盈科律师代理“劲霸”“K-BOXING”商标侵权案,胜诉

原告:劲霸男装(上海)有限公司,住所地:。

法定代表人:洪忠信,董事长。

委托代理人:甘海滨,北京盈科(杭州)律师事务所律师。

委托代理人:吕悦然,北京盈科(杭州)律师事务所律师。

被告:李昌珍,女,1993年1月6日出生,汉族,住。

被告:浙江淘宝网络有限公司,住所地:。

法定代表人:蒋凡,董事长。审理经过

原告劲霸男装(上海)有限公司(以下简称劲霸公司)诉被告李昌珍、浙江淘宝网络有限公司(以下简称淘宝公司)侵害商标权纠纷一案,本院于2020年5月14日立案受理后,依法由审判员叶寅岗适用简易程序于同年7月9日公开开庭进行了审理。原告劲霸公司的委托代理人甘海滨、吕悦然到庭参加诉讼,被告李昌珍、淘宝公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告诉称

原告劲霸公司起诉称:原告劲霸公司为中国商务休闲男装行业领导企业,系男装十大品牌之一。原告劲霸公司系第6535827号、第3382528号、第6786260号注册商标专用权人。

经市场调查,原告劲霸公司发现李昌珍在淘宝平台上开设淘宝店铺“高富帅品牌直销店(掌柜:高富帅专柜416)”销售的服装商品,原告经公证购买并鉴定,确认店铺销售的服装非劲霸公司生产的正品,为假货。被告淘宝公司作为淘宝平台的经营者,为平台店铺侵权提供便利,构成帮助侵权。两被告的行为构成商标侵权,故原告诉至法院,请求判令:1、被告李昌珍立即停止生产、销售侵权商品;2、被告淘宝公司下架侵权商品、删除侵权商品链接;3、被告李昌珍赔偿原告经济损失及为维权支出的合理费用(合理费用包括律师费3000元、公证费1500元)计6万元。

诉讼中,原告劲霸公司确认涉案淘宝店铺已无侵权商品信息,故不再主张第1、2项诉讼请求,本院予以准许。

原告劲霸公司为证明其主张的事实,向本院提交下列证据:

1、商标注册证,上海市徐汇公证处(2016)沪徐证经字第10417号公证书(内含商标注册证、商标续展证明、商标转让证明)各一份,证明原告劲霸公司系第6535827号、第3382528号、第6786260号注册商标权利人的事实。

2、江苏省宝应县公证处(2018)扬宝证民内字第2352、2353号公证书各一份、公证实物一件。

3、鉴定报告一份。

证据2、3,共同证明被告李昌珍销售侵权商品的事实。被告辩称

被告李昌珍未答辩,也未提交证据,对原告劲霸公司、被告淘宝公司提交的证据放弃到庭质证的权利。

被告淘宝公司书面答辩称:一、淘宝公司系提供信息发布平台的服务提供商,并非涉诉商品信息的发布者,因用户发布商品/信息产生的法律后果应由用户自行承担。本案中,经淘宝公司核实,李昌珍系淘宝店铺“高富帅品牌直销店(掌柜名:高富帅专柜416)”的实际经营者,该店铺销售及信息发布均由店铺卖家完成,淘宝公司未实施侵权行为,依法不应承担侵权责任。

二、淘宝公司在原告起诉前,并不知晓侵权信息的存在,对侵权行为的发生不存在主观过错。

三、淘宝公司在事前已尽到了注意义务。在商户入驻前,要求商户填写身份信息,并对商户身份信息进行审核。同时,淘宝公司在《服务协议》中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息,明确要求用户承诺不得发布及销售侵犯他人知识产权的商品,尽到了事前提醒注意义务。事后采取了必要措施,在原告起诉后,淘宝公司检查了涉诉商品信息,确认链接已断开,尽到了事后的注意义务。

综上,淘宝公司未实施侵权行为,已经尽到合理注意义务,无过错,无须承担责任。请求法庭依法驳回原告针对淘宝公司的诉讼请求。

被告淘宝公司为支持其抗辩主张,向本院提交下列证据:

1、经营者注册信息一份,证明李昌珍系淘宝卖家“高富帅专柜416”的经营者。

2、商品删除信息一份,证明涉案商品信息已被删除。

3、通知一份,证明淘宝公司通知商家涉诉情况,尽到事后注意义务。本院认为

对原告劲霸公司、被告淘宝公司提供的证据,经本院审核,认定如下:对原告劲霸公司提交的证据,本院对真实性均予以认定,至于本案侵权是否成立,在本院认为一节予以阐述。

对被告淘宝公司提供的证据,原告劲霸公司均无异议,本院均认定有效。

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述,本院认定事实如下:

福建劲霸时装有限公司经国家商标局核准注册第3382528号“劲霸”商标,核定使用商品为第25类的服装、领带、皮带、防水服、帽等,注册有效期限自2004年8月28日至2014年8月27日止。2012年1月13日,该商标转让至劲霸公司。2014年3月25日,该商标经续展有效期至2024年8月27日。

劲霸公司经国家商标局核准注册第6535827号“”商标,核定使用商品为第25类的服装、裤子、针织服装、大衣、制服等,注册有效期限自2010年7月7日至2020年7月6日止。

劲霸公司经国家商标局核准注册第6786260号“”商标,核定使用商品为第25类的服装、裤子、针织服装、大衣、制服等,注册有效期限自2010年8月14日至2020年8月13日止。

2018年11月9日,劲霸公司的委托代理人上海百事通信息技术股份有限公司委派吉晶向江苏省宝应县公证处申请办理保全证据公证。当日,吉晶在公证人员某1下使用公证处的手机执行相关操作后进入手机淘宝,登陆淘宝会员名“百里奇123”帐户,在手机淘宝的店铺搜索栏中输入“高富帅专柜416”,执行搜索后进入店铺名为“高富帅品牌直销店”的淘宝店铺,在该店铺中进入商品名称为“2018秋季新款劲霸正品男装长袖t恤男士V领体恤衫官方旗舰店上衣”的商品页面,显示:2018秋季新款劲霸正品男装长袖t恤男士V领体恤衫官方旗舰店上衣,¥168,月销86笔,库存75件。该代理人付款168.00元购买前述商品1件,生成订单编号237700356851677984的订单。11月22日,吉晶在公证人员某1下使用公证处的手机执行相关操作后进入手机淘宝,登陆淘宝会员名“百里奇123”帐户,在该帐户中进入订单编号为237700356851677984的订单,物流信息显示“韵达快递3840462267911,已签收”。此外,11月14日,吉晶与公证人员来到位于宝应县的韵达快递服务点,吉晶在公证人员某2领取了快递号为3840462267911的邮包;回到公证处后,公证人员某3包的外观及内装物品进行拍照,物品重新封装暂由该处保管。同年12月3日,该公证处为此次公证出具(2018)杨宝证民内字第2352、2353号公证书。

庭审中,本院对劲霸公司提交的公证实物进行拆封查验,该实物外包装袋粘贴韵达快递详情单(单号3840462267911),内有:长袖圆领针织衫一件,该服饰的领标上标注“人形图案+K-BOXING+劲霸男装”标识,胸口处标注“人形图案”标识;吊牌合格证上标注“品牌:劲霸K-BOXING,品名:精品男装,劲霸男装股份有限公司”,并标注“人形图案+K-BOXING+劲霸男装”标识。服饰的包装袋上标注“人形图案+K-BOXING+劲霸男装”标识。劲霸公司确认该服饰并非其生产或授权生产。

淘宝公司作为网络交易平台的运营商,具有增值电信业务经营许可证,从事互联网信息服务业务。淘宝网(××)是淘宝公司开办的网站。

另查明,淘宝公司确认淘宝会员“高富帅专柜416”开设的店铺“高富帅品牌直销店”由李昌珍注册并经营。劲霸公司为本案诉讼支付公证费、律师费若干。

本院认为:劲霸公司合法取得第3382528号“劲霸”、第6535827号“”、第6786260号“”注册商标专用权,前述商标尚属保护期限内,法律状态稳定,其享有的商标专用权应受法律保护。

关于李昌珍的行为是否侵权。劲霸公司主张李昌珍销售侵犯上述涉案商标专用权的产品的行为侵犯其涉案商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标,容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中,被控侵权的服饰商品及包装袋上标注的“人形图案+K-BOXING+劲霸男装”标识与第3382528号商标近似,与第6786260号商标相同或近似,服饰商品胸口处标注的“人形图案”标识第6535827号商标相同,涉案商标核定使用的商品范围包括服装、针织服装,劲霸公司确认被控侵权商品并非其生产或授权生产,因此涉案服饰商品为未经劲霸公司许可在相同商品上使用相同或近似商标的商品,属于侵犯劲霸公司涉案三枚注册商标专用权的商品。李昌珍在涉案淘宝店铺销售涉案侵权商品的行为构成商标侵权,而其未能举证证明涉案产品系其合法取得并说明提供者,应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额。因李昌珍因侵权获得利益及劲霸公司因被侵权受到损失均难以确定,且劲霸公司主张法定赔偿,本院根据行为人侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商标的知名度、涉案产品的销售价格以及原告为制止侵权所产生的合理费用等因素确定。对于原告主张的公证费、律师费,其虽未提交相应凭据,但原告申请公证事项及委托律师参与诉讼属实,必然支出相应费用,本院据情予以确定。同时,本院注意到如下事实:1、涉案商品销售价168元,月销86笔,库存75件,涉及三个商标;2、李昌珍系销售者;3、劲霸公司为本案维权支付公证费、律师费若干。综上,本院酌情确定李昌珍赔偿劲霸公司经济损失8000元(含合理费用)。

此外,因劲霸公司对淘宝公司已无诉求,本院对其责任问题不再评判。

综上,依据《中华人民共和国商标法》(2013年修正)第四十八条、第五十七条、第六十三条,最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决如下:裁判结果

一、被告李昌珍于本判决生效后十日内赔偿原告劲霸男装(上海)有限公司经济损失(含合理费用)8000元;

二、驳回原告劲霸男装(上海)有限公司其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费650元,由原告劲霸男装(上海)有限公司负担283元,由被告李昌珍负担367元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省杭州市中级人民法院,并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的,案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。审判人员

审判员叶寅岗裁判日期

二〇二〇年七月十五日书记员

书记员周鑫

盈科律师代理侵犯“辣妹子”包装装潢不正当竞争案,胜诉

原告:辣妹子食品股份有限公司。住所地:湖南沅江经济开发区辣妹子食品工业园。统一社会信用代码:91430900707395173U。法律文书送达地址:上海市静安区江场三路181号盈科律师大厦。

法定代表人:黄志群,该公司董事长。

委托诉讼代理人:章苏凤,北京盈科(上海)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:毛阳,湖南智术律师事务所律师。

被告:宁波红九九食品有限公司。住所地:浙江省慈溪市长河镇大云村长兴路875号。统一社会信用代码:9133028206662414X8。法律文书送达地址:浙江省慈溪市长河镇大云村长兴路875号。

法定代表人:王伟炳,该公司执行董事。审理经过

原告辣妹子食品股份有限公司(以下简称辣妹子公司)诉被告宁波红九九食品有限公司(以下简称红九九公司)不正当竞争纠纷一案,本院于2019年9月19日立案后,依法适用普通程序审理。原告辣妹子公司于2019年8月29日向本院申请财产保全,本院另作裁定予以准许,并已实施保全措施。本院于2019年11月6日公开开庭进行了审理,原告辣妹子公司的委托诉讼代理人章苏凤、毛阳、被告红九九公司的法定代表人王伟炳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告辣妹子公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告立即停止在其生产、销售的“香滴露”辣椒酱产品上使用与原告“辣妹子”牌辣椒酱包装装潢混淆的不正当竞争行为;2.判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权行为支付的合理费用共计100万元;3.判令被告在《潇湘晨报》、《益阳日报》、《宁波日报》上连续六个月发表声明,澄清事实,消除给原告造成的影响。事实与理由:原告是一家大型的农产品加工企业,前身是1998年设立的湖南洞庭鱼类食品有限责任公司,2005年整体改制为辣妹子食品股份有限公司。经过20年的发展,原告先后被评为全国农产品加工业示范企业、湖南农业产业化重点龙头企业、农业产业化经营十佳龙头企业、湖南省高新技术企业,并获得湖南省辣椒精深加工工程技术中心等称号。作为行业内领先的农产品深加工企业,原告为国家创造了大量的税收,受到省市领导的高度关注,已在全国调味品行业享有了极高的知名度。1997年,原告的拳头产品之一辣妹子牌辣椒酱正式投入生产,该产品一经问世并获得了相关公众的好评,发展至今,其销售区域已遍布全国30个省市和海外。据审计报告显示,辣妹子牌辣椒酱在2012年至2018年4月的销售数量已达到74733.55吨,销量在全国同类产品上稳居第一,累计实现销售收入为901805487.72元,向国家缴纳税收、22114665.91元。2007年,针对辣椒酱产品,原告发起制定了辣椒辣度标准,其与湖南农业大学共同起草的《辣椒及辣椒制品中辣椒素类物质测定及辣度表示方法》《辣椒辣度的感官评价方法》于2008年正式成为国家标准,开创了辣椒制品标准化生产的先河。辣妹子牌辣椒酱还先后获得2001年年度湖南省产品质量奖,2004年湖南名牌产品称号、2007-2010年度湖南名牌产品、2007全国罐头十大优秀品牌、2014年度行业特色产品等荣誉称号。2010年,湖南省人民政府还曾将该产品作为湖南特色产品送选参加上海世博会。辣妹子牌辣椒酱已在全国范围内为相关公众所熟知。1998年以来,原告先后在第30类“辣椒酱”等商品项目上取得了第1193194号“”、1353884号“”商标的专用权。原告使用在辣妹子牌辣椒酱商品上的装潢系1997年初委托专业设计人员邓正猷专门设计,其中的图形为一双眼闭合的长发女子头像简笔画,标签图案自上而下分红、白、金三色,中间白底色正面使用上述女子头像,背面为辣椒把朝上的一横排红色辣椒,前后图案对应的金色部分呈弧形。近年来,该包装装潢虽有小范围调整,但整体的色彩运用、图案选择、图案位置、罐体文字、图形排列仍与邓正猷设计的装潢基本一致。该包装装潢具有显著区别来源的特征,是消费者用以识别辣妹子牌辣椒酱的主要依据。原告发现,被告的“香滴露”辣椒酱产品的包装装潢使用的圆柱状铁罐、铁罐上的文字、色彩、图案及各要素的排列组合,均与原告的“辣妹子”牌辣椒酱的包装装潢近似。原告认为,被告作为一家调味品制造企业,与原告属于同业经营者,不可能不知晓原告“辣妹子”牌辣椒酱的包装装潢。在此基础上,被告仍在其“香滴露”辣椒酱产品上使用与原告的“辣妹子”牌辣椒酱在视觉上基本无差别的包装装潢,被告侵权产品同时在线下和线上网络交易平台售卖,销售渠道多样、销售范围较广。被告的行为不正当地挤占了原告的市场份额,从而获取了巨额利润,给原告造成了巨大的经济损失,也误导了诸多消费者,损害了广大公众的利益,构成不正当竞争。被告辩称

被告红九九公司答辩称:被告是家庭作坊,注册了自己的商标“香滴露”,涉案的包装装潢与原告明显不一致,有可区分的标识,无论是中间的图像还是上下文标注的文字,都与原告不一样。就原告所称的颜色问题,在商品装潢上红色、白色、黄色是普遍的包装装潢的颜色。其把自己的标识放在中间位置,把其公司名称在罐体下部予以清晰展示用以区分原告产品,原告所称包装装潢近似无依据。被告共销售了5万元左右的货物,且大部分出现漏油等情况,消费者均予以了退款,市场上也没有进行了相应的流通,对原告市场份额的挤占和所谓的经济损失不会造成影响,要求驳回原告诉请请求。

原告为证明自己的诉称主张成立,向本院提供以下证据:

A1.邓正猷设计作品书刊、湖南省标签认可证书、原告1997年开始使用的辣妹子辣椒酱商品包装图、湖南省沅江市质量技术监督局及沅江市经济发展局出具的《证明》、长沙市中级人民法院工作人员制作的《询问笔录》、长沙市中级人民法院(2010)长中民五终字第2856号民事判决书、原告现使用的辣妹子牌辣椒酱包装装潢外观图打印件各一份,拟证明原告对涉案“辣妹子辣椒酱”商品的特有包装装潢享有权利,且该事实已被生效判决予以认定的事实。

A2.原湖南省副省长周伯华在原告生产车间视察辣妹子牌辣椒酱生产的照片、原湖南省委书记杨正午在原告生产车间视察辣妹子牌辣椒酱生产的照片、原湖南省省长张云川听取原告法定代表人关于辣妹子牌辣椒酱生产销售情况汇报的照片、获奖牌匾、辣椒辣度的感官评价方法、辣椒及辣椒制品中辣椒素类物质测定及辣度表示方法各一份,证书三份,拟证明原告系辣椒产业的领先代表,系全国知名的企业的事实。

A3.名牌证书、湖南省名牌产品证书、证明、湖南省政府印制的2010年上海世博会湖南省宣传册、益阳日报、原告出版的《辣妹子》内部刊物、国家图书馆检索报告、沅江市国家税务局出具《纳税证明》、沅江市地方税务局出具《纳税证明》、沅江市统计局出具的《证明》、湖南中和有限责任会计师事务所出具的《专项审计报告》各一份,荣誉证书三份,拟证明原告的辣妹子辣椒酱是辣椒酱行业的标杆产品,具有一定影响力的事实。

A4.询问笔录、沅江市公安局办理王虎、龚建波、彭坤华涉嫌生产销售伪劣产品的办案材料、长沙市工商行政管理局雨花分局《行政处罚决定书》、长沙市天心区人民法院(2010)天民初字第670号民事判决书、长沙市天心区人民法院(2010)天民初字第671号民事判决书、长沙市天心区人民法院(2010)天民初字第672号民事判决书、长沙市中级人民法院(2010)长中民五终字第2856号民事判决书、济南市中级人民法院(2018)鲁01民初1604号民事判决书、山东省高级人民法院(2019)鲁民终1297号民事判决书、济南市中级人民法院(2018)鲁01民初1604号民事判决书、山东省高级人民法院(2019)鲁民终1297号民事判决书各一份,拟证明涉案的包装装潢被司法保护的记录的事实。

A5.(2019)厦鹭证内字第16962号公证书、(2019)湘长市证民字第8297号公证书、(2019)浙甬永证民字第1971号公证书、(2019)厦鹭证内字第70199号公证书、时间戳录制视频及时间戳认证证书、被告现场照片打印件、光盘、慈溪市税务局查询表、(2019)浙甬永证民字第2026号公证书,拟证明被告生产销售的辣椒酱商品上使用的包装装潢与原告辣妹子牌辣椒酱商品包装装潢近似的事实。

A6.购买票据、打印费用、担保费发票、公证费发票各一份,拟证明原告为维权支出的合理费用的事实。

被告红九九公司对原告提供的证据,质证意见如下:证据A1、A2、A3无异议,证据A4由法院依法认定。证据A5中(2019)厦鹭证内字第16962号公证书、(2019)湘长市证民字第8297号公证书、(2019)浙甬永证民字第1971号公证书所购买的产品是由其生产的。证据A5中(2019)厦鹭证内字第70199号公证书、时间戳录制视频及时间戳认证证书认为,公司销售由法定代表人自己负责,员工所称销售情况不能代表公司意见;公司另外销售情况,被告法定代表人不知情;原告代理人购买产品时,公司现场总共只有4、5箱成品,其他产品存在漏油现象,没有进行销售。证据A5中的照片打印件、光盘系原告方偷拍,对证据来源有异议。证据A5中慈溪市税务局查询表真实性无异议,其系小规模纳税人,采用的是报税制,开具的发票货物名称是小米辣,不是辣椒酱。证据A5中的(2019)浙甬永证民字第2026号公证书无异议。证据A6无异议。本院查明

本院对原告提供的证据认证意见如下:被告对证据A1、A2、A3、A6无异议,本院对证据A1、A2、A3、A6的真实性、合法性、关联性予以确认。被告认为证据A4由法院依法认定,该证据为公安、工商出具的文书及其他法院判决书,系原告在其他案件中的保护记录,本院对该证据的真实性、合法性予以确认,该证据能够反映原告保护记录,与本案具有关联性,故本院对证据A4的关联系予以确认。证据A5中(2019)厦鹭证内字第16962号公证书、(2019)湘长市证民字第8297号公证书、(2019)浙甬永证民字第1971号公证、(2019)浙甬永证民字第2026号公证书原告无异议,本院予以确认。被告认为证据A5中(2019)厦鹭证内字第70199号公证书、时间戳录制视频及时间戳认证证书所反映的事实不能证明原告所主张的待证事实。本院经审查,上述证据系原件,形式及来源合法,本院对上述证据的真实性、合法性予以确认。公证书所附光盘经当庭播放,可确认内容为:原告委托代理人在浙江省宁波市慈溪市长兴路875号辣妹子公司现场发现四箱包装完整及一罐打开的“香滴露”辣椒酱,后原告委托代理人以300元价格购买两箱“香滴露”辣椒酱合计24罐及一箱其他产品。原告认为上述光盘中视频反映被告公司员工有“多卖到安徽、南京;都是几万五十万起卖,每日装一、二车”的陈述。但上述内容无法确定陈述人身份,部分视频无画面,录音无法与陈述人对应,且被告现场除“香滴露”辣椒酱以外还存有大量其他型号的辣椒酱,陈述人表述指向不明,故对原告主张视频能够证明该部分事实的证明力,本院不予确认。被告认为证据A5中的照片打印件、光盘系偷拍。本院核对原告手机照片存储内容,与照片打印件一致,照片打印件及光盘反映的现场场地能够与公证视频对应,被告亦认可其场地,该证据形式合法,该证据虽系原告偷拍,但未侵害被告合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得,该证据与本案存在关联性,本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。证据A5中慈溪市税务局查询表,被告认为其系小规模纳税人,采用报税制,开具的发票货物名称是小米辣,无涉案产品,与本案无关。本院经审查,该证据系原件,形式及来源合法,本院对该证据的真实性、合法性予以确认。原告认为2016年至2019年被告仅代开4张发票合计金额为48300元,但每季度都有应税收入,且应税收入每季度都相同,金额又与发票不符。经本院核对,代开发票查询显示“2019年4月24日金额15533.98元”,申报明细查询显示“2019年4月1日2019年6月30日应税收入为105000元”,代开发票查询显示“2018年12月6日金额23592.23元”,申报明细查询显示“2018年10月1日至2018年12月31日应税收入为105000元”,上述代开发票金额均包含在申报明细查询“应税收入”中,故该证据不能直接证明原告所主张的待证事实,本院对该证据的证明力不予确认。

被告未提供证据。

根据本院审核确定的证据、结合原、被告庭审陈述,本院认定事实如下:

1997年,专业设计人员邓正猷设计了涉案“辣妹子辣椒酱”的包装装潢,其构图特点如下:自上而下分红、白、金三色,中间白底色正面是一个抽象的双眼闭合的女子头像简笔画,背面为辣椒把朝上的一横排红色辣椒,前后图案对应的金色部分呈弧形。图案中的“辣妹子”三字字体稍倾斜,“辣”与“子”两字两笔向上卷曲,造型独特。原告的辣椒酱产品包装采用全开易拉盖包装罐,罐体使用上述装潢延续至今。期间随着公司名称的变更,该包装装潢中的文字部分有相应变动,但红、白、金三色组合及头像、辣椒的基本图案一直未变。现原告生产的“辣妹子”辣椒酱产品包装装潢为圆柱体金属罐,罐体自上而下分红、白、金三色,红底色上突出标注“辣妹子”辣椒酱及原告的企业名称,中间白底色正面使用上述女子头像,下方突出标注“辣妹子”三字及“lameizi”拼音,背面为辣椒把朝上的一横排红色辣椒,前后图案对应的金色部分呈弧形,靠近罐底部有一红线贯穿。

自2004年以来,原告先后被湖南省农业产业化工作办公室认定为湖南省农业产业化龙头企业,被农业部认定为全国农产品加工示范企业,被益阳市人民政府授予农业产业化经营十佳龙头企业。国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会于2007年发布的GB/T21265-2007国家标准《辣椒辣度的感官评价方法》及GB/T21266-2007国家标准《辣椒及辣椒制品中辣椒素类物质测定及辣度表示方法》,原告是上述标准的起草单位之一。自2004年以来,辣妹子品牌及辣椒酱产品先后获得“湖南名牌产品”、“2007全国罐头十大优秀品牌”、“湖南省十大最具影响力农产品品牌”。2008年,湖南省食品罐头行业协会发布文件,证明原告生产的辣妹子辣椒酱系全国罐头行业的知名产品,该产品的产量居全国同行业首位,市场占有率居全国同类产品首位。2010年,辣妹子辣椒酱作为湖南特色产品被湖南省人民政府送选参加上海世博会。2018年6月20日,国家图书馆科技查新中心出具检索报告,显示自2010年1月1日至2018年5月31日,《湖南日报》、《三湘都市报》、《潇湘晨报》、《第一财经日报等多家媒体》曾对辣妹子辣椒酱产品的生产、销售、市场占有率、行业排名、纳税、知名度等情况予以广泛报道。2007年,沅江市国家税务局、地方税务局分别出具《纳税证明》,证明自1998年至2007年,原告累计上缴的增值税达到3892.68万元,地方税金达到2606.57万元。2008年,沅江市统计局出具证明,证明原告生产的辣妹子辣椒酱自1997年投产以来至2007年,产量累计达到38438吨。2018年5月16日,湖南中和有限责任会计师事务所出具湘中和专审字(2018)第059号《专项审计报告》。该报告反映,自2012年至2018年4月,原告生产的辣妹子牌辣椒酱的销售数量达74733.55吨,销售金额达901805487.72元,广告宣传经费为10664669.71元,缴纳税收22114665.01元。

沅江市公安局、长沙市工商行政管理局雨花分局、湖南省长沙市天心区人民法院、湖南省长沙市中级人民法院,先后作出刑事、行政、民事方面的处理及裁判,对侵权行为予以制裁。2011年1月25日,湖南省长沙市中级人民法院作出的(2010)长中民五终字第2856号民事判决书认定涉案包装装潢由原告持续使用在辣椒酱产品包装上的事实,并认定其为知名产品的特有包装装潢。山东省济南市中级人民法院作出的(2018)鲁01民初1604号民事判决书、山东省高级人民法院作出的(2019)鲁民终1297号民事判决书均认定原告的“辣妹子”辣椒酱成为了国内同行业的知名品牌,其包装装潢为具有一定影响的包装装潢。

2019年4月2日,福建省厦门市鹭江公证处出具(2019)厦鹭证内字第16962号公证书,内容为:2019年3月26日,公证处对投递单号9792004633250包裹进行签收;2019年3月28日,公证处对原告委托代理人从淘宝网花费22.88元购买被告生产的“香滴露”辣椒酱两罐的过程视频确认未修改并进行保存。2019年5月10日,湖南省长沙市长沙公证处出具(2019)湘长市证民字第8297号公证书,内容为:2019年4月15日,原告委托代理人从淘宝网“红九九食品”店铺花费88.8元购买被告生产的“香滴露辣”椒酱四罐;2019年5月7日签收包裹的过程。2019年4月19日,浙江省宁波市永欣公证处出具(2019)浙甬永证民字第1971号公证书,内容为:2019年4月15日在拼多多“柏霖食品专营店”花费55元购买被告生产“香滴露”辣椒酱三罐的过程;2019年4月19日,公证员签收包裹。2019年4月22日,宁波市永欣公证处出具(2019)浙甬永证民字第2026号公证书,内容为:在淘宝网“红九九食品”店铺购买被告生产的辣椒酱;2019年4月22日,对上述货物签收。2019年9月11日,福建省厦门市鹭江公证处出具(2019)厦鹭证内字第70199号公证书内容为:2019年7月19日,原告委托代理人使用福建省厦门市鹭江公证处提供的“公证云”APP录像功能进行录像,对该取证过程、取证内容进行公证。录像内容为:2019年7月19日,原告委托代理人在浙江省宁波市慈溪市长兴路875号被告工厂现场发现四箱包装完整及一罐打开的“香滴露”辣椒酱,花费300元购买“香滴露”辣椒酱两箱二十四罐,其他辣椒酱一箱。原告代理人曾前往被告住所地,被告现场有大量包装完整的“香滴露”辣椒酱。

当庭拆封公证购买的“香滴露”辣椒酱。该辣椒酱产品采用圆柱形易拉金属罐包装,罐体自上而下为红、白、金三色组合,红底色正面标注“振兴民族互联网辣椒酱”,背面标注“成就更多平凡人”。白底色正面为一闭眼女子侧面像,画像画风简约,头发为大面积黑色,上带红色小花,画像下为红色香滴露商标,背面为排成一圈的红色辣椒。前后图案对应金色部分呈弧形,金色部分靠近罐底有一红线贯穿。该辣椒酱产品标注“生产商:宁波红九九食品有限公司”。

原告为维权支付购买费506.58元、打印费290元、担保费3500元、公证费10000元。

另查明,原告辣妹子公司成立于1998年11月6日,注册资本8400万元,经营范围包括罐头、豆制品、调味料等的生产、销售。

被告红九九公司成立于2013年5月10日,注册资本100万元,经营范围为食品生产、蔬菜种植、收购。本院认为

本院认为:本案的争议焦点为:一、被告是否存在原告诉称的不正当竞争行为;二、被告应当承担的法律责任。

一、被告是否存在原告诉称的不正当竞争行为

根据本院认定的事实,原告“辣妹子”辣椒酱的包装装潢由专业人员设计,其在色彩、图案、文字及其排列组合上具有独特性,形成了显著的整体形象。根据原告提交的荣誉材料、宣传证据、纳税证明、审计报告、司法保护证据,结合(2010)长中民五终字第2856号、(2018)鲁01民初1604号民事判决书、(2019)鲁民终1297号民事判决书对该商品作为知名商品明确予以保护的事实,可认定经原告推广宣传及销售,“辣妹子”辣椒酱的包装装潢已具有较高知名度,已与原告的辣椒酱产品建立起紧密联系,且该商品的包装、装潢并非相关行业所通用,具有区别商品来源的显著特征,应当属于反不正当竞争法第六条第(一)项所保护的具有一定影响的商品包装、装潢。原告与被告均为同一行业,双方之间存在竞争关系。经比对,被诉侵权“香滴露”辣椒酱和“辣妹子”辣椒酱均为辣椒酱产品,两者的包装、装潢主要存在以下共同点:1.罐体形状为圆柱体;2.罐体颜色自上而下分为红、白、金三个区域;3.正面使用女子头像;4.背面使用辣椒为红色辣椒;5.前后图案下方金色部分呈弧形,金色部分靠近罐底部有一圈红线。即使存在厂商名称、商标不同等差异,两者在色彩组合、图案分布及整体印象上已构成近似。一般消费者施以普通注意力,基于整体形状、色彩搭配、图案分布等相似的组合,易使一般公众误认为两者存在某种特定的联系,而造成混淆、误认。被告作为经营者,在生产经营活动中,应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则,遵守法律和商业道德。故,被告生产、销售的辣椒酱产品上使用与被诉侵权包装装潢近似的标识,已构成反不正当竞争法第六条第(一)项规定的擅自使用与原告有一定影响的“辣妹子”辣椒酱商品包装装潢相近似的包装装潢的不正当竞争行为。

二、被告应当承担的法律责任

被告红九九公司作为侵权产品的生产商,生产、销售与原告产品包装装潢近似的侵权产品,依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额,《反不正当竞争法》第十七条规定,因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中,原告主张100万元赔偿数额,但未提供证据证明其实际损失或被告的侵权获利,本院综合考虑原告产品的知名度、被告侵权的情节及主观恶意、生产规模和销售范围、侵权产品的售价及原告为维权所支出的合理费用等因素,酌情确定赔偿数额为120000元(含合理开支)。

关于原告要求被告在报纸上发表声明,澄清事实,消除影响的诉讼请求,由于原告未提供证据证明因被告的侵权商品质量、口感较差而影响了原告商品的声誉,且考虑到本案不正当竞争行为的财产权利属性更加明显,裁判文书的公开足以消除侵权行为所造成的影响,故对该项诉讼请求,本院不予支持。综上,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第(一)项、第十七条,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条、第四条,《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下:裁判结果

一、被告宁波红九九食品有限公司于本判决生效之日起停止对原告辣妹子食品股份有限公司的不正当竞争行为,即停止生产、销售与原告“辣妹子”辣椒酱产品的包装装潢相近似的包装装潢的辣椒酱产品;

二、被告宁波红九九食品有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿原告辣妹子食品股份有限公司经济损失及合理开支共计120000元(含合理开支);

三、驳回原告辣妹子食品股份有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按上述判决指定的期间履行金钱给付义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息(加倍部分债务利息=债务人未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间)。

案件受理费13800元,由原告辣妹子食品股份有限公司负担5000元,被告宁波红九九食品有限公司负担8800元,于本判决生效之日起七日内交纳本院;保全申请费5000元,由原告辣妹子食品股份有限公司负担2000元,被告宁波红九九食品有限公司负担3000元,于本判决生效之日起七日内交纳本院。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

(此页无正文)审判人员

审判长徐斌

人民陪审员罗旭孟

人民陪审员阮焕强裁判日期

二〇二〇年三月四日书记员

代书记员杨梦洁

盈科律师代理“茶桔便”特许经营案,胜诉

原告:郝宁宁,男,1989年12月5日出生,汉族,住江苏省徐州市。

委托诉讼代理人:王一流,江苏苏浩律师事务所律师。

被告:杭州奇异鸟饮品科技连锁有限公司。住所地:浙江省杭州市余杭区良渚街道勾庄姚家路5号。

法定代表人:唐磊,总经理。

委托诉讼代理人:方彩虹,北京盈科(杭州)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:褚霞,北京盈科(杭州)律师事务所律师。审理经过

原告郝宁宁诉被告杭州奇异鸟饮品科技连锁有限公司(以下简称奇异鸟公司)特许经营合同纠纷一案,本院于2019年8月6日立案后,依法适用普通程序,于2019年11月28日公开开庭进行了审理。原告郝宁宁的委托诉讼代理人王一流、被告奇异鸟公司的委托诉讼代理人褚霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告郝宁宁向本院提出诉讼请求,请求判令:1、解除原被告于2017年10月14日签订的《特许经营合同》及《补充协议》;2、被告向原告返还特许经营费用24万元、保证金1万元,共计25万元;3、被告承担本案全部诉讼费用。庭审中,原告变更诉请1为:确认原被告签订的《特许经营合同》及《补充协议》已经于2019年7月16日解除。

事实和理由:原告于2017年10月14日与被告签订了《特许经营合同》及《补充协议》。根据合同约定,被告授权原告在山东省枣庄市地区(薛城区、市中区、峄城区、台儿庄区、山亭区)经营“茶桔便”餐饮加盟店项目,包括在该区域开办自营店和发展加盟店。为了履行合同,原告向被告支付了特许经营费24万元、保证金1万元,合计25万元。

加盟后,原告经了解发现,被告未依据《商业特许经营管理条例》第22条的规定于签订合同之前以书面形式向原告披露其经营资源状况、专有技术和经营模式的基本情况、直营店情况、产品和设备的价格和条件、经营网点的投资预算、财物状况、审计情况、诉讼仲裁情况等十二项足以影响合同目的实现的重大经营信息;被告在与原告签约之前和签约后有大量特许经营合同纠纷诉讼案件;被告因虚假信息披露多次遭行政处罚;被告目前对茶桔便项目已不进行实际运营和推广。同时,被告也未依据《商业特许经营管理条例》第12条的规定在特许经营合同中约定被特许人行使合同单方解除权的合理期限。

另,除原告交付款项外,被告的主要合同义务至今尚未实际履行,被告未对原告进行培训学习,未提供任何业务上的运营指导,原告也未在授权区域开办“茶桔便”自营店或发展加盟店,原告亦未实际利用被告任何经营资源。

原告认为,被告隐瞒相关经营重大信息,违反民事诚信原则;被告缺乏成熟的经营模式和相应的履约能力;被告的违规信息披露行为足以影响原告当初是否作出签订特许经营合同的意思表示,并最终导致双方合同未能实际履行,已实质性致使原告的合同目的无法实现。根据《合同法》第94条、《商业特许经营管理条例》第12、23条的规定,原告单方解除涉案合同于法有据。同时,在本案中,因被告的合同义务未实际履行,根据《合同法》第97条的规定,被告应退还原告全部款项。

经与被告协商无果,原告特提起诉讼,请求上判。

被告奇异鸟公司答辩:一、涉案合同不存在合同根本目的无法实现的情形,原告无权依据《合同法》第94条、《特许经营管理条例》第12、23条行使单方解除权。

1、《合同法》第94条规定的单方解除权的行使,应当结合一方是否存在违约行为,且该违约行为是否造成合同根本目的无法实现来考量。涉案合同及补充协议约定,原告作为涉案的茶桔便品牌在山东省枣庄市的代理,有权在授权区域使用茶桔便品牌开设自营店和发展加盟店,且开设自营店免除该自营店的特许经营费及单店保证金。被告至今为原告保留该区域的代理权,原告有权随时在授权区域内使用授权的品牌。对此被告不存在任何的违约行为。至于原告所主张的被告未对原告进行培训学习、未提供任何业务上的运营指导,根据涉案合同的约定,包括开业培训指导、门店形象、原料及设备供应等,均需要以原告的自营门店开设为前提,而非被告违约不履行合同。另外需要说明的是,原告未在授权区域内开设茶桔便自营店和发展加盟店系其自身违约行为。根据涉案合同第5.6、5.7条的约定,原告应当在合同签订之日起150天内开出自营门店,第二年开出两家茶桔便自营店或加盟店,第三年开出一家茶桔便自营店或加盟店,以及涉案合同第3.5条约定,就其区域内的非自营门店所产生的特许经营费归原告所有,第5.9条约定原告发展加盟商需要严格遵守经被告同意的加盟条件,因此开设茶桔便品牌自营门店和发展加盟店系原告的合同义务,而并非被告的合同义务。综前所述,被告不存在任何的合同违约行为,原告无权主张《合同法》第94条的单方解除权。

2、《商业特许经营条例》因顾及被特许人的相对弱势,在制度设置上作了一些特别安排,但并非赋予被特许人法定解除权。被特许人是否享有解除权人应当符合上位法《合同法》的规定。涉案合同第2.4条约定“乙方应将上述款项在本合同订立之日起一日内支付给甲方,否则本合同自动解除”以及《补充协议》第3条约定“乙方需在2017年10月29号将特许经营费余款及保证金打入甲方指定账户,否则本合同自动解除”,均系对条例第12条之一定期限的约定。退一步说,即使认为该约定不构成“一定期限”,合同中未按照《条例》要求约定单方解除权,也并非原告解除合同的法定条件。再次,条例第十二条之立法本意是为了防止被特许人因一时冲动而贸然订立合同,被特许人依据本条主张解除合同的“合理期限”也应当结合涉案合同的签署情况、行业特点及商业惯例等确定,且合理期限的时间不宜过长。根据原告提交的证据显示,其第一次支付费用是在2017年7月31日,在涉案合同签署至少两个多月前,原告已就被告及涉案品牌进行了充分的了解和考察,且就涉案合同的费用也是在合同签订之后多次分次支付的。因此,原告对涉案合同的签署并不存在“投资冲动”,无权依据十二条主张解除。另外,涉案合同已实际履行两年有余,明显超过了“合理期限”。原告主张其未实际利用被告任何经验资源亦与事实不符,本案原告不同于一般的单店加盟商,其作为区域代理自涉案合同签订之日起,即取得了涉案品牌在其区域的控制性权利,处于想利用品牌资源可以随时利用的状态。综前所述,原告无权以《条例》第12条解除合同。

3、原告无权以《条例》第23条主张解除涉案合同。首先,被告不存在“隐瞒信息”或“提供虚假信息”的行为。关于经营资源状况、加盟费用等内容在涉案合同中均有明确约定,且合同条款约定清晰明确并无异议,而诉讼、行政处罚等情况均属于公开信息,至于合同签署后产生的部分争议纠纷,被告也不可能在合同签署前告知。其次,对于第二十三条中的信息应当结合该等信息是否足以导致合同目的无法实现来考量,在本案中并不存在因被告原因而导致涉案合同无法正常履行或涉案合同目的无法实现的情形。再次,如前所述,原告在签署涉案合同前已经经过较长时间的考察和考虑,其作为理性的完全民事行为能力人,涉案品牌本身的品牌效应、成熟程度、投资及盈利预期等才是影响其决定加盟的主要因素,而不可能仅因条例所规定的信息披露即决定签署涉案合同。最后,《条例》系行政管理性规定,而非效力性规定。

综上,原告主张依据《合同法》第94条、《商业特许经营条例》第12、23条行驶单方解除权无任何合法依据。

二、原告主张内容与事实不符,其主张解除合同无事实依据。

1、原告诉称“加盟后,原告经了解发现,被告……”,与事实不符。如前所述,原告在签署涉案合同前,已通过实地考察等方式对被告及涉案品牌进行了全面的了解和充分的考虑,并非在加盟后才了解发现,也不存在被告隐瞒信息或提供虚假信息导致合同目的无法实现的事实。

2、原告诉称“被告在签约之前和签约之后有大量的特许经营合同纠纷诉讼案件,被告因虚假信息披露多次遭行政处罚。”首先,关于这些诉讼或者行政处罚乃公开信息,原告完全可以通过法院公开网等官方网站查询;其次,其他的诉讼纠纷和本案并没有关联,并且许多案件都是发生在涉案合同签署之后,并且以相关案件的原告被驳回起诉或撤回起诉居多,而发生在涉案合同签署之前的行政处罚仅一个,且行政处罚系违法广告法之规定,被告也均予以纠正,与本案无关,不会影响涉案合同的履行;最后,对于在涉案合同签署后产生的纠纷和处罚,被告不可能提前预知,不存在隐瞒或提供虚假信息的可能。

3、原告诉称被告目前对“茶桔便”品牌已不再进行实际运营和推广,更是与事实不符。目前“茶桔便”品牌仍在全国范围内持续开设门店,被告具备成熟的经营模式和相应的履行能力。

综上,原告所主张的内容没有相应的事实和法律依据,无权主张解除合同。

三、原告无权主张返还特许经营费24万元和保证金1万元。

涉案合同合法有效,被告已履行相应合同义务且不存在任何违约行为,双方应当继续按照诚实信用原则,维护合同交易的稳定性。综上,请求驳回原告的全部诉请。被告辩称

原告郝宁宁、被告奇异鸟公司围绕诉讼请求、抗辩理由向本院提交了证据,本院组织双方当事人进行了质证。原告郝宁宁提交的律师函、快递单及签收记录复印件,被告奇异鸟公司对其真实性、合法性无异议,对其内容真实性、关联性有异议,认为原告无权主张解除合同,本院对该些证据予以确认,至于原告是否有权解除合同,在本院认为部分予以阐述。被告奇异鸟公司提交的涉案品牌部分店铺外卖信息打印件、微信聊天记录截图打印件,与本案争议事项无关,本院不予确认;提交的邮件记录截图打印件,原告对其真实性有异议,该邮件并非原被告之间的邮件来往信息,本院对其关联性不予确认。原告郝宁宁、被告奇异鸟公司提交的其他证据,本院经审查后均予以确认并在卷佐证。本院查明

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述,本院认定事实如下:

2017年10月14日,奇异鸟公司作为甲方(特许人)与乙方(被特许人)郝宁宁签订《特许经营合同》一份,就甲方将甲方所有的“茶桔便”品牌的区域特许经营权授予乙方之相关事宜达成如下协议:特许经营区域:山东省枣庄市区地区(薛城区、市中区、峄城区、台儿庄区、山亭区);特许经营费24万元,保证金1万元,合同期限自2017年10月14日起至2020年10月13日止;甲方同意将“茶桔便”品牌茶饮系列产品在合同约定区域内的独家特许经营权授予乙方,并提供相关经营管理体系,管理体系即有价值的商名、商标、统一VI、培训体系和品牌核心技术;乙方在合同约定的范围内,使用“茶桔便”品牌并进行经营活动,并配合甲方,统一实施促销活动;乙方为独立经营主体,自行办理经营所需的营业执照、卫生许可证、税务登记证等相关证件,经营活动中所产生的债权债务及雇佣员工等法律责任均由乙方承担,与甲方无关;区域加盟条件(包括但不限于加盟费)由甲方确定,在符合加盟条件的情况下,乙方才可发展加盟商且甲方可以在告知乙方后允许第三方在乙方特许经营区域内开设“茶桔便”门店;甲方对店面整体装修进行设计,乙方须按照甲方的设计进行施工并承担装修费用,同时向甲方支付设计费;实用面积30平方米(含)以下的均按1500元/店收取设计费,超出30平方米的部分按120元/平方米计算;乙方的员工由其自行招募,甲方对乙方员工进行培训,培训内容包括“茶桔便”所有产品的制作工艺、设备使用以及日常维护、原料保存知识和员工管理守则等,培训期为10天(含休息日及实习),累计不少于80小时(按8小时/天计),培训人员在培训人员在培训期间须遵守门店规章制度,门店店长或主管有权对培训人员的违规行为进行处罚,培训结束,乙方受训人员需接受甲方培训部门考核,每家门店必须有两个人通过考核方可开业,否则视为违约处理;为维护品牌统一性,乙方经营“茶桔便”门店所需的原材料及各项门店设备必须从甲方处统一采购,费用由乙方自行承担;合同期限内乙方代理区域内所开设的自营门店,必须先由甲方审核是否符合开店标准,审核通过后和甲方签订单店合约,单店合约免除特许经营费,需向甲方缴纳直营门店的设计费和网络教学费用(仅需一家直营门店缴纳网络教学费用),保证金按照每家店人民币1万元的标准收取;非自营门店(即乙方在乙方特许经营区域内拓展的加盟店)须由甲方审核,审核通过则签订由甲方统一提供的三方合同,因而发生的特许经营费归乙方所有(乙方须向甲方缴纳每家门店运营成本6000元),保证金由甲方收取;乙方须在合同签订之日起150天内开出自营门店,否则甲方有权解除合同;乙方在合同签订的第一年必须开出1家“茶桔便”自营店或加盟店(其中至少1家自营店),第二年开出2家“茶桔便”自营店或加盟店,第三年开出1家“茶桔便”自营店或加盟店(其中至少0家自营店),否则甲方有权解除合同,本合同保证金在双方无异议情况下一次性退还(不计利息);乙方转让特许经营权或发展加盟商需严格遵守经甲方同意的转让或加盟条件,如违反需承担违约责任,且乙方、受让方和加盟商不得向甲方主张任何权利。双方还约定了其他有关权利和义务、违约责任、争议的解决办法等内容。

同日,双方还签订了《补充协议》一份,约定:乙方开设直营店免收单店保证金;乙方在合同约定期限内完成合同约定开店数量,并无违反合同条款则免费续约;乙方需在2017年10月29号前将特许经营费余款16万及特许经营费保证金1万元打入甲方指定账户,否则本合同自动解除,特许经营费概不退还;如有第三方洽谈除枣庄市区外的茶桔便总代理,甲方应提前一天通知乙方,乙方应在当天补交差价14万元便可升级为山东枣庄地区茶桔便总代理,如若乙方未能及时补齐差价,甲方有权把除枣庄市区外的区域代理授权给第三方,且乙方不得有异议。

奇异鸟公司于2017年7月31日开具收款收据证实收到保证金1万元,后又分别于2017年10月31日、12月1日、2018年1月9日开具收款收据证实收到代理费5万、17万、2万合计24万元。

2019年7月15日,郝宁宁委托江苏苏浩律师事务所律师王一流向奇异鸟公司邮寄《律师函》一份,认为奇异鸟公司未依据《商业特许经营管理条例》第二十二条的规定于签订合同之前以书面形式披露足以影响合同目的实现的重大经营信息、在签约前后存在大量纠纷诉讼、曾因虚假信息披露多次遭行政处罚、未在合同中约定单方解除权合理期限以及未履行主要合同义务,致使涉案合同目的不能实现,故要求解除双方签订的《特许经营合同》及《补充协议》、奇异鸟公司立即退还郝宁宁交纳的特许经营费用和保证金。

另查明,奇异鸟公司于2013年5月27日受让取得第6174741号“茶桔便”商标,核定使用商品43类,包含咖啡馆、酒吧、茶馆、流动饮食供应、餐厅等,专用权期限自2010年3月28日至2020年3月27日。2016年5月6日,奇异鸟公司向国家工商行政管理总局商标局申请注册“HEYJUICE茶桔便”图文商标,商标局于2018年3月21日核准注册,注册号为19881627号,核定使用商品43类,包含咖啡馆、餐厅、流动饮食供应、茶馆等,有效期至2028年3月20日。本院认为

本院认为:本案的争议焦点为涉案《特许经营合同》及《补充协议》是否已经由原告郝宁宁行使单方解除权予以解除?如果已经解除,原告是否有权主张返还特许经营费用和保证金。

原告郝宁宁主张被告奇异鸟公司未依据《商业特许经营管理条例》第二十二条规定披露相关信息,尤其未披露以下信息:1.未披露特许人的注册商标、专有技术、经营模式的基本情况,隐瞒其第19881627号商标于2018年3月21日才注册成功及涉案“茶桔便”项目不具备“两店一年”条件的事实;2.未提供后期的物料、设备价格及特许经营网点的投资预算;3.未履行合同主要义务,未对原告进行业务培训、运营指导;4.未提供被特许人的数量、分布地域、经营状况、被特许人及其加盟店的财务状况、经营状况;5.未披露特许人诉讼仲裁情况及违法经营记录,隐瞒了存在大量特许经营合同纠纷诉讼案件及因虚假信息披露多次遭受行政处罚的情形,原告认为被告未披露以上信息致使涉案合同目的不能实现,从而依据《合同法》第九十四条规定要求解除合同。本院认为,《合同法》第九十四条规定:当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。特许经营合同的根本目的是被特许人在特许人的指导下使用特许人的相关经营资源,在特定经营模式下开展特许业务。因此,原告是否有权解除合同应结合其主张被告未披露上述信息是否属实以及是否影响其合同目的实现进行评价。关于第1项,双方签订的《特许经营合同》已经明确约定了特许的品牌名称、经营模式,并约定被告对原告员工进行培训时会提供“茶桔便”所有产品的制作工艺、设备使用以及日常维护、原料保存等专有技术。虽然被告当庭提交的19881627号商标注册证显示的核准注册日期晚于涉案合同签订日期,但该商标的申请日期早于涉案合同签订日期,且被告在2013年5月27日即已经取得第6174741号“茶桔便”商标的专用权,有权将“茶桔便”品牌授权原告使用。而《商业特许经营管理条例》“两店一年”的要求是管理性的强制性规定,即使被告不具备该条件亦不影响原告在特定模式下使用被告经营资源的合同目的实现。关于第2项,合同中已经就加盟费用、装修收费方式等进行了明确,并约定原告经营“茶桔便”门店所需的原物料及开店设备必须从被告处统一采购,原告作为完全民事行为能力人,在签订相应合同之前不可能不了解与开店预算直接相关的设备、物料价格,对开设网点所需的加盟、装修、物料等投资预算理应已经了解。关于第3项,合同对开业、培训及指导的内容、时间、方式等进行了明确约定,其中约定“乙方的员工由其自行招募,甲方对乙方员工进行培训”,但鉴于原告实际尚未开设店铺、未招募员工,奇异鸟公司对其进行培训的条件尚未成就,不属于奇异鸟公司拒绝履行合同义务的情形。关于第4、5项,该些信息的披露并不影响原告使用奇异鸟公司相关经营资源开展特许业务之合同目的的实现,原告也未举证证明被告未提供该些信息存在影响合同履行致使合同目的不能实现的情形。综上,原告主张被告未披露《商业特许经营管理条例》第二十二条相关信息,致使其合同目的无法实现从而要求解除合同,依据不足,本院不予支持。

原告同时还依据《特许经营管理条例》第十二条规定主张单方解除权。本院认为,《特许经营管理条例》第十二条规定:“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定,被特许人在特许经营合同订立后一定期限内,可以单方解除合同。”该规定本身是为了避免投资冲动,而赋予被特许人的冷静期,因此,即使双方在特许经营合同中就被特许人的单方解除权未作约定,被特许人亦享有在合理期限内的单方解除权,但被特许人的该项解除权的行使应满足合理期限内且未实际使用特许人的经营资源前。本案中,原被告双方在特许经营合同中并未就原告的单方解除权作出约定,而原告向被告发送解除通知的时间距合同签订之日已经长达二十一个月,即使距离其缴纳最后一笔代理费也已将近一年半,显然超过合理期间。因此,原告基于《特许经营管理条例》第十二条规定主张双方合同已经解除,不能成立,本院不予支持。

原告另依据《最高人民法院关于使用若干问题的解释二》第二十四条的规定,主张被告在收到解除合同通知之日起三个月未予以回复,已经超过法定异议期间,涉案合同已经解除。本院认为,如前所述,由于原告并不享有法定的合同解除权,其向被告发送的解除通知并不因被告未予以回复即享有解除效力,对其该项主张,本院亦不予支持。

鉴于原告郝宁宁诉请要求确认合同已经解除,缺乏依据,本院不予支持,其要求被告奇异鸟公司返还特许经营费和保证金的诉请,本院亦不予支持。

综上,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:裁判结果

驳回原告郝宁宁的全部诉讼请求。

本案案件受理费5050元,由原告郝宁宁负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于杭州市中级人民法院。审判人员

审判长沈宇珍

人民陪审员洪家清

人民陪审员徐贵林裁判日期

二〇二〇年一月二十二日书记员

书记员洑婵娟

盈科律师代理“足春堂”商标侵权案,胜诉

原告:扬州足春堂足浴保健发展有限公司。住所地:江苏省扬州市安康路8号骏和天城19幢201-210号。统一社会信用代码:913210036811081559。

法定代表人:周成,执行董事。

委托诉讼代理人:陆小芳,北京市盈科(扬州)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:黄玉洁,北京市盈科(扬州)律师事务所实习律师。

被告:平湖市程玺足道店(原平湖市当湖街道足春堂足道店)。经营场所:浙江省嘉兴市平湖市当湖街道南市路916号一楼、902-928号二楼、曹兑路2-12号二楼。统一社会信用代码:92330482MA2B8G382B。

经营者:顾杰伟,男,1985年8月9日出生,汉族,住浙江省平湖市。

委托诉讼代理人:王丽,浙江金品律师事务所律师。

委托诉讼代理人:奚筱岑,浙江金品律师事务所律师。审理经过

原告扬州足春堂足浴保健发展有限公司与被告平湖市程玺足道店、北京三快科技有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案,本院于2019年11月19日立案后,依法适用简易程序进行了审理。审理过程中,原告申请撤回对北京三快科技有限公司的起诉,本院依法作出(2019)浙0402民初8454号民事裁定予以准许。本院于2020年3月11日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人陆小芳、黄玉洁,被告经营者顾杰伟、委托诉讼代理人王丽,到庭参加诉讼。双方申请的和解期限,依法不计入审限。本案现已审理终结。原告诉称

原告向本院提出诉讼请求:1.判令被告立即停止侵害“足春堂”注册商标专用权的行为,即立即停止在店招、门头、店内装潢及线上销售平台上使用与“足春堂”相同或近似字样;2.判令被告立即停止不正当竞争行为,即立即变更单位名称字号,不得使用与“足春堂”相同或近似的名称字号;3.判令被告赔偿原告经济损失及为制止侵权发生的合理费用300000元;4.被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由:原告成立于2008年,是一家全国知名的足疗加盟企业,也是第5708613号“足春堂”、第12908534号“足春堂+ZUCHUNTANG+图”注册商标权利人。经过多年经营,原告已有直营店、加盟店、技术联营店逾百家,原告的“足春堂”注册商标及字号在业内已具有较高的知名度和市场号召力。被告未经原告许可,擅自在店面门头、大堂、室内装潢及宣传资料中使用“足春堂”商标,侵害了原告的商标专用权。被告还在其企业名称中使用原告具有较高知名度的“足春堂”字号,构成不正当竞争。被告辩称

被告辩称,第一,被告不构成商标侵权。首先,被告不存在商标侵权行为。被告原先使用的“足春堂”字号是在不知道原告的注册商标的情况下取名并依法登记,该字号作为被告企业名称的一部分不应拆分看待。被告使用的“足春堂”与原告注册商标的字体、字形、图标等均不同。并且,原告的注册商标在全国范围内的知名度并未达到一般公众所知悉的程度,而足浴行业具有显著的地域性,原告在平湖乃至嘉兴至今没有任何加盟店铺,故对消费者而言不会产生混淆或误认。其次,被告的行为并未给原告造成任何损失,即不存在损害后果。被告的经营不会影响原告的利润,也不会影响原告的信誉。再次,被告主观上没有侵犯原告商标权的过错。被告对原告及其商标并无了解。被告注册“足春堂”字号是依法注册,基于对工商管理部门的信赖认为不会存在侵权行为,至于为何取名“足春堂”完全是偶然想到。并且,原告的注册商标在扬州或江苏省范围内比较有名,在平湖乃至嘉兴并不知名,故主观上被告没有傍名牌的想法,从被告的装饰装修、门店宣传等各方面也可以看出被告没有侵权的故意。第二,被告不存在不正当竞争行为。首先,原告的诉求不明确,其提交的证据与不正当竞争没有关联。其次,原告的注册商标在全国范围来看并非为公众所知悉。被告与原告虽属同一行业,但由于足浴行业的地域性,被告在平湖地区的经营对原告并未造成任何影响,未扰乱正常的市场秩序,没有损害消费者的权益。被告主观上没有攀附原告注册商标知名度的故意,客观上不易使消费者对服务提供者的身份产生误认从而不当获利,因此不构成不正当竞争。第三,原告主张的赔偿数额没有法律依据。被告不构成侵权,退一步讲,即使被告的行为构成侵权,被告的行为没有给原告造成损失,且被告至今都处于亏损状态,没有获利,原告在嘉兴地区也没有加盟店,故原告提出30万元的赔偿于法无据,于理不合。第四,原告的起诉真实目的值得商榷。第五,原告撤回对美团的起诉,证明其认可本案不存在侵权的事实。原告提交的公证文书是美团上的链接,推广工作由美团完成,被告支付了推广费用。美团有其审核机制,既然美团准予被告上架,本案中原告又撤回对其起诉,故被告不可能构成侵权。另,美团上的链接已下架,被告店铺门头已进行变更。

为证明其主张,原告向本院提供了以下证据:

1.原告企业营业执照一份。证明:原告的主体资格、字号、成立时间、注册资本、经营范围。

2.被告工商登记档案一份。证明:被告的主体资格、注册资本、经营范围、字号、规模、侵权时间。

3.第5708613号“足春堂”商标注册证及转让证明、续展证明、第12908534号“足春堂+ZUCHUNTANG+图”商标注册证各一份。证明:原告的注册商标权利范围。

4.中国十佳休闲保健品牌证书、国际休闲产业协会证书、中国足部反射区健康法研究会突出贡献奖证书、中国足部反射区健康法研究会推荐品牌证书、中国足部反射区健康法研究会发射疗法未病养生示范基地证书、江苏电视台“最具影响力的足浴品牌”证书、全国诚信单位光荣榜证书、扬州市民最喜爱的足浴品牌证书、央视发现之旅展播企业证书、中国最具潜力品牌经济价值奖证书、《追溯》服务合同确认书及发票、视频光盘各一份。证明:原告获得的荣誉情况,原告的商标在全国有较高的知名度。

5.(2019)扬证民内字第856号公证书一份。证明:被告在门头、店招、室内装潢上突出使用“足春堂”商标,以及其在“美团网”的销售数量及金额。

6.(2014)扬广知民字第44号民事判决书一份。证明:原告的商标许可使用费为每月2万元。

7.律师费发票一份。证明:原告为制止侵权支出律师费15000元。

被告质证意见:对证据1无异议。对证据2的真实性无异议,但该证据不能证明侵权时间。证据3不能证明侵权的事实。证据4中,对中国十佳休闲保健品牌证书、国际休闲产业协会证书、中国足部反射区健康法研究会突出贡献奖证书、中国足部反射区健康法研究会推荐品牌证书、中国足部反射区健康法研究会发射疗法未病养生示范基地证书、江苏电视台“最具影响力的足浴品牌”证书、全国诚信单位光荣榜证书、中国最具潜力品牌经济价值奖证书的真实性无异议,但上述荣誉证书的评选标准不明,且颁发时间较早,不具有时效性,不能达到原告的证明目的;扬州市民最喜爱的足浴品牌证书、央视发现之旅展播企业证书原告未提供原件,对此不予认可;对《追溯》服务合同确认书及发票、视频光盘的真实性无异议,但该证据仅能证明原告在2016年投放了广告,但持续时间不长,且从光盘内容看不能证明原告在行业内的知名度,其知名度仅限于扬州地区。对证据5的真实性无异议,但该证据指向的是美团而非被告,不能证明被告实施了侵权行为,美团的推广会收取相应的费用,根据该证据应由美团来承担侵权责任。证据6的真实性请法院依法核实,从内容看,该案中原告收取的加盟费为5年20万元。证据7原告未提供代理合同证明该笔费用用于本案,故不予认可。本院查明

本院认证意见:对证据1-3及证据4中原告提供了原件的荣誉证书的真实性均予以确认,以上证据可以作为认定本案事实的依据,予以认定。对证据4中没有原件可供核实的扬州市民最喜爱的足浴品牌证书不予认定;央视发现之旅展播企业证书虽没有原件可供核实,但与《追溯》服务合同确认书及发票、视频光盘之间互为印证,可以证明原告为央视发现之旅《追溯》栏目的展播企业,予以认定。证据5为公证机关依法出具的公证文书,与本案具有关联性,予以认定。证据6与本案不具有关联性,不予认定。证据7与本案之间的关联性缺乏佐证,不予认定,但基于原告确有委托律师参与本案诉讼的事实,在其对被告提出的侵权主张成立的前提下,对该项费用可酌情支持。

为证明其主张,被告向本院提供了以下证据:

1.照片两张。证明:被告门头使用的“足春堂”与原告注册商标不同,且被告在收到本案诉状后已将门头的“足春堂”更改为“程玺”。

2.“程玺”商标注册申请受理通知书、初步审定公告通知书各一份。证明:被告已在第44类上申请注册“程玺”商标。

原告质证意见:对证据1的真实性无异议,被告门头使用的“足春堂”与原告注册商标近似,经核实,被告目前已停止在门头、店招使用“足春堂”。证据2与本案不具有关联性。

本院认证意见:证据1可以证明被告早先在其门头使用被诉侵权标识的情况以及变更后的情况,予以认定。证据2与本案诉争焦点不具有关联性,不予认定。

本院依原告申请,依法向北京三快科技有限公司进行调查取证,取得北京三快科技有限公司出具的有关被告在美团网站的入驻时间、团购单销量及金额的材料一份。

原告质证意见:该证据可以证明被告的主体资格及其线上获利情况。

被告质证意见:对该证据的真实性无异议,但不能证明被告的获利情况,应当扣除美团收取的每年的上架费及每单9%的提成。

本院认证意见:北京三快科技有限公司出具的材料可以作为认定本案事实的依据,予以认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:

原告成立于2008年9月28日,系有限责任公司,经营范围为足浴保健、足部护理服务、足浴保健咨询、洗浴服务、按摩器械、美容用品、足浴保健用品销售。2010年1月14日,案外人周成经核准注册了第5708613号“足春堂”商标,该商标核定服务项目为第44类保健、按摩、心理专家、美容院、芳香疗法、医院、纹身、花卉摆放、疗养院、眼镜行,有效期经续展至2030年1月13日。2013年6月27日,该商标经核准转让予原告。2015年1月7日,原告经核准注册了第12908534号“足春堂+ZUCHUNTANG+图”商标,该商标核定服务项目为第44类医院、保健、心理专家、芳香疗法、疗养院、美容院、按摩、修指甲、花卉摆放、眼镜行,有效期至2025年1月6日。

2012年12月13日,中国足部反射区健康法研究会(民政部登记)授予原告“中国足部反射区健康法研究会特别推荐品牌”和“反射疗法治未病养生示范基地”。2016年11月9日,原告与江苏联企文化传播有限公司签订《服务合同确认书》,约定由江苏联企文化传播有限公司提供《追溯》服务内容,具体为:1.知名纪录片导演针对企业专题策划、制定拍摄脚本;2.《追溯》栏目摄制组进驻企业外景拍摄、后期包装制作;3.知名主持人参与节目主持;4.发现之旅频道精编节目首播和重播(10分钟);5.国内主流视频媒体视频联播(10家);6.发现之旅《追溯》官网展播1年;7.发现之旅《追溯》官方微信公共平台展示;8.播出视频给予企业,同时赠送DVD光盘(10分钟);9.《追溯》展播企业荣誉授牌;另,赠中央七套企业展播五天。原告为此支付费用198000元。2016年11月28日,央视发现之旅《追溯》栏目组授予原告“展播企业”称号。原告提供的光盘所涉视频时长10分钟,系以原告及其员工视角拍摄,于央视发现之旅栏目展播。

2019年4月23日,原告代理人苗朋朋向江苏省扬州市扬州公证处申请办理保全证据公证。同日,在公证人员某下,苗朋朋使用公证处电脑浏览美团网站,在嘉兴美团搜索“足春堂”后打开显示的“足春堂”店铺,后打开并浏览该店铺的团购、评价、经营信息、图册等页面,所有页面均进行了截屏打印。2019年4月28日,江苏省扬州市扬州公证处就上述过程出具(2019)扬证民内字第856号公证书。

被告确认,上述公证书所涉“足春堂”店铺为其所经营。根据公证书所附截图并结合被告的陈述,被告在其店面门头使用了“足春堂”、“足春堂(竖排)+图”,在店内的沙发靠垫、价目表上使用了“足春堂(竖排)+图”。另,被告陈述,美团网站店铺宣传图册中的照片及其使用的“足春堂(竖排)+图”标识为其提供。被告在美团网站推出的4款优惠套餐售价分别为119元、149元、159元、179元。北京三快科技有限公司出具的材料载明:被告于2018年入驻美团网站。2018年,被告共销售团购单3201件,其中3件退款,销售金额322084.27元。2019年,被告共销售团购单2597件,其中10件退款,销售金额308585.65元。

另认定:被告成立于2017年10月31日,系个体工商户,原企业名称为“平湖市当湖街道足春堂足道店”,2020年4月9日变更为现企业名称,经营范围为足浴服务、食品经营(销售预包装食品)、棋牌室服务、养生保健服务(非医疗)。本院认为

本院认为,本案争议焦点有三:第一,被告的行为是否了侵害原告的注册商标专用权;第二,被告的行为是否构成不正当竞争;第三,若被告构成侵权,其应当承担何种法律责任。

关于争议焦点一。原告系第5708613号“足春堂”、第12908534号“足春堂+ZUCHUNTANG+图”注册商标专用权人,上述商标均处在有效期内,原告的注册商标专用权依法应受保护。根据《中华人民共和国商标法》第四条、第五十七条的规定,未经商标注册人的许可,在同一种服务上使用与其注册商标近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定,将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用,容易使相关公众产生误认的,属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中,涉案注册商标核定服务项目中均包含有按摩、保健服务,与被告提供的足浴保健服务属同类服务。被告在店面门头突出使用了“足春堂”、“足春堂(竖排)+图”,在店内的沙发靠垫、价目表以及美团网站店铺宣传图册中突出使用了“足春堂(竖排)+图”,以上标识的使用客观上均能起到识别服务来源的作用,属于商标性使用。经比对,被诉侵权“足春堂”标识和“足春堂(竖排)+图”标识中的主要识别部分“足春堂”文字与原告第5708613号“足春堂”注册商标在文字及其读音、组合方面相同,与第12908534号“足春堂+ZUCHUNTANG+图”注册商标的主要构成部分“足春堂”在文字及其读音、组合方面相同。尽管“足春堂”系被告变更企业名称前使用的字号,但考虑到“足春堂”作为臆造词具有一定的显著性,且原告在足疗保健行业具有一定的知名度,被告突出使用被诉侵权“足春堂”标识和“足春堂(竖排)+图”标识的行为易使相关公众对其提供的服务来源产生误认,故应当认定上述被诉侵权标识与原告第5708613号“足春堂”、第12908534号“足春堂+ZUCHUNTANG+图”注册商标均构成近似,被告实施的上述行为侵害了原告的注册商标专用权。

关于争议焦点二。本案中,原告的成立日期、第5708613号“足春堂”注册商标的注册日期及原告受让取得该商标的日期均早于被告成立日期。被告作为与原告同行业的经营者,其并没有合理解释注册成立时使用“足春堂”这个臆造词作为字号的原因,且其自述自正式营业开始即在店面门头突出使用与原告在同类服务上在先注册的第5708613号“足春堂”注册商标近似的“足春堂”标识,该行为如前文所述构成商标侵权,不属于对其企业名称的合理使用,故被告主观上难谓善意。并且,原告提供的荣誉证书、与江苏联企文化传播有限公司签订的《服务合同确认书》以及相应的在央视展播的宣传视频可以证明其在足疗保健行业具有一定的知名度,该知名度范围并不仅仅局限于其所在地。综上,本院认为,被告自成立始至变更企业名称前使用“足春堂”作为字号开展经营活动的行为易使相关公众误认为其与原告之间存在特定联系,存在混淆可能性,构成不正当竞争。

关于争议焦点三。被告实施了侵害原告注册商标专用权的行为及不正当竞争行为,依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于原告经核实确认被告已停止使用侵害其注册商标专用权的标识的行为,且被告已变更企业名称,不再使用“足春堂”字号,故对于原告要求被告停止侵权的诉请,本院不再处理。

关于赔偿数额。本案中,原告主张按照被告的全部违法所得进行赔偿,但除北京三快科技有限公司出具的被告在美团网站的销售金额证据外,没有证据证明被告线下的经营额及其所属行业的利润率,故无法按照原告的主张计算赔偿数额。对于被告实施的商标侵权行为和不正当竞争行为,本院一并适用法定赔偿方法确定赔偿数额。综合考虑被告侵权行为的性质、侵权情节及后果、主观过错程度、涉案注册商标的显著性及知名度,特别是考虑到:1.被告既实施了商标侵权行为,亦存在不正当竞争行为;2.被告为个体工商户,成立于2017年10月31日,其自述自正式营业开始即使用了涉案侵权标识,至2020年4月9日停止使用“足春堂”字号;3.被告在美团网站销售团购单的金额为630669.92元,此外在线下亦有销量;4.被告经营地址位于平湖市区;5.原告明确不主张公证保全费用,但主张为维权支出的律师费用。据此,本院酌情确定被告赔偿原告经济损失80000元(包含原告为制止侵权行为支出的合理费用)。

综上,依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条,《中华人民共和国商标法》第四条、第四十八条、第五十七条、第五十八条、第六十三条,《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条、第十八条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第九条、第十条、第十六条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决如下:裁判结果

一、被告平湖市程玺足道店(经营者:顾杰伟)赔偿原告扬州足春堂足浴保健发展有限公司经济损失80000元(包含原告扬州足春堂足浴保健发展有限公司为制止侵权行为支出的合理费用),于本判决生效之日起十日内履行完毕;

二、驳回原告扬州足春堂足浴保健发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费减半收取2900元,由原告扬州足春堂足浴保健发展有限公司负担1063元,由被告平湖市程玺足道店(经营者:顾杰伟)负担1837元,于本判决生效之日起十日内交纳。

如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本,上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。

(本页无正文)审判人员

审判员许福忠裁判日期

二〇二〇年四月二十二日书记员

书记员王芸

盈科律师代理“小米”“MI”“XIAOMI”商标侵权案,胜诉

原告:小米科技有限责任公司,住所地:北京市海淀区清河中街68号华润五彩城购物中心二期13层。

法定代表人:雷军,董事长。

委托代理人:甘海滨,北京盈科(杭州)律师事务所律师。

被告:龚芒,男,1989年2月27日出生,汉族,住湖北省罗田县。

被告:浙江淘宝网络有限公司,住所地:浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人:蒋凡,董事长。

委托代理人:张珮珊,浙江海浩律师事务所律师。

委托代理人:钱丹洁,浙江海浩律师事务所律师。审理经过

原告小米科技有限责任公司(以下简称小米公司)诉被告龚芒、浙江淘宝网络有限公司(以下简称淘宝公司)侵害商标权纠纷一案,本院于2020年4月20日立案受理后,依法由审判员叶寅岗适用简易程序于同年6月11日公开开庭进行了审理。原告小米公司的委托代理人甘海滨、被告淘宝公司的委托代理人张珮珊到庭参加诉讼,被告龚芒经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告诉称

原告小米公司起诉称:小米公司于2010年4月成立,是一家专注于高端智能手机、互联网电视及其配套产品自主研发的创新性科技企业。通过小米公司多年来在研发、推广、宣传方面巨额的投入,小米已然成为市场上具有极高知名度和美誉度的品牌,并拥有了超庞大且高活跃度的小米用户群,“米粉”对小米品牌的产品给予了高度的肯定与支持,并积极参与及推动小米产品的不断优化和改进,共同致力于打造更多更优质的明星产品。

小米公司经国家商标局核准注册了第8228211号“小米”、第8911270号“MI”、第10979500号“XIAOMI”商标。

经市场调查,原告发现被告龚芒在淘宝店铺“鑫誉数码商城”销售的涉案商标的商品,经公证购买并鉴定,该些商品为假冒商品;而被告淘宝公司为淘宝店铺提供销售平台,已构成帮助侵权。两被告的行为已侵犯了原告的商标权,并给原告造成了严重的经济损失,故原告诉至法院,请求判令:1、被告龚芒立即停止销售侵权商品;2、被告淘宝公司下架侵权商品、删除侵权商品链接;3、被告龚芒赔偿原告经济损失及合理费用计50000元(合理维权费用指律师费、公证费)。

诉讼中,原告确认涉案淘宝店铺已无侵权商品信息,故不再主张第1、2项诉讼请求,本院予以准许。

原告小米公司为证明其主张的事实,向本院提交下列证据:

1、北京市国信公证处(2018)京国信内经字第09604号、第09605号公证书(内含商标注册证、注册商标变更证明)各一份。

2、北京市方正公证处(2015)京方正内民字第73177号公证书(内含商标注册证、注册商标变更证明)一份。

3、商标注册证、注册商标变更证明各一份。

证据1、2、3,共同证明原告系第8228211号“小米”、第8911270号“MI”、第10979500号“XIAOMI”注册商标权利人。

4、上海市卢湾公证处(2018)沪卢证经字第2196号公证书一份、公证光盘一张、公证实物一件,证明被告龚芒销售侵权商品。

5、鉴定证明一份,证明被告龚芒销售的产品为假货。被告辩称

被告龚芒未答辩,也未提交证据,对原告小米公司、被告淘宝公司提供的证据放弃到庭质证的权利。

被告淘宝公司答辩称:一、淘宝公司系提供信息发布平台的服务提供商,并非涉诉商品信息的发布者,因用户发布商品/信息产生的法律后果应由用户自行承担。本案中,经淘宝公司核实,龚芒系淘宝店铺“鑫誉数码商城”的实际经营者,该店铺销售及信息发布均由店铺卖家完成,淘宝公司未实施侵权行为,依法不应承担侵权责任。

二、淘宝公司在原告起诉前,并不知晓侵权信息的存在,对侵权行为的发生不存在主观过错。

三、淘宝公司在事前已尽到了注意义务。在商户入驻前,要求商户填写身份信息,并对商户身份信息进行审核。同时,淘宝公司在《服务协议》中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息,明确要求用户承诺不得发布及销售侵犯他人知识产权的商品,尽到了事前提醒注意义务。事后采取了必要措施,在原告起诉后,淘宝公司检查了涉诉商品信息,确认链接已断开,尽到了事后的注意义务。

综上,淘宝公司未实施侵权行为,已经尽到合理注意义务,无过错,无须承担责任。请求法庭依法驳回原告针对淘宝公司的诉讼请求。

被告淘宝公司为证明其主张的事实,向本院提交下列证据:

1、浙江省杭州市杭州互联网公证处(2020)浙杭网证内字第2722号公证书(含增值电信业务经营许可证)一份,证明淘宝公司只是信息发布平台的服务提供商,依法提供增值电信业务的事实。

2、浙江省杭州市钱塘公证处(2018)浙杭钱证内字第16069号公证书一份,证明淘宝公司在《服务协议》中要求淘宝卖家不得发布侵犯他人知识产权的信息,尽到了事前提醒的注意义务。

3、卖家信息一份,证明淘宝公司事前对卖家身份进行审核,事后能够提供卖家的身份信息,尽到了注意义务。

4、商品现状截图一份,证明淘宝公司收到起诉材料后已检查过涉案商品信息,确认涉案商品信息已经不存在。

对原告小米公司、被告淘宝公司提交的证据,庭审质证,本院认定如下:对原告小米公司提交的证据,被告淘宝公司对真实性均无异议,但认为不能证明淘宝公司侵权;本院对真实性均予以认定,至于本案侵权是否成立,在本院认为一节予以阐述。

对被告淘宝公司提供的证据,原告小米公司均无异议,本院均认定有效。本院查明

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述,本院认定事实如下:

北京小米科技有限责任公司经国家商标局核准注册第8228211号“小米”商标,核定使用商品为第9类的可视电话、手提电话等商品,注册有效期限自2011年4月28日至2021年4月27日止。2014年12月7日,商标注册人名义变更为小米公司。

北京小米科技有限责任公司经国家商标局核准注册第8911270号“MI”商标,核定使用商品为第9类的电池、电池充电器、手提电话、头戴耳机、卫星导航仪器等商品,注册有效期限自2012年7月7日至2022年7月6日止。2014年12月7日,商标注册人名义变更为小米公司。

北京小米科技有限责任公司经国家商标局核准注册第10979500号“XIAOMI”商标,核定使用商品为第9类的电池、电池充电器等商品,注册有效期限自2014年5月21日至2024年5月20日止。2014年12月8日,商标注册人名义变更为小米公司。

2018年8月10日,小米公司的委托代理人上海百事通信息技术股份有限公司委派员工龚通珏向上海市卢湾公证处申请办理保全证据公证。9月6日,龚通珏在公证人员某下使用公证处的手机执行相关操作后进入手机淘宝,登陆淘宝会员名“小卡洛”帐户,在手机淘宝的搜索栏中输入“鑫誉数码01”,执行搜索后进入店铺名为“鑫誉数码商城”的淘宝店铺,在该店铺中进入商品名称为“小米6原装充电器头QC3.0快充Type-C数据线mix2/6/5X/4c8手机通用”的商品页面,显示:小米6原装充电器头QC3.0快充Type-C数据线mix2/6/5X/4c8手机通用,¥13.60-51.60,月销2518笔。该代理人付款28.60元购买前述颜色分类为小米快充头(不含数据线)商品1件,订单编号213024513248262451。9月13日,龚通珏在公证人员某下使用公证处的手机执行相关操作后进入手机淘宝,登陆淘宝会员名“小卡洛”帐户,在该帐户中进入订单编号213024513248262451的订单,物流信息显示“圆通速递801414122261301552,已签收”。同时,还查看由圆通快递送至本处的单号为801414122261301552的邮包的外观及内装物品,并进行拍照;物品经本处贴封后交代理人保管。同年9月26日,该公证处为此次公证出具(2018)沪卢证经字第2196号公证书。

庭审中,本院对小米公司提交的公证实物进行拆封查验,该实物外包装盒粘贴圆通速递详情单(单号801414122261301552),内有:充电头一个,该充电头上标注“XIAOMI”标识,并标注“电源适配器,型号:MDY-08-ES,东莞市奥海电联科技有限公司制造”;其包装袋上标注“MI”标识。小米公司确认充电头非其生产或授权生产。

淘宝公司作为网络交易平台的运营商,具有增值电信业务经营许可证,从事互联网信息服务业务。淘宝网(××)是淘宝公司开办的网站。

另查明,淘宝公司确认淘宝会员“鑫誉数码01”开设的店铺“鑫誉数码商城”由龚芒注册并经营。小米公司为本案诉讼支付律师费、公证费若干。小米公司确认涉案店铺“鑫誉数码商城”已无涉案侵权商品信息。本院认为

本院认为:小米公司经注册合法取得第8228211号“小米”、第8911270号“MI”、第10979500号“XIAOMI”注册商标专用权,上述商标尚属保护期限内,法律状态稳定,其商标专用权应受法律保护。

关于龚芒的行为是否侵权。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定,本法所称商标的使用,是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。第五十七条规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标,容易导致混淆的行为以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中,被控侵权的充电头上标注“XIAOMI”标识,与第10979500号商标相同,其包装袋上标注“MI”标识,与第8911270号商标相同,该被控侵权的充电头与前述注册商标核定的电池充电器为相同商品,小米公司确认该商品非其生产或授权生产;因此,上述被控侵权的商品为未经原告小米公司许可在相同商品上使用相同商标的商品,属于侵犯小米公司第10979500号、第8911270号注册商标的商品。同时,涉案店铺销售的充电器头商品名称中使用“小米”字样,与第8228211号商标相同,该商标核定使用的商品范围包括手提电话,两者系类似商品,小米公司确认该店铺销售的商品非其生产或授权生产;因此,涉案店铺的行为属未经原告小米公司许可在类似商品上使用相同商标,侵害了小米公司第8228211号注册商标专用权。综上,龚芒在涉案淘宝店铺商品名称中使用侵权标识并销售侵权商品的行为构成商标侵权,应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额。因龚芒因侵权获得利益及小米公司因被侵权受到损失均难以确定,且小米公司主张法定赔偿,本院根据行为人侵权行为的性质、主观过错程度、涉案商标的知名度、涉案产品的销售价格以及原告为制止侵权所产生的合理费用等因素确定。同时,本院注意到如下事实:1、涉案商品销售价13.60-51.60,月销2518笔;2、龚芒系销售者;3、小米公司为维权支付律师费、公证费若干。综上,本院酌情确定龚芒赔偿小米公司经济损失28000元(含合理费用)。

关于淘宝公司的责任。因小米公司对淘宝公司已无诉求,故本院对其责任问题不予评判。

综上,依据《中华人民共和国商标法》(2013年修正)第四十八条、第五十七条、第六十三条,最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定,判决如下:裁判结果

一、被告龚芒于本判决生效后十日内赔偿原告小米科技有限责任公司经济损失(含合理费用)28000元;

二、驳回原告小米科技有限责任公司其他的诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费525元,由原告小米科技有限责任公司负担115元,由被告龚芒负担410元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于浙江省杭州市中级人民法院,并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的,案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求由本院另行书面通知预交。审判人员

审判员叶寅岗裁判日期

二〇二〇年六月十二日书记员

书记员周鑫

盈科律师代理“嘉隆设备”商标侵权案,胜诉

原告:杭州嘉隆气体设备有限公司,住所地浙江省杭州市余杭区黄湖镇兴湖路27号。

法定代表人:余明,执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:甘海滨,北京盈科(杭州)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘丹,北京盈科(杭州)律师事务所律师。

被告:杭州佳洁机电设备有限公司,住所地浙江省杭州市江干区笕桥镇横塘村4组石大路268号。

法定代表人:朱关胜,执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:葛海祥,浙江浙联律师事务所律师。

委托诉讼代理人:高昊阳,浙江浙联律师事务所律师。

被告:杭州富阳区新登镇超滤五金经营部,住所地浙江省杭州市富阳区新登镇昌东村。

经营者:章玉云,女,1964年8月23日出生,汉族,住浙江省杭州市富阳区。审理经过

原告杭州嘉隆气体设备有限公司(以下简称嘉隆公司)诉被告杭州佳洁机电设备有限公司(以下简称佳洁公司)、杭州富阳区新登镇超滤五金经营部(以下简称超滤经营部)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案,本院于2019年5月8日立案后,依法适用简易程序审理,因案件疑难复杂,本案转为普通程序审理。本院于同年10月16日公开开庭进行审理,嘉隆公司委托诉讼代理人甘海滨及佳洁公司委托诉讼代理人葛海祥、高昊阳到庭参加诉讼。超滤经营部经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。因案情复杂,经本院院长批准后延长审限。本案现已审理终结。原告诉称

原告嘉隆公司向本院提出诉讼请求:1.被告佳洁公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯第4461602号注册商标专用权的行为;2.被告超滤经营部立即停止销售、许诺销售侵犯第4461602号注册商标专用权的行为;3.二被告立即停止在××、××、××及其他网站、宣传资料上使用“杭州嘉隆”等不正当竞争行为;4.二被告赔偿原告经济损失及合理费用共200000元(含律师费10000元、公证费2500元);5.二被告承担本案诉讼费用。庭审中,原告嘉隆公司明确第三项诉讼请求为:要求被告佳洁公司在网站××、××及被告超滤经营部在网站××经营的店铺内均立即停止使用“杭州嘉隆”的不正当竞争行为;在庭审法庭辩论终结前,嘉隆公司当庭撤回第三项诉讼请求。嘉隆公司明确第四项诉讼请求的赔偿金额中,其主张因商标侵权所致经济损失50000元,因不正当竞争行为所致经济损失137500元,其余为维权合理开支。事实和理由:嘉隆公司成立于2000年,系集专业设计、科研开发、制造和销售压缩空气干燥净化设备为一体的国家高新技术企业,其于2007年被认定为“省级高新技术企业”,其组合式干燥机被评为“高新技术产品”,于2008年作为第一批“国家级高新技术企业”;余热再生吸附干燥机项目被列为国家火炬计划项目,嘉隆公司成功推出清洗机、上料机等干燥机维护保养专用设备;2010年,其成为杭州同行业首家被认定为市级研发中心的企业;2011年,其再次通过“国家级高新技术企业”评审,推出零气耗余热再生吸附式干燥机和新型板翅式干燥机,自适应控制余热回收吸附式压缩空气干燥装置获得国家级科技型中小型技要创新基金。嘉隆公司服务的客户有“中国石化”“中国石油”“中国神华”“中国大唐”“中国国电”等五百强企业,在同行中享有广泛的知名度、美誉度。嘉隆公司拥有第4461602号“”注册商标在中国大陆区域使用权及相关维权权利。近来,其发现二被告在未经授权的情况下,擅自制造、销售和许诺销售涉嫌侵犯嘉隆公司注册商标的产品。嘉隆公司于2018年7月登录下列网站并申请证据公证保全:××、××(盖得化工网)、××(化工机械设备网),二被告擅自使用“杭州嘉隆”名号及产品编号,突出使用并对外销售。上述内容系二被告给采购方及消费者制造其与嘉隆公司有紧密关联的错觉,意图提高自身知名度,侵害嘉隆公司的商标专用权,获得不正当利益,且构成不正当竞争,给嘉隆公司造成巨大经济损失,遂成讼。本案审理过程中,嘉隆公司补充陈述称:1.佳洁公司实施的商标侵权行为系指其未经嘉隆公司许可,在其开设于××的网店里使用嘉隆公司的商标进行对外宣传,违反《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十七条第一项规定,另还有在产品包装箱上使用涉案注册商标;超滤经营部实施的商标侵权行为系指其未经授权,在其开设于××的网店里销售假冒嘉隆公司注册商标的吸附剂,在其网页上突出使用涉案商标。2.佳洁公司实施的不正当竞争行为系指其未经嘉隆公司许可,在其开设于××、××的网店里使用“杭州嘉隆超强吸附剂”“嘉隆电厂滤芯”“嘉隆原装滤芯”“杭州嘉隆滤芯”等字样,销售相关产品,并突出使用与嘉隆公司产品编号一致的产品并对外销售,主张分别适用《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第六条第二项(涉企业名称、简称)、第四项规定,佳洁公司还于2019年5月左右向南宁市桂上阀机电设备有限公司销售假冒嘉隆公司注册商标的产品,使用“杭州嘉隆”正品配件的字样及与嘉隆公司相同产品编码;超滤经营部实施的不正当竞争行为系指其在开设于××的网店里销售涉案产品,在商品描述中使用“杭州嘉隆超强吸附剂”字样,并可见商品上使用“杭州嘉隆”字样,引人误以为其与嘉隆公司存在关联,且未经许可突出使用与嘉隆公司产品编号一致的产品并对外销售,主张分别适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项(涉企业名称、简称)、第四项规定。3.佳洁公司系被诉侵权产品的生产者、销售者,超滤经营部系被诉侵权产品的销售者,均开展线上及线下的销售活动,佳洁公司的股东之一与超滤经营部的实际经营者系亲属关系,但未有证据,二被告分别实施销售被诉侵权产品的行为。4.在本案中主张的侵权区域为我国大陆(不含港、澳、台)地区,请求适用法定赔偿标准计算赔偿数额。被告辩称

被告佳洁公司答辩称:1.其不构成商标侵权。佳洁公司拥有自身注册商标,并进行制造、销售活动,但从未制造、销售和许诺销售嘉隆公司产品。其系××、china.huajx.com网站的涉案店铺经营主体,在宣传网页中使用的被诉侵权标识与涉案注册商标不相同,不构成近似。涉案注册商标中的“嘉隆设备”为中文汉字,而佳洁公司使用标识未体现注册商标的关键词“嘉隆设备”。“嘉隆”系越南阮朝皇帝年号,“设备”用以描述部分工业用具,二者分开使用将失去作为注册商标具有的显著性。同时“HANGZHOU”是“杭州”构成的英文字母,系地名文字,也未体现在“嘉隆设备”的注册商标中。2.其未实施混淆行为,不构成不正当竞争。其产品品牌为“杭州佳洁”,而非“嘉隆设备”。杭州嘉隆超强吸附剂JAL31A091G产品介绍中出现的杭州嘉隆等信息,系对吸附剂是符合何款设备匹配使用即配件的替代品而进行说明,并未表明该配件来自嘉隆公司的原厂品牌。佳洁公司在网站上宣传出售的产品作为嘉隆公司产品的替代品,在价格上有巨大差异,约是嘉隆公司产品的1/10,鉴于购买此产品的消费主体有一定的专业知识,能够分辨佳洁公司的产品是嘉隆公司产品的替代品。涉案公证书第41页的产品介绍页面标注“Replace杭州嘉隆filter”字样,则进一步说明该产品系可替代“杭州嘉隆”品牌过滤器的替代品,并非“嘉隆设备”品牌产品。3.“嘉隆设备”知名度低。嘉隆公司未能提供其产品销量、市场排名、份额等实际经营的证据,仅凭获得的荣誉证书,不足以证明其在我国境内具有一定的市场知名度,相关产品不属于“知名商品”。4.佳洁公司于2018年正月上线网站宣传被诉侵权产品,在收到本案应诉材料后已从各网站下架相关宣传内容,推广宣传时间较短,且涉案公证书第8页显示浏览次数仅为74次,并未受到广泛关注。佳洁公司在各网站的销售额均为0,其在线下亦未销售网站宣传的被诉侵权产品,未因被诉侵权产品而获得利益,嘉隆公司索赔金额过高。5.章凤鸣与章玉云系亲属关系,但二被告系相对独立的个体,彼此无关。超滤经营部自行在1688网店中标注佳洁公司旗下第一门店,未获佳洁公司授权,在涉诉前不清楚标注信息。佳洁公司未向南宁桂上阀机电设备有限公司及他人销售贴有“嘉隆设备”的被诉侵权产品。综上,请求驳回嘉隆公司诉讼请求。

被告超滤经营部未作答辩。本院查明

嘉隆公司围绕其诉讼请求依法提交了证据,本院组织进行质证。佳洁公司、超滤经营部均未向本院提交证据,视为放弃举证权利,超滤经营部未发表质证意见,视为放弃质证权利。佳洁公司对嘉隆公司提交的商标注册证、商标独占使用授权书、超滤经营部店铺认证信息打印件无异议,对当事人无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。

嘉隆公司向本院申请调取佳洁公司在2019年1月1日至8月9日期间所开增值税专用发票及增值税普通发票信息(发票商品名含“JL”或者交易对象为南宁市桂上阀机电设备有限公司),本院经审查后予以准许,并开具调查令。国家税务总局杭州市江干区税务局提供增值税专用发票数据查询表及增值税专用发票货物数据查询表。嘉隆公司对该证据无异议,认为与其提交的送货单照片所载的货物包装上的产品编号相对应,可以证明佳洁公司侵权的事实。佳洁公司对嘉隆公司提交的其他证据及上述调取的证据均有异议。

本院对涉案有争议的证据认定如下:

1.针对(2018)浙杭东证字第15774号公证书,佳洁公司对真实性、合法性无异议,对关联性有异议,认为无法证明待证事实。本院经审查认为,该证据来源真实、合法,与本案具有关联性,载明公证事项的取证过程,佳洁公司未能提交证据推翻上述公证书内容,本院对其质证意见不予采纳,至于证明力问题,涉及二被告是否构成商标侵权及不正当竞争,本院将结合其他证据在下文说理部分作进一步阐述。

2.针对国家火炬计划项目证书、高新技术企业证书、收入《中国火电发展及配套产品目录》证书、JAL/M组合压缩气体干燥机荣誉证书,佳洁公司对真实性、合法性无异议,对关联性有异议,认为知名度为特定区域内群众的知晓程度,质证意见与其第3点答辩意见一致。本院经审查认为,上述证据来源真实、合法,颁发主体具有相关资质,相关荣誉在行业内亦具有较高含金量,能够反映嘉隆公司的相关产品、项目及企业自身所获荣誉,证明待证事实,佳洁公司的质证意见依据不足,本院不予采纳。

3.针对送货单及货物照片,佳洁公司对真实性、合法性、关联性有异议,经其庭后核实,质证意见与其第5点答辩意见一致。

针对本院依嘉隆公司申请调取的证据,佳洁公司对其真实性、合法性无异议,对关联性有异议,认为南宁市桂上阀机电设备有限公司系销售商,从各个渠道采购商品及配件再行销售,佳洁公司仅系其中之一,送货单与发票所载产品不一致,无法准确识别或证实包装内产品,而货物照片所显示的包装并非佳洁公司出售时的包装,原包装未贴有“杭州嘉隆正品配件”字样,嘉隆公司无法提供照片中的实物,也无法说明照片来源,不能证明待证事实。

本院经审查认为,相关调取的证据能够反映佳洁公司与南宁市桂上阀机电设备有限公司的相关交易情况。经核实,除“泵*膜片JL-X-003A-006”“阀门龙头*自动排水器JL-T-001C-001”外,送货单及货物照片中所载的部分货品编号与增值税专用发票货物数据查询表的部分产品型号完全对应,然而嘉隆公司无法提供送货单及货物照片的原件及相关货物实物,且佳洁公司对真实性有异议。虽然结合涉案调取的证据,能够佐证存在相关交易,但仍无法直接反映产品包装及产品的具体内容,因欠缺证据形式真实要件,无法进行商标侵权比对,故本院对送货单及货物照片不予认定。再经审查可知,涉案公证书反映网站××、××所载的产品型号,如“扩散器JL-X-005A-007”“消音器JL-X-006B-003”“活性氧化铝JL-X-007A-001”,与增值税专用发票货物数据查询表所载产品型号一致,足以认定佳洁公司销售的产品标注嘉隆公司相关产品规格型号。本院将结合在案证据,在下文说理部分就被诉侵权行为是否成立作进一步阐述。

4.针对公证费发票、委托代理合同、律师代理费发票,佳洁公司除对公证费关联性有异议外,对其他证据均无异议。本院经审查认为,上述证据来源真实、合法,但公证费发票上未注明公证书编号,开具发票时间在公证取证后,有一定合理性,而嘉隆公司确已支出公证费用,且委托律师参加诉讼,未提交律师代理费支付凭证,应结合律师工作量及收费合理性对相关费用予以酌情认定。

结合当事人的陈述和上述认定的证据,本院经审理查明的事实如下:

一、嘉隆公司涉案注册商标及企业荣誉

嘉隆公司成立于2000年3月29日,注册资本为3500万元,经营范围为生产:普通机械、气体分离设备、空气干燥净化设备、电子元器件、仪器仪表;批发、零售:普通机械、气体分离设备、空气干燥净化设备及配件、空气压缩机、机电设备、电子元器件、仪器仪表、阀门;货物进出口;服务:气体分离设备及空气干燥净化设备的技术服务,空气压缩机技术服务,净化设备的安装维修。

余明申请注册第4461602号“”商标(“设备”放弃专用权),后经核准注册,商标专用权期限为2008年1月28日至2028年1月27日,核定使用商品为第11类“空气干燥器;空气过滤设备;空气净化装置和机器;通风设备和装置(空气调节);气体冷凝器(非机器部件);气体净化装置;污物净化设备;水净化设备和机器”。

余明与嘉隆公司签订《商标独占使用授权书》,约定:余明将涉案注册商标独占使用许可予嘉隆公司,许可地域范围为我国境内,许可期限自2008年1月28日起至2028年1月27日止;嘉隆公司必须保证其在生产的商品上使用涉案商标,且商品要符合国家有关产品卫生、质量、计量、环保、包装、行业标准及法定说明文字的要求,不得改变商标的文字、图形或其组合,不得超越许可的产品范围使用该商标。余明落款时间为2018年7月1日,双方分别在落款处签名或加盖公章。

经科学技术部批准,科学技术部火炬高技术产业开发中心分别于2008年11月、2010年5月向嘉隆公司颁发国家火炬计划项目证书,载明项目分别为JEL型余热再生吸附式干燥机、生物工程中好氧发酵PSA富氧发生装置。

经浙江省科学技术厅、浙江省财政厅、浙江省国家税务局、浙江省地方税务局批准,2017年11月13日,嘉隆公司获评高新技术企业,有效期为三年。

中国电力企业联合会、《中国火电发展及配套产品目录》编委会于2007年6月向嘉隆公司颁发证书,载明其入编《中国火电发展及配套产品目录》。

2007年,杭州市下城区人民政府评定JAL/M组合压缩气体干燥机为2005-2006年度下城区科技进步三等奖,由嘉隆公司和余明等完成。

二、嘉隆公司主张的被诉侵权事实

2018年7月20日,申请人嘉隆公司委托代理人刘丹向浙江省杭州市东方公证处申请证据保全公证,并在该公证处公证员、公证员助理的监督下使用该处电脑进行相关操作,主要步骤如下:对IE浏览器进行清洁性检查后,在“www.baidu.com”搜索栏输入“杭州嘉隆超强专用吸附剂”,打开1688网站相关链接,可见卖家名称显示为“杭州富阳区新登镇超滤五金经……”,大图显示“专业生产过滤器厂家——超滤净化”“杭州佳洁机电设备有限公司旗下第一门店富阳市新登镇超滤五金经营部”字样,名称为“超强专用吸附剂杭州嘉隆超强吸附剂”的商品价格为1元,起批量≥1台,30天内0台成交、0条评价,产品封面图左上角显示标识,系嘉隆公司主张侵害涉案注册商标专用权的侵权标识,产品详细信息显示品牌为“杭州嘉隆配件”、型号为JL-X-007A-001、产品别名为干燥机配件,店铺产品分类有“杭州嘉隆滤芯”等,供应产品显示产品名称如“嘉隆滤芯JL-F-001C-005”“杭州嘉隆滤芯JL-F-001C-005”“进口滤材杭州嘉隆滤芯JAL21E711”等,其中产品名称为“电厂专用GMF93F250GMF73F250GMF54F250杭州嘉隆滤芯”的产品详情显示,价格为15-235元,起批量≥1个,30天内0个成交、0条评价,品牌为“杭州嘉隆滤芯”,一张产品图片显示产品标注“电厂专用”“Replace杭州嘉隆Filter”字样,并在照片上注明“超滤净化100%实拍”。再点击百度搜索结果为“杭州嘉隆超强吸附剂JAL31A091G_吸附剂-杭州佳洁机电设备有限公司”,“××”相关链接的页面显示“杭州佳洁机电设备有限公司”字样,产品展示名称为“杭州嘉隆超强吸附剂JAL31A091G”,公司名称为佳洁公司,产品参考价为188元,更新时间为“2018-04-1413:07:39”,生产地址为杭州市江干区临丁路1191号,浏览次数为74,并有“我要询价”可供点击,供应情况显示为现货,详细说明中关键词为“杭州嘉隆滤芯杭州嘉隆管道滤芯嘉隆滤芯型号嘉隆滤芯价格嘉隆原装滤芯嘉隆电厂滤芯”,并附有具体产品型号列表,其中标注方式为“‘杭州嘉隆’+产品名称+规格型号”的有72款,公证书14页的第一张图片“”系嘉隆公司主张侵害涉案注册商标专用权的侵权标识。再点击百度搜索结果为“杭州嘉隆超强吸附剂JL-X-007A-001品牌:杭州嘉隆-盖德化工网”,“××”相关链接的页面显示企业信息为佳洁公司,公司地址为杭州江干区临丁路1191号嘉德威B-3103,产品名称为“杭州嘉隆超强吸附剂JL-X-007A-001”,价格为1.0,起批量≥1千克,最小起订25千克,更新日期为2018年7月6日,产品详情显示品牌为“杭州嘉隆”,关键词及产品型号信息与××相关信息基本一致,公司简介显示佳洁公司销售部是一家专业生产压缩空气净化设备的现代化股份制企业,经营模式为生产商,公司其他产品列表显示“杭州嘉隆消音器JL-X-006C-002”,品牌为“杭州佳洁”,产品“杭州嘉隆消音器JL-X-006B-003”,品牌为“佳洁”,另有在线询盘的编辑界面。2018年8月7日,浙江省杭州市东方公证处出具(2018)浙杭东证字第15774号公证书,附上述操作过程截屏文件打印件。该公证处于2018年7月20日开具的增值税专用发票载明,公证费为2500元。

经核实,超滤经营部系上述1688网站的涉案店铺经营者。佳洁公司当庭确认其系网站(××、××)涉案店铺的经营者。

嘉隆公司当庭确认佳洁公司已删除网站××、××中涉“杭州嘉隆”等字样的侵权信息,超滤经营部经营的1688店铺中已未有“杭州嘉隆”字样。

经查询增值税专用发票数据,开票日期为2019年5月21日,佳洁公司与南宁市桂上阀机电设备有限公司之间的交易价税合计为33192元,增值税专用发票货物数据显示,发票所载货物规格型号为扩散器JL-X-005A-007、扩散器JL0150525、膜片JL-X-003A-006、消音器JL-X-006B-003、消音器JL0150635、活性氧化铝JL-X-007A-001、自动排水器JL-T-001C-001。

三、其他事实

2019年3月28日,嘉隆公司与北京盈科(杭州)律师事务所签订《委托代理合同》,主要约定嘉隆公司为涉案纠纷委托法律服务,律师代理费基本费用为10000元。同年5月8日,北京盈科(杭州)律师事务所开具的增值税专用发票载明法律服务费为10000元。

嘉隆公司和佳洁公司在庭审中一致确认,佳洁公司曾系嘉隆公司产品的代加工方,双方合作关系终止后,嘉隆公司未向佳洁公司销售涉案产品,也未对其进行授权。

另查明,佳洁公司成立于2004年6月14日,注册资本100万元,经营范围为生产:压缩空气净化器;批发、零售:发电机,压缩空气净化设备,空压机,空气分离设备,水处理设备,气动电动设备;其他无需报经审批的一切合法项目。超滤经营部注册于2012年11月5日,系个体工商户,经营范围为五金零售。本院认为

本院认为,涉案注册商标尚属保护期限内,嘉隆公司是涉案注册商标的独占使用被许可人,其有权以自己的名义提起诉讼并追究侵权者相关法律责任。根据审理查明的事实及各方的诉辩意见,本案的争议焦点为:一、佳洁公司和超滤经营部是否构成商标侵权;二、佳洁公司和超滤经营部是否构成不正当竞争;三、佳洁公司和超滤经营部应当承担何种法律责任。

关于争议焦点一,嘉隆公司系以涉案第4461602号“”注册商标作为权利基础,而佳洁公司的被诉商标侵权行为的形态主要为其于××开设的店铺产品介绍中使用“”标识。嘉隆公司指控超滤经营部在1688店铺内使用被诉侵权标识,因其提交的公证书原件中的相关标识并不清晰,无法进行全面比对,故对其主张超滤经营部构成商标侵权不予认定。嘉隆公司还指控佳洁公司在产品包装箱上使用涉案注册商标,因其提交的证据缺乏佐证,欠缺形式真实要件,无法确定产品包装箱上的使用情况,故本院亦不予认定。

商标法第四十八条规定,商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上,或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中,用于识别商品来源的行为。佳洁公司在涉案网站店铺上发布广告宣传页面,使用被诉侵权标识的行为属于商标法意义上的商标使用行为。

商标法第五十七条第二项规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的,属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中,就上述可供比对的被诉侵权标识使用情况来看,其与涉案注册商标经核定使用的商品系同一种类商品,以涉案注册商标来看,因“设备”放弃专用权,故“嘉隆”“JIALONG”作为该图文商标的主要识别部分,“嘉隆”系臆造词,具备显著性,被诉侵权标识亦由图文组成,除图形部分与涉案注册商标一致外,标注“HANGZHOUJIALONGAIREQUIPMENTCO.LTD”,其中“JIALONG”单列一行且字体较大,系“嘉隆”的拼音,构成突出使用,嘉隆公司确认上述英文部分系其公司全称。由此可见,“”标识包含了嘉隆公司获得独占许可使用的涉案商标“”的显著识别部分,两者的近似程度较高。在隔离对比的情况下,上述商标共存容易使得相关公众认为其指向的商品来源于同一主体或者具有关联关系,从而产生混淆误认。佳洁公司未举证证明其具有使用上述标识的正当性,其将被诉侵权标识用于网站店铺的广告宣传,构成商标侵权。

关于争议焦点二,根据《企业名称登记管理实施办法》第三条“企业自成立之日起享有名称权”之规定,商事主体在办理工商注册登记后,依法享有其企业的名称权,并有权禁止其他人在经营活动中使用其企业名称。本案中,嘉隆公司在企业登记主管机关依法登记注册“杭州嘉隆气体设备有限公司”之企业名称后,即取得其企业名称专有权,依法受到法律保护。涉案各方当事人均从事与五金、设备等相关业务,经营范围、消费群体均明显重合,系存在竞争关系的经营者。

根据《企业名称登记管理规定》第三条“企业名称经核准登记注册后方可使用,在规定的范围内享有专用权”规定,企业名称在其登记注册的行政区划内享有专用权。反不正当竞争法第六条规定“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:……(二)擅自使用他人有一定影响的企业名称(包括简称、字号等)、社会组织名称(包括简称等)、姓名(包括笔名、艺名、译名等);……”。本案中,基于嘉隆公司的请求权基础,其应就企业名称(包括简称、字号等)有相应市场知名度以及为相关公众所知悉承担相应的举证责任。鉴于“杭州嘉隆”系其企业简称,“嘉隆”系其企业字号,嘉隆公司提交的在案证据表明其品牌及相关产品和承担项目在同行业中具有较大知名度,且受到行政主管部门以及行业相关单位的认可,足以证明其企业名称(包括简称、字号等)的市场知名度和影响力。佳洁公司抗辩称“嘉隆设备”知名度低,但嘉隆公司未在本案中主张涉案产品系有一定影响力的产品,其抗辩依据不足,本院不予采纳。

结合本案认定的事实,二被告在涉案网店中多处使用“杭州嘉隆”字样,均在多款产品名称规格及品牌中标注“杭州嘉隆”,佳洁公司对其在网站店铺中标注的产品型号系嘉隆产品对应型号不持异议,侵权行为具体表现为:就超滤经营部而言,其设置的1688网站店铺产品分类之一为“杭州嘉隆滤芯”,从其在网店中展示的一款产品图片可见,产品上标注“Replace杭州嘉隆Filter”字样,结合相关公众的一般注意力,此种标注方式意在说明该产品系嘉隆公司产品,产品属性为可更换的消耗品,佳洁公司抗辩称系嘉隆公司产品的替代品标注方式,依据不足,本院不予采纳;再看佳洁公司,其在两家网站店铺中大量使用“杭州嘉隆”“嘉隆”,甚至以“杭州嘉隆”作为产品索引关键词,还注明“嘉隆原装滤芯”,产品线覆盖滤芯、吸附剂、消音器、开关、扩散器、自动排水器等。

二被告未取得嘉隆公司授权,在各自网店中使用嘉隆公司字号及企业简称,具有引人误认为相关产品来源于嘉隆公司的主观故意,引人误认为是嘉隆公司商品或者与嘉隆公司存在特定联系,违反公认的商业道德,属于以不正当的手段来获取市场竞争的优势地位,分别构成不正当竞争。佳洁公司主张其不构成不正当竞争的相关抗辩意见,无事实和法律依据,本院不予采纳。

需要指出的是,佳洁公司曾作为嘉隆公司的产品代加工方,在双方合作关系结束后,其明知嘉隆公司涉案商标及品牌知名度,却仍在未获得授权的情况下使用被诉侵权标识,并实施“搭便车、傍名牌”的不正当竞争行为,具有攀附嘉隆公司商誉和商品声誉的故意,且与南宁市桂上阀机电设备有限公司就嘉隆公司的同款型号产品进行交易,仅就在案证据而言,虽然无法确认佳洁公司使用的产品包装具体样式,亦无法审查其销售的上述产品究竟系仿冒嘉隆公司的相关产品抑或是嘉隆公司相关产品的替代品,但不影响认定其上述行为已造成嘉隆公司丧失相关交易机会的可能性,破坏合法、有序、诚信、公平的市场秩序。

关于争议焦点三,如前所述,佳洁公司构成商标侵权及不正当竞争,超滤经营部构成不正当竞争,应依法承担相应的侵权责任。嘉隆公司主张二被告应承担共同侵权责任,但未充分举证证明,因佳洁公司否认二被告存在关联关系,且仅凭二被告相关人员系亲属关系及超滤经营部的网店宣传内容标注系佳洁公司旗下第一门店字样,尚不足以认定二被告就不正当竞争行为存在意思联络而实施共同侵权行为,故二被告应就各自实施的侵权行为分别承担民事责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定,承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉,以上承担侵权责任的方式,可以单独适用,也可以合并适用。

就商标侵权责任而言,佳洁公司未有证据证明其已停止侵权,应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。嘉隆公司主张佳洁公司构成许诺销售侵权,于法无据,本院不予支持。鉴于嘉隆公司已撤回第三项诉请,故就二被告实施的不正当竞争的相关停止侵权的诉请,本院不再予以评判。就不正当竞争相关法律责任而言,二被告应当分别承担赔偿损失的民事责任。本院对上述诉请中的合理部分予以支持。

关于赔偿数额。鉴于嘉隆公司未举证证明其因侵权行为产生的实际损失或佳洁公司、超滤经营部因侵权行为所获得的利益,且嘉隆公司请求适用法定赔偿标准计算赔偿数额,故本院综合考虑涉案商标的知名度、嘉隆公司的市场影响力、二被告的经营规模、侵权行为的性质、主观过错程度、嘉隆公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。本院根据查明的事实,依法适用法定赔偿方式,并注意到如下事实:1.涉案注册商标及嘉隆公司相关品牌,在行业内具有较高知名度,有一定的市场影响力,嘉隆公司和佳洁公司均确认,嘉隆公司的相关产品属于可更换的消耗品,有一定的市场需求量。2.嘉隆公司在本案中主张的侵权区域为我国大陆(不含港、澳、台)地区,而二被告实施被诉侵权行为的表现形式均涵盖网络渠道,产品线较多,佳洁公司在一个网站店铺中进行宣传的产品甚至多达72款,覆盖范围更广,其还有线下交易情况,涉及可核实的其标注嘉隆公司产品型号的交易含税金额为23444.25元。3.佳洁公司涉及侵害商标权及不正当竞争的侵权行为,亦确认其产品与嘉隆公司的产品存在较大价格差异,其曾作为嘉隆公司的产品代加工方,在主观上了解涉案注册商标及品牌影响力的基础上,却仍公然在相关网页宣传中使用被诉侵权标识及大量使用嘉隆公司企业简称、字号,恶意实施侵权行为,以谋取不正当利益。4.嘉隆公司为制止涉案侵害商标权及不正当竞争行为支出律师代理费、公证费,其主张律师代理费10000元、公证费2500元,虽然均未有对应支付凭证,但结合律师工作量和公证取证情况,应予酌情认定。综上,本院酌情确定佳洁公司赔偿嘉隆公司经济损失(包括为制止侵权所支出的合理费用)130000元,超滤经营部赔偿嘉隆公司经济损失(包括为制止侵权所支出的合理费用)30000元。嘉隆公司超出上述范围的赔偿损失诉请,依据不足,本院不予支持。超滤经营部经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加庭审,应按缺席处理。

据此,依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第六十三条第一款及第三款,《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、第十七条,《中华人民共和国侵权责任法》第十五条,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二项、第十条、第十六条第一款及第二款、十七条,《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下:裁判结果

一、被告杭州佳洁机电设备有限公司立即停止侵害原告杭州嘉隆气体设备有限公司第4461602号“”注册商标专用权的行为,即立即停止在涉案网站(××)上使用被诉侵权标识;

二、被告杭州佳洁机电设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杭州嘉隆气体设备有限公司经济损失(包括原告为制止侵权所支出的合理费用)130000元;

三、被告杭州富阳区新登镇超滤五金经营部于本判决生效之日起十日内赔偿原告杭州嘉隆气体设备有限公司经济损失(包括原告为制止侵权所支出的合理费用)30000元;

四、驳回原告杭州嘉隆气体设备有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元,由杭州嘉隆气体设备有限公司负担430元,杭州佳洁机电设备有限公司负担3144元,杭州富阳区新登镇超滤五金经营部负担726元。

原告杭州嘉隆气体设备有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费,被告杭州佳洁机电设备有限公司、杭州富阳区新登镇超滤五金经营部分别于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状,并按照对方当事人人数提交副本,上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的,案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的,按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。审判人员

审判长张翀

人民陪审员谭启亮

人民陪审员张小霞裁判日期

二〇二〇年四月八日书记员

书记员徐笑颜

盈科律师代理“OPPO”商标侵权案,胜诉

原告:OPPO广东移动通信有限公司,住所地:广东省东莞市长安镇乌沙海滨路18号。

法定代表人:金乐亲,执行董事。

委托诉讼代理人:王玮,北京盈科(上海)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:邢程,北京盈科(上海)律师事务所律师。

被告:深圳宾蓝科技有限公司,住所地:广东省深圳市福田区华强北街道荔村社区红荔路38号群星广场C806。

法定代表人:韦庆洋,执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:吕健,广东国欣律师事务所律师。

被告:浙江天猫网络有限公司,住所地:浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。

法定代表人:蒋凡,董事长兼总经理。

委托诉讼代理人:邱月姝安,浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人:滕卫兴,浙江泽厚律师事务所律师。审理经过

原告OPPO广东移动通信有限公司(以下简称OPPO公司)诉被告深圳宾蓝科技有限公司(以下简称宾蓝公司)、浙江天猫网络有限公司(以下简称天猫公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案,本院于2020年3月20日立案后,依法适用简易程序于2020年5月13日公开开庭进行了审理。OPPO公司的委托诉讼代理人王玮、邢程,被告宾蓝公司的委托诉讼代理人吕健,被告天猫公司的委托诉讼代理人邱月姝安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

OPPO公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告宾蓝公司立即停止对第4571222号、第10535258号、第9026226号商标专用权的侵害,停止使用与“OPPO”相同或近似文字标识;2.判令被告宾蓝公司立即停止损害0PP0公司合法权益的不正当竞争行为;3.判令被告宾蓝公司赔偿原告经济损失及合理费用共30万元;4.判令被告天猫公司删除相关侵权产品的销售链接;5.本案诉讼费由被告宾蓝公司负担。

事实和理由:一、OPPO公司、OPPO商标的知名度。OPPO公司成立于2003年,是一家集科研、制造和营销于一体的大型移动通信终端企业。“OPPO”是原告长期使用的商标,并己在世界各地广泛注册。2005年03月29日,OPPO公司在第9类商品类别上申请注册了“OPPO”商标,商标注册证号为第4571222号,核定使用的商品类别有:头戴耳机、耳塞机、声音传送器具、数字音乐播放器等。商标专用权期限自2028年4月27日止。2011年01月06日,OPPO公司在第9类商品类别上申请注册了“OPPO”商标,商标注册证号为第9026226号,核定使用的商品类别有:音频、视频播放机;耳机等。商标专用权期限自2022年1月13日止。2012年02月27日,OPPO公司在第9类商品类别上申请注册了“OPPO”商标,商标注册证号为第10535258号,核定使用的商品类别有:手机用音箱、手机音响、多媒体播放器、数字音频、视频播放器、CD播放机、便携式媒体播放器、头带耳机、耳塞机、手机等。商标专用权期限自2023年9月13日止。

OPPO公司的“OPPO”商标早于2008年4月在我国第9类“数字音乐播放器、手提无线电话机、头戴耳机、耳塞机”等商品上获准注册。经过长期广泛的宣传和销售,OPPO公司的上述商标已在我国相关公众中具有极高的知名度。并且国家工商行政管理总局于2012年认定原告注册并使用在“手提电话、数字音乐播放器”商品上的“OPPO”商标为驰名商标。

二、各被告的侵权行为。经市场调查,被告宾蓝公司在被告天猫公司的天猫平台上开设宾蓝数码专营店,面向全国范围长时间、大规模销售侵犯OPPO公司商标专用权的产品,原告在获悉情况后,于2018年9月通过上海市张江公证处电子证据保全平台对相关侵权产品网页进行保全,并于2018年9月到上海市杨浦公证处对被告宾蓝公司销售的相关侵权产品的网页存证网页申请了出证。被告宾蓝公司销售的“【官方正品】oppo无线蓝牙耳机超长待机入耳塞挂耳式立体声篮牙手机通用开车可接听电话vivo华为senboweS1”、“senboweX8蓝牙耳机迷你隐形无线运动苹果超小oppo挂耳vivo开车”产品在其宣传的产品名称中标有“OPPO”文字,其行为侵犯了原告“OPPO”文字商标的商标专用权。

原告在公证该款耳机时,通过淘宝首页对关键词“OPPO耳机”进行搜索,被告宾蓝公司销售的侵权产品就展现出来,吸引了OPPO公司的潜在消费者,分流了OPPO公司的客户,抢占了OPPO公司的“OPPO”耳机产品的市场份额,损害了“OPPO”的商业利益,构成不正当竞争。

原告认为,被告宾蓝公司作为耳机的销售企业,明知原告的商标在市场上具有极高的知名度,拥有极好的商标声誉,其未经原告许可,擅自使用原告己经取得知名度的商品的商标,仍然大量销售侵犯原告商标专用权的产品,从而使自己获得更多的市场交易的机会和不当利益,既侵犯了原告的合法利益,又扰乱了市场竞争秩序,构成商标侵权与不正当竞争。

原告经过多年的发展,为创建、维护品牌,每年除了投入巨额广告赞助及公益活动费用之外,还要花费巨大的费用来聘请专业人员在市场上打假维权,为制止侵权行为投入了大量时间和金钱。被告宾蓝公司擅自使用原告己注册的商标,销售区域广,侵权性质严重。截止第一次保全之日,被告宾蓝公司销售的该款侵权产品销量分别为162280件、2504件,单价分别为29.9元、39.9元,销售额共计5213663元。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条,《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条以及司法解释相关规定,原告诉至法院,请求法院在查明事实的基础上支持原告的全部诉讼请求。被告辩称

被告宾蓝公司答辩称,一、宾蓝公司在原告OPPO公司指控侵权的两个商品名称中使用oppo字样,只是指示性使用而非商标性使用,不构成商标侵权。且原告指控宾蓝公司构成商标侵权的证据不足,OPPO公司的“OPPO”商标仅仅在手机商品上构成驰名商标,在耳机商品上并不驰名。此外,在没有证据证明宾蓝公司所售耳机系假冒伪劣产品时,即认定宾蓝公司侵犯原告的注册商标权,依据不足。二、被告宾蓝公司涉案行为亦不构成不正当竞争。第一,OPPO公司的涉案商标在耳机商品上并不驰名,第二,在天猫平台通过关键词“耳机”搜索后呈现的结果是天猫平台进行的搜索排序。即使用“OPPO”关键词进行搜索时,原告的产品也不会在第一条出现。因此,普通消费者在搜索产品的时候,即便出现宾蓝公司的涉案商品链接,相关公众也不可能将其与oppo产品品牌的耳机产品产生混淆。三、消费者在网上选购产品时,都会综合参考销量、评价,价格,品牌虽然也是其中一个参考点,但实际意义并不关键。综上,宾蓝公司不构成侵权,请求法院依法驳回原告针对淘宝公司的全部诉请。

被告天猫公司答辩称,一、天猫公司为网络交易平台,并非涉诉商品的经营者,因作为用户的平台商家发布商品/信息产生的法律后果应由平台商家自行承担。二、天猫公司在原告起诉前,并不知晓侵权信息的存在,对侵权行为的发生不存在主观过错。天猫公司在其《平台服务协议》中明确要求网络卖家不得发布侵犯他人合法权益的商品信息,明确要求用户承诺不得发布侵犯信息,同时天猫公司对入驻平台的所有商家的身份信息进行审核。尽到了事前提醒注意义务。三、天猫公司在事前已经尽到提醒注意义务,在事后已经采取制止侵权的必要措施。原告诉前并未就涉案行为向阿里巴巴知识产权保护平台发起投诉,原告起诉后,天猫公司依法履行了作为网络交易平台的义务,及时确认链接已断开,相关商品和服务的链接已被终止。天猫公司事后已采取制止侵权的必要措施。综上,请求法院依法驳回原告针对天猫公司的全部诉请。

原告OPPO公司、被告宾蓝公司、天猫公司围绕诉讼请求依法提交证据。本院组织双方进行质证。对原告OPPO公司提交的证据10【律师费发票】,被告宾蓝公司、天猫公司对其真实性均无异议,本院经审查后予以确认,但因原告OPPO公司并未提交委托代理合同,本院将根据案件难易程度、律师工作量大小、裁判支持数额与诉请金额的占比等因素综合加以认定;证据11【(2019)粤03民终20100号民事判决书】,系另案纠纷,本院不予确认;OPPO公司提交的其他证据,本院经审查后予以确认并在卷佐证。

对被告宾蓝公司提交的证据,原告OPPO公司及被告天猫公司对其真实性均无异议,本院经审查后确认该证据与本案的关联性,故予以确认。

对被告天猫公司提交的证据,原告OPPO公司、被告宾蓝公司对其三性均无异议,本院经审查后均予以确认并在卷佐证。本院查明

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述,本院认定事实如下:

2008年4月28日,广东欧珀移动通信有限公司经国家商标局核准注册取得第4571222号“”注册商标,核定使用在第9类商品,包括计算机、头戴耳机、耳塞机等,2018年6月12日,经核准变更注册人名义为OPPO公司,该项商标有效期经核准续展至2028年4月27日。

2012年1月14日,广东欧珀移动通信有限公司经国家商标局核准注册取得第9026226号“”注册商标,核定使用在第9类商品,包括计算机、耳机、数码照相机等,2018年6月12日,经核准变更注册人名义为OPPO公司,该项商标有效期至2022年1月13日。

2013年9月14日,广东欧珀移动通信有限公司经国家商标局核准注册取得第10535258号“”注册商标,核定使用在第9类商品,包括手机、移动电话、头带耳机、耳塞机等,2018年6月12日,经核准变更注册人名义为OPPO公司,该项商标有效期至2023年9月13日。

2012年12月31日,国家商标局在(2012)商标异字第70163号【“OPPO”商标异议裁定书】中认定OPPO公司注册并使用在“手提电话、数字音乐播放器”商品上的“OPPO”商标为驰名商标。OPPO公司授权开设的天猫店铺“亿拓源数码配件专营店”内有多款OPPO耳机在售,其中一款耳机商品链接的总销量高达1145205件,还有一款销量为164308件。

2018年9月19日,OPPO公司的委托代理人张璇向上海市张江公证处提出OPPO公司为取证需要于2018年9月27日通过名为“盈科律师事务所”的账号在该处电子数据存证SaaS服务平台进行操作并提交存证申请,现就上述存证申请办理证据保全公证。当日,公证员及公证员助理使用公证处电脑登陆该处电子数据保全系统公证专用平台,以该处账号及相应密码登录,点击“网上申办”,输入“20180927163044784681”进行查询,结果显示一条记录,显示证据编号:20180926162303435374,当事人:张璇,所在机构:盈科律师事务所,点击查看该证据信息,显示证据备注:宾蓝数码专营店等,点击查看该视频文件,显示宾蓝数码专营店内商品名称为“【官方正品】oppo无线蓝牙耳机超长待机入耳塞挂耳式立体声篮牙手机通用开车可接听电话vivo华为senboweS1”的销售页面显示价格168元,累计评论69730条,宝贝详情处显示产品名称:senboweS1,品牌:senbowe等。在该店铺内搜索“oppo耳机”,显示两个搜索结果,其中商品名称为【官方正品】oppo无线蓝牙耳机超长待机入耳塞挂耳式立体声篮牙手机通用开车可接听电话vivo华为senboweS1”显示价格29.9元,总销量162276件,评价69485条;另一个商品名称为“senboweX8蓝牙耳机迷你隐形无线运动苹果超小oppo挂耳vivo开车”等。点击下载并保存文件名为“20180926162303435374”的视频文件,并将该视频文件刻录光盘。2018年10月9日,针对上述过程,该公证处出具(2018)沪张江证经字第2125号公证书。OPPO公司为此支付公证费1690元。

庭审中,原告OPPO公司明确本案指控宾蓝公司构成侵权的行为表现为其在网页所示商品名称“【官方正品】oppo无线蓝牙耳机超长待机入耳塞挂耳式立体声篮牙手机通用开车可接听电话vivo华为senboweS1”中使用“oppo”标识。2018年12月10日,OPPO公司经查验该款商品链接的累计评论为72798条。OPPO公司明确在本案中主张宾蓝公司于2018年12月10日前的侵权责任,OPPO公司对2018年12月11日之后宾蓝公司涉嫌侵权的行为保留继续主张的权利。

被告宾蓝公司确认“宾蓝数码专营店”由其于2013年8月21日注册并经营,现为5个皇冠店铺,于2017年起在本案所涉商品名称中使用“OPPO”字样。天猫公司确认涉案商品链接于2020年4月10日被天猫公司删除。

另查明,OPPO公司曾就宾蓝公司涉案行为向深圳市福田区人民法院提起诉讼,2019年2月16日,深圳市福田区人民法院立案受理,案号为(2019)粤0304民初10973号,OPPO公司未按时交纳案件受理费,同年3月13日,深圳市福田区人民法院作出(2019)粤0304民初10973号民事裁定书,裁定按OPPO公司撤诉处理。

再查明,宾蓝公司成立于2013年4月23日。2013年5月7日,宾蓝公司经国家商标局核准注册取得第10611875号“SENBOWE”注册商标,核定使用在第9类商品,包括计算机外围设备、耳塞机、手提电话等,有效期至2023年5月6日。

另认定,Tmall.com(天猫网)由天猫公司注册经营。在天猫公司网站注册为用户均需同意天猫公司制定的服务协议及相应规则,协议规定用户不发布国家禁止销售的或限制销售的商品或服务信息(除非取得合法且足够的许可),不发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。其中《天猫3C数码行业标准》规范了商家发布产品规范等,《淘宝网关于商品品牌不一致治理公告》明确卖家在发布商品信息时以及在标题、商品描述等场景中指向两个或以上注册成功品牌均系不当使用他人权利的违规情形。

再认定,OPPO广东移动通信有限公司为本案维权购买实物、进行证据保全公证并委托律师出庭。本院认为

本院认为,本案宾蓝公司的侵权行为持续至2020年4月10日,本案应适用2019年修正的《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)及《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)。本案的争议焦点为:一、被告宾蓝公司在天猫店铺所售商品名称中使用“oppo”标识的行为是否构成商标侵权;二、被告宾蓝公司的前述行为及在该商品名称中使用“【官方正品】”的行为是否构成不正当竞争;三、如侵权成立,被告宾蓝公司的民事责任。

关于争议焦点一。OPPO公司系第4571222号“”、第9026226号“”、第10535258号“”注册商标专用权人,上述商标尚在保护期限内,法律状态稳定,OPPO公司商标专用权应受法律保护。OPPO公司主张被告宾蓝公司在其天猫店铺销售耳机的商品链接名称中使用“oppo”标识的行为侵害其注册商标专用权。本院认为,根据商标法第五十七条规定,未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的构成商标侵权。本案中,宾蓝公司在网售页面涉案商品名称中使用的“oppo”标识清晰显著,网售环境不同于传统市场交易,宝贝标题、产品图片是卖家所售产品最直观的展示,通常使用的描述关键词与产品的品牌、生产厂商等直接相关联。消费者搜索、了解、认知商品或服务来源的主要途径源于商家对商品标题、商品详情等搜索关键词的选定及描述。宾蓝公司销售涉案耳机商品时在宝贝标题使用“oppo”字样,使得消费者在使用“oppo”作为关键词进行搜索时,可以从众多产品中搜索到所售耳机商品,在客观上起到了识别商品来源的作用,属于商标性使用行为。其中“oppo”标识与OPPO公司主张权利的三项商标,无论从呼叫还是字母组合上均相同,构成相同商标,且涉案三项权利商标核定使用的商品中均包含耳机商品,故商品类别构成相同。宾蓝公司确认该款商品链接项下所售耳机系其公司自有品牌senbowe的耳机商品,据此,宾蓝公司未经OPPO公司许可在销售其他品牌耳机商品的商品名称中擅自使用“oppo”标识的行为,构成商标侵权。宾蓝公司关于“oppo”系用来描述涉案耳机可用于该品牌手机的抗辩理由不能成立,本院不予采信。

关于争议焦点二。OPPO公司主张宾蓝公司在天猫店铺所售商品名称中使用“oppo”标识的行为及在该商品名称中使用【官方正品】的行为,分别违反《反不正当竞争法》第二条及第八条之规定,构成不正当竞争。首先,宾蓝公司的第一种被控侵权行为已被认定为商标侵权,在援引商标法予以明确规制的前提下,无需再次适用《反不正当竞争法》予以补充规制,本院不再评述。其次,关于宾蓝公司在涉案商品名称中使用“【官方正品】”的行为是否构成虚假宣传的不正当竞争。《反不正当竞争法》第八条规定“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作出虚假或引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者”,本案中,OPPO公司现有证据无法证明宾蓝公司使用【官方正品】意指“OPPO官方正品”,且依据涉案商品网售页面信息所示,宾蓝公司在宝贝详情中显示品牌为senbowe,庭审中其亦确认该商品链接所售耳机为senbowe品牌,故宾蓝公司在商品名称中使用【官方正品】也有其合理性。据此,依据在案证据无法认定宾蓝公司构成虚假宣传,OPPO公司关于宾蓝公司构成虚假宣传的不正当竞争行为的指控,理由不能成立,本院不予支持。宾蓝公司关于其不构成不正当竞争的抗辩理由成立,本院予以采信。

关于焦点三。被告宾蓝公司在网页商品名称中使用“oppo”标识的行为构成商标侵权,应承担赔偿损失等民事责任。OPPO公司明确适用法定赔偿,本院将综合考虑涉案权利商标的知名度及市场价值、被告宾蓝公司的侵权行为性质、后果、主观过错程度以及原告为制止侵权所产生的合理费用等因素予以确定。同时,本院注意到如下事实:1.宾蓝公司自2017年起在商品名称中使用“oppo”标识,2018年9月26日涉案商品销售页面显示总销量162276件,累计评论69730条,淘宝价29.9元。2018年12月10日显示累计评论72798条,该商品链接于2020年4月10日被天猫公司删除;2.涉案商品本身不侵权;3.网售环境下,卖家在商品名称或标题中对关键词的选择与设置影响着该商品链接的成交;4.OPPO公司曾就宾蓝公司涉案行为于2019年2月16日向深圳市福田区人民法院起诉,涉案(2018)沪张江证经字第2125号公证书公证的涉案淘宝店铺内另一款商品链接于2019年8月30号由宾蓝公司自行下架。宾蓝公司理应知晓在网售商品名称中使用“oppo”标识涉嫌侵权但其并未及时采取补正措施,主观上过错明显;5.涉案商品名称中还包含“vivo”、“华为”、“senbowe”等搜索关键词,应保留相应权利份额;6.“oppo”标识在涉案商品成交量中的引流贡献占比及该标识在涉案商品的销售利润中的贡献占比均应合理确定;7.OPPO公司为维权支出公证费、购买费并委托律师出庭。鉴于涉案侵权情形已不存在,OPPO公司主张停止侵权的诉请已无必要,本院对该项诉请不予支持。

关于天猫公司的责任。OPPO公司在本案中针对天猫公司的诉请仅限于删除侵权商品链接,现OPPO公司确认被控侵权商品链接已被删除,故OPPO公司针对天猫公司已无诉请。关于天猫公司的责任,本院不再予以评判。

综上,依据《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条,最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:裁判结果

一、被告深圳宾蓝科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告OPPO广东移动通信有限公司经济损失(含合理费用)240000元;

二、驳回原告OPPO广东移动通信有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费2900元,由原告OPPO广东移动通信有限公司负担290元,由被告深圳宾蓝科技有限公司负担2610元。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,按照对方当事人人数向本院递交上诉状及副本,上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审判人员

审判员王淑贤裁判日期

二〇二〇年五月二十二日书记员

书记员张晓英

盈科律师代理“朗荣”商标案,胜诉,驳回原告诉请

原告:浙江西塔照明科技有限公司,住所地乐清市柳市镇方斗岩村。

法定代表人:王平安。

委托诉讼代理人:张小龙,浙江嘉瑞成(乐清)律师事务所律师。

被告:温州荣朗电气有限公司,住所地乐清市柳市镇井虹寺前村。

法定代表人:刘常霞。

委托诉讼代理人:叶积炜,北京盈科(温州)律师事务所律师。审理经过

原告浙江西塔照明科技有限公司(以下简称西塔公司)与被告温州荣朗电气有限公司(以下简称荣朗公司)知识产权与竞争纠纷一案,本院于2019年8月8日立案后,适用简易程序于2019年9月12日、2019年12月18日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人张小龙,被告委托诉讼代理人叶积炜到庭参加诉讼,现已审理终结。原告诉称

原告向本院提出诉讼请求判令:1、被告立即停止制造、销售及许诺销售侵害原告第16363382号商标专用权的产品及不正当竞争行为;2、被告销毁库存侵权产品、并登报声明、赔礼道歉、消除影响;3、被告赔偿因其侵权给原告造成的经济损失80万元;4、被告赔偿原告为本案维权支出的合理费用5万元;5、本案的诉讼费用由被告承担。

事实与理由:原告西塔公司于2015年6月成立,位于乐清市,目前拥有员工100余人,具有大专以上学历的技术人员20余人,其中初、中、高级职称10余人,公司厂房面积达5000余平米。公司是专业生产各类厂用防爆灯、防爆无极灯、三防无极灯、防爆管件、防爆仪表、防爆电机、防爆电器、移动照明、固定照明等系列产品的专业配套企业,是科研设计、石油开采、电力改造等单位的理想合作伙伴。

2015年2月,深圳市硅谷盈科科技有限公司申请注册商标“荣朗”(以下简称涉案商标),2016年5月获准注册,深圳市硅谷盈科科技有限公司成为该涉案商标的权利人。2016年11月21日,原告与深圳市硅谷盈科科技有限公司签订《商标使用许可合同》,深圳市硅谷盈科科技有限公司将涉案商标独占许可给原告使用,使用期限为2016年11月21日至2026年5月20日。2018年5月深圳硅谷盈科科技有限公司将所持有的涉案商标转让给原告,双方办理了涉案商标的转移变更登记手续,原告成为涉案商标的所有权人,该商标处于有效状态。原告发现被告荣朗公司在杭州阿里巴巴广告有限公司的网站上销售了由被告温州荣朗电气有限公司生产标有涉案商标的产品,经比对该产品落入了原告涉案商标专用权的保护范围。原告对上述被控侵权产品的购买、收货过程进行了公证。另原告还发现,被告荣朗公司除了在杭州阿里巴巴广告有限公司网站上销售侵权产品,还分别在中国化工仪器网(××)、中国仪表网(××)、中国安防展览网(××)、中国环保在线(××)、中国智能制造网(××)等网站上销售侵害原告商标权的产品,并在页面的产品介绍上都打了品牌“荣朗”字样。而且被告荣朗公司还在中国安防展览网上发布法律声明,在此声明中,被告荣朗公司作虚假陈述,陈述其拥有涉案商标,但被告荣朗公司并非是涉案商标的所有者。被告荣朗公司在大型网站上作引人误解的虚假陈述及宣传,给原告造成不可估量的损失,且为其自身获取了高额收益。

原告认为被告荣朗公司以营利为目的,未经原告许可制造、销售、许诺销售侵权产品,损害了原告的合法权益,且被告的行为还违反了《反不正当竞争法》第二条、第六条第四项、第八条、第十一条构成不正当竞争行为。为维护原告自身合法权益依据《民事诉讼法》、《电商法》、《商标法》、《侵权责任法》、《反不正当竞争法》等相关法律规定,特向贵院提起诉讼,望判如所请。被告辩称

被告荣朗公司答辩称:1、本案应中止审理,我方在2019.3.21提起了涉案商标的无效宣告请求,依据商标法三十二条、四十四条规定,涉案商标的原权利人及本案原告大量申请他人有一定知名度的商标,包含了飞浦、飞策、新黎明等,该商标都为乐清地区防爆电器行业的企业字号或者商标,明显原申请人及原告不是以使用为目前,以违法取得商标恶意诉讼,以此获利。故要求中止审理,待本案权属明确后再行审理。根据受让商标的行为,提起的诉讼系恶意诉讼,根据商标法第七条,诚实信用原则及最高院的指导案例,不中止也应驳回原告诉请。基于原告及涉案商标原申请人,大量抢注商标,我方请求按照商标法第六十四条规定,要求原告提供涉案商标此前三年使用证据。使用商标时间在2019.4前。原告在此提出第一次诉讼,符合法律商标使用逻辑。原告不能提供,即使我方有侵权行为也不承担赔偿。2、本案的荣朗商标被告使用在先,原告及原申请人强制使用在先且有知名度的商标,不符合商标法第三十二条规定,即使被告有单独使用荣朗文字,也是和被告企业名称结合,网络均有标准公司地址、联系方式,不会和原告的商标造成混淆。即使涉案行为侵权,第一被告参保的员工为1人,临时工也不到10人,即使构成侵权,诉请金额过高,合理费5万元无证据,不应该采纳。本院查明

经审理本院查明事实如下:原告系一家成立于2015年6月1日的有限责任公司,注册资本为1000万元,经营范围为防爆电器、管件、风机、手电筒、仪器仪表(不含计量器具)、灯具、移动照明设备研发、制造、加工、销售等。涉案第16363382号“荣朗”商标系深圳市硅谷盈科科技有限公司于2016年5月21日核准注册,核定使用商品类型包括灯、电炊具等,有效期至2026年5月20日。2018年5月,原告从注册人深圳市硅谷盈科科技有限公司处受让了该枚商标。

被告荣朗公司成立于2014年5月30日,注册资本3800万元,经营范围:配电开关控制设备、照明灯具、防爆电器及配件、防爆灯具,电子元件制造、加工、销售等。

2018年5月21日,原告在被告经营的阿里巴巴网店(店铺名称:温州荣朗电气有限公司)购买了一款LED防爆投光灯(型号:RLB97)。原告为购买上述产品支付了860元,根据订单信息显示,物流公司为申通快递,运单号为402975163320。2018年5月25日,在浙江省台州市正立公证处公证人员的监督下,原告委托代理人董奔在台州市“台州市椒江申通快递”营业点签收了货物(运单号为402975163320),后公证人员对货物进行拆封拍照后又予以重新封存,由董奔保管。

另查明:被告荣朗公司经营的阿里巴巴网站的被诉侵权产品链接已经删除;原告西塔公司除了受让涉案商标外,还申请“飞浦”、“浩雄”、“金阳王”、“新黎明”商标,本院通过企查查软件查询显示上述“飞浦”、“浩雄”等商标均为乐清地区相关防爆企业的字号(如浙江飞浦防爆电器有限公司,浩雄电气有限公司,金阳王科技股份有限公司,新黎明防爆电器有限公司),且原告西塔公司受让或申请上述商标的时间均晚于上述企业成立的时间。

以上事实有营业执照、企业信息、商标注册证及转让证明、公证书,以及原告的庭审陈述等在案佐证,足以认定。

庭审中,原告明确将购买的产品作为本案的侵权产品。原告指控被告荣朗公司在其经营的阿里巴巴网页展示的产品照片、销售的产品的说明书、合格证、品质保修卡、产品总汇、产品的外包装使用“荣朗”字样,与涉案商标相同,构成商标侵权和不正当竞争。原告指控被告荣朗公司在中国安防展览网上发布法律声明,在声明中做虚假陈述其拥有涉案商标,构成不正当竞争。本院认为

本院认为:申请注册和使用商标,应当遵循诚实信用原则。任何违背法律目的和精神,恶意取得商标专用权并行使权利、扰乱市场正当竞争秩序的行为均属于权利滥用,其相关权利主张不应得到法律的保护和支持。本案中,原告西塔公司除了受让取得涉案商标外,还申请“飞浦”、“浩雄”、“金阳王”、“新黎明”商标,而上述商标均系乐清地区防爆企业的字号,原告西塔公司作为同一地区的经营者,应当知晓上述企业的存在,在此情况下,原告西塔公司有意申请或受让上述商标,并且亦不能就申请或受让与他人企业字号相同的商标作出合理解释,其行为难谓正当。综上,原告西塔公司以非善意取得的商标提起的侵权之诉,构成权利滥用,不受法律保护。依据《中华人民共和国商标法》(2013年修订)第七条的规定,判决如下:裁判结果

驳回原告浙江西塔照明科技有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费12300元,减半收取6150元,由原告浙江西塔照明科技有限公司负担。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出上诉状副本,上诉于浙江省温州市中级人民法院。审判人员

审判员黄敏裁判日期

二〇二〇年一月七日书记员

代书记员叶柠檬

盈科律师代理计算机软件开发合同纠纷案,胜诉

上诉人(原审原告、反诉被告):北京欧维时代网络技术有限公司,住所地北京市朝阳区朝阳北路104号楼11层1102。

法定代表人:杜磊,总经理。

被上诉人(原审被告、反诉原告):北京犟大骨餐饮管理有限公司(原北京钓行天下体育文化发展有限公司),住所地北京市朝阳区大鲁店文化街16号1幢1层1042。

法定代表人:唐迎春,执行董事。

委托诉讼代理人:王汉勇,北京市盈科律师事务所律师。审理经过

上诉人北京欧维时代网络技术有限公司(简称欧维时代公司)因与被上诉人北京犟大骨餐饮管理有限公司(简称犟大骨公司)计算机软件开发合同纠纷一案,不服北京知识产权法院(2016)京73民初307号民事判决向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后,依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人欧维时代公司的法定代表人杜磊,被上诉人犟大骨公司的委托诉讼代理人王汉勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人诉称

欧维时代公司上诉请求:1、撤销一审判决;2、判令犟大骨公司支付欧维时代公司软件开发合同尾款36000元;3、判令犟大骨公司支付未按约定日期支付尾款的违约金18000元;4、判令犟大骨公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:1、欧维时代公司未构成根本违约,一审法院判决解除合同并由欧维时代公司返还已支付合同款,缺乏事实依据。欧维时代公司于2015年12月21日交付了所有程序代码,犟大骨公司也签收了项目验收单,足以证明欧维时代公司已完成合同约定。2、欧维时代公司不存在迟延履行的行为。涉案程序的交付时间应以欧维时代公司将其上传至“蒲公英”应用市场测试的时间为准,最终开发时间的延长系由于犟大骨公司不断要求调整优化造成。3、犟大骨公司应当支付尾款。根据合同约定,程序运行稳定1个月后支付尾款,从项目交付使用起免费维护一年。犟大骨公司所称项目运行不正常的情况,不属于合同约定的开发需求,应属维护内容。

犟大骨公司辩称:原审判决认定事实清楚,适用法律正确,欧维时代公司的上诉理由没有事实和法律依据。

欧维时代公司向一审法院起诉请求:1、判令北京钓行天下体育文化发展有限公司(简称钓行天下公司)支付合同尾款36000元;2、判令钓行天下公司支付新增功能开发费10000元(增加微网站论坛功能);3、判令钓行天下公司支付未按约定日期支付尾款的违约金18000元。

钓行天下公司向一审法院反诉请求:1、确认《软件开发合作协议书》(简称涉案合同)于2018年3月5日解除;2、判令欧维时代公司支付滞纳金72000元;3、判令欧维时代公司支付违约金36000元;4、判令欧维时代公司返还钓行天下公司己付费用86000元;5、判令欧维时代公司向钓行天下公司交付易钓微商城管理系统(微信端)、易钓商城平台(ISO版)、易钓商城平台(Andriod版)、易钓商城平台(PC版)、易钓后台管理系统的计算机软件著作权登记证书。

一审法院认定事实:

一、关于涉案合同关系成立的事实以及约定的内容

2015年4月16日,钓行天下公司(甲方)与欧维时代公司(乙方)经协商一致,签订《软件开发合作协议书》。主要条款有:1、合作内容。双方同意,甲方与乙方就以下软件开发进行合作:1.1IOS系统手机版客户端开发;1.2android系统手机版客户端开发;1.3Html5网站及微网站;1.4用户积分管理过渡系统。2、合同项目的开发费用、工期及结算方式。2.1技术开发服务费用共计120000元;2.2工期:自乙方收到甲方预付款项之日起计算,乙方2个工作日内设计完成UE框架图,10个工作日完成UI效果图;甲方确认UI效果图后,乙方将于40个工作日内完成合同约定的程序制作需求。(说明:工作日是指除国家法定节假日之外的工作时间)。2.3付款结算方式:合同签约后3个工作日内支付合同金额15%预付款即

18000元,UI界面设计完成后需要支付合同金额15%款即l8000元,程序交付后需支付合同金额40%即48000元,程序运行稳定1个月后支付合同金额30%尾款36000元。2.4付款账号:公司帐号:开户行:中国工商银行北京东长安街支行,账户名称:北京欧维时代网络技术有限公司,账号:0200**********0365;个人帐户:开户行:中国工商银行北京东长安街支行,账户名称:杜磊,账号:6222*************4269。3、双方权利义务。3.1甲方权利:3.1.1.甲方有权要求乙方按时交付开发的产品成果,乙方每周向甲方指定负责人汇报开发进度。如乙方拖延交付甲方有权追究乙方迟延交付的违约责任。3.1.2.开发相应软件过程中,需要进行沟通时可随时联系乙方。3.1.3.验收不合格时甲方有权要求乙方对开发的客户端进行修改,直至符合甲方要求。3.1.4.开发结束后交付甲方验收合格后,甲方拥有该成果的版权。3.2乙方权利:3.2.1.乙方有权利向甲方收取开发费用。3.2.2.乙方有权要求甲方提供开发所需的产品展示内容(展示的数据内容)、官网数据端口等相关信息以及必要的配合事宜。3.3甲方义务:3.3.1甲方在签订协议之日起3个工作日内应当向乙方支付相关的费用。3.3.2甲方在乙方开发完成后,应当及时予以验收,不得无故拒绝验收。甲方在乙方开发软件过程中,应当积极配合并提供乙方开发所需的产品展示内容(展示的数据内容)官网数据端口等相关信息。3.4乙方义务。3.4.1乙方按照甲方所选择的软件版本及需求进行自定义开发。3.4.2乙方在约定的开发期限内完成开发并交付甲方验收。3.4.3根据开发需求以及开发框架所规定的功能和模块,如乙方交付验收的成果不符合本合同附件所约定的功能或某功能不能稳定的运行,甲方验收不合格时,乙方有义务根据本合同附件的约定,对所开发的成果进行修改,直至完全符合本合同附件中描述的功能需求为止。3.4.4如系统发生重大问题,在得到甲方正式的通知后,乙方应保证3小时内派技术人员检查,并承诺在24小时之内排除故障。所谓重大问题是指系统无法按照双方所订合同规定的技术要求正常运转,甚至瘫痪,而使用者按照乙方提供的技术资料仍无法排除的严重故障。4、验收标准。4.1符合甲方所提出的(本合同附件约定的)开发功能需求。4.2所有软件系统能够正常稳定的运行。4.3乙方应保证甲方有充足的时间和资源验收委托开发的产品,甲方应在符合约定条件的情况下尽快完成验收。4.4乙方提供软件的全部源代码、使用说明、安装文件、技术文档等,并将网站及管理后台程序上传到甲方指定的服务器。源代码为甲方程序员理解和使用,可打印以及被机器阅读或具备其他合理而必要的形式,包括对该软件的评估、测试或其他技术文件。并协助甲方进行本软件知识产权的申请。4.5乙方提供本软件的技术安装指导、调试、培训等相关技术服务,提供本软件功能的改进和升级服务。4.6乙方应按照相关法规保证软件的安全性和不侵犯第三方知识产权。确保软件功能完整,无病毒、无漏洞、没有无关及违法内容,无后台密码及其他交付后不为甲方所知所控的内容。7、违约责任。7.1由于一方不履行本协议约定的义务,或严重违反协议,导致该业务无法继续履行或无法达到协议约定的目的,视作违约方单方违约,守约方除有权向违约方索赔外,并有权单方终止该协议。7.2由于一方的过错,造成本协议及其附件不能履行或不能完全履行时,由过错的一方承担责任;如属双方的过失,根据实际情况,由双方分别承担各自应负的责任。7.3如甲方由于各种原因未按本合同约定按时足额支付协议2.1款约定的开发费用的,逾期每日应按甲方应付开发费用总额的1%向乙方交纳滞纳金。7.4乙方应按本合同规定的研究开发进程完成开发项目。如乙方逾期完成开发项目,逾期每日应按甲方应付开发费用总额的1%向甲方交纳滞纳金。7.5乙方未按计划或不实施研究开发工作,甲方有权要求乙方实施研究开发计划并采取补救措施。仍未按计划或不实施研究开发工作,甲方有权解除本合同,所有甲方提供的研究开发报酬,返还或销毁甲方提供的有关技术资料和文件,并承担本合同报酬总额30%的违约金。7.6乙方逾期30天完成甲方委托的开发项目或开发成果不符合本合同约定的要求,乙方承担本合同报酬总额30%的违约金,并且乙方应在3天内返还甲方己支付的费用。7.7在合作期间,由于不能预见并且对其发生和后果不能防止和避免的不可抗力事故及相关电信运营商等部门的政策要求致使合同的履行直接被影响或者不能按约定的条件履行时,遇有上述不可抗力事故的一方,应立即将事故情况通知对方,并应在10个工作日内提供事故的详细情况及合同不能履行、或者部分不能履行、或者需要延期履行的理由的书面说明文件。按照事故对合同的履行的影响程度,由双方协商决定是否解除合同、或者部分免除履行合同的责任、或者延期履行合同。7.8双方任意单方解除合同的,须支付对方合同总金额30%的违约金且赔偿其因履行合同所产生的合理费用等损失。

欧维时代公司主张双方就增加微网站论坛功能及相应新增开发费用达成了口头协议,但其称并无证据可以证明。钓行天下公司不认可双方对新增功能和费用事宜达成了一致意见。

二、关于涉案合同的履行情况

2015年4月22日,钓行天下公司向欧维时代公司支付软件开发费用预付款18000元。2015年7月6日,钓行天下公司向欧维时代公司支付软件开发费用20000元。2015年12月25日,钓行天下公司向欧维时代公司支付软件开发费用48000元。2016年1月13日,钓行天下公司法定代表人程文俊向欧维时代公司法定代表人杜磊支付版权申请费5000元。

2015年5月21日,钓行天下公司签署《APP效果图设计验收单》。2015年6月22日,钓行天下公司签署《效果图设计验收单》。2015年7月3日,钓行天下公司签署《H5及论坛效果图设计验收单》。上述验收单载明“所有效果图确认之后,结构原则性不能重新设计调整,如需调整,我们会重新估价另收费,但效果图色块及字体颜色可免费微调”。

2015年12月21日,钓行天下公司法定代表人程文俊签署了《项目验收单》。《项目验收单》载明,项目名称:易钓;项目支持系统:IOS、Android、微网站、PC网站;项目制作方:欧维时代公司;验收时间:2015年12月18日;验收内容:程序使用、内容链接、文字内容、图片显示、支付流程、后台管理均“正常”,交接文档“完整”;结论:通过;说明:项目签字验收后,交接内容及所付款项均以附件或双方签订的委托开发合同为准。项目验收文件清单详见附件一,项目源文件详见易钓V1.0开发交接文档、光盘。《项目验收单》另有手写内容“乙方需协助甲方申请完成软件著作权”。

2015年12月30日,钓行天下公司职员与欧维时代公司职员有如下对话:“现在点击店铺详情页面的收藏按钮,系统就直接退出了,收藏不成功,你检查下原因。”“好的改完了给您说。”2016年1月4日,“我的收藏页面商品名称或者店铺名称只能显示一半,后面的是省略号,但是名称和价格前还有很大一部分空白,希望调整下。”“好的好的。”

一审诉讼中,钓行天下公司主张欧维时代公司交付的程序不符合合同约定,主要存在以下问题:1、钓场添加页面无法实现定位钓场的功能,前端钓场页面显示网络有问题;2、pc端品牌分类下面的商家无法显示;3、给个人发消息功能不管用、消息显示混乱;4、活动编辑地址有问题,特惠活动后台无法打开;5、大聚惠广告位功能不能实现,二三级分类模糊,全部审核功能不管用,商品分类管理展开功能不管用,修改商品时下拉菜单显示错误;6、活动报名页面混乱、活动报名支付页面不能调出支付功能,活动页面title固定,不能调动名称,重置密码功能不稳定;7、会员店定位不准确,导致商家看不到自己店铺;8、IOS适配不稳定,时常提示网络不正常;9、身份证等字段没有验证功能。

一审庭审中,钓行天下公司认可2015年5月收到过欧维时代公司交付的UE框架图,但认为该交付已经逾期,且交付的内容不能用。欧维时代公司认可交付UI效果图的时间晚于涉案合同约定的时间。

上述事实,有《软件开发合作协议书》及其附件、《项目验收单》、三份《效果图设计验收单》及庭审笔录等证据在案佐证。

一审法院认为:

一、关于涉案合同是否进行了变更。欧维时代公司主张双方就涉案合同的功能要求及开发费用作出了变更,但并未提交证据,故对其关于涉案合同开发费用增加及要求钓行天下公司支付新增加的开发费用10000元的主张,不予支持。

二、关于钓行天下公司是否应当支付合同尾款。首先,从《项目验收单》的内容来看,仅是对程序运行状况是否正常以及交接文档是否完整等内容的检测与评价,并未体现出对程序连续长时间运行情况的描述,故仅依据钓行天下公司签署《项目验收单》的行为,无法认定涉案程序已经满足“运行稳定1个月”的付款条件。其次,钓行天下公司在签署《项目验收单》之后的一个月内,曾向欧维时代公司提出程序存在“点击店铺详情页面的收藏按钮,系统就直接退出了”的问题,该问题恰恰反映出涉案程序在运行过程中存在不正常退出的情况,不能连续地稳定地运行。再次,欧维时代公司并未举证证明其交付的涉案程序在钓行天下公司签署《项目验收单》之前即已满足“运行稳定1个月”的条件或在钓行天下公司提出问题后又交付了修复后的程序并且该程序已经稳定运行一个月。综上,根据优势证据原则,在案证据不足以证明欧维时代公司交付的程序已经满足涉案合同约定的“程序运行稳定1个月”的支付尾款条件,故对欧维时代公司的相关诉讼主张不予支持。

三、关于欧维时代公司是否存在钓行天下公司主张的违约行为。(一)欧维时代公司是否存在逾期履行的行为。根据涉案合同的约定,自收到钓行天下公司预付款项之日起计算,欧维时代公司2个工作日内设计完成UE框架图,10个工作日完成UI效果图;钓行天下公司确认UI效果图后,欧维时代公司将于40个工作日内完成合同约定的程序制作需求。根据本案查明的事实,钓行天下公司于2015年4月22日支付合同预付款,于2015年7月3日确认UI效果图,故欧维时代公司应于2015年4月24日完成UE框架图,于2015年5月7日完成UI效果图,于2015年8月28日完成涉案合同约定的程序制作需求。第一,欧维时代公司并未举证证明其在上述期限内向钓行天下公司交付了UE框架图、UI效果图并完成了涉案合同约定的程序制作需求,故欧维时代公司并未在涉案合同约定的时间完成上述合同义务;第二,根据本案的证据,钓行天下公司于2015年7月3日签署了《效果图设计验收单》,于2015年12月21日签署了《项目验收单》,故在无相反证据的情况下,可以认定欧维时代公司完成UI效果图的时间为2016年7月3日,完成程序制作需求的时间最早为2015年12月21日。因此,欧维时代公司存在逾期履行交付UE框架图、UI效果图并完成涉案合同约定的程序制作需求等义务的行为。(二)欧维时代公司交付的开发内容是否符合涉案合同约定的条件。根据涉案合同的约定,欧维时代公司开发的程序应当满足的条件至少包括“符合钓行天下公司提出的开发功能需求”“所有软件系统能够正常稳定的运行”。如前所述,虽然钓行天下公司签署了《项目验收单》,但在案证据不足以证明涉案程序已经稳定运行一个月以上,故涉案程序至少不符合涉案合同约定的“所有软件系统能够正常稳定的运行”这一条件。钓行天下公司的主张具有事实依据,予以支持。

四、关于涉案合同是否应当解除及解除的法律后果。(一)欧维时代公司的违约行为是否导致钓行天下公司有权解除涉案合同。钓行天下公司主张,涉案合同应当依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项解除。《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定,当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。本案中,钓行天下公司的合同目的即在于及时获得符合涉案合同约定的要求的涉案程序。欧维时代公司交付的程序并不符合涉案合同约定,且欧维时代公司还存在迟延履行开发义务的行为,故欧维时代公司的上述违约行为,足以使得钓行天下公司的合同目的无法实现,因而构成根本违约。钓行天下公司可以据此解除合同,对其相关诉讼主张予以支持。(二)钓行天下公司是否实际行使了解除权。《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款规定,当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中,钓行天下公司于2016年12月9日本案庭前谈话时提出了请求确认涉案合同解除的反诉请求,该解除合同的意思表示即时到达欧维时代公司。故确认涉案合同于2016年12月9日解除。(三)欧维时代公司应当承担的责任。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。根据本案查明的事实,钓行天下公司已向欧维时代公司支付合同款86000元,已经部分履行了涉案合同约定的付款义务。钓行天下公司依据前述条款请求欧维时代公司返还86000元,具有事实和法律依据,予以支持。涉案合同7.4条约定,如欧维时代公司逾期完成开发项目,逾期每日应按应付开发费用总额的1%向钓行天下公司交纳滞纳金。7.6条约定,欧维时代公司逾期30天完成钓行天下公司委托的开发项目或开发成果不符合涉案合同约定的要求,欧维时代公司承担本合同报酬总额30%的违约金,并且欧维时代公司应在3天内返还钓行天下公司己支付的费用。钓行天下公司据此主张欧维时代公司支付滞纳金72000元,支付违约金36000元。首先,上述合同条款约定的滞纳金及违约金虽名目不同,但均是对欧维时代公司不履行合同义务或履行义务不符合约定时应当承担的违约责任的约定,故应当择一适用而不能重复适用。其次,涉案合同7.4条是对欧维时代公司迟延履行合同义务应当承担的违约责任的一般约定,7.6条是对其迟延履行超过30天的违约责任的特殊约定,在欧维时代公司的迟延履行行为同时满足前述两条款约定的情况下,应当适用特殊条款,即7.6条。再次,钓行天下公司已支付前三笔合同款86000元,故应当以86000为基数计算钓行天下公司的损失,即86000元*30%=25800元。故欧维时代公司应当就其违约行为向钓行天下公司支付25800元违约金。此外,根据合同法相关规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行。故钓行天下公司无权再要求欧维时代公司依据涉案合同的约定履行协助办理并交付著作权登记证书的义务。综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十六条第一款、第九十七条,2002年施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第五条的规定,判决:一、确认欧维时代公司与钓行天下公司签订的《软件开发合作协议书》于2016年12月9日解除;二、欧维时代公司于本判决生效之日起十日内,向钓行天下公司返还合同款86000元;三、欧维时代公司于本判决生效之日起十日内,向钓行天下公司支付违约金25800元;四、驳回欧维时代公司的诉讼请求;五、驳回钓行天下公司的其他诉讼请求。本院查明

本院经审理查明,一审法院查明的事实属实,本院予以确认。

另查,北京钓行天下体育文化发展有限公司于2018年5月21日经核准,名称变更为北京犟大骨餐饮管理有限公司。

《软件开发合作协议书》记载有如下内容:9、合同解除。9.2任何一方严重违约导致合同无法继续履行的,另一方可以解除。11、其他约定。11.3第一年维护:从项目交付使用起计算,免费维护一年,具体维护内容:A现有软件功能出现的BUG维护;B手机系统升级造成的闪退现象。11.4第二年以后维护套餐:A套餐费用3000元,包括首年维护的内容;B套餐费用:增加功能收费标准:500元×人数×开发所用天数;C包年套餐:包年服务价格是合同金额的30%,服务内容:现有功能的升级改造、优化、添加必需的功能。

二审审理中,欧维时代公司补充提交了QQ邮箱截图、“蒲公英”应用市场页面截图及电脑文件夹截图打印件等证据,用以证明其首次交付UI、上传APP、完成开发工作及修改完善的时间点,其不存在迟延履行。犟大骨公司对于上述证据的真实性及证明目的均不予认可。

二审庭审中,欧维时代公司员工李继勇提交书面证言并出庭作证。李继勇称其于2015年4月24日亲自把已完成的UE框架图纸交付给钓行天下公司的员工李金龙,并于2015年6月6日将已完成的APP应用程序“易钓”上传至“蒲公英”应用市场;交付后钓行天下公司一直在调整,调整完才签的验收单;验收之后,根据钓行天下公司提出的问题一直在优化。经询问,欧维时代公司认可在稳定运行期间双方就出现的问题进行了沟通,但主张这段期间属于合同约定的维护期间。

以上事实,有《软件开发合作协议书》、欧维时代公司补充提交的证据、证人证言以及当事人陈述等在案佐证。本院认为

本院认为,根据本案一审判决及欧维时代公司的上诉理由,本案二审的主要争议焦点是:1、犟大骨公司是否应当支付合同尾款及违约金。2、欧维时代公司是否存在迟延履行,犟大骨公司是否有权解除合同、要求欧维时代公司返还已支付合同款并支付违约金。

一、犟大骨公司是否应当支付合同尾款及违约金。

《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款规定,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中,钓行天下公司与欧维时代公司签订的涉案合同系双方的真实意思表示,内容亦不违反我国法律法规的强制性规定,应为合法有效的合同,双方均应严格按照涉案合同及其附件的约定,履行相关义务。根据涉案合同2.3条约定,程序运行稳定1个月后支付合同金额30%尾款36000元。钓行天下公司于2015年12月21日签署了《项目验收单》,其后于2015年12月30日、2016年1月4日两次就运行中出现的问题与欧维时代公司进行沟通,上述时间处于验收后1个月期间内,而欧维时代公司未能举证证明其在钓行天下公司提出问题后进行了修复,并且该程序在修复后已经稳定运行一个月。欧维时代公司称钓行天下公司提出问题的期间属于合同约定的免费维护期而非稳定运行期间,但其亦未举证证明在钓行天下公司签署《项目验收单》之前,即已满足“程序运行稳定1个月”的付款条件。因此,在案证据不足以证明欧维时代公司交付的程序已达到合同约定的支付尾款条件,一审判决对此认定正确。欧维时代公司有关犟大骨公司应当支付合同尾款及违约金的主张,缺乏事实和法律依据,本院不予支持。

二、关于欧维时代公司是否存在迟延履行,犟大骨公司是否有权解除合同、要求欧维时代公司返还已支付合同款并支付违约金。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据涉案合同2.2条约定,欧维时代公司应自收到预付款项之日起2个工作日内设计完成UE框架图,10个工作日完成UI效果图,并在钓行天下公司确认UI效果图后,于40个工作日内完成合同约定的程序制作需求。而在案证据显示,钓行天下公司签署《APP效果图设计验收单》《效果图设计验收单》《H5及论坛效果图设计验收单》,以及最终签署《项目验收单》的时间,明显晚于上述合同约定时间。欧维时代公司主张涉案程序开发时间的延长系由于钓行天下公司不断要求调整优化造成。但是,根据涉案合同3.4.2及3.4.3条约定,乙方应在约定的开发期限内完成开发并交付甲方验收,如乙方交付验收的成果不符合合同约定的功能或某功能不能稳定的运行,甲方验收不合格时,乙方有义务对所开发的成果进行修改,直至完全符合本合同附件中描述的功能需求为止。因此,钓行天下公司有权对欧维时代公司的设计成果提出修改意见,并在欧维时代公司修改完善直至符合合同约定的前提下进行验收。欧维时代公司提出的应以其首次将涉案程序上传至应用市场测试的时间作为交付时间的主张,既不符合行业惯例,亦不符合合同约定,本院不予支持。鉴于欧维时代公司未能举证证明钓行天下公司所提调整范围已超出合同约定,故对其有关开发时间延长的责任应归于钓行天下公司的主张,本院亦不予支持。因此,一审判决认定欧维时代公司存在迟延履行的行为,并无不当。

《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项规定,当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的,当事人可以解除合同。本案中,欧维时代公司虽然履行了涉案程序的开发及交付义务,且钓行天下公司进行了验收,但是欧维时代公司未能举证证明其在钓行天下公司提出程序运行的问题后进行了修复,并且满足了“程序运行稳定1个月”的要求,故欧维时代公司并未履行完毕全部的合同义务。对于钓行天下公司而言,涉案合同的目的即在于及时获得符合合同约定功能要求且可以稳定运行的程序。鉴于欧维时代公司存在迟延履行行为,且最终未能保证涉案程序的稳定运行,故可以认定其行为足以导致钓行天下公司的合同目的无法实现。因此,钓行天下公司有权据此解除合同。一审法院确认涉案合同于2016年12月9日,即钓行天下公司提出确认涉案合同解除的反诉请求之日解除,并无不当。

根据涉案合同7.6条约定,乙方逾期30天完成甲方委托的开发项目或开发成果不符合本合同约定的要求,乙方承担本合同报酬总额30%的违约金,并且乙方应在3天内返还甲方己支付的费用。因此,钓行天下公司有权依据请求欧维时代公司返还其已支付合同款并支付违约金。一审判决认定欧维时代公司应返还钓行天下公司已支付合同款86000元并支付违约金25800元,并无不当。

综上所述,欧维时代公司的上诉理由均不能成立,对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚,适用法律正确,依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:二审裁判结果

驳回上诉,维持原判。

二审案件受理费3616元,由北京欧维时代网络技术有限公司负担(已交纳)。

本判决为终审判决。审判人员

审判长苏志甫

审判员俞惠斌

审判员陈曦裁判日期

二〇二〇年六月五日书记员

书记员苗兰

盈科律师代理不正当竞争案,胜诉,成功驳回原告诉请

原告:杭州车厘子智能科技有限公司,住所地浙江省杭州市滨江区长河街道滨安路1181号5幢6层601室。

法定代表人:来晓敏,董事长。

委托诉讼代理人:李良鸿,浙江京衡(宁波)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:方辉,浙江京衡(宁波)律师事务所律师。

被告:北京恒誉新能源汽车租赁有限公司,住所地北京市北京经济技术开发区荣华南路9号院4号楼10层1018。

法定代表人:李一秀,董事长。

委托诉讼代理人:安洪山,北京市惠诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘兆波,北京盈科(天津)律师事务所律师。

被告:北京轻享科技有限公司,住所地北京市北京经济技术开发区东环中路5号2号楼2层02-7。

法定代表人:李一秀,执行董事。

委托诉讼代理人:刘金兰,女,北京轻享科技有限公司员工。审理经过

原告杭州车厘子智能科技有限公司(以下简称车厘子公司)与被告北京恒誉新能源汽车租赁有限公司(以下简称恒誉公司)、被告北京轻享科技有限公司(以下简称轻享公司)侵害商业秘密纠纷一案,本院于2019年8月9日受理后,依法适用普通程序,于2019年11月7日公开开庭进行了审理。原告车厘子公司法定代表人来晓敏及委托诉讼代理人李良鸿,被告恒誉公司委托诉讼代理人安洪山、刘兆波,被告轻享公司委托诉讼代理人刘金兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告车厘子公司向本院提出诉讼请求:1.判令二被告停止侵犯原告商业秘密及不正当竞争等侵权行为;2.判令二被告连带赔偿因其侵权行为导致的原告经济损失及为制止侵权所支付的合理费用150万元,其中诉讼费、差旅费和律师费等合理开支为3万元,经济损失为147万元;3.本案诉讼费由被告负担。事实与理由:原告车厘子公司是国内第一家专业开展互联网汽车共享研发和商业运营并获得成功的公司,其汽车分时租赁软件系统平台为“车纷享”(Funcarsharing)。“车纷享”是车厘子公司于2011年创立的汽车共享服务平台,技术成熟先进,平台由软件系统和商业资源两块组成,租车用户通过在平台签署《车纷享条款》并完成注册成为会员,《车纷享条款》是会员与公司之间的注册租车合约,一旦租车人注册成功即成为“车纷享”会员,合同相对方为租车人和车厘子公司,双方权利义务均在条款中加以约定。“车纷享”商业资源系指在平台注册的租车用户即会员信息资源,属于车厘子公司商业秘密,未经许可禁止使用。恒誉公司成立于2014年,成立之初缺乏运营所需相关系统、平台和会员,为此,恒誉公司与车厘子公司于2014年9月28日签订《软件系统租用协议》,双方约定:由恒誉公司租用车厘子公司开发和所有的“互享汽车自助租赁通信/管理平台软件Vl.0”等汽车分时租赁软件系统,用于恒誉公司开展新能源汽车分时租赁业务,租用期间自2014年9月26日起至2017年9月25日止,租用范围仅限于技术系统,不包括会员资源。但恒誉公司运营初期,其租车用户即会员数量极少,不能满足业务要求。为此,2015年1月中旬,恒誉公司与车厘子公司协商,提出借用车厘子公司会员信息的要求,考虑到双方的合作关系,车厘子公司表示同意,但言明需有偿使用,并且应当在合作结束后停止使用会员信息资源。后车厘子公司在合同期内将本公司北京、常州等地的会员信息资源提供给恒誉公司使用。在双方合作期间,车厘子公司为恒誉公司提供约10万余名“车纷享”会员。恒誉公司在长期使用车厘子公司这一不可或缺的资源过程中,始终未支付费用,甚至在双方《软件系统租用协议》即将到期之际,采取一系列不正当竞争手段抢夺车厘子公司“车纷享”会员资源,具体包括:2017年8月中下旬,在车厘子公司不知情的情况下,恒誉公司通过系统前台私自向“车纷享”会员发布欺瞒性网络短信;2017年9月下旬,恒誉公司通过其GreenGo共享汽车微信公众号、新浪微博、官网发布大量侵权文章及信息,导致“车纷享”会员流失和退费,恒誉公司与原告结束合作关系后,与其关联公司轻享公司合作,并将本属于车厘子公司的会员资源,以不正当方式转至轻享公司所有和管理的“轻享出行”租车系统平台上,轻享公司在明知上述会员信息资源属于车厘子公司所有和管理的情况下,予以接纳并投入联合运营。被告恒誉公司及轻享公司侵犯原告车厘子公司商业秘密及不正当竞争行为,构成共同侵权,造成车厘子公司“车纷享”北京等地会员特别是有价值会员几乎全部流失,“车纷享”会员出现大规模退费。二被告的侵权行为导致车厘子公司产生经济损失及制止侵权合理费用支出,共计150万元,应承担相应法律责任。车厘子公司认为,被告的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第9条和第17条的规定,属于侵占、使用商业秘密,构成不正当竞争,故原告诉至法院。被告辩称

被告恒誉公司、被告轻享公司辩称:原告的诉讼请求应予驳回。1.车厘子公司仅是恒誉公司为了开展新能源汽车分时租赁业务所选择租用的软件系统的供应商,双方签订软件系统租用协议后,车厘子公司依约向恒誉公司提供整套软件系统。恒誉公司租用车厘子软件系统后自行开展分时租赁业务,自行投入资金进行宣传推广,独立向租车客户提供车辆及租车全过程服务。客户经恒誉公司注册审核及发放会员卡后成为恒誉公司正式租车会员,依据恒誉公司的租车政策向恒誉公司缴存租金、保证金等后实现在线分时租车,租车会员出现任何问题和提出任何使用需求均是向恒誉公司反馈和要求处理,车厘子公司除提供软件系统供恒誉公司租用外不提供任何平台服务或会员服务。恒誉公司开展分时租赁业务经营过程中所产生的会员资源均属于恒誉公司所有,恒誉公司在业务运营过程中,针对正式租车会员提供的管理和服务不侵犯任何其他人权利。2.由法律关系及商业秘密归属来看,恒誉公司与车厘子公司签署的是软件系统租用协议,建立的是软件系统租赁合同关系,而非签署平台入驻协议或会员使用协议,双方从未就会员资源使用等内容达成书面或口头约定,恒誉公司自始至终使用的是自己的租车会员,不存在使用或侵犯车厘子公司会员资源的前提条件和合同依据。恒誉公司利用所租赁软件系统自行开展分时租赁业务,会员开发及注册审核、管理维护等均由恒誉公司独立进行,软件系统后台管理页面中载有的会员信息及相关业务数据由恒誉公司自行录入,存放于车厘子公司服务器上,根据系统租用协议的约定及软件系统应配备之功能向恒誉公司正常开放。恒誉公司在业务经营过程中管理和维护自己的会员资源,既无需向车厘子公司支付费用,更不侵犯车厘子公司的商业秘密,车厘子公司要求恒誉公司停止侵犯其商业秘密及不正当竞争行为没有法律依据。3.根据“一事不再理”的法律原则,恒誉公司与车厘子公司因履行软件系统租用协议产生的争议,根据租用协议对争议解决的管辖约定,与本案双方当事人相同、基于同一法律事实同一法律关系、诉讼标的重叠的软件系统租用协议争议案已经由中国国际经济贸易仲裁委员会审理并作出裁决。车厘子公司一方面依据软件系统租用协议主张毫无事实及法律依据的会员使用费,一方面又以不正当竞争为由主张恒誉公司侵犯其商业秘密和不正当竞争索要损失赔偿,两处索要款项名目虽不相同但实质内容和数额均相同,系就同一事项分别仲裁和诉讼,属于重复诉讼,既浪费诉讼资源,也违反了“一事不再理”的法律原则,车厘子公司的主张严重违背事实和法律,经过仲裁审理,车厘子公司关于会员使用费的无理请求已被贸仲委依法驳回,其本案请求亦应当依法予以驳回。车厘子公司要求恒誉公司停止侵犯其商业秘密及不正当竞争行为没有事实依据。故原告的诉讼请求应当予以驳回。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告车厘子公司为支持其诉讼请求,向本院提交以下证据:

证据一、原告车厘子公司“车纷享”智能租车管理系统截屏,证明原告与恒誉公司合作期间,“车纷享”平台会员分布、注册来源、类型、数量等情况。

二被告对该证据第1至12页真实性认可,其余部分真实性认可,不认可证明目的。

证据二、“车纷享”会员在网站、微信、支付宝生活号注册登录流程,证明共享汽车用户通过各种渠道注册,成为“车纷享”会员,会员资源属于原告所有。

证据三、“车纷享”使用条款,证明共享汽车用户注册成为“车纷享”会员时,必须根据“车纷享”使用条款签订合同,会员与原告系合同相对人,会员资源属于原告。

二被告对证据二、证据三真实性、关联性均不认可,认为该证据截屏时间无法确定,北京或常州的客户须经恒誉公司审核才可成为会员,不能证明会员资源归属。

证据四、(2018)浙杭西证民字第365号、(2018)浙杭西证民字第366号、(2018)浙杭西证民字第367号《公证书》,证明恒誉公司侵权情况,在合作结束应当停止使用会员信息资源时,向“车纷享”会员发送各类信息,以不正当竞争方式抢占原告会员资源,并欺瞒会员申请退款。

二被告对该证据真实性认可,但不认可证明目的,认为发短信是为保障租车业务平稳过渡及会员用车的延续性。

证据五、恒誉公司GreenGo新APP注册广告,证明恒誉公司侵权情况,与原告合作结束之际,在网络上发布大量信息抢占会员资源。

证据六、轻享出行平台网络推介资料,证明恒誉公司将以不正当竞争手段从原告处获取的“车纷享”会员信息,以GreenGo名义导入轻享公司“轻享出行”平台共同开展运营,二被告构成共同侵权。

证据七、原被告负责人来晓敏与吴松林间的电子邮件及微信聊天记录,证明原告与恒誉公司合作结束之际,原告明确表示在双方合作结束后,可以按照商务模式有偿提供会员资源,恒誉公司提出资源共享后独占会员资源,构成侵权。

证据八、“车纷享”平台充值会员退款数据统计,证明在恒誉公司向“车纷享”会员发送网络信息前后,大量充值会员申请退款,造成原告损失。

二被告对证据五至证据八真实性认可,但不认可证明目的。

证据九、支付宝无线服务合同、芝麻信用服务合同、会员权益合作协议、支付宝推广合作协议复印件,证明车厘子公司运用支付宝及芝麻信用开发会员,为开发会员付出重大经济成本。

二被告认为,该证据真实性无法确认,即便真实,也是车厘子公司为其自身发展进行的推广合作,与被告无关。

证据十、车厘子公司向恒誉公司开放会员系统平台截屏及往来电子邮件,证明恒誉公司体系形成后由于缺乏会员,向车厘子公司请求使用会员信息,车厘子公司向恒誉公司开放会员信息资源供其使用。

二被告认为对邮件内容真实性认可,其余证据真实性不认可,其认为邮件内容指的是恒誉公司将自己的会员信息和数据存储在车厘子公司平台,车厘子公司开放平台恒誉公司方可使用系统,不代表车理子公司提供了会员。

证据十一、恒誉智能租车管理系统截屏(部分会员名单),证明车厘子公司向恒誉公司提供的会员信息资源详细情况。

证据十二、车纷享智能租车管理系统截屏(租车订单),证明车纷享会员是全国性的,可在系统平台上跨区域租车。

证据十三、车纷享智能租车管理系统截屏(订单管理),证明车纷享会员可以根据系统平台辐射范围跨区域租车。

二被告对证据十一至证据十二的真实性认可,但不认可证明目的;不认可证据十三的真实性。

证据十四、车纷享智能租车管理系统截屏(退款管理),证明车厘子公司对会员正常退款进行管理。

证据十五、车纷享智能租车管理系统截屏(车辆违章/保养/维修/事故/调度管理),证明车厘子公司对会员租车使用情况进行全面管理。

证据十六、车纷享智能租车管理系统截屏(会员组织信息管理),证明车厘子公司对包括杭州、北京、常州等地区的会员进行远程管理。

证据十七、“车纷享智能租车支付宝微生活号”会员注册和租车流程,证明会员注册、租车流程均系通过车纷享平台,会员归属车厘子公司。

二被告对证据十四至证据十七的真实性不予认可。

证据十八、恒誉智能租车管理系统截屏、订单数据,证明会员使用情况及会员归属。

二被告对该证据中来源于恒誉智能租车管理系统中的内容真实性认可,对于车纷享平台其他内容不予认可。

证据十九、方朔个人信息、客户反馈问卷及退款收据,证明车厘子公司向会员退款。

二被告对证据十九真实性不予认可。

证据二十、中国国际经济贸易仲裁委员会《庭审笔录》,证明双方合同关系及会员资源来源及归属情况。

证据二十一、中国国际经济贸易仲裁委员会《裁决书》,证明双方纠纷形成过程及会员资源来源及归属情况。

二被告对证据二十、二十一的真实性认可。

被告恒誉公司为反驳原告的诉讼请求,向本院提交如下证据:

证据一、2014年7月16日《北京恒誉新能源汽车租赁有限公司第一届董事会第二次会议决议》;

证据二、2014年7月17日《关于公司经营班子领导分工的通知》;

证据三、2014年8月《人员借调协议》;

证据四、2015年8月14日《北京恒誉新能源汽车租赁有限公司第一届董事会第十二次会议决议》;

证据五、2015年9月17日《关于范永跃等同志职务任免的通知》,

被告恒誉公司提交证据一至证据五共同用以证明双方并购背景下,车厘子公司法定代表人来晓敏曾于2014年7月被任命为恒誉公司副总经理,主管恒誉公司经营计划、会员及用户体验、信息化技术以及杭州分公司的筹备及运营管理工作,后车厘子公司其他人员借调到恒誉公司任职,因并购交易未能达成,双方合作破裂,2015年8月,恒誉公司董事会同意来晓敏辞去恒誉公司副总经理职务,车厘子公司借调人员陆续退出恒誉公司,并购期间双方于2014年9月签署的《软件系统租用协议》继续履行。

证据六、2014年9月29日签订的《软件系统租用协议》,证明软件系统的定义范围为互享汽车自助租赁通信平台软件V1.0、互享汽车自助租赁管理平台软件V1.0以及运营相关软件的硬件、系统、技术人员和技术资源,租赁标的不是单纯的某个软件,而是租赁整套软件运营管理系统;双方约定恒誉公司使用车厘子公司的收费系统收取客户支付的租金等费用,车厘子同意按月结算支付给恒誉公司,并保证可以在技术上实现双方单独立账,明确双方各自的资金归属,保证双方各自的业务流程可以区分,且可以追溯,与各自业务相关的数据应在车厘子公司服务器或者数据库中留存,恒誉公司经营产生的资金及数据均归属于恒誉公司所有。

证据七、2014年10月20日一次性系统租用费300万元银行回单,证明恒誉公司已经支付系统租用费300万元。

证据八、2014年至2017年恒誉公司投入大量资金对北京、常州等地分时租赁业务进行推广宣传、促销优惠等活动的广告合同和费用支出凭证,证明系统租用期间,恒誉公司投入巨大广告成本。

证据九、恒誉公司会员形成过程图示、会员租车过程演示及页面截图,证明恒誉公司拥有自己的会员,根据系统设置,客户由恒誉公司官网登入会自动跳转至车纷享官网后再进入租车系统,车厘子网站仅是系统前端登入页面之一。

证据十、银行回单、会员卡制作邮件和实物样图、快递结算单,证明恒誉公司自行采购并发放会员卡。

证据十一、2014年至2017年恒誉公司客服人员向会员提供租车全程服务的录音(部分)文字及光盘,证明恒誉公司在开展分时租赁过程中向会员提供租车全程服务,包括注册审核、信息录入、发放会员卡、制定租金标准、发布优惠促销政策、车辆提供、网点布设、充电停车、订单里程结算、发票开具、会员账户管理、退款审核等。

证据十二、恒誉公司向租车会员退款流程的证据,证明因协议约定的系统代收资金功能,在软件系统租用过程中,当会员发起退款申请时,车厘子公司财务人员根据恒誉公司财务的指示向会员办理退款。

证据十三、2016年9月至2017年10月恒誉公司的催款函,证明车厘子公司自2016年2月起开始长期拖欠恒誉公司分时运营收入,经多次催款拒不支付。

证据十四、2017年8月22日恒誉向车厘子发送软件系统租用协议到期终止告知函,证明告知协议到期后不再续租软件系统,要求车厘子公司支付拖欠的分时运营收入,移交代收的会员账户押金及余款等,并配合处理需退款会员在分时租赁系统发起的退款申请,对其会员账户余款及时按原充值通道退还。

证据十五、2017年8月、9月会员向恒誉公司客服投诉(录音光盘)、工商机关及消费者协会投诉证据,证明因车厘子公司拒不按会员申请退款时间向会员按原充值通道退款,导致会员大批量投诉;会员认可的服务主体是恒誉公司,出现退款问题也只能向恒誉公司主张。

证据十六、2017年9月14日恒誉公司向车厘子公司发送及时办理退款告知函;2017年9月26日恒誉公司向车厘子发送通告函,证明恒誉公司要求车厘子公司立即履行退款义务,根据会员申请退款时间按期向会员原充值通道退还账户余款,但车厘子公司置之不理,因协议即将到期终止,软件系统将无法登陆查看,会员投诉不断,恒誉公司无奈之下启动全面退款流程。

证据十七、2017年12月21日,恒誉公司向中国国际经济贸易仲裁委员会提起仲裁的仲裁申请书、证据;针对车厘子公司反请求提交的反请求答辩书,证明恒誉公司申请仲裁要求车厘子公司支付拖欠的分时运营收入及会员账户余款共计600余万元并提交相关证据;车厘子公司提出反诉,恒誉公司作出答辩。

证据十八、仲裁庭的庭审笔录,证明恒誉公司的会员由其享有。

证据十九、仲裁裁决书,证明车厘子公司的反请求已经被驳回,车厘子公司起诉违反“一事不再理”原则。

原告车厘子公司对恒誉公司提交的证据真实性无异议,但不认可证明目的。

被告轻享公司对恒誉公司提交的证据无异议。

被告轻享公司为反驳原告的诉讼请求,向本院提交合作协议书,用以证明其与恒誉公司为合作关系,轻享公司平台的会员由恒誉公司享有。

原告车厘子公司对该证据的真实性无异议,但不认可证明目的。

被告恒誉公司对该证据无异议。本院查明

当事人对真实性无异议的证据,本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有异议的证据,本院认定如下:对于原告提交的证据一第1至12页、证据二、证据三,本院认为,该证据形成时间无法确定,在二被告不予认可的情况下,本院对该证据不予确认。对于原告提交的证据六,本院认为,从该证据内容上看,无法得出二被告之间存在共同侵权故意或者行为的结论,该证据与本案无法律上的关联,本院对该证据不予确认。对于原告提交的证据九,因加盖各方印章,且二被告并未否认车厘子公司在支付宝平台开放业务的事实,故本院对该证据真实性予以确认。对原告提交的证据十中电子邮件,因二被告予以认可,本院对电子邮件的真实性予以确认,对于其他部分,因证据形成时间无法确定,真实性无法核实,本院不予确认。对于原告提交的证据十四至证据十七,本院认为,在无法核对系统截屏是否真实,且二被告不予认可的情况下,本院对证据十四至证据十六的真实性不予确认;对于原告提交的证据十七,本院认为,该证据并不能直接证明会员归属,故本院对该证据不予确认。对于原告提交的证据十八,无原件核对的情况下,本院仅对二被告认可的来源于恒誉智能租车管理系统的内容予以确认。对于原告提交的证据十九,本院认为,该证据来源及真实性无法核对,本院对该证据不予采信。对于被告恒誉公司提交的证据一至证据五,本院认为,上述证据与本案双方争议的焦点无关,本院不予确认。对于当事人就其他证据的证明目的和关联性所持异议,本院将在“本院认为”部分进行阐述。

根据当事人陈述和经审查认定的证据,本院认定事实如下:

一、双方签订和履行协议的过程

2014年9月29日,恒誉公司与车厘子公司签订了《软件系统租用协议》,协议载明车厘子公司拥有互享汽车自助租赁通信平台软件V1.0(登记号为2012SR030034)、互享汽车自助租赁管理平台软件V1.0(登记号为2012SR030037)软件的所有权,并拥有运营相关软件的硬件、系统、技术人员和技术资源。这些软件、硬件、系统、技术人员和资源合称“车厘子公司系统”。鉴于恒誉公司有意租用车厘子公司系统,车厘子公司同意恒誉公司租用其系统,双方共同同意在恒誉公司租用的车厘子公司系统前台使用含“车纷享”之恒誉指定品牌,据此,双方本着诚实信用、互惠互利原则,协商一致,特签订本协议,以求共同恪守。……协议项下软件、系统的租用期限为2014年9月26日0时起至2017年9月25日24时止。租用期间,恒誉公司同意按以下标准向车厘子公司租用车厘子公司系统,并支付租金一次性租用费300万,车辆月度租用费:200元/车。……在软件和系统租用期间,恒誉公司使用车厘子公司的收费系统收取客户支付的租金等费用(下称“恒誉公司运营收入”),车厘子公司知悉并承认该等恒誉公司运营收入属于恒誉公司所有,同意和恒誉公司按月扣除实际运营管理费用后结算,并保证可以在技术上实现双方单独立账,明确双方各自的资金归属,保证双方各自的业务流程可以区分,且可以追溯,与各自业务相关的数据应在车厘子公司服务器或者数据库中留存。同时,车厘子公司应采取一切措施保证恒誉公司运营收入的资金安全。恒誉公司有权对通过车厘子公司收费系统收取的恒誉公司运营收入进行监督,包括但不限于:随时有权查阅和调取车厘子公司保存并记录的恒誉公司运营收入及相应运营管理费用相关的资料及数据,如:服务器或数据库中留存的数据、独立账目等,车厘子公司应配合。在有初步证据显示车厘子公司存在过错的情况下,恒誉公司有权聘请独立机构对相关数据资料进行审计。恒誉公司不得以任何理由复制软件程序或其任何部分,但不包括程序用于恒誉公司业务时产生的与恒誉公司业务相关的数据。如恒誉公司只是为了备份、存档和将程序置于适宜执行状况,亦不得例外。恒誉公司不得通过反向工程等方式抄袭或复制车厘子公司软件程序。……车厘子公司应保证恒誉公司的全部营运车辆上线的足够系统容量,并提供所有运营产生的相关数据资料给恒誉后台的大数据中心。……在租用期间结束后,如双方未书面续约,则本协议自动终止。如双方完成并购行为,或双方签署收购协议将车厘子公司系统出售给恒誉公司,则本协议自动终止。

协议签订后,双方在协议履行期内就车纷享平台开放接口实时提供会员基本信息、会员用车的订单信息里的行驶里程数、系统权限申请、权限配置、对接人员等内容进行了邮件沟通。

2014年10月20日,恒誉公司向车厘子公司支付了300万元系统租用费。

2017年8月10日,恒誉公司的吴松林向车厘子公司法定代表人来晓敏发送邮件,其中提到合同到期后需要协商的相关问题,包括系统切换,即车纷享全面开发数据库资源,便于轻享获取相应数据,车纷享与轻享两系统之间会员的平稳过渡等内容。此后,双方继续通过微信进行沟通。8月21日,来晓敏提出“系统切换技术上没有问题,主要是系统数据的商务问题。数据可以有偿提供。”吴松林表示:“那你安排人给我回个邮件吧,把你们的想法阐述一下,本周我们尽快启动一轮商务协商。”8月25日,恒誉公司的吴松林向车厘子公司法定代表人来晓敏发送邮件,其中提到:“我仔细阅读了协议,认为系统数据属于恒誉所有,不存在您有偿提供问题,您应无偿完全开放数据库给恒誉,具体理由如下:1、在双方签订的《软件系统租用协议》中第八条第4款中双方约定:杭州车厘子应保证恒誉公司的全部营运车辆上线的足够系统容量,并提供所有运营产生的相关数据资料给恒誉后台的大数据中心:此为双方租用内容中不可分割的一部分。2、会员等数据依托的是恒誉公司提供的租车服务,没有恒誉的营销及服务何来数据?三年来恒誉公司为会员花费的营销费用不下千万;3、车厘子系统只是双方交易实现的交互平台、媒介,此部分恒誉每年已支付系统租赁费、车机信息费、以及资金手续费等相关费用;4、最初的支付宝会员引流是车厘子系统自带功能,相信没有这个,系统的价值也会受一定影响……”。

2017年9月21日,吴松林再次通过微信向来晓敏发送信息,其中提到:“恒誉公司做了充分讨论后决定在同时满足下列四个方面前提下,同意双方共享会员数据……”。

恒誉公司提交了该公司财务与车厘子公司员工的电子邮件作为证据,邮件显示,恒誉公司财务分别于2015年6月2日、2015年9月22日、2015年12月14日、2016年1月28日、2016年12月16日、2017年8月30日向车厘子公司员工发送邮件,内容均包含“请帮忙退以下会员款项”以及对应会员名单及具体退款金额。恒誉公司称,其作为租赁车辆提供方,该公司经营范围内的会员退款,由该公司根据车辆使用情况进行审核,再告知车厘子公司财务进行退款。

二、被控侵权的相关事实

2018年1月12日,原告车厘子公司向浙江省杭州市西湖公证处申请保全证据公证,该公证处对原告委托代理人操作手机、浏览网页的过程进行公证,并于1月16日出具(2018)浙杭西证民字第367号《公证书》。该公证书显示,名称为“绿狗租车”的平台分别于2017年8月24日、25日、29日、30日、31日,向该手机号发送短信,短信内容均为:“尊敬的会员:在我司成立三周年之际,将推出全新的分时租赁系统。为配合新旧系统切换升级,请您务必于2017年9月1日之前登录官网http://green-go.cn/在车纷享‘个人中心’完成押金及余额退款申请,避免造成个人损失,逾期将无法申请,敬请理解。如之前已收到短信,请忽略此条,详询4006680899退订N”。

车厘子公司提交的数据统计表显示,自2017年8月23日至9月1日期间,退款会员数量呈较大波动。

2018年1月12日,原告车厘子公司向浙江省杭州市西湖公证处申请保全证据公证,该公证处对原告委托代理人浏览网页的过程进行公证,并于1月16日出具(2018)浙杭西证民字第365号《公证书》。该公证书中载明,www.green-go.cn网页上,发布了共享汽车租赁业务广告、租车流程及通知。通知中包含“GreenGo已启用新APP旧版APP停止使用”等内容,通知落款处为恒誉公司名称。

2017年9月21日,名称为“GreenGo共享汽车”、微信号为×××的微信公众号发布名为“点击领取这份GreenGo新APP注册妙法”的文章,其中对GreenGoAPP平台注册过程进行了介绍。

2018年1月12日,原告车厘子公司向浙江省杭州市西湖公证处申请保全证据公证,该公证处对原告委托代理人操作手机、浏览网页的过程进行公证,并于1月16日出具(2018)浙杭西证民字第366号《公证书》。该公证书中载明,名称为“GreenGo共享汽车”、微信号为×××的微信公众号于2017年9月21日发布名为“GreenGo双升级!诚信会员可免押金租赁”的文章,其中对GreenGo系统升级、诚信会员升级等内容进行了介绍。恒誉公司对其在网页和微信公众号上发布上述信息的事实予以认可。

三、其他事实

2017年12月21日,恒誉公司向中国国际经济贸易仲裁委员会申请就本案《软件系统租用协议》的履行争议提起仲裁,请求车厘子公司向其支付拖欠的运营租金、利息及会员账户余额以及未退还的会员账户余款和现金券余额;车厘子公司亦在该案件中提起反请求,请求恒誉公司支付合同期内会员使用费、违约赔偿费、月度租用费及利息。中国国际经济贸易仲裁委员会于2019年1月29日对该案作出裁决,对于车厘子公司要求恒誉公司支付会员使用费的请求,仲裁庭认为车厘子公司未能证明双方就支付会员使用费的事实达成合意,故予以驳回。双方在仲裁庭审笔录中对会员来源和系统运行问题进行了详细陈述。2018年6月7日的笔录第8页,仲裁员问:“刚才被提到10万会员防盗系统,然后给申使用?”车厘子公司称:“就是放在系统内,申(恒誉公司)可以使用,因为会员与系统相连的。”2018年7月20日的笔录第6页,关于会员的注册问题,车厘子公司称:“在10万余名会员中,至少有79262名通过车纷享网站、车纷享微信、车纷享支付宝微生活号注册,且10万余名会员注册时的注册页面由车纷享智能租车系统提供,会员签署了车纷享用户协议,即车纷享使用条款,并与车厘子公司建立了合同关系。”关于会员数量2018年7月20日的笔录第8页中,车厘子公司称:“因为芝麻信用的人特别多,这些人才通过这些渠道了解到车纷享然后点击注册,这些会员突然两千、四千、六千,是从这个渠道来的。最后到我们合同期结束以后,达到了66720人。而在这个系统下面,支付宝微生活只有车厘子这一方,只有这一个渠道,所以这些会员应该就是来自于芝麻信用关联的支付宝微生活。……在双方签订租赁协议的时候有一个前提,正因为我们的系统是比较好用的,才大老远地把我们系统租过来。在租过来以后,双方对各种权利义务作了约定,但是其中对于会员方面是没有约定的。……会员的价值是肯定会产生的,产生以后是属于谁的,或者申请人如果使用是不是需要付费,这个是没有约定的。”第12页中车厘子公司称:“我们相当于把这一套系统上面所有的功能让对方进行使用,但是是不包括会员的。……我们把后台会员数据作了一个调整,相当于原来把我们的会员,让我们那些会员可以看到对方的一个租赁服务。在这种情况下,我们把在北京用过车的客户的信息展示给申请人。”第13页车厘子公司称:“(客户)看到有这样一个信息以后,他首先要签署合同,合同是跟我们签的,签完以后这些会员相当于我们开发出来了,这个时候北京的恒誉是看不到这些资料的,只有那些用车的人是看得到的,看得到的是自己的东西。恒誉那边看不到资料,它知道我们边的资料是很多的,后来我们开放之后,数据、具体的数量全部都知道了,甚至可以使用这些数据”。对于会员服务问题,2018年7月20日的笔录第15页中,恒誉公司称:“在软件使用过程中,关于会员服务也是由恒誉公司进行维护的,而恒誉公司为了推广分时租赁也投入了大量资金,积累了很多的客户资源。在会员注册及用车过程中也独立提供全程服务,会员如果出现任何问题,均是向恒誉反馈和要求处理。”在仲裁裁决书中,仲裁庭认为:“通过双方举证,仲裁庭发现,租车用户会员注册无论是通过被申请人的支付宝、微信、网站、APP,还是通过申请人的网站、微信公众号等途径,最终都是通过被申请人的系统完成的,并签署《车纷享使用条款》。……本案租车会员要求退还会员账户余额,申请人(恒誉公司)提交了其代为退还原账户余款的证据,可以证明申请人代为退还了本案租车会员预付的押金及租金款项。因此,仲裁庭支持申请人的此项仲裁请求,被申请人(车厘子公司)应当将上述款项退还给申请人。”

另查一,车厘子公司登录进入车厘子智能租车管理系统,可按服务区域对会员注册平台、会员数量、首次用车数等数据进行查询。“注册平台”中显示平台包含后台、网站、微信、APP、支付宝微生活等,车厘子公司在支付宝平台开放了相关业务。车厘子公司提交的证据一中恒誉公司“恒誉智能租车管理系统”内会员账号统计显示,通过后台注册的会员数量为1772,通过网站注册的会员数量为10357,通过微信注册的会员数量为2185,通过APP注册的会员数量为2,通过支付宝微生活注册的会员数量为66720,注册平台为“无”的会员数量为23515,上述会员数量合计104551。

另查二,协议履行期间,恒誉公司对运营平台宣传投入大量资金,向会员发放会员卡、提供租车服务,在会员申请退款时亦由恒誉公司审核后向车厘子公司发送退款会员名字及金额清单,由车厘子公司财务进行操作。

另查三,2017年10月10日,恒誉公司与轻享公司签订《分时租赁平台服务合作协议书》。

双方在庭审中均认可,在双方合作期间,用户注册均须跳转至车厘子公司的网址进行注册,恒誉公司租用的系统中会员信息按地区进行存储,恒誉公司租用的软件系统区域为北京、常州两个地区,其余地域的会员信息恒誉公司原则上无法查看。车厘子公司称在北京其平台只有恒誉公司的车队在提供租车服务。本院认为

本院认为,在无证据表明被控侵权行为已经停止的情况下,本案应当适用2019年4月23日修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)。

依据各方陈述,会员均与车厘子公司签署会员协议,会员数据产生、存储且至今仍存储于车厘子公司的后台,双方合作结束之后,恒誉公司无法登入“恒誉智能租车管理系统”继续获取会员数据。在双方未对会员数据归属作出明确约定的情况下,车厘子公司作为数据的存储方和维护方,实际掌握着会员数据,有权提起本案诉讼。

本案的争议焦点为恒誉公司、轻享公司的行为是否侵犯车厘子公司的商业秘密;如二被告构成侵犯商业秘密,应承担何种责任。反不正当竞争法第九条规定,经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。由此可知,原告的主张能否成立,应从以下几方面进行判定:第一、车厘子公司主张的信息是否属于其商业秘密;第二、被告是否属于反不正当竞争法第九条调整的对象;第三、被告所使用的信息是否为车厘子公司的商业秘密;第四、被诉行为是否属于反不正当竞争法第九条规定的行为。

一、车厘子公司主张的信息是否属于其商业秘密

车厘子公司主张,其在车厘子公司后台“恒誉智能租车管理系统”内保存的104551个会员数据构成商业秘密。反不正当竞争法第九条第四款规定,本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。据此,商业秘密应当具备秘密性、保密性以及商业价值性。具体到本案,根据双方当事人的陈述和举证可知,车厘子公司在与恒誉公司履行《软件系统租用协议》期间,其将平台上会员数据对恒誉公司开放进行双方共享,由恒誉公司在北京、常州地区向会员提供车辆租赁服务。一方面,会员数据存储在车厘子公司后台数据库中,双方均陈述,车厘子公司系基于与恒誉公司存在商业合作而向恒誉公司开放数据共享,从双方2015年5月20日的往来邮件内容可知,在车厘子公司开放以前,恒誉公司不能通过公开渠道获取相应会员数据,恒誉公司进入车厘子公司后台数据库对应的“恒誉智能租车管理系统”板块共享数据,需要车厘子公司配置权限、开放接口并告知其特定的用户名和密码,因此,存储于车厘子公司后台数据库的会员数据既不为公众所知悉,又由车厘子公司采取了相应保密措施,兼具保密性和秘密性。另一方面,恒誉公司认为其所支付的平台租赁费用中包含会员数据共享部分的费用,而车厘子公司认为,使用会员数据应另行支付费用。由此可知,即便双方未能就会员数据有偿使用达成一致意见,双方均认可会员数据所具有的商业价值。此外,在当今互联网经济和大数据时代背景之下,互联网共享租赁服务中,会员分布、会员消费习惯、会员信息等会员数据必然是平台核心竞争力的重要内容,能为权利人带来经济利益、具有实用性,具备商业价值。因此,车厘子公司后台“恒誉智能租车管理系统”内保存的104551个会员数据属于商业秘密。

二、被告是否属于反不正当竞争法第九条调整的对象

依据上述查明事实,车厘子公司与恒誉公司、轻享公司的经营范围存在交叉和重合,双方均为从事汽车租赁服务的经营者,双方亦认可相互存在竞争关系,因此,被告属于反不正当竞争法第九条调整的对象。

三、被告所使用的信息是否为车厘子公司的商业秘密

原告起诉被告侵犯商业秘密主要表现为在公众号、网页上发布宣传信息和向会员发送短信。

对于在公众号、网页上发布宣传信息,本院认为,恒誉公司在公众号、网页上发布宣传信息的行为,与车厘子公司主张的会员数据并无关联,亦无证据表明其利用会员数据进行精准推送,因此,对车厘子公司认为恒誉公司在公众号、网页上发布宣传信息侵犯其商业秘密的主张,本院不予支持。

对于向会员发送短信一节,依据上述查明的事实,“绿狗租车”的平台分别于2017年8月24日、25日、29日、30日、31日,向该手机号发送短信,短信内容均为:“尊敬的会员:在我司成立三周年之际,将推出全新的分时租赁系统。为配合新旧系统切换升级,请您务必于2017年9月1日之前登录官网http://green-go.cn/在车纷享‘个人中心’完成押金及余额退款申请,避免造成个人损失,逾期将无法申请,敬请理解。如之前已收到短信,请忽略此条,详询4006680899退订N”。由此可知,恒誉公司确实向会员手机号码发送了上述短信,属于对会员数据的使用。虽然恒誉公司辩称其仅向部分会员发送了信息,然本院认为,车厘子公司作为主张被控侵权行为存在的一方,其已经就行为发生进行了举证,已尽到其举证责任,不宜再苛求其对具体的行为范围作出举证。结合所发送短信的内容可知,短信内容并不存在个性化差异,无证据表明发送对象仅为某一类或者某一个具体会员,故对恒誉公司称其仅向部分会员发送信息的抗辩,本院不予采信。

四、被诉行为是否属于反不正当竞争法第九条规定的行为

根据反不正当竞争法第九条第一款、第二款、第三款的规定可知,该法规定的侵犯商业秘密行为方式主要包括不正当获取商业秘密、非法披露或使用非法获取的商业秘密、非法披露或使用合法获悉的商业秘密、间接侵犯商业秘密四种类型。具体到本案,双方签订的《软件系统租用协议》中约定的系统租用期间为2014年9月26日零时至2017年9月25日24日止,而被控侵权行为向会员发送短信的时间发生于协议履行期间,因此,恒誉公司使用会员资源仍具有合同依据,不属于非法获取或不正当获取,亦不属于间接侵犯商业秘密。至于恒誉公司的行为是否属于非法使用合法获悉的商业秘密,本院认为,依据上述查明的事实可知,恒誉公司在租赁车厘子公司平台的过程中,自行运营车辆租赁业务,负责向会员提供租赁车辆、审核会员资质,并对会员退款进行审核,向车厘子公司发送邮件要求其操作退款事宜。虽然车厘子公司否认恒誉公司对会员退款事项具有决定权,但依据双方的合作模式以及往来退款邮件可知,恒誉公司系租赁区域内车辆租赁服务的提供方,违章记录查询、车辆维修等均由其进行,其对是否应当向会员退费、向会员退费的具体金额具有决定权,其作出汇总后发送给车厘子公司。而双方往来邮件和信息显示,双方在恒誉公司发送短信之前,对于合作结束后的会员处理问题存在分歧。在双方合作即将到期之时,恒誉公司向会员发送平台切换、及时申请退款的告知短信,以保证其退费审核的顺利进行,亦是保证会员权益的体现,其行为并无不当。因此,其行为不属于非法使用合法获悉的商业秘密的行为。而本案中亦无证据证明轻享公司从事了侵犯商业秘密的行为,故车厘子公司认为二被告构成侵犯商业秘密,其主张缺乏依据,本院不予支持。

此外,被告认为,原告提起本案诉讼,违反“一事不再理”的法律原则。本院认为,在[2019]中国贸仲京裁字第0176号仲裁案件中,原告以被告未支付合同期内的会员使用费为由提起反请求,本质上仍属于基于合同关系而提起的仲裁,且在该案中仲裁机构仅依据双方合同约定对该请求进行认定,并未对会员归属问题进行处理,而本案系不正当竞争纠纷,与合同法律关系分属不同的法律关系,因此,原告提起本案诉讼并未违反“一事不再理”的法律原则,本院对被告的该项答辩意见不予采纳。

综上,依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十一条第一款、第十三条第一款、第十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定,判决如下:裁判结果

驳回原告杭州车厘子智能科技有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费18300元,由原告杭州车厘子智能科技有限公司负担(已交纳)。

如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状(二份),并按对方当事人的人数提出副本,上诉于北京知识产权法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的,按自动撤回上诉处理。审判人员

审判长黄秋平

人民陪审员李智华

人民陪审员司永成裁判日期

二〇二〇年二月十日书记员

书记员高天