案情简介

原告：深圳市云创服装设计有限公司（以下简称“云创公司”）

被告：广东维耶斯服饰有限公司（以下简称“维耶斯公司”）、广东维耶斯服饰有限公司广州分公司（以下简称“维耶斯广州分公司”）、广州市花都区新华遇见服饰店（以下简称“遇见服饰店”）、广州市花都区新华佩珊服饰店（以下简称“佩珊服饰店”）、广州市从化街口俪旺采服饰店（以下简称“俪旺采服饰店”）

云创公司于2014年10月20日创作完成MAXRIENY奇幻城堡店铺形象，并于2015年8月21日取得该作品登记证书（证书登记号为国作登字-2015-L-00224713）。该店铺形象以“森林古堡秘境”为概念，透过中世纪装饰元素结合宫廷设计，表达超现实意境。店铺中的灰墙、试衣间、吊架等作品伴有古堡雕花的点缀创作出具有独创性的造型，整体装潢不仅富有美感，还能够起到区分商品及服务来源的作用。另外，原告还对其开发创作的十一款服装设计及宣传文案享有著作权。

被告未经许可，在其店铺装潢上采用了与原告相同的元素造型组合，并对原告享有在先著作权的服装进行抄袭、生产并销售。同时，被告还抄袭了原告宣传文案用于品牌推广。法院认为，被告侵权行为构成著作权侵权。

此外，原被告均从事女性服装设计及销售行业，经营地域范围也存在重合，为同业竞争关系。且原告的店铺装潢经持续广泛使用，在相关公众中已具有很高的知名度及影响力，被告明知原告存在在先权利，仍在其店铺中擅自使用与原告相似的店铺装潢，具备混淆可能性，构成不正当竞争。

办案策略及律师工作

PART/  03

接受原告委托后，根据当事人提供材料整理诉讼方案及工作流程：

一、前期勘察阶段<<<<

组织办案人员前往原被告双方实际经营服装店铺进行勘察，尤其是被告方开设不同区域的连锁店铺，初步判断双方店铺装潢构成相似程度，同时结合法院在先判例倾向从而确立管辖法院；

二、大数据检索阶段<<<<

根据前期勘察报告要点总结本案难点，诸如店铺装潢的权利属性是否构成著作权意义上的作品，如果是作品的类型应为建筑作品还是美术作品、以及对方复制行为是属于平面到立体的复制还是立体到立体的复制等一系列问题，以上理论问题在司法实践中在先判例作出价值性裁判要点，都需要根据实际的检索报告从而发现解决问题的路径；

三、诉前证据固定阶段<<<<

一方面与原告方公司设计人员多次沟通并搜集创作过程证据，同时搜集使用及知名度证据等；另一方面对被告侵权行为包括不限于店铺装潢的细节、服装款式、文案宣传等行为进行逐一固定；

四、组织诉前会议<<<<

根据当事人需求确定诉讼请求，比如是否需要将天虹商场列为共同被告，是否会影响原告公司与天虹商场的正常合作、是否有利于案件后续的执行等问题进行利弊分析提出专业法律意见，以便当事人进行决断。

五、以可视化形式向法官呈现案件事实、大数据检索阶段<<<<

团队采用PPT 、 EXCEL 等可视化、数据化、时间轴等形式，将原告主张权利基础与被告实际店铺装潢截图进行充分比对，对案件事实经过按时间顺序整理成时间轴等可视化的形式。

裁判要旨及结果

PART/  04

本案的难点在于店铺装潢是否应受到著作权法的保护，换句话说即店铺装潢是否构成著作权法意义上的作品及作品的类型，对于特有的店铺装潢的摹仿抄袭能否构成不正当竞争。

法院总结本案的案件争议焦点主要是：

1、原告是否对“MAXRIENY奇幻城堡店铺形象”、服装作品、宣传文案享有著作权；

2、各被告的行为是否构成对原告服装作品著作权的侵权；

3、被告维耶斯公司、维耶斯广州分公司的行为是否构成对原告宣传文案、天猫旗舰店的声明、面料图片的侵权；

4、各被告的行为是否构成不正当竞争。

律师团队根据上述争议焦点从以下方面进行论述：

一、原告对“MAXRIENY奇幻城堡店铺形象”、服装作品、宣传文案享有著作权<<<<

原告将含有“MAXRIENY”品牌店铺的设计效果图的作品向国家版权局进行了登记，并且相关邮件证据中显示该店铺形象设计的效果图、施工图等证明原告独立创作的过程。原告对“MAXRIENY奇幻城堡店铺形象”享有著作权。

原告通过电脑绘制的方式进行服装设计，并向国家版权局申请了著作权登记证书，因此原告对其服装作品亦享有著作权。

而原告的宣传文案来源于其品牌设计总监于2015年第十五届深圳服交会上接受记者采访时的发言，可视为其属于云创公司的口述作品，云创公司享有该作品的著作权。

二、各被告的行为已构成对原告服装作品著作权的侵权<<<<

首先，原告有证据证明其作品已经通过成衣销售的方式进行发表，且存在被告接触该作品的可能性。其次，被控侵权服装与原告服装虽然存在细微差别，但整体形态、设计元素及轮廓特征均一致，构成实质性相似。再次，服装设计类的美术作品虽然具有实用功能，但本案中涉案作品展示美感的部分可以在观念上与实用功能分离。

因此，各被告的生产、销售行为侵犯了原告服装作品的著作权。

三、被告维耶斯公司、维耶斯广州分公司的行为构成对原告宣传文案、天猫旗舰店的声明、面料图片的侵权、以可视化形式向法官呈现案件事实、大数据检索阶段<<<<

首先，原告与被告维耶斯公司、维耶斯广州分公司同属服装设计及销售行业，被告具备接触前述作品的可能性。其次，被告维耶斯公司、维耶斯广州分公司品牌理念中的词句与原告宣传文案中相关词句的表达构成实质性相似。同时，被告维耶斯公司的天猫旗舰店店铺的服装的展现方式及排列形式也与原告构成实质性相似。

综上，被告维耶斯公司、维耶斯广州分公司的上述行为构成对原告宣传文案、天猫旗舰店的声明、面料图片著作权的侵害。

四、被告维耶斯公司、维耶斯广州分公司的行为极易造成消费者的混淆，构成不正当竞争<<<<

首先，原告与各被告同属服装设计及销售行业，呈同业竞争关系。其次，原告的“MAXRIENY玛克茜妮”品牌在国内市场具有一定规模及市场占有率，享有较高知名度。再次，被告与原告在使用的店铺形象、装潢风格、宣传文案以及销售的服装款式上均构成实质性相似，足以导致一般消费者误认为是原告的商品或者与原告存在特定联系。

综上，被告维耶斯公司、维耶斯广州分公司的行为构成不正当竞争。

最终法院认定各被告侵犯了原告对于服装作品享有的著作权，被告维耶斯公司、维耶斯广州分公司还侵犯了原告对于宣传文案享有的著作权，被告维耶斯公司、维耶斯广州分公司生产、并在与原告近似装潢的店铺中售卖侵权服装，构成不正当竞争。一审法院判处被告名鹭公司停止侵权并赔偿原告云创经济损失及为制止侵权行为所支出的合理维权费用，二审法院维持该判决。

典型意义

PART/  05

店铺装潢权利保护的法律依据主要是《反不正当竞争法》第六条第（一）项关于“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第三条关于“由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的‘装潢’”的规定。

本案中，法院确认被告维耶斯公司、维耶斯广州分公司的服装作品和宣传文案与原告存在直观可见的多处相似，结合原被告为同一地域的同业竞争者，存在接触可能性这一事实，认定被告的行为已构成对原告著作权的侵害。

其次，由于原告对于店铺形象已办理著作权登记，因此审理中法院仍肯定了由灰墙、吊挂灯箱、屏风、雕花衣柜等道具组合形成的整体形象设计属于著作权法意义上的美术作品，结合被告维耶斯公司、维耶斯广州分公司在高度近似装潢的店铺中售卖侵权服装的行为，从同业竞争、混淆可能性、主观恶意等方面综合分析，最终认定被告的行为已构成不正当竞争，较好的维护了当事人的权利。

（本文作者：盈科刘雨函律师 来源：微信公众号 律师思维）

01

【案件简介】

A公司为世界知名的化妆品奢侈品牌。

2013年12月，A公司在第 3类上成功注册MM商标，核定使用范围为“香料; 香水; 香精油; 化妆品(不包括动物用化妆品) ”。

2020年8月，B商铺从C处购买了M香水（标有MM商标），B商铺与C无签订合同、发票等进货证明。C在与B商铺的聊天记录中曾经提供D公司进口商品的海关单（与M香水无法一一对应）。

2020年10月，A公司到B商铺购买了M香水（标有MM商标）。

2021年11月27日，A公司认为B商铺未经A公司的许可，使用了MM商标，侵犯了A公司的商标专用权，请求判令B商铺赔偿经济损失。

2021年12月，B商铺委托我们团队代理该案件。

02

【诉讼策略】

一、初步整理与分析

1. 证据初步整理：

A公司提交的证据按照证明目的可分为四类，第一类为商标档案/商标注册证，证明A公司享有MM商标权；第二类为使用证据，证明A公司使用MM商标；第三类为侵权证据，证明B商铺销售MM商标侵犯了A公司的商标利益；第四类为损失证据，证明B公司的侵权行为给A公司带来的损失。

B商铺现有证据为：B商铺与C微信聊天记录，包含了B商铺下单购买M香水的记录及D公司的海关单（与M香水无法一一对应）。

2.案件事实初步整理：

3. 案件初步分析：

（1）初步抗辩方案为A公司无实际使用证据故无需承担赔偿责任，虽然A公司享有MM商标权，但A公司提交的证据显示A公司仅在衣服、包包、鞋子等用品上使用“MM”商标，A公司没有在香水领域实际使用过“MM”商标的证据。同时本案也做好了对方提交使用证据户的减少赔偿的备用抗辩准备。

（2）本案合法来源的证据不充足。查找B商铺所销售的M香水是否为正品，官方告知现无消费者查询验证真伪通道。此外，查找代理商D公司的工商信息与资料，显示D公司的母公司为香港公司，无其他可借鉴的信息。

二、深度整理与分析

1. 证据深度整理：

（1）扩大搜索D公司的信息，通过微博检索到存在一个名字存在相对相似的D集团公司与A公司存在合作关系。合理怀疑D集团公司与D公司、D公司的香港母公司之间为集团关系。

（2）查找D集团公司的信息，D集团公司为法国公司，官网无显示集团其他公司的信息。

（3）查找D公司的香港母公司之间的信息，D公司的香港母公司无显示集团其他公司的信息。

（4）搜索D集团公司的新闻，检索到某政府机关走访D公司的新闻中披露了D集团公司与D公司的集团关系。

（3）重新搜索B商铺的旧手机中的微信聊天记录，C也发送过一份关于D公司的海关记录，与M香水一一对应。

2.案件事实深度整理：

3. 案件深度分析：

案件答辩要点变更为商标权权利用尽。

（1）D集团公司与A公司合作开发M香水，A公司授权D集团公司研发生产M香水并投放市场。2013年，D集团公司与A公司宣布建立独家合作关系，为M研制香氛产品。2015年，D集团公司对合作推出的首款M女性香氛进行宣传推广。2019年，D集团公司与A公司合作研发并推广新的香氛M 。经查询，百度百科及D集团公司官方网站上均标明D集团公司中经营的化妆水品牌涵盖了M。故，D集团公司与A公司建立了开发M香水的长期合作关系，A公司授权D集团公司研发生产M香水并投入市场。

（2）B商铺销售涉案商品来源于D公司，即D集团下的公司。B商铺从C批发购买M香水时，系C从D公司购买所得，并有C向B商铺提供《出入境检验疫入境货物检验检疫证明》《海关进口货物报关单》予以证明产品来源。另一方面，B商铺购进的涉案商品的外包装上明显标识了代理商为D集团公司。B商铺通过涉案商品外包装底部的条形码查询，也可以查到涉案来源于D集团公司。而D公司是D集团公司在上海开设的子公司。

（3） A公司在涉案M香水商品上的商标权权利用尽，B商铺转售涉案M香水不构成侵权。

商标专用权人本人或其被许可人使用注册商标的商品，一经投放市场，商标专用权即告穷竭，商标专用权人不能再限制其流通，否则，将会对妨碍交易秩序，影响市场流通。商标权权利用尽主要包括两个条件：一是商标标志没有发生变化；二是除商标标志之外的商品本身的条件没有发生变化，至少是没有变劣。本案中，涉案商标标志没有发生变化，涉案商品本身的条件没有发生变化，符合商标专用权用尽的条件。因此，当D公司将M香水销售给C后，A公司不享有禁止C在香水上使用M商标的权利，不能限制该M香水的流通，C及B商铺转售涉案商标的商品的行为不构成侵犯A公司注册商标专用权。

03

【 案件结果】

A公司撤回起诉。

04

【总结分析】

在对案件初步分析时，因案件相关证据不充足，案件已做好败诉准备，本人也决定了采取侵权减少赔偿的抗辩方案。但是客户非常坚定肯定的指出“产品一定是正品”也使得本人在承办案子中始终保留着一丝疑惑，于是抱着“哪怕只有1%关联的证据，也总比没有证据强”的想法，反复多次进行搜索与查找，最终找到了案件的突破口。

本案也反映了一个常见问题，零售商的交易习惯相对随意，所以在应诉时常常无法找到相关证据，本案中庆幸的是虽然B商铺的负责人虽更换了新手机，但其仍保留着旧手机，故而才能找到2020年的聊天记录，使得案件得以顺利进展。建议零售商应日常应做好保存相关交易往来，核查商品的来源，尽到合理注意义务以规避诉讼风险。

（本文作者：盈科纪岸玲律师 来源：微信公众号 律师思维）

·背景·

经验分析

对于刑民交叉的商标案件，权利人一般会有两种路径来获得赔偿，一是在刑事阶段提起刑事附带民事诉讼，二是等刑事诉讼结束后再在民事诉讼中请求民事赔偿。如果采取第二种方式，民事诉讼中涉及民事赔偿会涉及哪些问题呢？如果利用刑事案件得到的资料获得较高的民事赔偿呢？

根据参与办理的后续民事案件来看，可能会涉及以下几点：

01

刑事诉讼程序没有被提起公

诉或要求承担刑事责任，是否可以要求其承担民事责任？

刑事案件中犯罪的判断标准不同于民事案件中侵权的判断标准，刑事案件的证据要求达到“确实充分、排除合理怀疑”的程度，而民事案件的证据要求达到“高度盖然性”，两者存在很大的区别。故如果刑事诉讼程序没有被提起公诉或要求承担刑事责任，可能是其没有达到犯罪的标准，但并不代表其不侵权，不意味着其不需要承担民事责任。

02

刑事诉讼中主从犯的认定，

是否意味着民事责任的承担存在差异？

刑事诉讼中主从犯的认定，是根据各被告在共同犯罪中所起的作用大小不同来区分的。而民事案件中，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。刑事案件中主从犯，都是民事案件中的共同侵权人，应对权利人的损失承担连带责任。故刑事诉讼中主从犯的认定，不意味着民事责任的承担有所区别，在民事案件中，法院会判决侵权人共同赔偿权利人的损失。

03

 民事赔偿数额是否限于

刑事犯罪数额？

法院在确定刑事犯罪数额时只考虑侵权人的情况（主要依据查扣的情况），没有考虑权利人的情况（例如权利人及其商标的知名度等）。且刑事案件的证据标准与民事案件的证据标准存在差异，故不能简单将刑事犯罪数额作为民事案件的赔偿标准。

04

民事赔偿的计算方法

商标侵权案件中，《商标法》及其相关的司法解释对民事赔偿的计算方法做出了详细的规定，一般是从权利人的实际损失，再到侵权人的侵权获利，再考虑商标许可使用费用的合理倍数，最后法定赔偿。

权利人的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。侵权人所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。只要知晓注册商标商品销售减少量或者侵权商品销售量之一，以及注册商标商品的单位利润或侵权商品的单位利润之一，即可计算出权利人的实际损失或侵权人的侵权获利。

在民事赔偿的计算部分，刑事案卷会起到很大的作用。现场查处时，侵权商品的数量是确定的，且刑事案卷中会有侵权人的询问笔录，也会有一个确定的侵权商品数量。

最后，还需要考虑一下是否可以适用惩罚性赔偿。如果侵权人假冒权利人知名的注册商标，且完全以侵权为业，侵权获利巨大，符合惩罚性赔偿的适用条件，可以对其适用惩罚性赔偿。

（本文作者：盈科莫艳玲律师 来源：微信公众号 律师思维）

第一部分  国内电商平台知识产权侵权类型及判定
以热门平台淘宝、抖音为例，讲解了目前这两个平台上常见的侵权类型：
● 国内电商平台知识产权侵权类型1：（针对商标、专利、著作权）：
销售假冒或者仿冒产品

          以仿冒为例：

例1-1：

（七粮液与九粮液）

例1-2:

（正 面）

（背 面）

例1-3:

假冒或者仿冒行为的判定方法：一般先通过产品图或页面描述判断商家售假，然后进行测试购买，将正品与被投诉商品进行比对，出具真假对比分析报告。● 国内电商平台知识产权侵权类型2-1：
不当使用他人权利（商标）：滥用关键词
例：商品品牌属性描述品牌A，标题出现A+B品牌的描述内容，即可能存在滥用B商标的情况，B商标持有人可发起投诉。

● 国内电商平台知识产权侵权类型2-2：
不当使用他人权利（著作权）：盗用图片
例：在商家商品发布信息中，卖家未经授权使用权利人享有著作权的图片。
如权利人在官网或旗舰店公开发表展示的图片，商家未经授权就在商品发布信息中使用了官网或旗舰店的图片，可能存在侵权行为，著作权所有人可以发起此类型的投诉。

● 国内电商平台知识产权侵权类型2-3：
不当使用他人权利（著作权）：盗用他人美术作品
例：权利人享有美术作品版权的权利，若商家未经允许将其使用在商品上，且该商品不是该权利人所生产或授权生产的商品，此可能构成侵权。

不当使用他人权利的判定方法：一般可通过侵权店铺产品页面展示内容判断是否存在不当使用权利情况。

问题及解答

1

A公司采购正品后放到平台上销售，权利人以A公司未经授权销售其产品，是否构成侵权？平台如何处理这类投诉？

2

A公司采购正品后放到平台上销售，权利人以A公司销售产品的价格低于定价，是否构成侵权？平台如何处理这类投诉？

A公司采购正品后放到平台上销售以及销售价格低于权利人的市场指导价，不构成侵权，理由是权利人对外销售产品后，该产品上权利即用尽，权利人无权再干涉A公司的转售行为。至于A公司销售价格偏低，关键看权利人与A公司是否存在经销、代理等合作关系，权利人可从违约责任角度进行规制。

针对上述问题，平台已明确表示权利人以商家未经授权就销售我的产品的行为以及商家商品销售低于品牌方的定价的行为并非知识产权侵犯的问题。

第二部分  国内电商平台如何处理知识产权侵权行为

国内电商平台投诉途径：

商家被平台认定为存在侵权的后果（以淘宝为例）

《淘宝网关于出售假冒商品实施细则》

认定情节一般的标准：

（一）通过信息层面判断卖家出售假冒、盗版商品的；

（二）卖家实际出售的；

（三）为出售假冒、盗版商品提供便利条件的。

认定情节严重的标准：

（一）通过信息层面判断卖家大量或全店出售假冒、盗版商品；

（二）出售的假冒、盗版商品给消费者造成人身损害或财产损害；如：某卖家销售假冒某品牌浴霸，消费者在使用过程中该浴霸发生爆炸事故，造成消费者受伤或烧毁浴室，但该情形不包括浴霸本身的价值损毁。

（三）卖家所出售的商品依照《淘宝网商品品质抽检规范》规定，经品牌及版权抽检鉴定为假冒、盗版商品的；

（四）其他方式恶意规避平台监管出售假冒、盗版商品的；

认定情节特别严重的标准：

（一）经司法、行政机关认定卖家销售假冒、盗版商品，手段恶劣或数额巨大或造成严重后果的，或者被追究或可能追究刑事责任的。

如：根据司法判决已构成刑事犯罪的。

（二）卖家通过不正当方式或特定市场的卖家出售假冒、盗版商品，且影响恶劣的。

如：1.卖家反复使用他人账户多次出售假冒、盗版商品且造成恶劣影响；

2.卖家以其他方式恶意规避平台监管，并且全店或者大量出售假冒、盗版商品。

（三）卖家存在出售假冒、盗版商品的次数累计达三振的（特殊情形不计次，卖家在3天内出现的违反情节一般的违规行为视为1次）。淘宝网针对出售假冒、盗版商品实行“三振出局”制，即卖家每次出售假冒、盗版商品的行为记为一次，若同一卖家出售假冒、盗版商品的次数累计达三次的，则将被永久查封账户。如:淘宝网知识产权保护平台用户小张于3月4日对卖家甲进行投诉且投诉出售假冒商品成立，视为出售假冒商品一次；3月8日淘宝网平台通过信息层面判断卖家出售假冒、盗版商品，则该卖家甲出售假冒商品两次；4月11日卖家甲第三次收到淘宝网知识产权保护平台用户小李的投诉，投诉成立，此时卖家甲出售假冒、盗版商品累计达到三次，因此此次该卖家将被扣48分处理。常见的侵权后果是移除侵权链接，如出现上述情节严重或者情节特别严重的情况下可能出现扣分、查封账户的后果。

第三部分  

国内电商企业应对侵权策略

*建议商家分三步走：

申诉是企业应对投诉后需要重点推进的工作，以下提供申诉指引供参考：

因出售假货被判罚的应对方法：

情形1:

情形2:

情形3：

情形4：

不当使用他人权利被判罚的应对方法：

情形1：

情形2:  

情形3:

总结：被投诉侵权了，要积极应对！平台投诉只是权利人维权的其中一种手段，下一步可能是诉讼！

被投诉了，如经评估确实存在侵权，建议尽快下架侵权产品，如对侵权认定有异议，则应尽快进行申诉。对权利人来说，如通过平台投诉能有效制止侵权，也不一定会提起侵权诉讼。但如果商家被移除侵权链接后仍继续侵权，那么权利人提起诉讼的概率会大大提高。诉前，权利人可以通过平台轻易获取商家的身份信息，诉中，权利人通过向法院申请《律师调查令》获取平台的销量、销售时间等数据，并极有可能会在诉讼中主张商家存在恶意侵权而要求惩罚性赔偿。

（本文作者：盈科卢丹丹律师 来源：微信公众号 牟晋军律师团队）

专利权人在美国发现涉嫌侵犯专利的产品，想要寻求公权力介入以制止侵权行为，取得赔偿时，通常可以选择两种应对方式，一种是向美国国际贸易委员会提起调查申请；另一种是向美国当地法院提起专利侵权诉讼。

第一种情况下，美国国际贸易委员会（United States International Trade Commission, ITC）能够依据《美国关税法》第337条启动调查，即大家耳熟能详的337调查。第二种情况下，美国联邦地方法院对于涉及专利权、植物新品种保护等诉讼具有专属管辖权，专利权人可以向相应的美国联邦地方法院提起诉讼。本文将主要针对此类专利诉讼当中，关于侵权判定标准、审理形式、特别程序部分，进行介绍。

侵权判定标准

美国法院认为涉案专利的某项或某几项权利要求的全部技术特征，均能在被诉侵权产品中体现，此时的被诉侵权产品完全落入权利要求范围内，即构成专利侵权。该标准与我国判断专利侵权中的全面覆盖原则相同。

若根据全面覆盖原则，被诉侵权产品落入涉案专利权利要求的字面读取范围内，则还需考虑是否可主张适用逆等同原则。即被诉侵权产品的某个技术特征实质上并未利用涉案专利说明书所公开的技术手段，则被诉侵权产品仍未落入涉案专利的保护范围。

倘若被诉侵权产品的某个技术特征并未落入涉案专利的字面读取范围内，则必须再检视该技术特征是否可主张适用等同原则。即将该技术特征与涉案专利权利要求中相应特征进行比对，判断二者之间是否通过实质等同的技术手段，发挥实质等同的功能，并能够达到实质等同的技术效果，以此作为判断侵权的标准(If two devices do the same work insubstantially the same way, and accomplish substantially the same result, theyare the same, even though they differ in name, form, or shape)。该标准在美国最高法院1877年的Machine Co. v. Mruphy案中被提出，并沿用至今。

在适用等同原则时，需要判断是否主张适用禁止反悔原则。在专利申请或维护阶段，专利权人为维持专利有效性，有可能自愿放弃或限缩其权利要求的范围。在专利诉讼阶段，专利权人须按照其曾放弃或限缩后的标准主张权利要求的保护范围，不得反悔而主张其原始保护范围。

陪审团还是法官

美国诉讼程序中，陪审团的存在是与国内法院审判程序迥然不同的一大特点。根据美国联邦宪法规定，凡属于普通法诉讼且诉讼目标额度超过20美元，诉讼任一方当事人均可要求本案由陪审团审理，有陪审团审理的审判被称为jury trial。此时由陪审团进行事实认定，由法官负责适用法律。若各方当事人不申请由陪审团审理，该诉讼即由法官直接审理，被称为bench trial。此时则由法官全权负责事实和法律部分的审理。

在专利权人的诉讼请求包括被控侵权产品的生产者、销售者等负担损害赔偿责任时，该损害赔偿的性质属于普通法，则当事人具有申请陪审团审理的权利。原告若欲申请陪审团审理，应于起诉状中提出；被告若欲申请陪审团审理，应于收到起诉状后十日内，以书面形式向法院提出申请。

对于被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围，属于事实认定的范畴，因此该部分由陪审团认定。在此过程中，法官有权认定各方当事人出示的证据是否与本案的待定事实存在关联，陪审团只能够参考法官认可的该部分证据。

特别程序——马克曼听证

在专利侵权诉讼中，对于专利权利要求范围的界定往往是双方存在争议较大的部分。当各当事人对于专利要求的保护范围意见不一时，应由法院对此先行界定，并将确定后的保护范围交由陪审团，由其决定被控侵权方的产品或方法是否落入该保护范围。

这一程序被称为马克曼听证，源自于1995年Markman v. Westview Instruments, Inc.案件。为了缩短陪审团不必要的等待时间，节约司法资源，法院可以在陪审团开始审理前，召开听证程序，先行界定涉案专利相应的权利要求的用语含义以及保护范围。法院可以根据案件的实际情况，采用不同方式进行马克曼听证。例如法官可以通过各方递交的证据，采用书面审理的方式解释权利要求的范围；也可以在审判程序前召开由各方参与的调查会议等。

在马克曼听证中，除专利的说明书、权利要求书、专利申请和维护过程中的答复文件等作为关键证据须提交法院外，当事人还往往通过专家证人提供专业证词来支持己方观点。另外，当事人还可以向法院提交教科书、专业论文、专业书籍等，作为判定权利要求保护范围的证据。

（本文作者：周雨桐 来源：微信公众号 牟晋军律师团队）

知识产权惩罚性赔偿的适用

我国现行的民事损害赔偿责任往往遵循填平原则，即以填补权利人损失为根本目的。但是由于过去很长一段时间，知识产权案件具有维权周期长、举证困难、赔偿低等种种特点，权利人往往维权困难、且积极性不高。在知识产权案件中引入惩罚性赔偿制度，可以有效打击侵权行为，保护权利人，营造良好的营商环境，因此知识产权惩罚性赔偿制度应运而生。

我国惩罚性赔偿制度初见于1993年《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条，其中规定了商品或服务欺诈的“双倍赔偿”规则。此后，2009年《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条也有“十倍赔偿”或“损失三倍赔偿金”的规定。

在知识产权领域首次引入惩罚性赔偿制度的是2013年修正的商标法。2013年的《中华人民共和国商标法》第六十三条首次出现“一倍以上三倍以下”的惩罚性赔偿规定；2015年修订的《中华人民共和国种子法》第七十三条规定了“一倍以上三倍以下”的赔偿；然后到了2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条亦对侵害商业秘密行为增设了“一倍以上五倍以下”的赔偿规定。

民法典将散见在各专门法中的惩罚性赔偿规定进行了协调、归纳和丰富，并在民事责任承担方式条款中专门予以规定，为惩罚性赔偿制度在其他民事领域中的适用预留了空间。

2020年11月11日修正的《中华人民共和国著作权法》第五十四条增设了“一倍以上五倍以下”的惩罚性赔偿。

2020年10月17日修正的《中华人民共和国专利法》第七十一条也正式确定了惩罚性赔偿制度，同样是一倍以上五倍以下。

2021年3月3日，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿司法解释》发布，为惩罚性赔偿的适用规则提供了详细指引。

至此，我国惩罚性赔偿制度经历了从无到有、从初步确立到加速发展的过程。

《中华人民共和国民法典》第1185条：故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

也就说不单单是前文介绍的商标、反不正当竞争、专利、著作权可以请求惩罚性赔偿，只要是这七类知识产权专有权利均有适用惩罚性赔偿的空间。

关于故意、恶意的认定

民法典规定惩罚性赔偿的主观要件为故意，商标法第六十三条第一款、反不正当竞争法第十七条第三款规定为恶意。在民法典颁布后修改的专利法和著作权法均规定惩罚性赔偿的主观要件为故意。

民法典是上位法，商标法和反不正当竞争法虽然修改在前，但对其所规定的恶意的解释也应当与民法典保持一致，因此在最高人民法院发布的《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的理解和适用中表示对故意和恶意的含义应当作一致性理解。

故意的法定要件:

《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条规定：对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。   

对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：   

（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；   

（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；   

（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；   

（四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；

（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；

（六）其他可以认定为故意的情形。

（2019）粤民再147号 欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案

华升公司作为同行业经营者，在明知欧普公司及其商标享有较高的知名度和美誉度，且明知“欧普特”商标在灯类商品的注册申请被驳回的情况下，仍故意将“欧普特”商标注册在其他类别并使用于灯类商品上，主观恶意明显。

（2019）浙01民终5872号 五粮液公司与徐中华等侵害商标权纠纷案

被告多次实施针对五粮液相关商标的侵权行为被予以行政处罚，且持续侵权至各被告因刑事案件被抓获时止，被法院认定为故意。

上述情形，虽然不在法定五种情形之内，但是同样可能在司法实践中被法院认定为故意。

关于情节的认定:

《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第四条规定：对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。   

被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：   

（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；   

（二）以侵害知识产权为业；   

（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；

（四）拒不履行保全裁定；

（五）侵权获利或者权利人受损巨大；   

（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；   

（七）其他可以认定为情节严重的情形。

（2019）最高法知民终562号 广州天赐公司等与安徽纽曼公司等侵害技术秘密纠纷案

该案系最高人民法院作出判决的首例知识产权侵权惩罚性赔偿案。

被告无正当理由拒不提供财务账册和原始凭证，导致本案最终无法查明全部侵权获利，构成举证妨碍，加重情节。该案判决充分考虑了被诉侵权人的主观恶意、以侵权为业、举证妨碍行为以及被诉侵权行为的持续时间、侵权规模等因素，适用了惩罚性赔偿，最终确定了法定的惩罚性赔偿最高倍数（五倍）的赔偿数额。

（2019）粤民再147号 欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案

灯类产品属于国家强制认证产品，超范围生产导致产品质量不合格极易引发安全事故，损害消费者利益，影响社会公共安全，法院认定其为加重情节。

关于基数的确定：

如果惩罚性赔偿的“基数”无法确定，即使主客观要件均符合要求，依然会因“基数”无法确定从而无法适用惩罚性赔偿。因此，惩罚性赔偿“基数”的计算对于惩罚性赔偿的适用至关重要。

根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第五条: 人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。   

前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。   

人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，依法追究法律责任。

在实务中，前述数额往往并非是可由证据直接证明的明确数据，需要法院结合原、被告提交的财务数据、销售数据、宣传内容、利润贡献率、侵权程度、侵权行为与损失之间的因果关系等酌情计算或估算。

实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，可以以许可费确定基数:

 （2019）粤民再147号 欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案

根据现有证据，权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定，故欧普公司主张以涉案商标许可使用费的倍数合理确定本案赔偿数额。

知识产权惩罚性赔偿数额倍数的确定

最高人民法院在知识产权侵权惩罚性赔偿第一案的解析中有过具体解释，侵权情节认定为严重时可适用两倍惩罚性赔偿，情节比较严重可适用三倍惩罚性赔偿，特别严重时可适用四倍惩罚性赔偿，情节极其严重时，如满足“直接故意、完全以侵权为业、侵权规模大、持续时间长、损失或获利巨大、举证妨碍”等认定要件，则可以适用五倍惩罚性赔偿，以此构建惩罚性赔偿倍数与侵权情节严重程度之间的一般对应关系。

需要指出的是，填平性赔偿数额即基数和惩罚性赔偿数额应当分别单独计算。也就是说，如果惩罚性赔偿的倍数确定为1倍，那么被诉侵权人承担的赔偿总额应当为填平性赔偿数额加上惩罚性赔偿数额之和，即为基数的两倍。

1、原告销售及利润数据的举证要点

销量流失：原告可通过提供侵权前后的财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、销售专户银行流水等，计算公司被侵权前后的销售收入或当年的预期销售目标的差额。

“阿迪达斯公司与阮国强等侵害商标权纠纷案”案中法院选取189元/双正品鞋单价作为计算依据（对阿迪达斯公司最为不利的正品鞋单价），采信阿迪达斯公司提供的2017年度会计报表所显示的50.4%的毛利润率，并将正邦公司第三次被查获的6050双鞋帮计算为销售量，最终以阿迪达斯公司经济损失345779.28元的三倍确定了1037337.84元的赔偿数额。

2、被告销售及利润数据的举证要点

财务、销售数据资料；平台的销售数据，如销量和评论数；被告网站、微信公众号宣传资料、媒体报道中的销售宣传数据；向税务部门、工商部门、海关部门、上级监管机构、行业协会等报送的数据；被行政执法人员查处的产品数量及价格等

3、第三方公司销售及利润数据

同行业企业的年度报告、公开宣传数据，国家行政主管部门、行业协会、第三方平台等发布的统计报告或者行业报告显示的销量及行业利润。

在“小米科技公司等与中山奔腾公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中，原告通过提交国内两大电器上市公司美的、格力的年度报告，主张参照适用小家电行业的毛利率，最终得到了法院的认可，最终以中间数33.35%作为本案被控侵权商品利润率。

（本文作者：盈科谢艺源律师 来源：微信公众号 牟晋军律师团队  ）

 知识产权无论是作为人类创造性智力成果的著作权、专利或商业秘密等还是区别性商业标志的商标等，其与其他民事权利的区别性特征是它以一种无体状态的信息存在于世。作为能为人感知的信息，它能同时为多人占有且在使用过程中不存在任何意义上的物质损耗，所以它不同于有体物可通过占有的方式公示权利边界，法律仅需要对有体物的占有状态确认其所有权即可；它也不同于有体物会使用殆尽，法律无需对有体物规定物权期限，物的使用寿命即是其物权期限。故知识产权的保护模式不能完全按照物权的保护模式进行，其多人占有的可能性决定知识产权权利人必须通过法律确认的方式对其知识产权进行公示并清楚、明确、完整的表明权利范围从而划清个人与公众的权利边界，否则会因知识产权权属归属状态及权利范围不清导致个人与公众无所适从；其不会因使用而自然耗尽的特征决定法律不能无限制的赋予知识产权权利人无限期的权利，以免导致专利人和社会公众利益的失衡，阻碍社会进步。

       信息的价值在于传播和使用，只有越多的人传播和使用，该信息才会变成有价值的信息，良法能促进有价值信息的传播和使用，这是社会公众的福音；但有价值的信息不会凭空产生，它需要法律制度去激励其生产者开创性思维，毕竟知识生产者也是食人间烟火者，正所谓“给天才之火，加利益之油”【美国律师、哦，美国唯一获得过专利（专利号US6469）的美国总统林肯语】，这是知识产权制度构建的基础和目的。促进整个社会文化艺术和科技进步是目的，保护知识生产者生产知识的积极性是手段，知识产权制度就是平衡权利人利益和社会公众利益的艺术。只有通过法律衡量的知识产权，才能得到法律的保护，才是有力量的知识产权。

（本文作者：盈科廖保民律师 来源：微信公众号 知产律量）

知识产权纠纷尤其是专利侵权纠纷对当事人来说是很专业的，对专利诉讼做得比较少的非专利律师来说也是如此。代理被告的非专业律师所提出的抗辩理由大部分停留在“在先使用”抗辩，但不知如何组织在先使用证据；或“在先专利”抗辩，但找不出在先专利；又或“合法来源”抗辩，但又不太明了法律对“合法来源”抗辩证据的要求，始终不太敢对设计特征或技术特征进行比对，因不知道如何比对，不知道判断专利侵权的原则是什么，专利相同或近似的判断标准如何把握，尤其对近似判断标准把握不准，不知道司法实践中两者到底多大比例近似构成专利法上的近似，甚至不知道是将被控侵权产品和原告所称专利产品比对还是将被控侵权产品与原告专利证书上的设计特征或技术特征比对。

2020年底，我同事带着其客户颜总拿着法院传票来律所办公室找我。颜总刚一落座就把从法院收到的原告方递交的诉讼材料往桌上一放，顺手拿出两个极为相同的塑料饭盒给我看，急切地问：“廖律师，我这个饭盒（如上图）侵权不侵权，对方17年在苏州中院告过我，我赔了对方钱。我以为事情就结束了，现在她又来告我，还在全国各地告其他工厂，同行都很烦她，她的专利其实市场上早就有了……我每个月有二三百万的销售量，这要停止生产，我损失大了……”。我瞄一眼颜总手里拿的那两个饭盒，两者基本一致，我能理解颜总的急切心情。”您苏州中院的判决书拿来了吗”，“没有”颜总回答。“颜总，您等等，我看看原告的诉讼材料再说”，我一手拿起原告方厚厚的诉讼材料，迅速地扫了一眼证据清单：专利证书和缴费单都有，权利主体没问题；专利评价报告也有，无效审查决定书也有四份，专利状态很稳定；网上侵权购物公证也有，我方的被控侵权行为也固定了；还附了原告指控其他人为被告的广州知识产权法院等多地法院的民事判决，但我没看到颜总公司为被告的苏州中院的判决书。回到原告起诉状，我找到对方的专利号（ZL201530172658.6）迅速在手机专业网站上搜寻了起来，发现专利证书中的产品图片和证据清单中专利证书同一色的复印件不同，专利证书上的图片为半透明一色的饭盒，从盒身能看到里面的内置隔层，而被控侵权产品从盒身不能观察到里面的内置隔层；专利产品图片从盒盖上也不能清楚看到内置隔层的分格数和底面花纹，而被控侵权产品可以。看到这里，我心里有底了。报价阶段，虽然我们律师费报价比原告律师费贵了六倍，但相对于其他专业律师，我们的报价不高也不低，还是比较合理的。颜总没有还价就与我们签了委托代理合同。

      最终宁波中院的（2020）浙02民初1087号民事判决书出来了，我们赢了。对方不服上诉，并提交了苏州中院的（2017）苏05民初736号民事判决书（很奇怪，我一直纳闷对方为啥一审不提交），认为应该同案同判。我看了一下苏州中院的判决书，确实是相同的原被告、相同的专利、相同的被控侵权产品。我再仔细看判决内容，颜总当时请的律师主张：涉案专利保护范围不明确，被控侵权产品与涉案专利设计不近似，故不构成侵权。压根没提：透明不透明、花纹不花纹的问题。我想难道要让苏州中院法官来做被告颜总的代理人指出两者的不同，判颜总公司赢吗？这也有违法官中立的立场啊，这也许是同案不同判的原因吧。当然，浙江省高院做出了(2021)浙民终686号判决书维持了一审判决。

（本文作者：盈科廖保民律师 来源：微信公众号 知产律量）

一、SEP诉讼中的禁诉令

禁诉令（anti-suit injunction，ASI）是禁止一方提起外国诉讼的法院命令。禁诉令主要由普通法司法管辖区的法院发布，例如英国和美国法院。它们的起源可以追溯到15世纪的英格兰。从技术上讲，ASI对域外法院没有直接影响，原因是，ASI仅针对外国诉讼中的原告，而不是外国法院。在跨境诉讼中，ASI是一个非常强大的工具，因为一旦违反ASI，可能会使诉讼人在发出禁令的国家受到严厉的处罚。

在无线通信技术领域，由于SEP专利通常包含了各个国家专利组成的专利组合（family），因此，在涉及SEP许可费率的诉讼中，某一个国家的法院有可能会对全球的许可费率作出裁判。例如，在Unwired Planet v Huawei案件的最终判决中，英国高等法院认为，英国法院对跨国标准必要专利组合的全球FRAND许可条款判定事宜有管辖权。

由于不同国家的法院有可能就同一事项（SEP的全球许可费率）做出不同的裁判结果，这将导致一个国家的法院判决无法在另外一个国家执行。除此之外，在有些案件中，也存在就相同的专利组合，在某国进行的是SEP许可费率的诉讼，而在另外一国进行的是专利侵权诉讼。前述两个冲突，是现在越来越多的涉及SEP专利的禁诉令出现的原因。

二、中国SEP案件涉及禁诉令的法律规定

中国法院为限制外国诉讼而发出ASI是一个相对较新的现象。中国的法律体系（大陆法系）没有明确规定法院给予此类救济的能力。在中国现行法律中，ASI的法律依据主要是《民事诉讼法》第100条的规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。前述第（二）至（四）项，是目前中国法院作出ASI的主要法律依据。

三、中国涉及禁诉令的SEP案例分析

我们选取3个中国法院发出的ASI案件，对中国法院的裁判观点进行简要分析。

1、Huawei v Conversant

本案是中国知识产权领域首个禁诉令裁定，对后来的禁诉令具有指导意义。本案并非典型的ASI，实质上是禁止康文森在中国最高人民法院作出终审判决之前，申请临时执行德国法院的一审判决。

中国最高人民法院在本案中，对Huawei申请禁止执行德国法院判决的行为保全申请，考虑了五个因素。这五个因素，也是后来中国其他法院作出ASI的重点考虑事项。这五个因素包括：（1）应当考虑被申请人申请执行域外法院判决对中国诉讼的影响，（2）采取行为保全措施是否确属必要，（3）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害，（4）采取行为保全措施是否损害公共利益，以及（5）采取行为保全措施是否符合国际礼让原则等因素进行综合判断。

（1）被申请人申请执行域外法院判决对中国诉讼的影响。被申请人的相关行为可能阻碍本案审理或者造成本案裁判难以执行的，可针对该行为采取禁止性保全措施。具体到本案而言，首先，两国诉讼的当事人基本相同。其次，从审理对象看，本三案中华为技术公司及其中国关联公司请求就康文森公司的中国标准必要专利确定许可使用费率。在德国诉讼中，康文森公司请求杜塞尔多夫（Dusseldorf）法院判令华为技术公司及其德国关联公司停止侵权。杜塞尔多夫法院作出的停止侵权判决以标准必要专利权利人康文森公司在与华为技术公司等协商过程中提出的许可费要约符合公平、合理、无歧视原则为前提。因此，虽然本三案与德国诉讼在纠纷性质上存在差异，但审理对象存在部分重合。最后，从行为效果看，一旦康文森公司申请执行杜塞尔多夫法院的停止侵权判决并获得准许，将对本三案的审理造成干扰，并很可能会使本三案的审理和判决失去意义。综上，康文森公司申请执行杜塞尔多夫法院停止侵权判决的行为将对本三案的审理推进和裁判执行产生实质消极影响，华为技术公司申请本院禁止康文森公司实施上述行为具备该类行为保全的前提条件。

（2）采取行为保全措施是否确属必要。审查采取行为保全措施是否具有必要性，应着重审查不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害。本案中，杜塞尔多夫法院的停止侵权判决已经作出，一旦康文森公司提出申请并得以执行，在此紧急情形下，华为技术公司及其德国关联公司将仅有两种选择：要么被迫退出德国市场，要么被迫接受康文森公司要价并与之达成和解。对于前者情形，华为技术公司及其德国关联公司因退出德国市场所遭受的市场损失和失去的商业机会难以在事后通过金钱获得弥补。对于后者情形，华为技术公司及其德国关联公司慑于停止侵权判决的压力，不得不接受康文森公司高达原审法院确定的标准必要专利许可费率18.3倍的要价，并可能被迫放弃本三案中获得法律救济的机会。无论本三案如何认定中国费率，三案判决事实上将难以获得执行。无论发生上述何种情形，华为技术公司所受损害均属难以弥补，本三案具备采取行为保全措施的必要性，且情况确属紧急。

（3）对申请人和被申请人相关利益的合理权衡。判断是否可以采取禁止被申请人为特定行为的行为保全措施，还应当权衡不采取行为保全措施对申请人造成的损害和采取行为保全措施对被申请人造成的损害，兼顾双方利益。不采取行为保全措施对申请人造成的损害超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害的，可以认定采取行为保全措施具有合理性。而且，不采取行为保全措施对申请人造成的损害超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害的程度越高，采取保全措施的合理性就越强。本案中，前已述及，一旦康文森公司申请执行杜塞尔多夫法院的停止侵权判决并获得准许，如本院不采取相应行为保全措施，则华为技术公司将遭受被迫退出德国市场或者被迫接受许可要价、放弃在中国法院的法律救济等难以弥补的损害。相反，如果本院采取行为保全措施，对康文森公司的损害仅仅是暂缓执行杜塞尔多夫法院的一审判决。杜塞尔多夫法院的判决并非终审判决，暂缓执行该判决并不影响康文森公司在德国的其他诉讼权益。同时，康文森公司系标准必要专利权利人，其在德国诉讼的核心利益是获得经济赔偿，暂缓执行杜塞尔多夫法院的停止侵权判决对于康文森公司造成的损害较为有限。两者相比较，不采取行为保全措施对华为技术公司造成的损害明显超过采取行为保全措施对康文森公司的损害，故采取行为保全措施具有合理性。同时，中国工商银行股份有限公司深圳华为支行为华为技术公司的行为保全申请提供了相应担保，可依法保障康文森公司的利益。

（4）采取行为保全措施是否会损害公共利益。判断是否可以采取禁止被申请人为特定行为的行为保全措施，还应该审查采取该行为保全措施是否会损害公共利益。本三案及关联德国诉讼主要涉及华为技术公司和康文森公司的利益。同时，本三案中，行为保全的对象是禁止康文森公司在本院终审判决作出前申请执行杜塞尔多夫法院的停止侵权判决，不影响公共利益。

（5）国际礼让因素的考量。对于禁止当事人申请执行域外法院裁判以及禁止其在域外寻求司法救济的行为保全申请，审查是否应予准许时，还应考量国际礼让因素。考虑国际礼让因素时，可以考查案件受理时间先后、案件管辖适当与否、对域外法院审理和裁判的影响是否适度等。从受理时间看，原审法院受理本三案的时间为2018年1月，杜塞尔多夫法院受理关联德国诉讼的时间为2018年4月，本三案受理在先。同时，禁止康文森公司在本三案终审判决作出之前向杜塞尔多夫法院申请执行有关判决，既不影响德国诉讼的后续审理推进，也不会减损德国判决的法律效力，仅仅是暂缓了其判决执行，对杜塞尔多夫法院案件审理和裁判的影响尚在适度范围之内。

基于上述五个理由，最高人民法院裁定：康文森公司不得在本院就本三案作出终审判决前，申请执行德意志联邦共和国杜塞尔多夫地区法院于2020年8月27日作出的一审停止侵权判决。如违反本裁定，自违反之日起，处每日罚款人民币100万元，按日累计。

2、Xiaomi v InterDigital

基本情况介绍：2020年6月9日，武汉市中级人民法院（本院）受理本案后，向被申请人（InterDigital）送达起诉状副本、证据资料、开庭传票等司法文件。同年7月28日，申请人（XiaoMi）向被申请人转告其已申请本院裁决双方许可费率争议，并进入诉讼程序。次日，被申请人以申请人及其关联公司为被告，以其在印度注册、持有的262910、295912、29719、313036、320182号专利遭小米及其关联公司的侵害为由，申请印度德里地方法院对申请人小米及其关联公司生产、销售多款无线通信终端产品申请临时禁令和永久禁令，以限制小米及其关联公司生产、销售上述侵权产品。申请人获悉被申请人在印度地方法院针对申请人申请临时禁令及永久禁令后，于2020年8月4日，申请本院发布禁诉令，以制止被申请人通过针对申请人小米及其关联公司发动的禁令措施对本案审理的干扰和妨碍。武汉市中级人民法院经审查，意见如下：

第一，申请人告知本院受理该类案件后，被申请人获知本院受案信息。但被申请人并不是尊重和配合本院展开本案诉讼，而是在印度地方法院，紧急启动临时禁令和永久禁令程序，主观故意十分明显。

第二，无论申请人、被申请人双方之间的标准专利许可谈判中的报价、反报价如何，被申请人在印度地方法院针对申请人发动的禁令程序，都有可能导致与本案裁决相冲突的裁决。

第三，被申请人针对申请人在印度德里地方法院发动临时禁令和永久禁令，如不及时制止，可能危及双方之间的许可谈判的向好发展，会对申请人的利益造成进一步的损害。

第四，被申请人为NPE实体，通过FRAND许可谈判和诉讼营利，并不制造和生产标准必要专利技术产品，本院发布禁诉令，除给被申请人在许可谈判破裂后进行权利救济造成迟延外，并不会对被申请人持有的、管理的标准必要专利本身造成任何实质性损害，且不会影响和损害社会公共利益。

基于以上理由，武汉市中级人民法院准许了申请人对被申请人提出的禁诉令申请。

3、Samsung v Ericsson

基本案情：申请人（Samsung）于2020年12月7日向武汉市中级人民法院起诉，请求本院依照FRAND原则判决确定被申请人（Ericsson）及其子公司所持有或控制的4G、5G标准必要专利对申请人通信产品的全球许可条件，包括许可费率。本案受理后，爱立信公司及其美国全资子公司于2020年12月11日在美国得克萨斯州东区地区法院起诉申请人三星株式会社及其美国子公司，请求法院确认爱立信公司的报价符合FRAND原则，并确认爱立信公司与申请人的谈判行为符合FRAND承诺及ETSI知识产权政策。

武汉市中级人民法院在受理Samsung公司的禁诉令申请后，重点考虑了以下五个重要因素并最终对Ericsson发出禁诉令。

（1）本案是否存在因被申请人行为导致判决难以执行的情形。如果在本案诉讼期间，被申请人在中国或其他国家和地区法院提起本案涉及的4G、5G标准必要专利许可条件或许可费率诉讼，或者起诉要求确认被申请人在谈判中是否履行公平、合理、无歧视义务，将会导致在先受理的本案在审理范围及判决结果上同该在后诉讼发生重合或冲突，进而造成本案判决执行受阻的情况。

（2）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。在双方未能达成新的许可协议的情况下，申请人继续生产销售有关通信产品即可能会面临被申请人的起诉或者采取的其他法律救济措施。涉案技术领域为通信领域，有关产品周期相对较短，技术更新迭代较快，（Ericsson在美国法院申请的）禁令措施的执行将阻断申请人产品的销售并可能导致申请人市场份额不可逆转的萎缩，使其利益受到难以弥补的损害。

（3）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害。本案中，对申请人而言如不采取行为保全措施，将使其生产和销售活动受到不利影响甚至被迫停止。而对被申请人而言，禁止其针对申请人生产、销售的产品寻求临时禁令、永久禁令或行政救济，虽然会使其专利权的行使受到一定的限制，但并不会导致其权利的根本丧失。本案中不采取行为保全措施对申请人的影响较大，而采取行为保全措施对被申请人的影响则相对较小，从利益平衡角度考虑也应支持申请人的行为保全申请。

（4）采取行为保全措施是否损害社会公共利益和国际民事诉讼秩序。就对国际民事诉讼秩序的影响而论，本院作为最先受理申请人与被申请人之间有关标准必要专利许可使用费争议的法院，在申请人主动请求本院裁决被申请人所持有或控制的4G、5G标准必要专利对申请人通信产品全球许可条件时，采取行为保全措施将有助于保障本案诉讼的顺利推进及裁决的执行。

（5）申请人是否为行为保全申请提供了有效的担保。申请人提供的5000万元人民币存款担保已能覆盖采取行为保全措施对被申请人可能造成的初步损失。申请人有关在被申请人遵守行为保全裁定期间愿意继续追加担保的说明，也表明申请人具有为被申请人可能遭受的损失提供足额担保的善意，也显示了申请人通过本案诉讼解决纠纷的真诚意愿。

四、结论

1、2021年，中国最高人民法院在OPPO v SHARP案件中确认中国法院对涉及SEP的全球许可条件有管辖权。因此，未来会有越来越多的中国和外国公司在SEP诉讼中，选择将中国法院作为管辖法院。当事人应当充分利用中国法院的禁诉令制度，在SEP诉讼中争取最大的利益。

2、在SEP诉讼中，如果请求中国法院发出ASI，应当重点参考中国已经发出的ASI中法院的考虑因素（例如平行诉讼的受理时间先后、发出ASI对双方利益损害情况），针对这些重点考虑因素准备申请材料。

参考文献：

[1] [2020] UKSC 37

[2] 赵千喜：标准必要专利之诉中的禁诉令，《人民司法》杂志

[3] (2019)最高法知民终732

[4] (2020)鄂01知民初169号

[5] (2020)鄂01知民初743号

[6] (2020)最高法知民辖终517号

（本文作者：盈科刘蓬、祝翠英律师 来源：微信公众号 YK涉韩法律服务）

现在越来越多的年轻女性进入到主播这个行业，可能是中学刚毕业，也可能是在读大学生，没有任何社会经验。

在我做为仲裁员审理的多起演艺经纪合同纠纷中，这些年轻的主播们刚做一两个月就不想做了，然后引发与公司之间的纠纷。

每次在庭审时，要么是主播自己说，要么是代理人说，他们很年轻，没有社会经验，根本不知道这份合同意味着什么，合同根本都不看的情形下签订的合同。

我问他们，合同为什么看都不看就签了，回答就是“我不懂，看了也不懂”。所以我也想呼吁一下，每个年轻人，都要好好学一点基本的法律常识。

合同签署了就是要遵守的，不懂、无知、年轻、没有经验，都不能成为不遵守的保护伞。

出现纠纷后，怎么处理呢？有很多主播会认为他们签订的《演艺经纪合同》是劳动合同，他们可以要求解除。

各个法院的判决也会有不同的评判标准，有的认定为劳动合同，有的则持否定意见。

观点一：认定构成劳动关系

案例1：(2021)京0113民初19169号判决时间：2021.11.24法院认为：
君逸凡公司虽与文某签署了《演艺人员经纪合同》，但双方是否存在劳动关系并不能以双方签订的书面协议约定为准，而应该以是否实际建立劳动关系为准。

参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

据此，确定双方是否存在劳动关系最核心的标准就是人格上的从属性标准，即是否存在控制、支配和从属关系。

根据已查明的事实，首先，文某、君逸凡公司均符合法律、法规规定的主体资格，且文某提供的劳动属于君逸凡公司的业务范畴。

其次，君逸凡公司为文某提供直播设备、直播场地、直播账号、直播房间、直播场所、直播平台，具体直播时间也由公司安排，文某只能在君逸凡公司指定的第三方网络平台上直播，不得在其他网络平台上直播，即文某的网络直播活动具有排他性。

由此可见，文某提供劳动的过程对君逸凡公司具有极强的技术从属性和提供劳动的渠道的从属性，君逸凡公司为文某确定了最低工作量标准，亦对文某的劳动时间具有管理、支配权。

再次，从双方均认可的扣分表格可以看出，君逸凡公司对文某从事的劳动有相应的要求和处罚标准，迟到早退、每周一不交朋友圈分享截图等均要予以扣分、扣款，且文某不直播也要填写请假条履行请假手续。

因此可以看出君逸凡公司对文某存在管理和监督，双方存在控制、支配和从属关系，具有极为明显的人格从属性、组织从属性。

最后，君逸凡公司虽主张双方签订的合同约定按提成发放，没有保底，但在庭审中认可在职主播每月发放保底5000元或者提成，二者取高发放，君逸凡公司实际亦按照每月保底5000元的标准向文某支付工资。

综上，文某与君逸凡公司之间符合建立劳动关系的要素特征，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

观点二：不构成劳动关系

案例2：（2021）湘01民终9121号

裁判日期：2021.09.24

 一审法院认为：

首先，从双方是否具有达成劳动关系的合意看。

艾某、富轩公司之间未签订劳动合同，而艾某在入职初与富轩公司签订了《演艺经纪合同》，该协议约定的目的、背景、合作内容、收入及结算均不具有劳动合同必备条款的性质，双方不存在建立劳动关系的合意。

第二，从收入来源和分配看。

艾某的直播收入主要来源于通过第三方网络平台吸引粉丝获得的打赏，富轩公司并未参与艾某的直播行为，仅是依据其与艾某约定的3：7的比例进行收益分配，将艾某从第三方平台获得的收入代发给艾某，艾某未另从富轩公司获得底薪，上述报酬性质并非劳动关系意义下的工资。

第三，从人身依附性来看。

艾某的直播时长并不固定，艾某的直播内容由艾某自主决定，不由富轩公司安排，艾某的直播内容不属于富轩公司的业务范围，因此，双方不具有人身依附关系。

艾某上直播间需打卡，下直播间不打卡，系富轩公司基于对直播间的安排而做出的管理规定，不应视为双方之间具有人身隶属关系的规章制度。

综上，艾某并未举证证明双方具有建立劳动关系的合意，并未举证证明双方之间具有劳动关系性质的经济、人身依附性，其基于劳动关系提起的诉讼请求，一审法院不予支持。

二审法院认为：

劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。

其核心是劳动的地点、内容、方式、过程以及在即便无工作但劳动关系仍存续的情况下，还需受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为，它与其他交易关系最核心区别就在此。

本案中，从双方签订的《演艺经纪合同》内容来看，双方没有订立劳动合同的合意。

就实际履行来看，艾阳的主要工作系通过富轩公司提供的直播间在酷狗直播平台上从事直播工作，双方收益按三七开比例进行分配，其中艾某得70%，富轩公司得30%。

艾阳无须考勤亦无须遵守富轩公司的规章制度。双方不符合劳动关系的特征。

律师观点

这两个判决，都算是比较新的判决。前个案例认为双方当事人签署的《演艺经纪合同》系劳动合同，后个案例认为不是劳动合同。

当然，我们不能认为，两个案例的判决标准一定出现了冲突，因为两个案例中的合同虽然都称之为《演艺经纪合同》，但根据认定的事实来看，合同的内容还是有一些不同。

从第一个案例来分析，该判决认为符合劳动和社会保障部规定的三个条件，劳动关系就成立。从第二个案例则从是否建立劳动关系的合意、双方之间是否具有劳动关系性质的经济人身依附性等来进行判断。

个人觉得，如果按照第一个案例的裁判思路，即以是否符合劳动和社会保障部规定的三个条件，我觉得第二个案件也是可以套用上的。

因为，这三个条件中的第一个和第三个条件，即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格和劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，这是很容易符合的。

那么第二个条件，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。这一点来看，主观裁量权就比较大了。

比如，单位和个人都之间，是否存在一定的管理制度和措施就可以认定是劳动关系中的管理，个人有从单位那里获得报酬是否就一定构成劳动用工的工资。所以有也就会出现不同的判决认定标准。

根据《最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）》的阐述，最高人民法院明确了演艺合同是一种综合性合同。因此，个人认为对于双方签订的《演艺经纪合同》，还不能简单套用劳动关系成立的这三个条件，在认定系劳动合同时，要格外谨慎进行认定。

（本文作者：盈科伍峻民、刘昊志律师 来源：微信公众号 盈智）