前段时间，美国联邦巡回上诉法院日前推翻一项不利于谷歌的裁定，为谷歌省下了8500万美元。德克萨斯州地方法院陪审团曾在2014年裁定，谷歌在未取得授权的情况下使用了技术授权公司SimpleAir的专利技术，需向后者支付8500万美元赔偿金。据悉，该技术可将互联网数据传输到电脑和移动设备上。SimpleAir称，谷歌在Android手机的消息推送功能中使用了这一技术。

在谷歌进行上诉后，联邦巡回上诉法院推翻了这一裁定，称德州地方法院陪审团未正确解读相关专利，谷歌并未侵权。

SimpleAir实际上是一家专利流氓公司，那么什么是专利流氓？专利流氓有什么可怕之处？我国该如何应对专利流氓？基于上述问题，盈科（深圳）葛素华知识产权律师团队给您一一解答。

什么是专利流氓？

在知识产权领域，“专利流氓”又称“专利海盗”“专利鳖鱼”，是指那些没有实体业务、主要通过发动专利侵权诉讼等手段获利的公司，最早是由英特尔公司的法务总监提出来的。这些不实施专利的主体自己不从事实业，却到处收购大量专利，以自己的专利组合为威胁，向从事实业的企业大量发送专利侵权警告信函，轻率发动专利诉讼，目的在于通过和解或者诉讼来获得利益。

众所周知，“专利流氓”在美国非常活跃，据统计，仅2012年在美国由“专利流氓”发起的专利侵权诉讼就有约2500件，占同年美国专利侵权案件的60%以上，2013年更是提高19%，达3000件以上。其中，美国电话电报公司、谷歌、苹果等大公司成为“专利流氓”频繁攻击的对象，上述每个公司在2013年被“专利流氓”请上被告席的次数都超过了40次以上，“专利流氓”已成为美国各大公司的公敌。但是从15年开始，美国的知识产权法院已经开始出现不再“偏袒”“专利流氓”的苗头，虽然专利流氓仍旧肆虐，但其赢得审判并获得大笔赔偿的几率正逐渐缩小。

专利流氓为什么会在美国肆虐？

美国是全球最具有价值的大市场，进入美国市场才能成为真正意义的国际品牌，而这个市场又以对知识产权管理严格而著称。美国对知识产权的保护已经到了令人发指的地步，另外，美国还有知识产权侵权的惩罚性赔偿制度，据统计，2000年-2009的十年期间，专利侵权赔偿平均每笔是800万美元，基本上涉及侵权的中小企业破产是唯一归宿，而大企业不能轻易破产，就要付出惨痛的代价。专利流氓正是基于美国对知识产权管理严格发现了其中的机会，因此涌现竞相以这些大企业为目标提起诉讼获取丰厚回报，甚至部分企业如微软都加入其中将专利提供给专利流氓由后者帮助它们获取丰厚利润。

专利流氓有什么可怕之处？

专利流氓最可怕指出就在于其本身并不生产产品。在专利流氓成气候之前，专利权人之问通常都是势均力敌的，双方手里都握有专利组合，而彼此都可能用到对方的专利，所以通常会通过交义许可或者专利池等方式形成行业的动态均衡，企业之间既竞争又合作。譬如中国的华为公司，面对强如高通的竞争对手，因为高通也要发展自己的技术，有“产品”出来（虽然高通事实上并不生产实物产品），但是因为华为也有自己的技术，你高通想发展，必然有些东西要用到华为的技术，最终双方很大可能性是达成和解和交叉授权，市场的内耗就很小，结果是一个双赢的局面。

但是专利流氓的出现打破了这种均衡，由于自己不从事实业，他们并不顾忌对方手里有什么样的专利组合，而只是挥舞自己手里的“专利大棒”，迫使实业企业在没有谈判筹码的情况下被迫就范。

诺基亚已经不再生产手机，有一个重要原因就是目前诺基亚在手机的技术领域有着诸多专利，很多专利都是现在智能手机绕不开的，其每年可以收取高昂的专利授权费，这已经是诺基亚主要收入来源之一，而一旦其再生产手机，必然会用到目前其他智能手机厂商的专利技术，通过交叉授权，专利许可费肯定就没有了，而手机的利润又不会填平专利许可费，所以就会出现了一个奇怪的现象，一个传统意义的手机厂商，不生产手机会比生产手机还赚钱。同样的情况还出现在传统手机厂商—电信业的巨头爱立信，自从爱立信没有赶上智能手机这一波之后，就不再生产手机，只收取专利费，很赚钱！

诺基亚和爱立信不是传统意义上的专利流氓，都已经让其他企业付出高昂的代价，真正的专利流氓更是稳、准、狠，对大企业毫不留情，刀刀见血。

企业应对专利流氓为什么这么困难？

专利流氓问题之所以会造成实业企业的困扰，有几个方面的原因。

第一，专利技术具有复杂性，判定专利侵权具有很高的不确定性，对于专利侵权的分析和排查难度很大，尤其是专利流氓通常会甩出一个庞大的专利组合，要在短时问之内分析自己是否侵权，几乎是不可能完成的任务。

第二，专利诉讼耗时长久，律师费用等成本高昂，不确定性很高，而且一旦败诉，除了要缴纳损害赔偿金，还面临着全面改造生产线的风险，潜在的损失无法估量。

第三，对于专利流氓来说，他们发送侵权警告通知和发起诉讼的成本非常低，用美国银行业协会的一名代表的话说，他们只要买一张纸打印上通知，然后买一张邮票贴上寄出就可以了，而且即使败诉，他们除了缴纳诉讼费外，也没有太大的损失。在这样利益失衡的规则格局下，专利流氓诉讼潮愈演愈烈就不属意外，而且日渐波及到中国企业。据国内媒体报道，日前，美国PatentFreedom网站公布了一份“遭受NPE诉讼最多的实体企业排名”，从2009年至2013年，苹果、三星分获冠、亚军，中国的华为、联想、中兴通讯也跻身前25名，分别以遭遇68起、66起和61起诉讼成为5年中最受NPE“青睐”的中国企业。数据同时显示，5年间，这几家中国企业遭遇诉讼的数量呈现出整体上升的趋势。

如何应对专利流氓？

• 美国等国家已经在积极应对

近几年，美国国会多次对于此类提案进行讨论。比如，2013年2月，美国国会就讨论过，是否要通过立法规定，对于具备专利流氓特征的专利权人，如果败诉则需要支付被告的全部诉讼费用，并且要求他们在发起诉讼时缴纳一笔巨额的保证金，以此来遏制专利流氓轻率地发起诉讼。而2014年4月美国国会的讨论，则集中在是否应当对于专利权人发送侵权警告信函做出具体的规定，设定相应的门槛，比如，要求在信函中具体指明具体涉嫌侵权的专利技术，对这些专利技术进行描述，并对于对方的侵权嫌疑作出一定程度的分析。也就是说，除了打印信函和买邮票之外，要求专利权人在发出警告信函的时候，需要做更多的工作，减少专利流氓滥发警告信函的可能性。

• 我国应该未雨绸缪

由于我国前几十年的知识产权保护不严格的令人发指，专利流氓在我国本土毫无立足之地，所以目前只是我国国际化的公司受到了专利流氓的侵扰，然而，这种情况马上就会改变，甚至说，已经改变了。

我国的繁荣稳定，来自于经济的持续增长，随着我国经济被迫转型，我国领导层当然知道，要保持继续增长，我国必须转型成为一个创新型国家，知识产权的保护力度会加速增大，即将出炉的新《专利法》更会加大专利侵权的赔偿数额，甚至引入惩罚性赔偿。知识产权保护的越到位，专利流氓生长的土壤养分越足够。

而我国目前和可预见的将来，并没有相应的法律对专利流氓进行规制，所以，到时候很可能出现专利流氓核爆式的爆发，这会对我国企业也经济发展造成重创，所以，中国要未雨绸缪。

第一：出台相应的法律对专利获取的过程进行规制，使得专利流氓不能肆意收购专利技术。目前中国的专利市场已经是暗流涌动，已经有一些国外的公司暗中在低价收购他们看中的专利，一旦时机成熟，他们就会对着中国大企业出击。所以，立法对专利获取进行规制已经是刻不容缓。

第二：完善专利强制许可制度。我国《专利法》第48条规定：有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：

(一)专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；

(二)专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

可见，《专利法》第48条是打击专利流氓的利器，然而我国的专利强制许可制度缺乏现实的可操作性。我国虽然在《专利法》第四十八条明确的规定了专利强制许可制度，但是自1985年，我国制定《专利法》以来，迄今为止在司法实践领域尚没有发生过一起真实的专利强制许可案件。因此有学者指出，专利强制许可制度实际上是“一把悬在半空的剑”。由于缺乏司法实践，我国法院的司法工作人员对有关专利强制许可的申请、诉讼和执行都较为陌生，这样就使得原本对专利流氓最为有效的法律规制武器变成了一纸空文，只停留在理论和制度设计层面上，而没有实际执行的先例，使专利强制许可制度的法律执行力和威慑力大打折扣。另外，专利强制许可制度本身也有着极大的缺陷。《专利法》第四十八条第一款中的专利“未实施”和“未经充分实施”的具体标准在学术界一直有着较大的争议。《专利法实施细则》和司法解释也没有对“未实施”和“未经充分实施”的具体情形作出说明。因此，法官如何利用《专利法》第四十八条来对专利流氓进行规制就需要作出法理上的判断和学理上的分析，而这无疑会产生一定的分歧。由于法律条文表述上的模糊，极有可能导致专利流氓在诉讼时，辩称自己已经实施或在一定程度上实施了自己所持有的专利，造成被告人在诉讼中处于被动不利的地位，最终败诉。这样实际上就背离了专利强制许可制度的初衷。

第三：收紧对“实用新型”和“外观专利”的申请审批或提高基于两者的诉讼门槛。目前我国“实用新型”和“外观专利”只需要形式审查，而提起基于这两项权利的诉讼并不需要必然出示“专利权评价报告”，这就使得专利流氓可能较轻易的获得专利授权并可以滥用诉权。所以，要在立法层面提高专利流氓的诉讼成本。

综上：在其他国家积极考虑政策规制专利流氓的时候，如果中国的政策制定者无动于衷，直接结果就是专利流氓会把主战场移到中国，中国企业首当其冲成为他们关注的目标。除了制定惩戒恶意诉讼方面的制度之外，还需要从其他方面借鉴国外的经验，增加专利流氓利用专利挟持实业企业的负担和成本，打消念头。而在具有实效的规则创新出台之前，对于企业来说，最重要的就是做好信息研究和专业人员方面的储备，学习和研究华为、联想、中兴等企业的经验和教训，提前定位常见的专利流氓，了解他们的运作模式和专利储备情况，尽量做到知己知彼，在一大波专利流氓来袭之时，不至于完全束手无策，被动应战。