前不久，“兼职游戏捏脸师月入过万”的新闻登上了微博热搜榜,不少网友惊叹于其薪资之高，但更多的人不禁会问：捏脸师到底是干什么的？捏脸师又是怎么样产生的？捏脸师捏的“脸”又能否得到知识产权的保护比如著作权法的保护呢？

捏脸师是干什么的？

捏脸师，即虚拟头像创作者，也被称为“捏头师”，是在社交类应用平台孕育出的一种新型职业。顾名思义，捏脸师就是专门提供游戏角色捏脸服务的从业人员，他们能根据买家的需求或是自己的审美，捏造出一些独一无二且不缺乏美感的游戏形象。捏脸师的原创作品，一般在虚拟商城中上架，从而实现变现。当前网络上有成型批量出售的虚拟角色捏脸数据包，价格在几元到几十元不等，同时也有个性化定制服务，价格自然就更高了，有的甚至要价上千元。

为什么会有捏脸师？

最早的QQ秀搭配的那一批人是捏脸师的“鼻祖”。

听起来新奇，实际上早有由来。2002年，腾讯企鹅推出了历史上第一代QQ秀，官方给出特定的服饰、配件，用户根据自己的喜好进行搭配，可以说当初沉迷于QQ秀搭配的那一批人就是最原始的捏脸师，只不过他们的可操作度低，只能进行简单的全身服饰搭配，可能称之为搭配师更恰当。但以此为契机，随着科技及网游的迅速发展，当游戏赋予玩家的自由度越来越高，游戏系统里自带的脸模已经无法满足玩家们的个性化需求，捏脸师这个职业也就这么应运而生了。

为什么年轻人爱捏脸？

俗话说，爱美之心，人皆有之，在虚拟世界中也一样。当初的年轻人有多沉迷于搭配QQ秀，现在的年轻人就有多沉迷于捏脸。很多游戏玩家会把游戏中创建的角色看作是自己在游戏中的化身，或者利用虚拟形象弥补现实中样貌的不足。这些都让原本简单的虚拟形象具备了复杂的社交属性，同时也被赋予了更多意义。元宇宙作为一个与现实世界平行的存在，强调沉浸式和体验感。人类在其中的化身须以虚拟形象代替，虚拟人在一定程度上被视为元宇宙的基建，“捏脸”则是人类虚拟化身的必要环节。换句话说，捏脸算是元宇宙系统里最基础的项目。未来，人们来到虚拟世界中的第一步就是定制自己的外观，而捏脸师就像是电子世界里的整容医生。

捏脸师捏的“脸”能否得到著作权法保护？

如今，很多游戏为了增强玩家的代入感或满足其审美需求，在创建游戏角色时都会有捏脸环节，在捏脸系统中，玩家可以对所创建角色的五官、发型、身型等进行细致入微的刻画，大到肤色、脸型，小到眼神光源、嘴角弯曲的弧度，玩家都可以自由设置。号称“年轻人的社交元宇宙”的社交平台Soul，在上线之初便不支持上传真人头像，取而代之的是用户将虚拟头像作为自己独特的身份凭证。在2019年初，Soul平台推出了“超萌捏脸”工具，提供包括五官、头饰在内的创作素材。大家熟知的网游《和平精英》《老头环》都有各自的捏脸系统。那么，在这种捏脸系统下捏出的脸，是否享有著作权？

事实上，网游中的捏脸到底有没有著作权，一直是个争议话题。不同于画师创作一个作品，即便是被他人复制、临摹，也能通过对比进行检验，画师自然享有作品的著作权。在上述网游的捏脸系统中，捏脸纯粹是一种数据的改变，即便是再专业的捏脸师，也不过是通过调整参数而改变角色的容貌。而数据没有著作权一说，既然能轻易改变，就能轻易重现，游戏平台也不会为数据加密。同时，由于进入门槛较低，只要熟悉游戏中的捏脸功能，人人都可以轻易改变角色的样貌。因此捏脸师一旦将自己的成果公布在社交平台上，就很容易被他人模仿捏造，自用或是以更低的价格进行出售。原作者的原创成果被窃取，不仅会造成不同程度的经济损失，创作的积极性也是倍受打击。那么，捏脸师花费时间精力捏出来的脸就完全得不到保护了吗？

捏脸师作为一个新兴的职业，虽然目前并没有一个完善的机制保护捏脸师的创作成果，但这并不意味着完全无法可依。

杭州互联网法院发布的2020年度知识产权司法保护十大案例中的案例七，涉及到的就是“捏脸数据”纠纷案。陶某状告敖某售卖其在《一梦江湖》中创作的捏脸数据。该案例中的裁判要旨提到：通过游戏捏脸系统生成的角色形象，系玩家在游戏算法规则所载初始形象基础上所作的二次创作，只有当新形象能体现玩家新的表达、个性化创作，且与他人已有表达区别明显时，才能达到一定的创作高度，方可被纳入《著作权法》保护的范围。

根据《著作权法》实施条例对作品的定义,要构成作品,就必须具有独创性。根据本案裁判内容，简单而言，该案的捏脸数据，人物发饰、服饰、身形均系游戏系统自带可选项，而陶某主张受保护的脸型和五官，由捏脸系统产生的劳动成果与游戏内置的基础人物形象之间的差异过于细微，不具有独创性，不构成作品，所以陶某最终败诉。

可见，法院并没有对捏脸一棍子打死，而是指出作为二次创作的捏脸数据，要受到《著作权法》保护，一定要具备独创性。现在大部分网游中的捏脸系统就像是戴着镣铐跳舞，要舞出风格并非易事，但也绝非不可能。而且随着网游中捏脸系统赋予玩家的自由度越来越高，捏脸被认定为具备独创性的可能性就越高，越有可能受到著作权法的保护。

随着元宇宙这一全新领域的布局，制作虚拟形象的捏脸模式，自然也成为元宇宙的相关话题中最具讨论度的一栏，这也是为什么“元宇宙中的第一批打工人”火爆全网。捏脸师作为一项新兴职业，也存在捏脸服务与游戏热度深度挂钩，捏脸需求不稳定，即收入不稳定；产业乱象丛生，维权难等问题。在这个形势复杂的时代，任何一项职业都伴随着机遇与风险，从业者能否在其中迎风破浪，登上顶点，还得看个人能力与行业环境。捏脸师虽然是一项新兴职业，也不例外。

（本文作者：盈科陈华明、王永华律师 来源：微信公众号 盈科深圳律师事务所）

引言

近日，杭州互联网法院依法公开审理了某科技公司侵害作品信息网络传播权纠纷案，并当庭宣判，法院判决被告立即删除涉案平台上发布的“胖虎打疫苗” NFT作品 ，同时赔偿原告经济损失及合理费用合计4000元。这是我国首例NFT侵权纠纷审结并公开宣判的案件。目前我国并没有专门法律明确规制数字藏品及数字藏品平台，在这一大环境下，“首案”的法律意义不言而喻。我们便围绕该案，一起来谈谈NFT所涉及的知识产权问题。

什么是NFT?

NFT，非同质化代币，全称是“Non-Fungible Tokens”，基于区块链技术的非同质化数字资产，具有不可分割、不可代替、独一无二等基本特征。如今，互联网抄袭、剽窃事件层出不穷，很多时候，你甚至很难去证明一张图片、一张画像、一篇文章等就是自己创作的。就拿前段时间，突然冲上微博热搜榜的王者荣耀抄袭事件为例，网易手游《时空中的绘旅人》指控《王者荣耀》抄袭其原创设计图，随后王者荣耀供应商发布公告称其不存在抄袭第三方素材的行为。而在这种时候，就有NFT大展身手的机会了。NFT可以给一张图片、一张画像、一篇文章或者任何数字资产，打上作者的标签，标记上一个归属证明，证明作者的身份且不可更改，同时还赋予作品买卖流通的可能性。简而言之，就是帮你在数字世界里的资产做确权。

我国NFT第一案--“胖虎打疫苗”

原告A公司经授权，享有某知名艺术家创作的“胖虎”系列数字藏品在全球范围内独占的著作权财产性权利及维权权利。原告A公司发现在被告B公司经营的数字藏品交易平台上，有用户铸造并发布“胖虎打疫苗” NFT，售价899元，且与上述知名艺术家在其社交平台上发布的“胖虎”插图作品完全一致，A公司遂就此情况诉至杭州互联网法院。原告认为，被告作为专业NFT平台，理应尽到更高的知识产权保护义务，对于在其平台发布的NFT数字作品权属情况应进行初步审核。被告不但未履行审核义务，还收取一定比例的交易费用。原告认为，被告的行为构成信息网络传播权帮助侵权，要求被告停止侵权并赔偿损失10万元。

被告B公司则提出三大抗辩理由。其一，B公司仅仅是第三方数字藏品交易平台，涉案的“胖虎”数字藏品并非由B公司铸造，而是由平台用户自行上传，故B公司无须承担责任；其二，B公司作为数字藏品交易平台，其只有事后的审查义务。且事发后B公司已经将涉案数字藏品打入地址黑洞，尽到了通知－审查义务，故没有停止侵权的必要性；其三，B公司以法律没有明文规定为由，认为其并没有披露涉案数字藏品所在的具体区块链及节点位置的义务、亦没有披露涉案数字藏品所适用的智能合约内容的义务。

     杭州互联网法院经审理认为，被告B公司经营的数字藏品交易平台未尽到审查注意义务，存在主观过错，其行为已经构成帮助侵权，判决被告B公司立即删除涉案平台上发布的“胖虎”数字藏品，同时赔偿原告A公司经济损失及合理费用合计4000元。

NFT数字作品交易平台应承担更高的审查注意义

本案中被告B公司辩称涉嫌侵权的“胖虎”数字藏品系由平台用户自行铸造并上传，其只有事后的审查义务且已经尽到了通知－删除义务，故无须承担侵权责任。而杭州互联网法院经审理认为，从涉案平台提供的交易模式和服务内容来看，其系专门提供NFT数字作品交易服务平台，交易的NFT数字作品由平台注册用户提供，且不存在与他人以分工合作等方式参与NFT数字作品交易，故此平台属于网络服务而非内容提供平台。NFT数字作品交易系伴随着互联网技术发展并结合区块链、智能合约技术衍生而出的网络空间数字商品交易模式创新，属于新型商业模式。对于像涉案平台这种提供NFT数字作品交易服务的网络平台的性质，应结合NFT数字作品的特殊性及NFT数字作品交易模式、技术特点、平台控制能力、营利模式等方面综合评判平台责任边界。

具体原因分析

其一，从NFT数字作品交易模式来看，NFT交易模式下产生的法律效果是财产权的转移。因此，NFT数字作品的铸造者（出售者）应当是作品原件或复制件的所有者；同时，根据著作权法的相关规定，作品原件或复制件作为物被转让时，所有权发生转移，但作品著作权并未发生改变。而NFT交易模式下，NFT数字作品交易涉及对作品的复制和信息网络传播，因此，NFT数字作品的铸造者（出售者）不仅应当是作品复制件的所有者，而且应当系该数字作品的著作权人或授权人，否则将侵害他人著作权。对此，涉案平台作为专门为NFT数字作品交易提供服务的平台知道也应当知道，且理应采取合理措施防止侵权发生，审查NFT数字作品来源的合法性和真实性，以及确认NFT铸造者拥有适当权利或许可来从事这一行为。

其二，从采用的技术来看，整个交易模式采用的是区块链和智能合约技术。NFT作为区块链技术下的一个新兴应用场景不仅解决了数字作品作为商品时的可流通性和稀缺性（非同质化），而且能够解决交易主体之间的信任缺乏和安全顾虑，构建一种全新的网络交易诚信体系，如果NFT数字作品存在权利瑕疵，不仅将破坏交易主体以及涉案平台已经建立的信任机制，而且严重损害交易秩序确定性以及交易相对人的合法权益；导致交易双方纠纷频发，动摇了NFT商业模式下的信任生态。

其三，从平台控制能力来看，涉案平台对其平台上交易的NFT数字作品具有较强的控制能力，也具备相应的审核能力和条件，亦并没有额外增加其控制成本。

其四，从平台的营利模式来看，其不同于电子商务平台和提供存储、链接服务等平台，系直接从NFT数字作品获得利益。从本案查明的事实来看，涉案平台不但在铸造时收取作品gas（燃料）费，而且在每次作品交易成功后收取一定比例的佣金及gas费。因涉案平台在NFT数字作品中直接获得经济利益，故其自然应对此负有较高的注意义务。

更高义务为：“通知+删除”义务+事前的“知识产权”审查义务

其中，第一点明确了NFT数字作品的铸造者（出售者）不仅应当是作品复制件的所有者，而且应当系该数字作品的著作权人或授权人，否则将侵害他人著作权。这就表明，NFT数字交易平台对于个人用户在其平台上铸造数字藏品的行为亦存在事前的知识产权审查义务，一定要确保个人用户是用于铸造数字藏品的原作品的著作权人或者授权人。第四点则指出NFT数字交易平台直接从NFT数字作品获得利益，自然应当承担更高的注意义务。故，NFT数字作品交易平台应承担更高的审查注意义务，即不仅应当承担事后的“通知－删除”义务，也要承担事前的知识产权审查义务。

NFT市场“知识产权”合规化道阻且长

随着国内NFT市场持续火爆，而我国目前并没有专门法律法规对NFT及NFT数字交易平台进行明确规制，法律监管空白问题逐渐显现。“胖虎打疫苗”一案判决说理详实，系统论述了数字藏品的性质、数字藏品交易模式下的行为界定、数字藏品交易平台的属性以及责任认定、平台停止侵权的承担方式等内容并形成了相应的审查标准，对于NFT市场起到重要的参考价值。NFT数字交易平台方

作为NFT数字交易平台，不仅需要履行一般网络服务提供者的责任，还应当结合自身实际情况，建立一套知识产权审查机制，对平台上交易的NFT作品的著作权方面做初步审查。NFT数字作品的出售者

NFT数字作品的原创作人，应该注重自己的权利的制作过程，并保留好相关证据；而如果对于数字作品的授权人，应该与权利人签署合法的许可合同、授权书等文件，防止侵犯他人的在先著作权权。普通消费者角度

作为普通消费者，不仅需要树立正确的消费理念，增加自我保护意识；而且在交易之前能对平台方、权利人以及NFT数字作品本身要有概念上、法律等层面上的初步意识，少吃亏。法律法规或政策层面

立法者或者监管部门，应该根据市场的交易情况，实时的针对NFT数字藏品发行、交易、保存等主要流程开展规范，包括相应的知识产权方面主要是版权保护机制或NFT交易行业标准。

（本文作者：盈科陈华明、王永华律师 来源：微信公众号 王律讲堂）

引言

最近，笔者代理的两起专利权属纠纷过程中（作为被告），在与当事人沟通诉讼方案的过程中，当事人都提出：“能否将诉争议专利的申请撤回。因为一旦撤回诉争专利的申请，原告起诉基础就不复存在了。”

经过团队沟通谈论后，还是建议当事人不要申请撤回。

那么专利权属纠纷过程中，是否可以将涉案专利撤回；若将涉案专利的申请撤回，被告有何法律后果呢？

一、本文讨论的专利权属纠纷

根据专利法第六条、《专利法实施细则》第十二条的规定：最常见的专利权属纠纷是单位与个人、职务发明与非职务发明的争议。除此以，还可能存在其他争议类型。如《专利法》第八条规定的合作完成发明创造的，其中一个单位或者个人申请专利并取得专利权，而合作完成的其他单位和个人向取得专利权的单位和个人主张其也是专利权的争议。再如将剽窃他人的发明创造申请专利并取得专利权的，真正的权利人主张其是专利权人的等等。

本文所说的专利权属纠纷，是指的是在专利申请过程中，前单位认为员工离职到新单位后，作为发明人申请的相关专利系其在前单位的职务过程中的发明创造，为此诉求法院将专利申请权变更至其名下的诉讼纠纷。

二、被告为何想撤回诉讼中申请的专利？

（一）规避法律风险。

在笔者代理的两起专利权权属纠纷案件中，原告A公司诉被告B公司、XX某（员工）专利权权属纠纷一案，请求判令涉案诉请专利归原告所有，由被告承担原告经济损失。

理论上说，因为被告将涉案专利申请撤回，原告这样起诉的基础就不复存在，案件就可以有个了结。

（二）专利存在缺陷等客观原因。

主要就是专利本身存在客观的缺陷，无法通过后续审查，申请人为避免后续的费用支出及精力投入，主动撤回专利的申请。

三、撤回诉讼中申请专利，法院是否会驳回原告的起诉，不再进行审理？

考虑到涉案专利申请撤回，诉讼基础已然不存在，法院会依法驳回原告的起诉。

但实际上，法院也会结合案情及各方当事人的意见，在涉案专利权属未明，驳回起诉并不能解决矛盾的情况下，如果法院认定撤回涉案专利的申请显属恶意，不排除会决定继续审理。

在苏州奥克思光电科技有限公司（以下简称“奥克斯公司）与无锡日联科技股份有限公司（以下简称”日联公司”）的专利申请权权属纠纷案件当中，奥克思公司向国家专利局提出了撤回诉争专利申请声明，国家专利局同意并予以公告。但法院以奥克斯公司在诉争专利申请权权属纠纷审理期间，明知权属未决，却仍向国家专利局提出撤回申请，显属恶意，故本案仍需对诉争专利申请权归属予以确定。最后判决诉争专利申请权归日联公司所有。

四、撤回诉讼中申请专利，被告会承担何种法律后果？

在专利权权属纠纷案件的诉讼过程中，被告撤回涉案专利申请的行为，如若被法院认定存在主观恶意，那么法院很有可能决定继续审理。且因恶意撤回，法官在技术相关性的“心证”上的天平，不排除向原告方倾斜的可能性。

同时，也会影响到案件中原告为维权产生的合理开支由谁承担。在司法实践中，专利权权属争议仅解决权利应归属于谁的问题，其法律适用的构成要件并不包括过错。除在案证据表明存在明知他人权利而故意加以侵占等特殊情形之外，在权属纠纷中通常难以认定败诉一方具有主观上的可责性，亦不能据此判令支付包括律师费在内的合理开支。在法律和司法解释没有明确规定权属纠纷中胜诉方合理开支应由败诉方承担，当事人之间亦无此项约定的情况下，原告在案件中主张合理费用由被告承担缺乏依据，一般不会得到法院支持。但是，如若在案证据表明存在明知他人权利而故意加以侵占等特殊情形，法院认定被告行为存在恶意，法院有可能会判决由被告承担原告的合理开支。

最后，如果由于被告的恶意行为导致原告申请专利不能、申请日推迟、给原告造成财产损失等不利后果，原告可以考虑依侵权责任法等法律法规，追究被告的法律责任。

五、在专利权属纠纷中，为了防止被告撤回诉争专利，原告或者法院应该对诉争专利进行保全。

（一）当事人向法院申请行为保全。

在漳州灿坤实业有限公司（以下简称“灿坤公司”）与广东辉骏科技集团有限公司（以下简称“辉骏公司”）等专利权申请权属纠纷一案中，灿坤公司在案件审理过程中，向法院申请行为保全，请求在案件诉讼期间禁止辉骏公司进行涉案发明专利申请的答辩及著录事项变更等一切处分行为，包括但不限于禁止答复国家知识产权局专利审查意见、禁止撤回专利申请或进行视为撤回专利申请的行为、禁止放弃取得专利权或进行视为放弃取得专利权的行为、禁止变更专利申请人的姓名或者名称、转移专利申请权等，并且同时提供了担保。法院经审查认为，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为。因本案的发明专利系其发明人之一张某在与原单位灿坤公司终止劳动、人事关系1年内申请的，该发明专利的申请权权属存疑，灿坤公司提起本案诉讼。该专利的申请人现已变更为辉骏公司，专利仍在授权审查过程中，法律状态随时可能发生改变，为避免判决难以执行，或因辉骏公司的行为可能造成灿坤公司的损害，有必要禁止辉骏公司对涉案申请的发明专利进行相关处分。灿坤公司的请求存在事实和法律依据，且已提供担保，法院予以支持。

这里我们可以看到，法院做出保全裁定，主要考虑的因素是：

（1）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；

（2）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害。

（二）法院依职权主动采取保全措施

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。可见，法院认为必要时，是可以主动采取保全措施的。

1、《专利法》第六条规定：“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。”第八条规定：“两个以上单位或者个人合作完成的发明创造、一个单位或者个人接受其他单位或者个人委托所完成的发明创造，除另有协议的以外，申请专利的权利属于完成或者共同完成的单位或者个人；申请被批准后，申请的单位或者个人为专利权人。”据此，专利权人包括单位和个人。单位有权获得职务发明创造的专利权；发明人或者设计人有权获得非职务发明创造的专利权。

2、《专利法实施细则》第十二条，发明人或设计人是指对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献的人。其中发明人指发明的完成者，即对产品、方法或者其改进提出新技术方案的人。设计人指实用新型或外观设计的完成人。在完成发明创造过程中，只负责组织工作的人、为物质技术条件的利用提供方便的人或者从事其他辅助工作的人，不是发明人或者设计人。即提供资金、设备、材料、试验条件，进行组织管理、协助绘制图纸、整理资料、翻译文献等人员，不是发明人或者设计人。

3、《专利法》第六条第二款，非职务发明创造，专利权属于发明人或者设计人。因此，发明人或者设计人所在单位将非职务发明创造申请专利并取得专利权，发明人或者设计人主张其是真正权利人与其用人单位发生的争议，也属于专利权权属争议的类型。

（本文作者：盈科陈华明、王华永律师 来源：微信公众号 王律讲堂）

近日四川省高级人民法院公布了2021年四川法院知识产权司法保护十大典型案例，其中之一为攀钢集团有限公司、攀钢集团钒钛资源股份有限公司与成都锦汇科技有限公司、江苏渝鑫科技股份有限公司等侵害发明专利权纠纷案，案号为：（2020）川01知民初505号。该案件涉及的专利为“氮化钒的生产方法”，一审判决侵权成立并判决赔偿损失2900多万，现一审判决已经生效。笔者经过检索发现涉案专利涉及多起专利侵权诉讼，索赔总额超4.4亿元，笔者依据公开可查询的信息，对涉案专利情况、涉案专利侵权诉讼策略及潜在的应诉抗辩方案等进行了归纳分析。

一、 涉案专利情况    

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1. 涉案专利基本信息

专利号：ZL01139886.8；

发明名称：氮化钒的生产方法；

申请日：2001年12月4日；

授权日：2005年3月30日；

法律状态：专利权至2021年12月4日后因保护期届满失效；

专利权人：攀钢集团钒钛资源股份有限公司、攀钢集团有限公司。

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2.涉案专利权利要求保护范围

涉案专利授权文本中，共7项权利要求，其中权利要求1为独立权利要求，权利要求2-7为从属权利要求。

权利要求1的内容为：

氮化钒的生产方法，是先将粉末状的钒氧化物、碳粉和粘结剂混合均匀后压块、成型，再将成型后的物料加入制备炉中，同时制备炉通入保护和反应气体，制备炉需加热到1000～1800℃的温度区域，物料在该温度区域发生碳化和氮化反应，最终生成氮化钒的方法，其特征在于：

（1）物料是连续式进出制备炉的；

（2）制备炉内部是用含N2或NH3或是它们的混合气作为反应和保护气体，并使该炉内压力始终保持为101335～101425Pa；

（3）所述物料在此温度区域反应的持续时间为2～6h，随后冷却到100～250℃自动出炉。

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3. 涉案专利审查过程

涉案专利因申请时间较早，通过公开渠道查询到的信息可能不全面。现查询到涉案专利审查过程中的公开信息如下：

（1）专利审查过程中的首次检索报告，检索报告中只有A类文件，即没有发现存在影响专利新颖性和创造性的文件。

（2）涉案专利在审查过程中，申请人分别于2004年8月18日、2004年10月14日、2004年11月23日、2004年11月30日提交了4次意见陈述。意见陈述可能是对审查意见的答复，也可能是申请人主动提交的意见陈述。2004年8月18日申请人递交了修改后的权利要求书。

（3）涉案专利公布文本和授权文本权利要求1的对比

通过对涉案专利公布文本和授权文本对比可以发现，申请人通过在权利要求1中增加了部分技术特征而获得了授权，增加的技术特征为：A、反应温度限定为“1000～1800℃”；B、将反应和保护气体限定为“N2或NH3或是它们的混合气”；C、炉内压力限定为“101335～101425Pa”；D、将冷却温度限定为“100～250℃”。

因在检索报告中只有A类文件，没有影响新颖性和创造性的文件，因此推断申请人修改权利要求书大概率是为了克服权利要求保护范围不清楚、得不到说明书支持的问题。

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4. 涉案专利无效程序

在国家知识产权局官方网站上对涉案专利查询，可以查询到涉案专利至少有六次无效宣告请求程序，其中四次已经做出了无效宣告请求审查决定书，皆维持专利权有效。已经公开的无效宣告请求程序中，无效宣告请求人采用的无效理由为：涉案专利不符合专利法第二十六条第三款、专利法第二十六条第四款、专利法第二十二条第三款、专利法第三十三条、专利法实施细则第二十条第一款、专利法实施细则第二十一条第二款等。六次无效宣告请求程序具体信息见下表：

综上，涉案专利经过多次无效宣告请求程序仍维持有效，并且无效请求人使用的对比文件皆没有公开“物料是连续式进出制备炉的”、“炉内压力始终保持为101335～101425Pa”这两个技术特征。由此可见，涉案专利的专利权非常稳定。

二、涉案专利侵权诉讼  

通过中国裁判文书网进行查询，涉案专利至少针对六家生产企业发了六起专利侵权诉讼，索赔总额超4.4亿元。除一起专利侵权诉讼已经判决并生效外，其它案件皆在审理过程中。六起专利侵权诉讼的具体信息见下表：

三、专利权人的专利诉讼策略 

依据能够查询到的公开信息，可以看出权利人采取了正确的专利诉讼策略来保证了案件的成功。现对专利权人的专利诉讼策略分析如下：

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1. 诉讼时机的选择

专利权人攀钢集团钒钛资源股份有限公司、攀钢集团有限公司（以下简称“攀钢集团”）选择在涉案专利保护期快要届满时，对江苏渝鑫科技股份有限公司、新疆众豪钒业科技有限公司、崇阳县崇青钒合金有限公司、陕西丰源钒业科技发展有限公司、盘锦禾祥新材料科技有限公司、湖南众鑫新材料科技股份有限公司等发起了六起专利侵权诉讼。选择专利保护期快要届满时发起专利侵权诉讼至少有如下好处：

（1）侵权方侵权时间较长，侵权所得达到最大化，这种时机进行专利侵权诉讼可以获得最大的赔偿额；

（2）专利保护期限届满之后，任何人都可以使用该专利技术，专利权人将不再享有独占使用的权利，发起专利侵权诉讼将侵权方拉入重大诉讼中来，可以最大限度的打击和限制侵权方；

（3）发起大标的额的专利侵权诉讼，可以迫使侵权方因诉讼的压力主动退出市场或者与专利权人和解。

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2. 取证方法的选择

专利权人在公证获得的《环境监测报告》中确定了侵权方使用的技术方案，该技术方案为：a：一种氮化钒的生产方法；b：先将片状的五氧化二钒（纯度大于等于98%）精细研磨，研磨后的大小为200目。将五氧化二钒粉体、脱氧化剂（石墨）、催化剂和自来水按一定配比混合后，进入压球机内压制成球，球体为长方形；c：将制备的球状物料送入推板窑中；d：通入反应和保护气体；e：物料在窑内经历四个阶段，干燥阶段（升温区300℃）、碳化阶段（1500℃）、氮化阶段（降温区1250℃）；f：五氧化二钒中氧和石墨发生反应（碳化阶段），后与高纯度氮气结合生成氮化钒（氮化阶段）；g：制备好的物料球被连续送入推板窑；h：所通入的反应和保护气体为氮气；i：推板窑内压力为微正压；j：物料在推板窑内经历6个小时；k：出炉后氮化钒的温度小于等于80℃。

通过《环境监测报告》确定侵权方使用的技术方案，为后续的侵权比对提供了重要的依据，解决了方法专利侵权诉讼取证难的问题。

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3. 赔偿依据

专利权人主张按照以销售侵权产品所获利益作为赔偿依据，即以侵权产品的销售金额乘以利润率所得之积计算，并提供了侵权方销售数量的证据、合理利润率的证据等。一审法院综合考虑侵权方生产销售时间跨度、开始生产的时间、侵权方制造销售侵权产品利润率等酌定侵权方的利润为2900万元。

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4. 选择侵权方的策略

笔者注意到（2020）川01知民初505号案件的被告方江苏渝鑫科技股份有限公司（以下简称“渝鑫公司”），在专利权人提起诉讼时没有提起管辖权异议，并且在一审判决后没有提起上诉。笔者认为至少存在如下可能：

（1） 专利权人与渝鑫公司之间达成了和解；

（2） 渝鑫公司比较弱小、无实际支付能力，公司处于停产停业状态；

（3） 渝鑫公司已经实质上完成了财产转移，现已成为壳公司。

综上，鉴于专利权人和侵权方皆没有提起上诉，（2020）川01知民初505号判决已经成为生效判决，对于专利权人后续的维权是一个重大利好。尤其是该判决确定的一些事实对专利权人的后续维权有重大帮助，比如判决书中认定：涉案专利中的“随后冷却到100～250℃出炉”与侵权方的“出炉后氮化钒的温度小于等于80℃”技术方案构成等同侵权。

四、侵权方可能的抗辩策略

结合专利审查过程中的检索报告及四份专利无效宣告请求审查决定书，初步可以推定涉案专利权非常稳定，侵权方通过专利无效宣告程序使得涉案专利无效的可能性较小。

笔者结合以往办理类似案件的经验，认为侵权方的突破点主要在于针对专利权利要求1中的如下技术特征进行不侵权抗辩，包括：（1）炉内压力始终保持为101335～101425Pa，（2）冷却到100～250℃自动出炉，（3）权利要求1中限定的其它参数。

  侵权方的主要抗辩策略为：

1. 鉴于上述（1）、（2）、（3）的技术特征在《环境监测报告》等公开资料中一般都不会公开，因此，在侵权方使用的上述（1）、（2）、（3）的技术方案与权利要求1中方案不相同的情况下，侵权方要积极举证。

如果侵权方不积极进行举证，按照（2020）川01知民初505号判决法院会依法适用举证妨碍规则，责令侵权方提供被诉侵权产品的生产线工艺操作规程等材料，在侵权方未举证证明其生产方法的情况下，法院将根据权利人提供的相关证据，认定其被诉行为构成侵权。

2. 侵权方应结合涉案专利审查档案、专利公开文本和授权文本，来说明技术特征（1）、（2）、（3）对专利授权产生的影响。专利权人通过在授权文本的权利要求1中增加了A、B、C、D四项技术特征，其中（1）技术特征相当于C、（2）技术特征相当于D、（3）技术特征相当于A，即技术特征（1）、（2）、（3）对专利授权产生了实质影响，促使法院审慎使用等同原则。

3. 侵权方应结合专利无效决定，来说明书技术特征（1）、（2）、（3）对专利维持产生的影响以及对应的技术效果，促使法院审慎使用等同原则。

4. 侵权方应积极提交证据，证明其使用的技术方案对应的技术效果与专利中技术效果的差异，证明被控侵权产品与权利要求1中的技术方案无法达到基本相同的技术效果。

5. 侵权方应向法院积极提交指导案例及司法解释，证明实践中如果权利人主张的权利要求包括数值范围特征的，权利人主张与其不同的数值特征属于等同技术特征的，一般不予支持。

例如2017年北京高院修订的《专利侵权判定指南（2017）》规定：权利要求采用数值范围特征的，权利人主张与其不同的数值特征属于等同特征的，一般不予支持。但该不同的数值特征属于申请日后出现的技术内容的除外。

综上，化学领域的方法专利诉讼具有复杂性、重大性、专业性等特点，权利人和侵权方的诉讼策略会直接关系案件的成败，双方当事人都要根据案件实际情况采取合适的诉讼策略来争取取得有利的结果。

（本文作者：盈科王柱律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

2022年6月23日，网络安全审查办公室约谈同方知网（北京）技术有限公司负责人，宣布对知网启动网络安全审查。

本文以此次网络安全审查为背景，结合《网络安全法》《数据安全法》《关键信息基础设施安全保护条例》《网络安全审查办法》等法律、行政法规、部门规章的规定，简要总结网络安全审查的相关要点，供读者参考。

一

哪些当事人需要进行网络安全审查？

Career In Business

以下两类当事人需要进行网络安全审查：

1

关键信息基础设施运营者采购网络产品和服务，影响或者可能影响国家安全的；

2

网络平台运营者开展数据处理活动，影响或者可能影响国家安全的。

其中，关键信息基础设施是指公共通信和信息服务、能源、交通、水利、金融、公共服务、电子政务、国防科技工业等重要行业和领域的，以及其他一旦遭到破坏、丧失功能或者数据泄露，可能严重危害国家安全、国计民生、公共利益的重要网络设施、信息系统等。

根据上述规定来看，知网属于上述的网络平台运营者，其掌握着大量个人信息和涉及国防、工业、电信、交通运输、自然资源、卫生健康、金融等重点行业领域重要数据，以及重大项目、重要科技成果及关键技术动态等敏感信息，对这些重要数据、敏感信息进行处理可能影响国家安全，需要进行网络安全审查。

二

由哪些部门开展网络安全审查？

Career In Business

网络安全审查工作由中央网络安全和信息化委员会领导，审查工作机制成员单位包括国家网信办、国家发改委、工信部、公安部、国家安全部、财政部、商务部、中国人民银行、国家市场监管总局、国家广播电视总局、证监会、国家保密局、国家密码管理局，覆盖国家经济发展的各个部门。

网络安全审查办公室设在国家网信办，负责组织网络安全审查具体工作。

三

什么情况下需要开展网络安全审查？

Career In Business

当事人可以主动申报网络安全审查，网络安全审查办公室也可以依职权开展网络安全审查。

1

对于关键信息基础设施运营者，其采购网络产品和服务时，预判该产品和服务投入使用后影响或者可能影响国家安全的，应当申报网络安全审查。

2

掌握超过100万用户个人信息的网络平台运营者赴国外上市，必须向网络安全审查办公室申报网络安全审查。

3

网络安全审查工作机制成员单位认为影响或者可能影响国家安全的网络产品和服务以及数据处理活动，由网络安全审查办公室报中央网络安全和信息化委员会批准后进行审查。

从通告来看，此次对知网的网络安全审查即为网络安全审查办公室依职权主动进行，其直接约谈知网、向知网发送审查通知。

四

网络安全审查需要审查哪些内容？

Career In Business

当事人申报网络安全审查，应向网络安全审查办公室提交以下材料：申报书；关于影响或者可能影响国家安全的分析报告；采购文件、协议、拟签订的合同或者拟提交的IPO申请文件；其他需要的材料。

网络安全审查重点评估相关对象或者情形的以下国家安全风险因素：

1

产品和服务使用后带来的关键信息基础设施被非法控制、遭受干扰或者破坏的风险；

2

产品和服务供应中断对关键信息基础设施业务连续性的危害；

3

产品和服务的安全性、开放性、透明性、来源的多样性，供应渠道的可靠性以及因为政治、外交、贸易等因素导致供应中断的风险；

4

产品和服务提供者遵守中国法律、行政法规、部门规章情况；

5

核心数据、重要数据或者大量个人信息被窃取、泄露、毁损以及非法利用、非法出境的风险；

6

上市存在关键信息基础设施、核心数据、重要数据或者大量个人信息被外国政府影响、控制、恶意利用的风险，以及网络信息安全风险；

7

其他可能危害关键信息基础设施安全、网络安全和数据安全的因素。

五

开展网络安全审查需要经过哪些程序？

Career In Business

1

网络安全审查办公室自向当事人发出书面通知之日起30个工作日内完成初步审查，包括形成审查结论建议和将审查结论建议发送网络安全审查工作机制成员单位、相关部门征求意见；情况复杂的，可以延长15个工作日。

2

网络安全审查工作机制成员单位和相关部门应当自收到审查结论建议之日起15个工作日内书面回复意见。

3

网络安全审查工作机制成员单位、相关部门意见一致的，网络安全审查办公室以书面形式将审查结论通知当事人；意见不一致的，按照特别审查程序处理，并通知当事人。

4

按照特别审查程序处理的，网络安全审查办公室应当听取相关单位和部门意见，进行深入分析评估后再次形成审查结论建议，并征求网络安全审查工作机制成员单位和相关部门意见，报中央网络安全和信息化委员会批准后，形成审查结论并书面通知当事人。

六

开展网络安全审查需要多长时间？

Career In Business

从上述网络安全审查的程序可以看出，如果不需要经过特别审查程序，一般审查经45个工作日即可将审查结论通知当事人；情况复杂的，可以延长15个工作日，即60个工作日。

如果需要经过特别审查程序的，特别审查程序一般应在90个工作日内完成，即在一般审查的45（60）个工作日基础上增加90个工作日；情况复杂的，特别审查程序的用时还可以延长。

另外，网络安全审查办公室要求提供补充材料的，提交补充材料的时间不计入审查时间。

七

未通过网络安全审查须承担什么样的法律责任？

Career In Business

关键信息基础设施的运营者使用未经安全审查或者安全审查未通过的网络产品或者服务的，由有关主管部门责令停止使用，处采购金额一倍以上十倍以下罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。

开展数据处理活动的组织、个人不履行数据安全保护义务的，由有关主管部门责令改正，给予警告，可以并处五万元以上五十万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以上十万元以下罚款；拒不改正或者造成大量数据泄露等严重后果的，处五十万元以上二百万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五万元以上二十万元以下罚款。

违反国家核心数据管理制度，危害国家主权、安全和发展利益的，由有关主管部门处二百万元以上一千万元以下罚款，并根据情况责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

违反规定向境外提供重要数据的，由有关主管部门责令改正，给予警告，可以并处十万元以上一百万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以上十万元以下罚款；情节严重的，处一百万元以上一千万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处十万元以上一百万元以下罚款。

从事数据交易中介服务的机构未履行要求数据提供方说明数据来源，审核交易双方的身份，并留存审核、交易记录的义务的，由有关主管部门责令改正，没收违法所得，处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处十万元以上一百万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。

拒不配合公安机关、国家安全机关因依法维护国家安全或者侦查犯罪的需要进行数据调取的，由有关主管部门责令改正，给予警告，并处五万元以上五十万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。

未经主管机关批准向外国司法或者执法机构提供数据的，由有关主管部门给予警告，可以并处十万元以上一百万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以上十万元以下罚款；造成严重后果的，处一百万元以上五百万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五万元以上五十万元以下罚款。

除了上述行政处罚外，给他人造成损害的，依法承担民事责任；构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

（本文作者：盈科王俊林、石陇辉律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

案情简介

申请人何某某对广州市某化妆品有限公司于第3类日化用品商品项目上持有的“美小洁”商标（以下称“争议商标”）提出无效宣告，申请人认为：争议商标与其在先使用的标识构成使用在类似商品上的相同商标，系恶意抢注申请人在先商标，侵犯了其在先权益。

广州市某化妆品有限公司对于申请人的无效宣告理由不予认可，委托北京市盈科律师事务所汤学丽律师团队进行答辩。

办案经过 

本案代理人承办后，首先对于案卷材料进行了全面的查阅，发现申请理由中，申请人虽然主张争议商标侵犯其在先权益，却并未明确地主张系何种权益、具体系某标识，也并未提交相关证据证明其主张。

故代理人对此回应，申请人提交证据不充分，申请理由不明确，此项申请理由不成立，根据在案证据无法证明争议商标侵犯了申请人何种权益。

相同商标是指:

在同一类商品中使用商标文字或图案完全一样的标记的商标。

本案中，申请人主张争议商标“美小洁”与其在先使用的标识“洁小美”构成使用在类似商品上的相同商标，并提交了相关使用证据。我们可以明显地发现二者文字顺序不相同，表达含义不同，明显不属于相同商标。

其次，关于申请人主张的“恶意抢注”观点，经过代理人对申请人提交证据的仔细研究发现，申请人提交的证据既没有形成时间，证据内容也无法表明其于何时进行了实际的使用。故，代理人认为，申请人提交的证据并不能证明其于争议商标申请日前进行了何种使用，也不能证明其已于争议商标申请日前取得何种知名度。因此，争议商标不构成对申请人所主张标识的抢注。

综上所述，争议商标的注册既没有侵犯申请人的在先权益，也不构成对于其主张标识的抢注，经国家知识产权局审查裁定，争议商标予以维持。

案件总结

本案中广州某化妆品公司持有的商标被提起无效宣告后，第一时间联系到北京市盈科律师事务所，经过汤学丽律师团队代理人的专业分析，并形成书面文件提交后，成功使得合议组采纳我方观点，对于争议商标作出了予以维持的决定。由此可见，诸位商标权利人在遇到类似情况时请不要慌张，可以第一时间咨询、联系专业律师，通常能够得到专业的答复并对于之后如何应对提供一定的指导和建议。

商标权人在商标使用的过程中，如果遇到了需要维权的情况，也可以尝试及时寻求专业律师的帮助，其掌握的系统、全面的法律知识将会为商标权人的维权之旅增添帮助。

本文作者：盈科李楠律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室

“3.15护农行动”由“红盾护农”发展而来，是原国家工商总局实施农资市场监管，护航三农发展的一项重要工作，其目的在于严厉打击五种重点违法行为，北京盈科（成都）律师事务所高级合伙人肖敬双律师受邀参与四川农村日报、南方农村报、农财宝典等多家媒体“3.15”专题采访并撰写专业文章。

Part.01

案例1维权启示                  

TF公司侵害LD公司植物新品种权案，作为当时四川地区侵害植物新品种权纠纷案中判赔金额最高的案件，同时被成都法院、最高人民法院评选为典型案例，此次案件有众多地方值得我们学习、思考，也给予广大种子企业、种业工作者带来多方面的启示。

启示一:公司老板、员工一定要有知识产权保护和维护的意识。

肖敬双律师代理的好几起案件都是公司员工在跑市场时无意间发现了侵权线索，回去后及时向公司反映，公司立即核实并联系律师协助保全证据才能顺利维权成功。如果没有维权意识，员工发现侵权不向公司反映或者公司没有及时采取行动，等到侵权已造成销售额下滑时再想办法，可能就为时已晚。“种子销售具有很强的季节性，销售季节已过再想取证就很难。”

启示二：客观事实与法律事实之间不一定划等号，搜集证据时要注意。

植物新品种案件由于涉及到取证、送检等环节，企业在准备证据时不能仅凭自己的理解或者行业的一般理解去收集证据，应该在专业律师或者有维权经验的人的指导下进行，符合实际的制定维权方案，全面细致地开展证据收集、整理工作，否则获得的证据不符合法律规定，不仅浪费企业人力、财力，还耽误维权进度，甚至可能导致销售季节已过错过该年度取证最佳时间。 

启示三:不同的维权途径并不相互排斥，品种权人不必担心“顾此失彼”。

在决定对潜在侵权行为进行打击时，有的品种权人会担心选择了其中一种会影响到其他维权活动的进行，因而陷入是向农业执法部⻔举报还是通过诉讼途径维权的选择困境中。肖敬双律师表示，不同的维权途径并不相互排斥，向农业部⻔举报并不影响⺠事诉讼的进行。不仅如此，农业执法部⻔在执法中所获得的证据还可能得到法院的确认，增强诉讼中证据的证明力。

启示四:知识产权保护工作要提前进行，能早尽早。

公司的知识产权保护工作要提前进行，比如:品种权保护的申请，能早尽早;商标权、著作权、外观设计专利权等知识产权的保护也要加强。

有些行为不一定侵犯植物新品种权，但可能侵犯公司的商标权、产品的外观设计专利权或企业的名称权，此时维权仍可进行。

Part.02

案例2“被生产”平反昭雪案启示  

2020年9月，TF公司收到合肥市中级人民法院的传票，莫名其妙成为被告。JGMX公司起诉TF公司称其与经销商HF以多种名义包装、销售“黄华占”水稻种子。三份公证书证明了公证处在凤阳县三个农资销售点购买到了标有TF公司名称、地址、注册商标的水稻种子。

没有实施侵权对TF公司而言是消极事实，消极事实应该如何举证证明呢？

TF公司在代理律师的工作下，反被动为主动，将查明实际侵权人当作己方的证明责任，就他人假冒TF公司名义销售“黄华占”水稻种子一事以刊报的方式发布了维权声明，并向相关主管部门进行行政举报、向公安机关进行刑事报案，请求行政部门和公安机关查明侵权种子的来源并给予违法行为人相应的处罚。

 最终，凤阳县农业农村局查明本案的实际侵权人为WF公司，代理律师将举报、刊报及凤阳县农业农村局查明案件事实的相关证据递交二审法院。TF公司如愿胜诉，二审法院驳回了JGMX公司要求TF公司承担侵权责任的全部诉请。

 WF公司假冒TF公司名义销售假种子，导致TF公司被种子的权利人追责。

肖敬双律师认为这实则侵犯了TF公司的企业名称权、名誉权、商标专用权等权利，可以按照相关法律规定向行为人主张相应的法律责任，比如停止侵害、消除影响、赔偿损失等。如有其他市场主体日后因类似情况被起诉，也可采取撰写声明、进行行政举报、进行刑事报案/控告、提起民事诉讼等方式，一方面通过声明的方式向公众澄清自己名称被冒用的事实，避免、减少损失的扩大，另一方面在行政机关通过调查将实际侵权人查实后可避免承担侵权责任，在之后向行为人主张侵犯企业名称权的案件中才有支撑自己主张的证据。

对于农作物种子，我国建立了从品种研发、品种审定、品种保护、种子生产、种子销售的全套法律法规体系。这些法律法规虽然将大部分的涉农违法行为交由地方各级农业行政主管部门进行监管处理，但对于扰乱市场秩序情节严重的违法行为，也可由公安机关予以管辖，追究违法行为人的刑事责任。

肖敬双律师表示，WF公司冒用TF公司销售假种子的行为，不仅侵犯了TF公司的名誉权、名称权、JGMX公司的植物新品种权，还严重扰乱了种子市场秩序，威胁到了农民的用种安全，其行为已经涉嫌犯罪。为此代理律师将此事举报到侵权种子销售地的农业行政主管部门、公安机关，借助公权力的调查使本案的实际侵权人浮出水面，化被动为主动，最终使案件事实得以查明，TF公司的侵权嫌疑得以洗清。

此外，权利人在面对侵权种子来源不明、侵权主体无法确定的情况时，也可以拿起法律武器。“可以通过终端溯源，如通过侵权种子的使用者或终端销售者进行取证、维权，或通过民事诉讼、行政举报、刑事报案的方式查明实际生产、经营者。”肖敬双律师说道。

Part.03

今年3月1日生效实施的《种子法》的主要修改内容及影响

（一）扩大了植物新品种保护范围

新种子法规定将植物新品种保护范围由授权品种的繁殖材料延伸到未经许可使用授权品种繁殖材料获得的收获材料，凡涉及由未经许可使用授权品种的繁殖材料而获得的收获材料，应当得到植物新品种权所有人的许可。

修改意义：在实践中，繁殖材料、收获材料和直接制成品的范围界定因植物种类和用途会有所不同。一般来说，杂交植物的繁殖材料与收获材料界限比较明确，收获材料一般不能再作为生产用繁殖材料使用。例如，对杂交水稻品种来说，杂交种子是繁殖材料，生产出的稻谷是收获材料。而对于常规作物和无性繁殖的植物来说，繁殖材料和收获材料界限比较模糊，大多数情况下，收获材料可以用作生产性繁殖材料。例如园艺作物品种，一般来说种苗或枝条是繁殖材料，果实是收获材料。新种子法将品种保护范围扩大到收获材料，一是防止实际中利用繁殖材料与收获材料之间存在的边界模糊，比如将收获的常规小麦作为种子销售的情况；二是给品种权人行使权利和收集证据提供更多的机会，比如在繁殖材料销售或使用阶段，品种权人没有发现侵权或者没有机会行使权利的情况下，在收获材料销售或仓储等环节还可以收集证据和主张权利。

（二）扩展植物新品种保护环节

新种子法与原种子法相比，品种权保护环节由原来的四个扩展为八个，增加了“为繁殖而进行处理、许诺销售、进口、出口、储存”五个环节。

修改意义：为品种权人提供了更多主张权利的机会，减少维权举证难度，对侵权行为构成全链条打击。

（三）建立实质性派生品种制度（EDV），实施延伸保护

新修改的种子法借鉴国际植物新品种保护公约1991文本，引入了“实质性派生品种”制度。实质性派生品种是指由原始品种实质性派生，或者由该原始品种的实质性派生品种派生出来的品种，与原始品种有明显区别，并且除派生引起的性状差异外，在表达由原始品种基因型或者基因型组合产生的基本性状方面与原始品种相同。

修改意义：实质性派生品种制度的引入，既表达了国家保护原始育种创新，遏制“剽窃育种”的决心，也为植物新品种的后续改良和推广应用建立了合理的利益分享机制。值得注意的是，修改后的种子法虽然在法律上确立实质性派生品种的保护制度，但是具体实施步骤和办法还有赖于国务院制定出台相关规定才能落地实施，拥有实质性派生品种的育种家，应注意相关规定的具体实施时间，依法加快申请，利用好国家政策法规。

（四）强化侵权赔偿力度

新种子法明确将故意作为惩罚性赔偿的构成要件；在权利人的损失或侵权人获得的利益或品种权许可使用费可以确定的情况下的赔偿数额上限，由三倍提高到五倍；在损失、获利、许可费难以确定的情况下的赔偿数额上限，由三百万元提高到五百万元

修改意义：通过加大惩罚性赔偿数额，提高侵犯植物新品种权行为的威慑力和违法成本。此举对打击侵权行为，将起到明显的震慑作用，同时有利于形成不敢侵权，不愿侵权，自觉遵守品种权保护规则的良好社会风气。

（本文作者：盈科肖敬双律师 来源：微信公众号 盈科成都律所）

导言

数据采集一般有主动采集、自动化采集、向第三方购买这三种方式，上一期我们介绍了主动采集的合规要点。自动化采集涉及网络爬虫以及同类软件的合法使用，往往是数据合规的焦点和难点。本期我们将以某信息有限公司为例讲解自动化采集数据的合规风险和要点。

某信息有限公司自动化采集数据情况

根据某信息有限公司公开披露信息，其产品用于商业大数据业务领域，自动化访问采集的数据类型主要包括工商信息、企业公开经营信息、司法诉讼信息、知识产权信息等。公司直接向数据供应商采购的数据进入其数据库前会进行打标处理，从而统计出直接采购比例。除了最为基础、使用率最高的工商数据之外，公司从其他多种数据供应商获取更多元化种类的企业公开数据以对工商数据进行良好的补充，为用户提供企业关联图谱、舆情监控、风险监控、商标及专利信息、深度报告等多种数据查询、挖掘和智能分析服务。

某信息有限公司自动化采集的网站主要为全国各工商网站、各省律师事务所信息披露网站、各省社会组织信息网、各级人民银行官网，主要是政府机构等公开信息披露的平台。

为确保自动化数据采集的全过程的数据合规性，某信息有限公司采取了如下措施：

（一）数据采集前完成合规评估：包括获取数据的主要类型、被采集网站是否为政府公开信息网站或商业性网站、被采集网站是否具备 Robots 协议或公示条款限制自动化采集、网站是否具备自动化采集限制措施、自动化采集数量及频率是否影响采集对象网站的正常运行等核心因素。

（二）公司内部明确外部数据自动化获取的管理流程：由需求部门、数据采集团队和法务进行审核后实施。

（三）定期检查被采集网站的规定是否变化：公司制定了相关的管理制度及流程以管理自动化访问工具。通过对自动化访问工具的代码扫描，以识别是否存在正在运行的自动化访问工具所实际爬取的网站范围超出公司自行维护的自动化访问网站清单的情况。

（四）聘请律师事务所提供企业数据管理及信息系统合规相关的法律服务并出具《关于上海某信息有限公司数据安全管理的尽职调查报告》。

数据自动化采集措施（网络爬虫技术）简介

网络爬虫技术（WebSpider，也称网络蜘蛛）的本质是通过浏览指定的网络页面，根据事先编辑好的规则抓取、处理、融合相应网络内容，再将该内容进行备份、建立索引并存储到自己的服务器中。爬虫技术最早是网络搜索引擎的关键性技术，在后期不断地技术迭代中，又细分为聚焦网络爬虫(Focused WebCrawler)技术、增量式网络爬虫(Incremental WebCrawler)技术以及深层网络爬虫(DeepWebCrawler)技术等，使得爬虫技术逐渐成为大数据公司或者SaaS类服务公司等新型互联网企业的宠儿。

当目标网站拒绝全部或者指定的网络爬虫时，网站服务商或所有者可以在网站程序的最开头部分写入一段代码，即 robots.txt 文件，以此标示限制搜索引擎爬虫机器人访问的信息：User-agent:用于说明搜索引擎网络机器人的名字；Disallow:用于说明不希望被抓取的网页或目录；“*”代表所有网络机器人；“/”代表所有目录；以“新浪微博”为例，其Robots协议设置如下：

根据“weibo.com”爬虫协议内容，微博运营者列明了只允许包括百度、360等八个搜索引擎网络机器人爬取网站内容，其他的网络机器人禁止爬取所有内容；所有的爬虫都可以爬取ads.txt文件（该文件用于规避和防止广告欺诈和域欺骗）。

自动化采集数据的风险点

根据我们对近年来涉及爬虫技术案件的梳理，我国法院往往以技术中立为原则，在不否定爬虫技术的合法性的前提下，对爬虫技术的设定和使用设立了严格的界限。我们认为，一方面是出于鼓励大数据产业发展和打破数据孤岛考虑，另一方面，不当使用爬虫技术则会造成侵权事件。因此，企业在采用爬虫技术采集数据时应当注意以下风险：

（一）不正当竞争风险

如前文所述，我们理解，Robots协议虽然名为“协议”，仅是一种网站程序编写的技术规范，并非法律意义上的协议或者合同，但在我国司法实践中，法院更愿意将其认定为一种约定俗成的商业道德。根据《反不正当竞争法》第二条第一款的规定：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。因此，违反 Robots 协议爬取数据虽然不会造成合同纠纷，但很可能会由于违反商业道德被认定为不正当竞争。比如在四川高院发布的2020年四川法院知识产权司法保护十大典型案例中²，字节跳动公司因未遵守Robots协议，大量抓取了腾讯公司及其关联的微信平台的数据信息，成都市中级人民法院审理认为，字节跳动公司通过规避他方对 robots.txt 文件的设置而抓取大量数据信息，其行为违反了商业道德及诚实信用原则，具有不正当性。

另外，目前市面上较为流行的企查查、天眼查等企业信息聚合平台，通过爬虫技术采集各个政府机构等平台和网站的信息，并经过信息加工最终给用户提供一个全面的企业画像服务，如果由于数据采集质量问题导致数据失真最终造成“被画像”企业名誉受损的，数据采集企业将会被认定为商业诋毁从而承担法律责任。比如，（2020）浙01民终4847号案件中，苏州朗动网络科技有限公司运营的企查查未审慎处理从国家企业信用信息公示系统中爬取出来的数据，错误披露蚂蚁微贷公司清算信息，最终一、二审法院均认定为构成商业诋毁和不正当竞争。

（二）刑事风险

根据某信息有限公司公开披露信息，其在数据采集前会针对被采集网站的是否具备Robots协议或公示条款限制自动化采集、网站是否具备自动化采集限制措施、自动化采集数量及频率是否影响采集对象网站的正常运行等核心因素进行评估。

我们理解，相比于忽略 Robots 协议内容，更值得引起重视的是，若利用技术措施伪装或者绕开目标企业的反爬虫设置进行数据爬取的，可能会直接触及刑法第285、286条规定的涉嫌非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、破坏计算机信息系统罪。例如2016年“车来了”通过爬虫伪装成乘客对深圳市谷米科技有限公司推出的实时公交查询软件“酷米客”进行长达两年时间的不间断爬取，最终导致“车来了”所属的武汉元光科技有限公司多位高管被认定为非法获取计算机信息系统数据罪予以刑事追责。

某信息有限公司特别说明了其爬虫脚本运行前，数据技术人员结合“Alexa”³数据评估目标网站一天的总访问量，以此计算自动化访问程序每秒的访问频率上限，并在自动化访问程序配置阶段对并发数和访问频率进行适当的限制。如果通过爬虫技术导致“被爬取方”的网站因负荷满载而无法访问，“爬取方”可能会涉嫌违反《刑法》第286条的规定构成破坏计算机信息系统罪。比如在（2019）粤0305刑初193号案件中，被告人开发的爬虫软件以每秒183次的频率访问访问“深圳市居住证系统”，导致“深圳市居住证系统”停止运行超过2小时，被认定构成破坏计算机信息系统罪并判处有期徒刑。

  合规要点-建立数据自动化采集评估机制  

根据《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》第17条第1款的规定，数据处理者在采用网络爬虫等自动化工具访问、收集数据时，应当评估对网络服务的性能、功能带来的影响，不得干扰网络服务的正常功能。同时，根据《数据安全管理办法（征求意见稿）》第16条规定，如当采用爬虫技术访问收集流量超过网站日均流量三分之一时，可能会被认为严重影响网站运行。因此，我们建议，企业在通过爬虫等自动化工具爬取数据时，应当在事前进行评估，评估内容主要包括：

（一）“被爬取方”网站是否具备Robots协议或反爬措施等；

（二） “被爬取方”网站性质、类型、日均流量；

（三）“被爬取方”数据类型、数量、频次。

除了事前评估，由于网站 Robots 协议的设定以及网站的流量、内容等不具有确定性，我们建议在启动爬虫工具后应当设置定期审阅、评估和校准程序，持续的跟踪自动化采集数据的合法合规性问题。

另外，为了防止数据瑕疵等问题，我们建议企业应该采取技术措施，交叉比对和验证通过爬虫采集的数据质量，定期评估和调整验证基准，尽量爬取政府官方公开数据源，避免因为数据失真导致的进一步侵权风险。

①：https://www.weibo.com/ robots.txt

②：腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯数码（天津）有限公司与北京字节跳动科技有限公司、成都天翼空间科技有限公司不正当竞争纠纷案

③：Alexa 中国免费提供 Alexa 中文排名官方数据查询、网站访问量查询、网站浏览量查询和排名变化趋势数据查询。Alexa 排名数据常用于评价某一网站的访问量

（本文作者：盈科廖江涛、刘家君律师 来源：微信公众号 盈科成都律所）