵权只是民事纠纷，大不了赔钱了事，但《中华人民共和国刑法》第二百一十三条明确规定了假冒注册商标罪：未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

这意味着，当“侵权”达到一定程度，就会从民事违法升级为刑事犯罪，面临牢狱之灾。司法实践中，满足以下两个核心条件，就可能触发刑事风险：

• “相同商标”+“同一种商品”：使用的商标与注册商标在文字、图形、字母等核心要素上完全相同，或视觉上基本无差别、足以误导公众；且用于与注册商标核定使用范围一致的商品上。比如把某品牌的logo原封不动印在同类服装上，即便宣称是“尾货”，也可能符合此条件。

• “情节严重”：根据相关司法解释，非法经营数额在5万元以上，或违法所得数额在3万元以上，或假冒两种以上注册商标且非法经营数额在3万元以上，都属于“情节严重”，达到刑事立案标准。

2、关键误区

“正品尾货”为啥会踩中刑事雷区？

很多从业者被“正品尾货”的说法误导，认为只要不是刻意造假就没事。但实际上，“尾货”的幌子下，藏着三种常见的刑事风险，必须高度警惕：

01. 假“尾货”：根本就是仿冒品，供货商蓄意欺诈

这是最常见的情况。供货商为了牟利，将仿冒的假冒商品包装成“工厂尾货”“专柜下架品”，用低价吸引采购者。这类商品的商标往往是伪造的，本身就是典型的假冒注册商标商品，采购者一旦销售，就会成为犯罪链条中的一环。

就像前文的李某，经调查发现，供货商所谓的“正品尾货”，其实是小作坊仿造的假货，商标是非法印制的，他的销售行为自然构成犯罪。

02. 真“尾货”但“侵权”：未经授权，即便正品也违法

少数情况下，商品确实是品牌代工厂生产的尾货，但品牌方并未授权销售。根据商标法规定，商标权人对商标的使用有独占权，未经许可销售带有其注册商标的商品，即便商品本身是正品，也可能构成商标侵权；若销售规模达到刑事标准，同样可能被认定为假冒注册商标罪的共犯。

比如某代工厂将未交付品牌方的尾货私自卖给批发商，批发商再销售，即便商品质量与正品一致，也因未经商标权人许可，涉嫌违法。

03. “剪标尾货”藏风险：处理不当仍可能侵权

有些从业者会选择“剪标尾货”，认为把商标剪掉就没事。但如果剪标不彻底，残留的商标元素仍能被识别，或商品本身有明显的品牌特征（如独特版型、标志性图案），仍可能被认定为“使用与注册商标近似的商标”，若销售规模达标，同样面临风险。

3、紧急应对

一旦被控假冒注册商标罪，该做什么？

如果突然收到警方传唤，或得知所售“尾货”涉嫌假冒，切勿慌乱，按以下四步处理，最大程度降低损失：

01. 立即停止销售，固定证据：第一时间下架所有涉案商品，避免继续侵权扩大损失。同时整理与供货商的沟通记录（微信、邮件、合同等）、付款凭证、进货单据，证明自己的采购渠道和主观认知。

02. 主动配合调查，如实陈述：到案后如实向警方说明采购过程、对“尾货”的认知、销售情况，切勿隐瞒或伪造证据。如果确实不知道是假冒商品，需提供证据证明自己已尽到合理注意义务（如曾核实供货商资质、询问商品来源等）。

03. 及时委托专业刑事律师：假冒注册商标罪属于刑事案件，专业性强，务必尽快委托擅长知识产权刑事辩护的律师。律师可协助梳理证据、申请取保候审、与检察机关沟通，为后续辩护奠定基础。

04. 积极退赃退赔，争取从轻处理：主动向商标权人退赔违法所得，争取获得对方的谅解书，在量刑时可作为从轻或减轻处罚的情节。若能协助警方抓获供货商，还可能构成立功，进一步降低刑事处罚风险。

4、真实案例

不同应对方式，结局天差地别
案例一

张某在批发市场采购“品牌尾货”运动鞋销售，被查后涉案金额8万元。他立即停止销售，提供了与供货商的合同、付款记录，以及曾要求供货商提供品牌授权文件的聊天记录，证明自己已尽注意义务。律师结合证据提出“主观不明知”的辩护意见，最终法院认定其情节较轻，单处罚金5万元。
案例二

王某同样销售“尾货”假冒运动鞋，涉案金额10万元。被查后他销毁部分进货单据，拒绝配合调查，且无法说明供货商信息。法院认为其主观恶性较大，最终以假冒注册商标罪判处其有期徒刑1年，缓刑2年，并处罚金8万元。

两个案例的差距，就在于应对态度和证据留存，这也提醒大家：日常合规和危机应对同样重要。
5、防患于未然

采购“尾货”必做的4个风控动作

与其事后补救，不如事前防控。面对“尾货”采购需求，做好以下4点，从源头规避刑事风险：

01.查资质

供货商资质“三必核”：必须核实供货商的营业执照（经营范围含对应商品）、品牌授权委托书（明确授权销售尾货的权限和期限）、商标注册证（若供货商为商标权人）。所有资质需留存加盖公章的复印件，切勿相信“口头授权”。

02.签合同

明确责任“白纸黑字”：采购合同中必须注明“商品为合法授权的正品尾货，无商标侵权风险”，并约定若商品涉嫌假冒，供货商需承担全部赔偿责任（包括刑事风险导致的损失）。这既是约束，也是后续维权的依据。

03.留痕迹

交易证据“全留存”：通过对公账户转账，备注“XX品牌尾货采购款”；留存送货单、入库单（需供货商盖章）；将与供货商关于“尾货来源、授权情况”的沟通记录截图存档，形成完整证据链。

04.守底线

低价诱惑“多警惕”：若“尾货”价格远低于正品市场价（如低于3折），大概率存在问题。此时即便供货商说得天花乱坠，也坚决不采购，避免因贪图小利陷入刑事风险。

最后强调：商标刑事犯罪的门槛并不高，“正品尾货”绝不是免责金牌。对于商贸从业者而言，“知法、合规、留证据”是保护自己的三道防线。一旦遇到不确定的情况，及时咨询专业律师，切勿抱有侥幸心理，才能让生意走得更稳、更远。

（本文作者：盈科王南海律师 来源:微信公众号 盈科泉州律所）

随着信息化的发展，人类对互联网的依赖越来越强，网络安全是国家安全、社会稳定、企业壮大的核心基石。2025年9月11日，国家互联网信息办公室发布《国家网络安全事件报告管理办法》（以下简称《办法》，将于2025年11月1日起实施），进一步规范了《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》中网络安全事件报告要求。如果没有依规报告，单位和个人都将受到处罚。本文将提示”什么情况下要报告、向谁报、何时报、报什么、如何预防“等关键问题。由于报告的时限性要求很强（最快要在1小时内报告），因此，各单位应提前建立好相应的内部管理机制。

什么是网络安全事件？

网络安全事件是指由于人为原因、网络遭受攻击、网络存在漏洞隐患、软硬件缺陷或故障、不可抗力等因素，对网络和信息系统或其中的数据和业务应用造成危害，对国家、社会、经济造成负面影响的事件。根据影响程度，分为特别重大网络安全事件、重大网络安全事件、较大网络安全事件、一般网络安全事件，部分判断标准如下表。

注：CII＝关键信息基础设施

发生网络安全事件后向谁报告？

何时报告？

1.报告主体

在中华人民共和国境内建设、运营网络或者通过网络提供服务的网络运营者承担网络安全事件报告义务。网络安全、系统运维服务合同中需要约定，运维主体要及时向网络运营者报告监测发现的网络安全事件，并协助其按照《办法》规定报告网络安全事件。社会组织和个人有权对所获悉的较大以上网络安全事件进行报告。

2.报告对象

属于较大以上网络安全事件的，按以下程序报告：

3、报告渠道

为了方便网络运营者快速、规范地提交报告, 网信部门设立了统一的“12387”网络安全事件报告接收平台。目前开放的报告渠道包括:

电话：12387；

网站：12387.cert.org.cn；

微信公众号：“国家互联网应急中心CNCERT”→“事件报告”；

微信小程序：“12387网络安全事件报告平台”；

邮箱：12387@cert.org.cn；

传真：010-82992387。

报告什么内容？

首次报告应至少包括以下内容：

1.基本信息：单位名称、负责人、联系方式；

2.事件初判：时间、地点、类型、级别、影响、已采取措施；

3.勒索软件攻击事件需报告赎金金额、方式、日期；

4.进一步研判（可72小时内补报）：原因分析、溯源线索、后续措施、请求支援、现场保护情况等。

事件处置结束后30日内，应提交总结报告，包括原因、措施、危害、责任、整改、教训等。

没有依法报告的法律后果是什么？

单位如何应对合规压力？

1.制度建设

（1）制定或修订《网络安全事件应急预案》，明确分级标准、报告流程、责任人；

（2）建立内部SOP（标准操作程序），制定详细应急预案，准备标准化报告模板。

（3）建立事件总结机制，按要求在处置结束后30日内完成分析报告。

2.合同管理

（1）在与第三方服务商的合同中明确其事件监测与协助报告义务，约定违约责任。

（2） 建立供应商安全评估机制，将安全事件报告能力纳入评估指标；

（3）定期审查第三方安全状况，确保其持续符合要求。

3.技术准备

（1）部署监测与日志系统，确保及时发现、定级与溯源；

（2）提前梳理系统清单，便于快速填报基本信息。

4.培训演练

（1）开展全员培训与应急演练，确保1~4小时内完成初判与报告；

（2）定期更新预案，适应法规与业务变化。

（3）建立演练评估机制，持续优化应急预案和处置流程。

5.合规留存

（1）保留防护措施、演练记录、报告过程等证据，以备尽职免责主张。

（2） 建立完整的审计日志记录体系，或实施报告过程全流程记录，避免未报、迟报、漏报、谎报或者瞒报情况；

   《国家网络安全事件报告管理办法》的出台，标志着我国网络安全事件报告制度进入制度化、规范化、精细化的新阶段。各单位应把握2025年11月1日前的窗口期，尽快完成制度梳理、流程优化与人员培训，将合规要求转化为常态化管理实践，既防范法律风险，也提升整体安全治理水平。

（本文作者：盈科廖江涛律师 来源：微信公众号 盈科成都律所）

2025年10月28日, 十四届全国人大常委会第十八次会议表决通过《全国人民代表大会常务委员会关于修改<中华人民共和国网络安全法>的决定》，《网络安全法》完成自2017年施行以来的首次重大修订, 并将于2026年1月1日起施行。以下是对本次修订要点的梳理与评析。

修订概览

本次修订的核心价值在于推动网络安全治理从“安全优先”的单一导向，转变为“统筹发展与安全”的协同并重，构建“发展导向型安全规制”框架。修订后的法律既衔接已有法规形成覆盖网络、数据、AI的全链条治理体系，又增设AI条款以支持创新与防范风险并重，最终实现“以安全促发展、以发展强安全”的良性循环。核心修订条款如下：

01、强调党的领导和国家安全观

首次在网络安全基础法律中明确写入“党的领导”，强化了网络安全的政治属性和国家战略导向，将“统筹发展和安全”作为立法宗旨，体现了从“安全优先”向“安全与发展并重”的治理思路转变，为后续网络安全管理、技术发展与国际治理提供了根本遵循。

【法条内容】第三条 网络安全工作坚持中国共产党的领导，贯彻总体国家安全观，统筹发展和安全，推进网络强国建设。

02、人工智能治理入法

我国首次在基础法律层面确立人工智能治理的顶层设计，填补了AI领域法律空白。明确“支持研发”与“加强监管”双轨并行，既鼓励创新，又防范AI滥用风险（如虚假信息、算法歧视）。为后续制定AI伦理规范、安全评估等细则提供了上位法依据。

【法条内容】第二十条 国家支持人工智能基础理论研究和算法等关键技术研发，推进训练数据资源、算力等基础设施建设，完善人工智能伦理规范，加强风险监测评估和安全监管，促进人工智能应用和健康发展。国家支持创新网络安全管理方式，运用人工智能等新技术，提升网络安全保护水平。

03、个人信息保护的法律衔接

通过“引致条款”实现多法协同，避免《网络安全法》与后续出台的《个人信息保护法》《民法典》等在个人信息保护规则上产生适用冲突。修订后第七十一条将侵害个人信息权益的行为，统一指引至《个人信息保护法》等法律处理，确保了法律责任的一致性与严厉性（如高额罚款、信用惩戒等）。企业需同步遵循《网络安全法》《个人信息保护法》《数据安全法》等，构建覆盖数据全生命周期的合规体系。

【法条内容】第四十二条第二款：“网络运营者处理个人信息，应当遵守本法和《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国个人信息保护法》等法律、行政法规的规定。”

04、加重处罚力度：法律责任全面升级

处罚力度空前，合规成本激增：修订后《网络安全法》的罚款金额全面提升，不仅提高罚款下限，上限也大幅提升至千万元级别。这意味着网络安全合规不再仅是技术或管理问题,而已成为直接影响企业存续的核心法律风险。企业必须将合规投入视为保护自身价值的必要成本。

引入”双罚制”，问责到人：多项罚则明确规定，在对单位处以罚款的同时，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以罚款。这促使企业高管乃至对应负责员工均必须将网络安全合规提升至战略高度，视为个人的履职红线。

具体修订对比表如下：

违法行为类型	修订前	修订后
不履行网络安全保护义务（一般运营者）	警告、改正；拒不改正或导致后果的处1万–10万罚款并对直接责任人员处5000–5万罚款	可直接罚款1万–5万；拒不改正或导致后果的处5万–50万，并对直接责任人员处1万–10万；造成严重后果的处50万–1000万并对责任人员处5万–100万
不履行网络安全保护义务（关键信息基础设施的运营者）	警告、改正；拒不改正或导致后果的处10万–100万罚款；并对直接责任人员处1–10万罚款	可直接罚款5万–10万；拒不改正或导致后果的处10万–100万并对直接责任人员处1万–10万；造成严重后果的处50万–1000万并对责任人员处5万–100万
销售或提供未经安全认证的设备	无明确罚则	没收违法所得；处2万–10万或违法所得1–5倍罚款；情节严重的可吊销执照
违规开展网络安全认证、检测或发布安全信息	警告、改正；情节严重的处1万–10万，关闭网站，对责任人员处5000-5万罚款	可直接罚款1万–10万；情节严重的处10万–100万，并可关闭网站或应用程序，对责任人员处1-10万罚款；造成严重后果的处50万–1000万并对责任人员处5万–100万
未处置违法信息或未报告	警告、没收违法所得；情节严重的处10万–50万，关闭网站，对责任人员处1-10万罚款	通报、可直接罚款5万–50万；情节严重的处50万–200万并对责任人员处5-20万罚款，并可关闭网站或应用程序，造成严重后果的处200万–1000万并对责任人员处20万–100万

企业合规行动建议

01、构建“三位一体”的合规防护架构

此架构是合规管理的基石，强调组织、制度与技术的协同联动。

1）组织保障为核心：设立跨部门的合规协同团队，明确AI合规负责人（如需）与网络安全负责人的职责接口。确保法务、合规、技术与业务部门沟通顺畅，并建立重大合规事项可直达决策层的汇报机制。

2）制度建设为基础：系统性地制定与更新内部合规制度，包括但不限于《网络安全责任制管理办法》《数据分类分级指南》《AI训练数据合法性审查规程》及《算法安全评估细则》等。同时，审视并修订与供应商及合作伙伴的协议，确保无关键遗漏。

3）技术支撑为抓手：部署与AI业务场景适配的技术防护工具，如数据加密系统、算法漏洞扫描工具和智能监测平台。利用技术手段实现风险实时感知与管控，并提升合规效率，实现“以技术防风险”。

02、聚焦高风险领域的场景化合规指引

针对法律重点规制的高风险领域，须编制具象化的操作指引，将合规要求融入业务流程。

1）AI业务领域：建立全流程合规机制。事前严控数据源头，审查训练数据合法性，完成授权与匿名化处理；事中定期（如每季度）开展算法安全评估，重点防范特定场景的歧视风险；事后严格执行AI安全事件报告制度。

2）数据跨境领域：遵循“评估/备案-监测”的管理闭环。准确判断数据属性（是否属于重要数据或核心数据），依法通过国家网信部门的安全评估或完成标准合同备案，并对出境活动进行持续监测。

3）关键设备管理领域：实施全生命周期管理。从采购时的安全认证查验，到使用中的定期安全检测，直至报废前的数据彻底清除，严防设备流转导致的数据泄露。

03、建立长效运营与闭环保障机制

确保合规体系持续有效运行，并能应对动态变化的监管环境。

1）常态化培训与考核：开展分层分类的合规教育，对全员进行基础培训，对核心团队（如AI研发、数据处理）加强专项考核，确保合规意识与技能入脑入心。

2）定期化审计与核查：对照最新法律法规（如修订后的《网络安全法》）开展合规差距审计，并按照《个人信息保护合规审计管理办法》等要求定期完成专项审计。可引入第三方机构进行独立评估，并落实问题整改，形成管理闭环。

3）体系化应急响应：完善AI安全事件等专项应急处置预案，明确流程，并定期组织演练，以检验与提升团队的实战响应能力。

4）全程化合规证据留存：建立统一的合规记录制度，要求在日常运营中全面、及时地生成并保存履行网络安全保护义务的各项记录、日志与文件，做到全程留痕，为应对审计与监管调查提供有力证据。

综上，本次修订标志着中国网络安全与数据合规监管进入了“严监管、高罚则、强衔接”的新阶段。对企业而言，被动应付监管要求的时代已经终结，主动将合规内化为企业文化和核心竞争力，才是新阶段下行稳致远的必然选择。

（本文作者：盈科廖江涛、张乔叶律师 来源：微信公众号 盈科成都律所）