胡女士系某平台APP上享受8.5折优惠价的钻石贵宾客户。2020年7月，胡女士通过该APP订购了一间客房，支付价款2889元。离开酒店时，胡女士偶然发现，酒店的实际挂牌价仅为1377.63元。在与平台沟通时，该平台以其是平台方，并非涉案订单的合同相对方等为由，仅退还了部分差价。胡女士以平台运营方上海某商务有限公司采集其个人非必要信息，进行“大数据杀熟”等为由诉至法院，提出退一赔三，并要求该APP为其增加不同意《服务协议》和《隐私政策》时仍可继续使用的选项，以避免平台采集其个人信息，掌握数据后进行“杀熟”。

【判决结果】      

      1、判处上海某商务有限公司赔偿胡女士未完全赔付的差价243.37元，及订房差价的三倍支付赔偿金，共计4777.48元。

      2、判处上海某商务有限公司在其运营的APP中为胡女士增加不同意其现有《服务协议》和《隐私政策》仍可继续使用APP的选项，或者为胡女士修订APP的《服务协议》和《隐私政策》，去除对用户非必要信息采集和使用的相关内容。

【律师解读】       

       大数据杀熟通常是指大数据平台采集用户数据生成用户画像，继而在同种服务上对不同用户采取差异化定价的现象，例如，新用户与老用户被平台差别对待，分析为具有较强购买欲和忠诚度的老用户看到的服务价格水平反而更高。

       随着社会生活网络化及电子商务的繁荣，被曝光的大数据杀熟现象越来越多，大数据杀熟实质是分析用户特征以差别定价，这种行为实际上是一种价格歧视，侵害的是用户公平交易权和知情权。一些大数据平台不遗余力地获取用户个人信息，包括超过了平台服务范围的非必要信息，涉嫌侵犯用户的个人信息权益。

       对大数据杀熟行为的全面监管很有必要。2019年，中央网信办、工业和信息化部、公安部、市场监管总局四部门联合发布《常见类型移动互联网应用程序必要个人信息范围规定》，明确了地图导航、网络约车、即时通信、网络购物等39类常见类型移动应用程序必要个人信息范围。2020年10月1日实施的《在线旅游经营服务管理暂行规定》中指出，在线旅游经营者不得滥用大数据分析等技术手段，基于旅游者消费记录、旅游偏好等设置不公平的交易条件，侵犯旅游者合法权益。即将于今年11月1日实施的《个人信息保护法》，对大数据杀熟行为确定了更加明确的红线。该法要求平台或APP利用个人信息进行自动化决策，应当保证决策的透明度和结果公平、公正，不得对个人在交易价格等交易条件上实行不合理的差别待遇，在正式进行自动化决策前，app或平台应当就自动化决策的透明和公平性做好充分说明，并有义务提供不针对个人特征的选项或提供便捷拒绝方式。

       在本案中，某APP的新用户注册如不同意其《服务协议》《隐私政策》直接退出APP，即“不全面授权就不给用”，且该APP的《服务协议》《隐私政策》均要求用户特别授权平台及其关联公司、业务合作伙伴对用户信息共享并对分析结果商业利用，同时要求用户同意平台将用户的订单数据进行分析，从而形成用户画像，以便平台能够了解用户偏好。该平台采集的信息显然超越了形成订单的必要范围，其中用户信息分享给其关联公司、业务合作伙伴进行进一步商业利用更是既无必要性，又增加了用户个人信息被滥用的风险。

       以往因遭遇大数据杀熟的单个用户单笔消费数额偏小，举证又困难，平台用户一般不会因此大动干戈去维权甚至诉讼，选择隐忍的用户更多，因此也助长了某些利益熏心平台的肆意妄为。但随着全面监管时代的到来，平台用户的维权通道逐渐建立并完善，在使用过程中：

      1、用户可以要求平台解释其定价算法的透明和公平性。

      2、用户合理怀疑平台定价算法会对个人权益造成重大影响时，有权要求平台进行说明和拒绝其仅通过自动化决策的方式作出决定。

      3、用户与平台沟通，平台拒绝配合的，以及平台未提供不针对个人特征的选项或提供便捷拒绝方式的，或在隐私协议中规定个人信息不完全授权就不能使用的强制条款的，用户可以通过网上举报、投诉等方式，向app专项治理工作组、消协或市场监管部门反映情况；此外，《个人信息保护法》生效之后，平台侵害个人信息权益造成损害的，将采用过错推定责任，要求平台承担举证责任，比起以往相关诉讼中采用“谁主张谁举证”的用户个人举证，降低了维权难度，用户可以选择诉讼方式维护自己的权利。

（本文作者：盈科徐稔璎律师 来源：微信公众号 盈科律师一日一法 ）