01   话题探讨：仅获授权代为起诉，是否有原告资格

2015年下半年，我离开法院的前几个月，收到了这样一个案件：江苏一家网络公司提起了一系列的商标维权案件，该商标是一种食品的商标，长沙也有部分小店铺有卖。

拿到案卷材料时，我就有点纳闷，一个网络公司怎么会跟该食品有关？一翻案卷资料，里面有一份授权书，授权网络公司可以以自己名义起诉任何侵犯该公司知识产权的行为。

这个网络公司仅凭一个授权代为起诉，是否可获得诉讼主体资格呢？

根据《民事诉讼法》第一百二十二条的规定，原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。我个人的理解，该网络公司并非商标注册人，也不符合利害关系人的规定，应该不具备民事诉讼法规定的原告资格。

当时跟原告代理人沟通，要么获得商标权利人的许可使用授权，要么撤回起诉让权利人提起诉讼。原告表示两种方式都不接受。于是裁定驳回了原告起诉，原告上诉后又撤回了上诉。

02   法律依据：商标维权案件主体资格

《商标法》第六十条

有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

根据该条的规定，出现商标侵权行为，起诉的主体有两种，一种是商标注册人，另一种是利害关系人。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条

商标法第六十条第一款规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。

在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

可见，要提起商标权侵权之诉，其利害关系人指的是注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。

上述案件，该网络公司显然既不是商标注册人，也不是利害关系人，当然也就没有原告的诉讼主体资格。原告不服一审驳回起诉的裁定，后面又撤回了上诉，最终还是以权利人的名义重新提起了维权诉讼。

正好最近看到了该网络公司在其江苏本地的法院，在同时期也起诉了一系列案件，尽管有一审法院支持了原告具有诉讼资格，但是二审和江苏高院再审都否定了网络公司的原告资格。03   同类裁判：不具有原告资格 

基本案情：

前述网络公司在江苏某一审法院起诉称，佛山某公司系第3287057号文字商标的权利人，其于2014年2月25日授权原告以自己名义在中国地区进行维权，对侵犯该公司商标权的行为追究法律责任。

2014年11月2日，该网络公司发现被告存在销售仿冒、假冒的该公司商标权产品的行为，于是网络公司以自己的名义起诉至法院。

一审法院经审理查明：

2014年2月25日，佛山公司与原告某网络公司签订《授权书》一份，授权网络公司可以以自己名义起诉任何侵犯该公司知识产权的行为，授权书有效期至2015年12月31日。

一审法院认为：

原告某网络公司经佛山公司授权有权以自己的名义对侵犯第3287057号文字商标专用权的行为向法院提起诉讼，依法应受法律保护。

可见，一审法院认可原告是有权以自己的名义提起商标维权的诉讼，但该案因原告未能提交被告有实施侵权行为的有效证据，故一审法院驳回了原告的诉讼请求。

该网络公司不服，向南京中院提起上诉。

二审中，该网络公司提供了一份佛山公司的《说明》作为新证据，欲证明商标权利人授权网络公司使用涉案商标。该《说明》称：某网络公司是从事网络销售企业，自2013年起为其公司网络销售，每年销售额巨大，为公司的普通授权许可使用人；本公司再次明确：同意授权许可其使用公司商标专用权，并以自己名义起诉侵权商家及个人；再次确认2014年2月25日的授权书系公司真实意思表示。

庭审中，上诉人未提供相关商标使用许可合同。

二审法院另查明：

网络公司的经营范围为：许可经营项目包括宿迁市内第二类增值电信业务中的因特网信息服务业务。一般经营项目包括计算机软硬件研发、销售；网页制作；设计、制作、代理、广告发布等。

佛山公司于2014年2月25日的《授权书》载明，兹委托该网络公司作为我方的全权代表，代表我公司向司法机关投诉、报案或以自己名义起诉侵权行为等。

二审法院认为：

网络公司不能以自己的名义提起本案诉讼，当事人的主体资格是人民法院依职权审查的内容。

根据民事诉讼法规定，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。

商标法第四十三条规定：商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。许可他人使用其注册商标的，许可人应当将其商标使用许可报商标局备案，由商标局公告。商标使用许可未经备案不得对抗善意第三人。

商标使用许可包括独占使用许可、排他使用许可、普通使用许可。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。

本案中，网络公司既没有提供其与佛山公司的许可使用涉案注册商标的合同，也没有商标使用许可报商标局备案的证据。网络公司的经营范围以及本案证据中均不能证明其具有实际使用涉案商标的行为。网络公司并不生产涉案商标核定使用范围内的商品，无法满足法律对使用商标被许可人有关保证商品质量、标明被许可人的名称和商品产地的要求。仅依佛山公司的授权书和说明并不能认定网络公司系涉案商标使用的被许可人。

因此，二审法院认为，网络公司与本案没有直接利害关系，其作为原告提起本案诉讼不符合法律规定。一审法院对主体资格的认定有错误，本院予以纠正。

二审法院裁定：

撤销一审民事判决，驳回网络公司的起诉。一、二审案件受理费各415元，予以退还。

网络公司申请再审，称其具有诉讼主体资格

江苏高院认为：网络公司的申请再审理由和请求不能成立。

本案中，网络公司没有提供其与佛山公司的许可使用涉案注册商标的合同及商标使用许可备案的证据。作为从事信息网络服务的公司，网络公司亦无任何使用涉案商标的行为。据此，二审裁判认为网络公司与本案没有直接利害关系，其作为原告提起本案诉讼不符合法律规定，并无不当。

再审裁定，驳回泗洪网络公司的再审申请。

04   律师观点 

实践中，经常出现这样的案件，商标权、著作权的权利人授权某公司代为起诉。我个人的观点，提起知识产权的维权诉讼，按照法律的规定，只有权利人或利害关系人才有资格，这个诉权作为一项程序性权利，一定是附着于某项实体权利的，而不能仅是一项程序性权利的转移。

2018年4月20日发布的《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》1.10条规定，【“授予起诉权利”的审查】著作权人未将著作权转让或者许可他人，仅授权他人起诉的，不予支持。可见，北京高院的这个规定，也说明了前述的道理。

（本文作者：盈科伍峻民律师 来源：微信公众号 盈智）

01   问题的提出 

问题场景1：

2018年，在综艺节目《奇遇人生》中有一期，毛不易与阿雅一起跟随音乐疗养师，到各个疗养院做公益，公益结束，几人想组织一个户外小型公益演唱会。

毛不易为了避免自己被质疑宣传新歌，所以在选定曲目时特意避开了自己的歌曲，同其他人一起排练了《一想到你啊》。而公益演唱会即将由毛不易登场时，却被工作人员告知，没有拿到词曲授权，不能够演唱该首歌曲。

问题场景2：

今年，上海东方卫视筹备《众志成城 同心守沪——东方卫视抗疫特别节目》，因未取得《这世界那么多人》歌曲授权的情况下，使用了该首作品，最终节目暂缓播出。

争议问题：外行看来，毛不易的义演、上海抗疫的公益演出，为何因得不到作者授权而按下暂停键？

依据《中华人民共和国著作权法》第二十四条规定，在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名或者名称、作品名称，并且不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法权益；

（九）免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬，且不以营利为目的。

也就是说，免费表演如符合该24条关于“合理使用”的规定，可以不经著作权人许可，且不需向其支付报酬。

从文义理解，判断是否构成免费表演的合理使用，应判断是否免费表演，免费表演包含未向公众收取费用、也未向表演者支付报酬、且不以营利为目的。

那么问题来了，合理使用中的免费表演，该如何界定？

02   业内观点  

关于“免费表演”指“非营业性的演出”的说法，自1990年出版的《著作权法释义》、2001年版《著作权法》、《中华人民共和国著作权法释解》中一直沿用。

在国务院法制办2014年起草的《著作权法修订草案送审稿》中，相应条款的表述又发生了变化,该稿第四十三条第一款第九项在现行著作权法规定的基础上，增加了“也未以其他方式获得经济利益”的新要件。

根据现行《著作权法》的观点，对合理使用他人作品进行表演的规定中“免费表演”进行了界定，即“未向公众收取费用”、也“未向表演者支付报酬”、且“不以营利为目的”。

而随着社会经济进一步发展，“免费表演”的合理使用擦边球层出不穷、花样各异，层出不穷的新式营销手段总是能让人惊喜的发现，既可以实现不直接向公众收取费用、又能为演出的组织者、赞助者等带来经济利益；法律规定具有一定滞后性，社会发展已远超出了法律条文规定的要件，因此需要对法律规定进行扩张解释。
03   审判实践   

案例1：

现有司法判例中，关于合理使用规定中“免费表演”合理使用情形的判例较少，其中比较有代表性系新月演艺公司诉王某等侵害歌曲《套马杆》著作权纠纷案（江苏法院（2014）参阅案例84号） 

【基本案情】

2011年9月29日，被告懿轩公司承办的“美丽的溧水––我的家”演唱会在溧水县体育场演出。歌手王某（蒙语名：乌兰托舰）在演出中表演了《我在草原等你来》、《我的家乡内蒙古》、《心在云上飞》、《我们一起看草原》4首歌曲，王某在演唱上述4首歌曲的过程中，为了与观众进行互动、调动现场气氛，以清唱无伴奏的形式演唱了音乐作品《套马杆》的部分词、曲。

原告新月公司认为,被告在涉案演唱会中以无伴奏的形式演唱音乐作品《套马杆》未取得原告的许可并支付报酬，其行为严重侵害了原告的著作财产权之表演权。

【裁判观点】

1、被告提供的证据不足以证明其系义演。被告所提供的《同意书》上身份证复印件下端虽然标注了“此证件仅用8月20日溧水义演报批使用”的手写文字，但该文字的书写者并不明确，既无相应的签名或印章,也无相关审批单位的确认，而且没有其他相关证据予以佐证，仅凭该证据不足以证明被告参加涉案演唱会系义演。

2、涉案演唱会系向公众收费的商业性演出。根据原告提供的证据，涉案演唱会是向社会公众公开售票的，且有“南京金塔溧都房地产开发有限公司”等赞助商，原告录制的光盘中也反映了现场播音员提示观众购票人的声音和画面，故在被告未提供相反证据的情况下应当认定涉案演唱会是向社会公众收取门票等费用的商业性演出。

3、被告懿轩公司作为演出的组织者，应当对涉案演唱会中表演者演出使用的他人作品，取得著作权人的许可并支付报酬。

本案中，被告在涉案演唱会中演唱的音乐作品《套马杆》虽然未列入节目单中，但被告懿轩公司系规模较大的、专业性的演出经营公司，其作为演出的组织者不仅没有在事先尽到管理审查的义务，提醒表演者不得演唱侵害他人著作权的作品；在演出现场也未采取合理有效的措施制止被告王丽娜的侵权行为；在事后更没有积极地弥补和消除因侵权行为造成的损害和影响。

不仅如此，被告懿轩公司通过组织涉案的商业性演唱会还获得了相应的收益。因此，被告懿轩公司应当对被告王某赔偿原告经济损失及合理开支的责任承担连带赔偿责任。二审江苏省高院维持了一审判决。

案例2：

杨某等与淮阴师范学院、吕某著作权权属、侵权纠纷案[(2019)苏08民初145号]：

【基本案情】

被告吕某为某师范学院音乐系舞蹈系副教授，由于个人评升正教授职称考核，2018年，其在校内音乐厅举办的个人性质汇报演出，演出名称为《吕某老师原创舞蹈作品专场演出》。在上述专场演出的第三部演出作品《桥中幽，雨中绵》，未经原告的许可，擅自使用了原作品的音乐和舞蹈编排，并将原作品名称《碇步桥水清悠悠》名称擅自改为《桥中幽，雨中绵》，同时编导署名为吕某，完全未提及原作品的真实作者。被告吕某更名后的作品《桥中幽，雨中绵》与作品《碇步桥水清悠悠》高度实质性相同。

【裁判观点】

法院认为：

依据《中华人民共和国著作权法》的规定，在一定场合与条件下，可以不经著作权人的同意，不向其支付报酬而使用相关作品，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯相关权利人的权益。

而在本案中，被告在汇报演出中，其作品与原告作品构成实质性相似，构成抄袭；又未指明原告作为作者姓名、作品名称，构成侵权。 

综上，被告的行为构成抄袭—将他人作品作为自己原创作品进行一定范围内的公开演出。尽管被告使用被其侵权作品只是教学目的，并非商业性演出，但是没有依照法律和职业道德的要求，如实告知相关公众本案作品作者姓名，构成对原告署名权的侵害，依法应当承担民事责任。

04   律师观点 

关于免费表演的界定，争议最大的地方在于“间接营利”的界定上。

首先，免费提供演出场地、设备、服装、道具等，换取在演出中标注logo、冠名赞助等软广植入等营销手段，本质上属于为经营者增加竞争优势、谋取交易机会的行为，也应被认定为间接营利。

其次，判断是否向公众收取费用，应包含其他替代性义务，如要求观众购买商品等换取观看表演的资格、要求观众关注指定社交媒体账号、分享转发指定内容等手段，观众看似并没有费用的支出、没有财产的变动，实际仍属于间接营利的手段。

最后，在判断表演者是否获得报酬时，也应考虑是否属于应支出的费用未支出的消极获利。

（本文作者：盈科张铖律师 来源：微信公众号 盈智）

01   话题探讨 

在专利侵权诉讼中，作为被告方，我们一般可以想到什么抗辩理由呢，下面列举一下以供大家参考，专利权超过保护期、专利权滥用、非以生产经营目的、现有技术抗辩、权利用尽抗辩、先用权、临时过境、合法来源抗辩、捐献原则、未落入专利权保护范围等等。

我们可以看出，专利侵权的抗辩事由很多，那么涉案专利保护范围不清楚是否可以作为抗辩理由呢？根据我们一般认知，由于我国专利无效程序与专利侵权诉讼程序采取的是“双轨制”，保护范围不清楚一般是在向专利复审委提出专利无效时提到的。

在民事侵权诉讼中，被告提出涉案专利保护范围不清楚，是否会得到法官认可呢，我们结合最高院的司法判例进行探讨。

02   类案分析 

案例：柏某与成都某服务中心、上海某公司侵害实用新型专利权纠纷案

案号：（2012）民申字第1544号

【基本案情】

原告柏某于2010年7月19日起诉称，其系“防电磁污染服”实用新型专利的专利权人。柏某在成都某服务中心购买了一件由上海某公司生产、销售的防辐射服。

该服装所采用技术的技术特征与涉案专利特征相同，落入涉案专利权的保护范围。两被告的行为侵犯了涉案专利权。请求法院判令成都某服务中心立即停止销售被诉侵权产品；上海某公司停止生产、停止销售被诉侵权产品，赔偿经济损失l00万元。

成都某服务中心辩称，上海某公司生产、销售防辐射服的时间早于涉案专利申请日，其系合法经销，有合法来源，其行为不均成侵权，请求驳回柏某的诉讼请求。

上海某公司辩称：1.涉案专利中关于导磁率高而无剩磁的技术特征的表述存在矛盾，缺乏科学依据，不应当授予专利权。2.被诉侵权产品所用金属为不锈钢，不属于导磁率高的金属。3.防辐射技术是公知技术，公司生产销售的防辐射服系使用现有技术，不构成侵权。4.公司在涉案专利申请日前已开始制造防辐射服，享有先用权。5.柏某的索赔金额无事实依据。请求驳回柏万清的诉讼请求。

一审法院审理查明，2006年12月20日，国家知识产权局授予柏某涉案专利权。

涉案专利的权利要求1为：“一种防电磁污染服，它包括上装和下装，其特征在于所述服装在面料里设有由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成的起屏蔽作用的金属网或膜。”

其技术特征可以归纳为：A.一种防电磁污染服，包括上装和下装；B.服装的面料里设有起屏蔽作用的金属网或膜；C.起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成。

涉案专利说明书载明，涉案专利的目的是提供一种成本低、保护范围宽和效果好的防电磁污染服。其特征在于所述服装在面料里设有由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成的起屏蔽保护作用的金属网或膜。

所述金属细丝可用市售5到8丝的铜丝等，所述金属粉末可用如软铁粉末等。

防护服是在不改变已有服装样式和面料功能的基础上，通过在面料里织进导电金属细丝或者以喷、涂、扩散、浸泡和印染等任一方式的加工方法将导电金属粉末与面料复合，构成带网眼的网状结构即可。

2010年5月28日，成都某服务中心销售了由上海某公司生产的防辐射服上装。其技术特征是：a.一种防电磁污染服上装；b.服装的面料里设有起屏蔽作用的金属防护网;c.起屏蔽作用的金属防护网由不锈钢金属纤维构成。

【法官意见】

一审法院认为：

比较涉案专利与被诉侵权产品的技术特征，涉案专利特征C限定起屏蔽作用的金属网或膜由导磁率高而无剩磁的金属细丝或者金属粉末构成，但被诉侵权产品特征c表明起屏蔽作用的金属防护网所用特种金属纤维系不锈钢。

根据柏某陈述，不锈钢并不一定是导磁率高而无剩磁的金属，其中铁的含量影响导磁率的高低。在柏某既未明确涉案专利技术特征中导磁率高低的区分标准，亦未证明被诉侵权产品所采用的不锈钢丝的导磁率已达到上述“高”限的情况下，柏某关于涉案专利技术特征C与被诉侵权技术特征c相同的主张不能成立，其所举证据材料不足以证明被诉侵权产品落入其涉案专利权保护范围。一审法院据此判决驳回柏万清的诉讼请求。

二审法院认为：

本案争议焦点为被诉侵权产品是否侵犯涉案专利权。涉案专利的权利要求1采用了含义不确定的技术术语“导磁率高”，并且在其权利要求书的其它部分以及说明书中均未对这种金属材料导磁率的具体数值范围进行限定，也未对影响导磁率的其它参数进行限定。

本案审理过程中，柏某也未提供证据证明防辐射服的“导磁率高”在本领域中有公认的确切含义。故本领域技术人员根据涉案专利权利要求书和说明书的记载，无法确定权利要求1中的特征C中的高导磁率所表示的导磁率的具体数值范围。

就被诉侵权产品的特征c而言，其仅仅是表明该防辐射服采用了不锈钢金属纤维材料，并未对不锈钢金属纤维的导磁率以及有无剩磁等情况进行说明。

根据柏某在一审庭审中的陈述，不锈钢并不一定是导磁率高而无剩磁的金属，故在柏某既未举证证明涉案专利技术特征“导磁率高”所表示的导磁率的具体数值范围，也未举证证明被诉侵权产品所采用的不锈钢纤维的导磁率的数值范围属于其权利要求保护范围且该不锈钢纤维具有无剩磁的特性的情况下，柏某关于涉案专利技术特征C与被诉侵权技术特征c相同的主张不能成立。

最高人民法院审查认为：

准确界定专利权的保护范围，是认定被诉侵权技术方案是否构成侵权的前提条件。如果权利要求的撰写存在明显瑕疵，结合涉案专利说明书、本领域的公知常识以及相关现有技术等，仍然不能确定权利要求中技术术语的具体含义，无法准确确定专利权的保护范围的，则无法将被诉侵权技术方案与之进行有意义的侵权对比。因此，对于保护范围明显不清楚的专利权，不应认定被诉侵权技术方案构成侵权。

关于涉案专利权利要求1中的技术特征“导磁率高”。

首先，根据柏某提供的证据，虽然磁导率有时也被称为导磁率，但磁导率有绝对磁导率与相对磁导率之分，根据具体条件的不同还涉及起始磁导率μi、最大磁导率μm等概念。不同概念的含义不同，计算方式也不尽相同。磁导率并非常数，磁场强度H发生变化时，即可观察到磁导率的变化。

但是在涉案专利说明书中，既没有记载导磁率在涉案专利技术方案中是指相对磁导率还是绝对磁导率或者其他概念，也没有记载导磁率高的具体范围，亦没有记载包括磁场强度H等在内的计算导磁率的客观条件。本领域技术人员根据涉案专利说明书，难以确定涉案专利中所称的导磁率高的具体含义。

其次，从柏某提交的相关证据来看，虽能证明有些现有技术中确实采用了高磁导率、高导磁率等表述，但根据技术领域以及磁场强度的不同，所谓高导磁率的含义十分宽泛，从80 Gs/Oe至83.5×104 Gs/Oe均被柏某称为高导磁率。柏万清提供的证据并不能证明在涉案专利所属技术领域中，本领域技术人员对于高导磁率的含义或者范围有着相对统一的认识。

最后，柏某主张根据具体使用环境的不同，本领域技术人员可以确定具体的安全下限，从而确定所需的导磁率。该主张实际上是将能够实现防辐射目的的所有情形均纳入涉案专利权的保护范围，保护范围过于宽泛，亦缺乏事实和法律依据。

综上所述，根据涉案专利说明书以及柏某提供的有关证据，本领域技术人员难以确定权利要求1中技术特征“导磁率高”的具体范围或者具体含义，不能准确确定权利要求1的保护范围，无法将被诉侵权产品与之进行有意义的侵权对比。因此，对被诉侵权产品的导磁率进行司法鉴定已无必要。二审判决认定柏某未能举证证明被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，并无不当。

03   案例评析

就专利侵权比对而言，我们需要严格遵循“全面覆盖原则”，即需要将被控侵权产品的技术特征与涉案专利的技术特征进行一一对比，只有被控侵权产品的技术特征包括了涉案专利的全部技术特征，才可以认定为专利侵权。

因此，在进行专利侵权比对时，首先需要根据专利权利要求书，确定权利保护范围。前述案例中，法院以专利权利要求保护范围不清楚，无法进行侵权比对而认定不构成侵权。因此，准确界定专利权的保护范围，是认定被诉侵权技术方案是否构成侵权的前提条件，不然权利人就会因为保护范围不清楚面临败诉的风险。

（本文作者：盈科伍峻民、陈宇星律师 来源：微信公众号 盈智）

01   话题由来 

在计算机软件著作权侵权案件中，怎么判定被诉的软件是否侵犯了原告的软件著作权，怎样进行比对，判定侵权的标准是什么以及该由谁来进行举证呢？

我们通过一则案例进行分析。

02   裁判要旨  

1.由于软件的开发需要一定的开发周期，因此，不能仅以计算机软件著作权登记证书显示的开发完成时间作为确定著作权权利形成时间的依据，还应当结合实体证据进行综合判断，才能准确判断出著作权权利形成的实际时间。

2.计算机软件著作权的侵权判断应当遵循接触加实质性相似的侵权判断标准。首先应由权利人承担接触加实质性相似的举证责任，在权利人提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被诉侵权人并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，应当承担相应的侵权责任。

3.在著作权侵权案件中，如果权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，那么将由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。03   基本案情   

案件名称：B科技有限公司、A软件系统有限公司侵害计算机软件著作权纠纷民事二审民事判决书 

案号：一审：(2018)京73民初661号

二审：(2021)最高法知民终1269号

案外人范某飞于2009年4月入职A公司，从事技术开发相关职务，并于2015年2月从A公司正式离职。

《计算机软件著作权登记证书》显示，在范某飞入职期间，A公司对一项权利软件完成了开发，日期为2015年12月。且于2016年9月对相关软件进行了登记，享有著作权。

2017年3月1日，范某飞入职B公司。A公司发现B公司生产、销售的产品中使用了A公司享有著作权的权利软件。

2018年4月20日，A公司在B公司购买两台被诉侵权产品并进行了保全证据公证。2018年5月4日，A公司在公证处对其公证购得的被诉侵权产品进行拆解、运行，根据拆解运行结果，公证处作出公证书，被诉侵权软件与权利软件共有24处相似点。

A公司以此认为B公司生产、销售的产品内嵌的被诉侵权计算机软件与A公司享有著作权的权利软件构成实质性相似。因此A公司于2018年6月8日将B公司诉至一审法院。04   双方诉辩观点 

A公司起诉称：

其依法原始取得涉案软件的著作权，并于国家版权局完成著作权登记程序，依法获得著作权登记证书。B公司未经许可，利用 A公司的离职员工范某飞，获取该计算机软件，并在其生产、销售的产品中进行使用。b公司生产、销售的产品内嵌的被诉软件与A公司享有著作权的软件构成实质性相似，并且B公司因为员工流动对于 A公司的上述软件具有接触的可能性。给A公司造成重大经济损失，严重侵犯了 A公司的合法权益。

请求判令B公司：1.停止侵权行为；2.在其官方网站首页显著位置,连续30日刊登道歉声明；3.赔偿经济损失300万元；4.赔偿维权合理支出377580元。

B公司辩称：

1. B公司对A公司主张的涉案软件并无接触机会。B公司依法取得被诉软件著作权，该软件于2017年1月6日开发完成。案外人范某飞从A公司离职时，A公司主张权利的软件尚未开发完成，而其入职B公司时，B公司的被诉侵权软件已经开发完毕。

2.B公司产品中内嵌的软件与A公司主张的软件不构成实质性相似。二者从设计思想、功能分类、可视化展示等方面都完全不一样，B公司的软件在各个方面都远远优于A公司软件，提供了更好的功能和用户体验。A公司主张的相似点都具有合理理由，其中开源软件、开源数据库并不归属于A公司，B公司有权自由选择版本进行开发。A公司主张的错误、冗余内容是国际公认的应用交互术语，并非A公司独有。

3.A公司主张赔偿300万元没有任何依据。A公司市场拓展不利是其经营不善导致的。B公司的软件除了A公司购买之外，从未销售过。B公司产品入围中央政府采购名录，但是成交数量为0，未造成任何不利影响。

故，请求法院依法驳回A公司的全部诉讼请求。05  法院观点  

（一）A公司是否系涉案软件的著作权人

一审法院认为：

根据《计算机软件保护条例》第九条规定著作权属于软件开发者，本条例另有规定的除外。

如无相反证明，在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者。

根据查明的事实，A公司提供的著作权登记证明以及公证书显示的权利软件的实际使用情况，故在无相反证据的情况下，可以认定A公司系权利软件的开发者，享有对权利软件的著作权。

（二）关于B公司是否可能接触权利软件

一审法院认为：

1.案外人范某飞先后任职于A公司和B公司。其中，2009年4月范某飞作为A公司研发中心的第一名员工入职 A公司，于2015年2月正式离职，共计六年时间。在6年的工作时间内，范某飞全程参与了涉案软件的开发工作。

根据A公司提供的范某飞的工作往来邮件，自2014年7月起，范某飞全面主导、负责权利软件的开发工作，其本人直接负责权利软件核心功能的开发。邮件显示，2014年12月，权利软件的核心功能均已在范某飞的主导下开发完毕，剩余工作仅为维护以及性能和稳定性的提升。范云飞在离职前已升任至A公司西安研发中心的研发总监。可见权利软件是在范某飞的直接主导下完成的，范某飞对于权利软件具有直接、全面的接触可能。

2.2017年3月1日，范某飞入职B公司。2017年8月30日， B公司就被诉软件申请了著作权登记。虽然B公司主张其开发完成时间为2017年3月2日，但除其在申请登记时自主声明的开发完成时间之外，并未提供其他证据证明被诉侵权软件在2017年3月2日已经开发完毕，因此，本院对于其主张的开发时间不予认可。

综上可知，法院认为B公司具有接触权利软件的可能性。

最高院二审认为：

一方面，结合A公司原审提交的电子邮件内容及说明，能够证明范某飞曾在2009年4月至2015年1月期间任职于A公司及其关联公司的研发中心，并从事开发涉案系列软件工作，原审法院据此认定权利软件是在范某飞直接主导下完成，及其对于权利软件具有直接、全面的接触于法有据。

另一方面，本案中，权利软件的开发需要一定的开发周期，因此，不能仅以计算机软件著作权登记证书显示的开发完成时间作为确定A公司著作权权利形成时间的依据。由前述邮件可见，在范某飞离职之前，A公司已就权利软件进行了长时间的开发，其亦已对开发成果取得了对应的权利。

同理，B公司主张其在软件著作权登记证记载的2017年1月6日已开发完成了被诉侵权软件，亦应当提供其在此前已就该软件进行开发的证据，然而， B公司在原审及本院二审中，并未提交证据证明其在范某飞入职之前，从事过被诉侵权软件的开发工作，亦未能提交证据就其在范某飞入职后短时间内即对被诉侵权软件进行了著作权登记作出合理解释。

因此，原审法院结合权利软件的开发过程、范某飞参与开发的情况，及范某飞在A公司和 B公司的工作时间，认定B公司具有接触权利软件的可能性并无不当。

（三）关于涉案软件与被诉软件是否构成实质性相似的事实

一审法院认为：

1.被诉侵权软件与权利软件存在25处不合理相似之处。

其中，第一，被诉侵权软件的进程、工具命名本应为自主命名，与其他软件完全相同的可能性较低，然而被诉侵权软件中出现多处与权利软件相同的命名，此类相同不符常理；

第二，被诉侵权软件还大量出现权利软件的曾用名，可见被诉侵权软件与权利软件的渊源关系；

第三，被诉侵权软件中出现了与权利软件中相同的错误、冗余内容，比如被诉侵权软件中将“双机热备功能”命名为“smarthb”，该命名与权利软件中的命名相同，但该命名属于A公司在开发中的命名错误，并无任何合理理由，被诉侵权软件中出现相同的错误，有悖常理；

第四，被诉侵权软件的核心程序结构与权利软件相似度极高，其中产品程序证书的MD5值、授权信息、配置文件结构、数据库配置文件的配置信息完全相同，主目录结构、地理拓扑信息相似度极高；

第五，双方当事人主张的开发时间明显不同，但是双方当事人使用的开源软件等开发工具的版本号却存在大量的一致性，相关开源软件在B公司主张的开发时间已非最新版本，相关版本号与权利软件中的旧版本号保持一致，有悖常理；

第六，被诉侵权软件的产品性能测试报告与权利软件公开的产品性能测试报告完全一致，据查，在软件不一致的情况下，产品外部体现的性能指标完全一致的情况几乎不存在，性能相同更印证了被诉侵权软件与权利软件的高度一致性。

对于上述不合理相似之处，智恒网安公司仅主张相关开发工具为开源软件，权属不归属于A公司，而未能提供其他合理的抗辩理由。

2.在A公司已经初步证明被诉侵权软件与权利软件的实质性相似之后，法院为查明是否存在实质性相似，要求双方当事人提交源代码，以便进行更为深入的相似度比对。然而，经技术调查官现场勘验， B公司提交的源代码与A公司主张的被诉侵权软件相似度仅为50%，两者不具有同一性。因此，法院无法将其用于与权利软件的相似性比对。B公司无正当理由未能充分完成其举证责任，未能证明被诉侵权软件与权利软件的实质性差异，应当承担举证不能的不利后果。

综上，本院认为被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似。

最高院二审认为：

一方面，原审法院为查清事实，曾组织双方进行比对，但B公司作为被诉侵权软件的开发者，其所提交的源代码与被诉侵权软件不具有同一性，无法用于与权利软件的相似性比对。依照《计算机软件保护条例》第三条之规定，同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。鉴于 B公司未能积极履行举证义务，原审法院在无法进行二者源代码的直接比对的情况下，对目标程序和界面进行相似性比对并无不当。

另一方面，在计算机软件著作权侵权纠纷中，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节。如果权利人已经举证证明被诉侵权软件存在与权利软件相同的自主命名信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明未实施侵权行为。

本案中，A公司已在其举证能力范围内提交了相关证据，尽到了初步的举证责任，B公司虽主张公证书存在涉嫌违规之处，其内容可能被更改，但未提交证据对该主张予以证明，故原审法院对此予以采信并不不当。

由在案证据可见，被诉侵权软件在软件核心程序结构及配置、自由命名、开发工具、错误信息、冗余设计、性能测试结果等方面存在与权利软件相同或高度近似的信息，尤其是针对软件具有创造性的部分，被诉侵权软件直接出现了权利软件曾用名及错误命名。

B公司虽否认其使用权利软件，但未能对上述不合理相似之处作出合理解释，亦未能提供相反证据以证明其未实施侵权行为，因此，原审法院认为被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似于法有据。

在 A公司已证明B公司对权利软件具有接触可能性、两款软件实质性相似，且B公司未提交相反证据予以推翻的情况下，原审法院认定B公司侵害A公司权利软件著作权，并无不当，B公司的该项上诉理由本院不予支持。

（四）关于B公司应当承担的赔偿责任

本案中B公司主张A公司市场拓展不利是其经营不善导致的。B公司的软件除了A公司购买之外，从未销售过。即使B公司产品入围了中央政府采购名录，但是成交数量为0，未对A公司造成任何不利影响，不应承担赔偿责任。

一审法院认为：

《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予原告五十万元以下的赔偿。

本案中， A公司并未提交充分证据证明其实际损失或B公司的侵权获利，法院根据权利软件的创作难度、B公司的侵权情节等因素，酌情确定30万元的侵权损害赔偿数额。此外，根据 A公司委托律师、公证购买被诉侵权产品用于维权等情况，确定B公司向A公司支付维权合理支出20万元。

最高院二审认为：

涉案两款软件均用于信息类的安全处理，在网络安全领域具有较大的需求空间，B公司虽主张被诉侵权产品除A公司外无其他销售情况，但并未提供相应证据加以证明，不予采信。在A公司没有提交证据证明因被诉侵权行为造成的损失，也无证据证明B公司的侵权获利的情况下，原审判决根据权利软件的创作难度、B公司的侵权情节等因素，在法定赔偿额内酌定的30万元赔偿数额并无不当。

法院一审判决：

1、B公司自本判决生效之日起，立即停止复制、发行A公司的权利产品；2、B公司在其官方网站首页显著位置,连续30日刊登道歉声明；3、赔偿经济损失30万元；4、B公司自判决生效之日起十日内，赔偿A公司合理开支20万元；4、驳回A公司的其他诉讼请求。

A、B公司均不服，向最高人民法院提起上诉。最高院二审，判决驳回上诉，维持原判。06  案例分析  

本案判决有以下几个方面值得我们注意：

1.计算机软件著作权侵权判断的标准是什么？

最高院在该案中明确，计算机软件著作权的侵权判断应当遵循接触加实质性相似的侵权判断标准。首先应由权利人承担接触加实质性相似的举证责任，在权利人提交的证据能够初步证明侵权成立的情况下，如被诉侵权人并未提交相反证据或者提交的相反证据不足以推翻侵权认定的，应当承担相应的侵权责任。

2.怎么确定著作权形成的时间？

依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款的规定：中国公民、法人或者非法人组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。

本案中，A公司和B公司获得相应软件的著作权的情况，虽均在计算机软件登记证书有所记载，但还应结合实际情况和证据予以综合判断。

由A公司提供邮件可知，在范某飞离职之前，A公司已就权利软件进行了长时间的开发，并取得了相应的开发成果，因此可以推定其获得权利软件著作权的时间，应早于或等于计算机软件登记证书所记载的时间。

而B公司虽主张其在软件著作权登记证记载的2017年3月2日已开发完成了被诉侵权软件，然而却未能提交在此前已就该软件进行了开发的证据，所以不能以被诉侵权软件著作权登记时间来认定其被诉侵权软件著作权取得的时间。

3.如何对被诉侵权软件与权利软件是否构成实质性相似进行认定？

依照《计算机软件保护条例》第三条之规定，计算机程序，是指为了得到某种结果而可以由计算机等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列。同一计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。

在可以进行双方软件源程序对比的情况下，通常通过双方源程序的比对，来认定双方软件是否存在相同或实质相似。

在无法获得被告源程序的情况下，如果权利人已经举证证明被诉侵权软件存在与权利软件相同的特有信息，便可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明未实施侵权行为。

本案中，A公司已在其举证能力范围内提交了相关证据，尽到了初步的举证责任，B公司虽主张公证书存在涉嫌违规之处，其内容可能被更改，但未提交证据对该主张予以证明，故法院对此A公司的证据予以采信。

由在案证据可见，被诉侵权软件在软件核心程序结构及配置、自由命名、开发工具、错误信息、冗余设计、性能测试结果等方面存在与权利软件相同或高度近似的信息，尤其是针对软件具有创造性的部分，被诉侵权软件直接出现了和权利软件曾用名及错误命名的情况。B公司虽否认其使用权利软件，但未能对上述不合理相似之处作出合理解释，亦未能提供相反证据以证明其未实施侵权行为，因此，法院认为被诉侵权软件与权利软件构成实质性相似。

（本文作者：盈科伍峻民、龙凌祥律师 来源：微信公众号 盈智）

01   话题探讨

软件商业秘密案件，应该是一个让大家都头痛的话题。软件中的商业秘密怎么确定范围，就成了很多人都说不清的难题。

本文要探讨的这个软件商业秘密案件中，原告并不能明确其软件中作为商业秘密的源代码的具体内容，最终只能得到一个败诉的结局。

前车之鉴，可以从这个案件中吸取经验教训，但源代码作为商业秘密来保护，确实也是一件不容易举证的事。

02   裁判要旨  

1.在侵害商业秘密纠纷案件中，原告应当固定商业秘密的范围，即明确其据以主张商业秘密的权利基础。权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。

2.权利人在第二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就与该商业秘密具体内容有关的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人均同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

03   基本案情   

案件名称：A公司与B公司、郑某等侵害计算机软件著作权及侵害商业秘密纠纷

一审：（2017）京73民初1153号

二审：(2020)最高法知民终1099号

2004年7月2日，安腾公司成立，被告郑某为该公司法定代表人及股东，被告吴某为该公司股东(两人于2009年10月20日不再担任股东）。被告郑某在2004年7月至2014年10月期间担任安腾公司首席执行官一职；被告吴某在2004年7月至2014年10月期间担任安腾公司）研发总监一职。

2006年6月13日，A公司成立，安腾公司为A公司母公司。被告史某在2010年5月至2015年5月期间担任A公司产品经理一职；被告徐A某在2011年9月至2015年7月期间担任A公司客户部总监一职。

B公司成立于2015年2月2日，被告郑A某、吴某为发起股东，被告郑某为公司法定代表人，被告吴某为公司监事。被告史某于2016年1月19日成为B公司股东，被告徐某于2016年7月12日成为B公司股东。被告吴某于2016年12月2日从B公司退股，2017年9月21日，B公司监事由吴键铭变更为被告史某。

2016年3月29日，A公司取得“酒店即插即用接入和控制系统”、“酒店宽带认证和计费管理系统等软件著作权登记证书。记载完成日期为2008到2010年期间，权利取得方式为受让。

根据A公司提交的司法鉴定书显示，A公司代码的最后编译时间为2015年11月29日。

A公司发现被告B公司销售的网关产品中的软件与A公司销售的网关产品中的软件构成实质性相似。故诉至一审法院，一审法院于2017年6月29日立案受理。

04   双方诉辩观点 

A公司起诉称：

其依法受让取得涉案软件的著作权，被告郑某、吴某、史某、徐某在A公司公司任职期间，可以接触到A公司全部商业秘密。在离职后成立B公司，向B公司披露并共同使用了经营秘密和技术秘密，不仅与A公司存在同业竞争的问题，且销售的产品软件与A公司的权利软件构成实质性相似。给A公司造成重大经济损失，严重侵犯了A公司的合法权益。

请求判令五被告：1.B公司停止侵权行为；2.B公司赔礼道歉，公开于《法制日报》登报消除影响；3.B公司赔偿经济损失960万元；4.B公司赔偿合理支出32000万元；5.判令被告郑某、吴某、史某、徐某构成共同侵权，应立即停止侵权行为，并承担连带赔偿责任。

B公司及四人辩称：

1.A公司主张五被告侵害其计算机软件著作权和商业秘密，因此A公司应当对其诉讼请求进行明确和拆分，即明确其主张的计算机软件著作权、技术秘密及经营秘密的具体内容和范围，并且明确五被告应当分别对不同的法律关系承担怎样的法律责任，对其诉讼请求中的经济损失及合理维权支出，也应当依据不同的法律关系进行拆分。

2.根据现场勘验的情况看，A公司自行委托鉴定及提交技术比对的，用于主张权利的计算机软件代码版本的产生时间，晚于被告四人离职及被告B公司成立时间；且A公司已经自认其自行委托鉴定和提交比对的版本是在登记版本的基础上，对核心代码进行过修改之后产生的，故五被告对A公司主张的版本没有接触可能性。

3.A公司始终未能提交其进行计算机软件著作权登记的版本进行比对，无法证明其权利基础，应当承担举证不利的法律责任。

4.A公司的A网关系统中使用了大量开源代码，同时也包括从第三方处购买的代码，因此A公司对开源代码及第三方代码不享有任何权利，应当在排除上述代码后再进行比对。

5.B公司网关中所使用的代码即被控侵权软件，经与A公司提交的代码相比，二者使用不同的程序架构、不同的程序语言表达以及不同的开源代码，完全不相同、不相似。

6.A公司始终没有明确其主张的商业秘密的具体内容和范围，即没有明确其具体的技术方案，而是笼统的认为其全部计算机程序及其技术方案均构成商业秘密，应当承担举证不利的法律后果。

7.A公司未对其主张的客户名单、采购合同、报价策略、网关接口等信息采取任何保密措施，且上述信息均可从公开渠道获得，或者已经是行业内公知的信息，因此无法构成A公司的商业秘密。

8.五被告并未实施任何侵权行为，不应承担赔偿责任，且A公司收入下降是由于其经营不善导致的，与五被告无关。

综上，请求驳回A公司涉及计算机软件的商业秘密的起诉，并驳回A公司其他的诉讼请求。05  法院观点  

(一)关于A公司的诉讼请求是否明确

一审法院认为：

本案中，A公司主张其技术秘密的构成包括网关系统的全部技术秘密，包括但不限于技术问题解决方案、实用性功能设计等在内的各类技术参数、技术文件、技术文档等；主张五被告共同侵犯了A公司的计算机软件著作权、技术秘密及经营秘密,五被告承担连带赔偿责任等。

经法庭释明，A公司坚持其全部计算机软件代码均构成技术秘密，坚持五被告共同侵犯了其计算机软件著作权、技术秘密和经营秘密，并共同承担连带责任。

对此法院认为，A公司未能明确其诉讼请求，本院将根据实体审理确认的事实依法进行处理。

（二）关于五被告是否侵害了A公司主张的经营秘密

一审法院认为：

1.关于A公司主张的客户名单。

根据A公司提交的客户名单显示，该名单仅为酒店列表，无法显示出客户地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，且酒店名称可通过公开渠道获知，故无法构成A公司的经营秘密。

2.关于A公司主张的采购合同。

合同是合同签订双方的合意，同一领域的合同在条文设置、合同结构方面有所近似，符合行业交易习惯。且合同中构成商业秘密的部分应当是仅有合同相对方知悉的商业信息，而非合同条文的结构与表达。

同时A公司并未提交其对采购合同采取了合理保密措施的相关证据，因此A公司主张的采购合同无法构成A公司的经营秘密。并且，通过对比，B公司的采购合同与A公司的采购合同在合同条款的设置上有明显不同。

3.关于A公司主张的报价策略。

根据A公司提交的往来邮件，仅仅是一个报价，无法证明其中包含A公司的智力成果或商业价值，且A公司没有提交任何证据证明其主张的“报价策略”能够依法构成经营秘密。

既没有提交其载体，也没有证明其不为公众知悉和采取了保密措施，故而报价策略无法构成A公司的经营秘密。另外，A公司也未能就B公司的报价策略进行举证，故无法认定B公司使用了A公司的报价策略。

4.关于A公司主张的石基接口构成A公司的经营秘密。

如前所述，石基接口缺乏商业秘密关于“不为公众所知悉”、“采取相应保密措施”等构成要件，不是A公司的经营秘密。

因此，A公司在本案中的举证未能证明其计算机软件源代码、石基接口、客户名单、采购合同、报价策略符合《反不正当竞争法》关于商业秘密的规定，故不能构成A公司的商业秘密。

最高院二审认为：

在侵害商业秘密纠纷案件中，原告主张被告实施的行为是否构成侵害商业秘密侵权行为的前提，是其所主张的技术信息或者经营信息应当符合商业秘密的法定构成要件。秘密性、保密性和价值性构成商业秘密的三要件，缺一不可。

其中，秘密性是指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。本案中，A公司主张其客户名单、采购合同、报价策略、石基接口属于其经营秘密。

关于客户名单，作为商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成区别于相关公众信息的特殊客户信息。A公司提交的客户名单仅为酒店列表，并不具有名称以外的深度信息，因此，该经营信息不具有秘密性。

关于报价策略，A公司提交的往来邮件显示仅仅是一个报价，未提交其载体，亦未证明其具备秘密性。

关于采购合同，合同条文的结构与表达本身一般不构成法律所保护的经营秘密，而对于合同中的商业信息，A公司并未证明其具备秘密性。

关于石基接口，本行业相关主体均可通过公开渠道获得相关权利人对该接口的许可并使用，因此石基接口亦不具备秘密性。

因此，A公司所主张的经营信息因不具备秘密性而不具备商业秘密构成要件，其关于B公司等五被上诉人侵害其经营秘密的主张也就缺乏前提和基础，本院不予支持。

（三）五被告是否侵害了A公司所主张的技术秘密

一审法院认为：

《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”

通常情况下，采取保密措施的、不为公众所知悉的计算机软件源代码可以构成权利人的技术秘密。

1.本案中，A公司主张其全部计算机软件代码均构成A公司的技术秘密，同时未主张商业秘密的具体内容和范围。

经过法庭调查发现，A公司的计算机软件代码中包含开源代码、从第三方处获得许可代码以及A公司自行研发的代码三部分，因此A公司对开源代码和第三方代码依法不享有权利。

A公司经法庭释明，始终未能明确其计算机软件代码中的具体哪些代码构成A公司的技术秘密，也未能举证其对计算机软件代码采取了何种保密措施。

虽然在司法实践中，商业机构自行研发的计算机软件代码通常可以认定为技术秘密，但综合上述两点，本院认为，A公司没有明确其计算机软件中可以构成技术秘密的部分的具体内容，也没有证明其对计算机软件代码采取何种保密措施，因此A公司主张的全部计算机软件代码整体上无法构成A公司的技术秘密，相关权益可通过计算机软件著作权予以保护。

2.关于A公司主张的石基接口。

经法庭查明，石基公司已在其与A公司的往来邮件中明确表示网关接口的权利人为酒店，故该接口信息并不是A公司的权利基础。

同时，该接口信息可通过酒店后台进行浏览，并非A公司的保密信息，且本行业相关主体均可通过公开渠道获得相关权利人对该接口的许可并使用，因此本院认为石基接口不符合技术秘密的构成要件，不是A公司的技术秘密。

最高院二审认为：

1.在侵害商业秘密纠纷案件中，原告应当固定商业秘密的范围，即明确其据以主张商业秘密的权利基础。

本案原审中，A公司始终未能明确其计算机软件代码中具体哪些代码构成A公司的技术秘密，也未能举证其对计算机软件代码采取了何种保密措施，在此情况下，原审法院对A公司关于五被上诉人侵害其技术秘密的主张未予支持并无不当。

2.二审中，A公司上诉主张，吴某离职时应交接的全部计算机软件源代码构成其技术秘密，并要求二审法院依据反不正当竞争法（2019修正）第三十二条、民事诉讼证据规定第九十五条的规定，责令吴某提交A公司主张的计算机软件源代码。对此，本院认为：

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。

权利人在第二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就与该商业秘密具体内容有关的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人均同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

本案二审中，A公司主张将“吴某应交接版权源代码”作为其主张技术秘密的权利基础和依据，其实质上是在二审程序中另行主张其在一审中并未明确的商业秘密的具体内容。

现B公司等五被上诉人在二审程序中明确表示不愿进行调解，且双方对于吴某在其离职时是否已交接全部计算机软件源代码、吴某是否应当在本案二审中提交相关源代码以及A公司二审中新主张的“吴某应交接版权源代码”是否符合商业秘密法定构成要件等问题存在重大分歧，若将上述争议问题与A公司在一审中主张的诉请内容一并在二审中审理，当事人享有的诉讼程序权益将难以得到保障。

因此，本案二审中，本院对于与A公司在一审中主张的技术秘密有关的上诉主张及请求，不予支持。

而关于A公司能否根据反不正当竞争法（2019修正）第三十二条、民事诉讼证据规定第九十五条的规定，主张由五被上诉人提交“吴某应交接版权源代码”，该源代码能否作为A公司主张技术秘密的权利基础和依据，以及各方当事人在本案二审中提交的相关证据能否达到其证明目的等争议问题，本院不予审理，A公司对此可以另行起诉。

一审法院判决：驳回A公司的全部诉讼请求。二审判决：驳回上诉，维持原判。06  案例分析  

本案判决有以下几个方面值得我们注意：

1. 一审中，未明确商业秘密具体内容的法律后果？

最高院认为，在侵害商业秘密纠纷案件中，原告应当固定商业秘密的范围，即明确其据以主张商业秘密的权利基础。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。

前述案件中，A公司始终未能明确其计算机软件代码中具体哪些代码构成A公司的技术秘密，也未能举证其对计算机软件代码采取了何种保密措施，最终法院驳回了A公司的诉讼请求。

2.二审中，再明确商业秘密的具体内容会得到支持吗？

前述案件中，因为一审法院认为A公司未明确商业秘密的具体内容，最终驳回了A公司的诉讼请求。于是，A公司在二审中，主张吴某离职时应交接的全部计算机软件源代码构成其技术秘密。

最高院认为：根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，权利人在第二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就与该商业秘密具体内容有关的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人均同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

该案中，A公司主张将“吴某应交接版权源代码”作为其主张技术秘密的权利基础和依据，其实质上是在二审程序中另行主张其在一审中并未明确的商业秘密的具体内容，现B公司等五被上诉人在二审程序中明确表示不愿进行调解，且双方对于“吴某应交接版权源代码”是否符合商业秘密法定构成要件等问题存在重大分歧，故最高院不予审理，告知A公司对此可以另行起诉。

（本文作者：盈科伍峻民、龙凌祥律师 来源：微信公众号 盈智）

01   话题探讨

经常有公司收到所使用的办公软件系盗版软件的律师函，那么公司的办公软件如果真有使用了函中所称的盗版软件，会面临什么样的法律后果呢？

本文就结合最高院的一个案件来分析一下，软件著作权侵权案件中经常会遇到的一些法律问题，希望能给大家一些提示。

02   典型案例  

案件名称：A公司、B有限公司侵害计算机软件著作权纠纷

案号：

一审：（2020）鲁01民初3354号

二审：（2021）最高法知民终1560号03   裁判要旨   

1.《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第十三条规定，当事人无正当理由拒不配合或者妨害证据保全，致使无法保全证据的，人民法院可以确定由其承担不利后果。

2.如果难以证明涉案软件上市后历年的平均销售价格，则根据涉案软件的版本新旧程度、服务费用与软件捆绑销售的市场交易习惯、国内类似软件的销售价格等因素，酌定涉案软件的合理价格。

3.检测对象过多，难以对侵权产品数量进行精确认定时，采取抽样法，通过比例乘以基数的方式，再结合实际情况，得出侵权产品数量。04   基本案情 

A公司系一家美国公司，2018年5月29日，A公司将涉案计算机软件在美国版权局进行登记——涉案软件创建年份为2017年，发布日期为2017年9月25日，首次发布国家是美国，版权人是A公司。

B公司成立于2003年12月3日，系有限责任公司（自然人独资），注册资本5100万元，经营范围包括建筑工业化集成设备生产、销售，建材机械、建筑机械、环保机械成套设备销售等。

A公司出具了采购记录说明，说明称A公司在中国通过授权经销商销售涉案软件，用户采购正版软件后经注册即可获得A公司相应的使用许可；且经核实确认B公司并无正版涉案软件的合法授权许可。

其后A公司向一审法院提供了涉案计算机软件的正版光盘，光盘署名的版权人为A公司。同时，A公司申请上海市卢湾公证处，由公证处对正版光盘的安装运行过程进行了公证，并出具了公证书。

在A公司的申请下，一审法院作出民事裁定书，于2020年8月19日到B公司进行诉前证据保全。在证据保全过程中，B公司阻挠随同一审法院工作人员的技术专家查看电脑，并且拆除电脑主机。经一审法院工作人员释明后，B公司无正当理由仍拒绝配合取证工作。

通过一审法院现场清点，B公司的办公室共有77台电脑，其中有33台电脑的主机被B公司的工作人员拆除。就现场未被搬离的44台电脑，一审法院随机抽查了其中4台电脑，发现有1台电脑安装了涉案计算机软件（经对比，该电脑安装的软件运行界面与涉案软件正版光盘的安装运行界面相同）。

A公司提起诉讼，请求判令B公司：1.立即停止侵犯计算机软件著作权的行为；2.赔偿经济损失共计484万元；3.赔偿为制止侵权行为而支出的合理维权费用共计10万元；4.承担本案诉讼费用。05  争议焦点和法院观点  

（一）A公司是否系涉案软件的著作权人

一审法院认为：

根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。

A公司已经提供涉案计算机软件的著作权登记材料、合法出版的正版软件光盘，上述证据载明涉案软件的作者署名均为A公司。在B公司没有提供相反证据证明的情况下，应当认定A公司为涉案计算机软件的著作权权利人。

依照《中华人民共和国著作权法》第二条第二款的规定，外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。鉴于中国与美国均为《保护文学艺术作品伯尔尼公约》的成员国，A公司享有著作权的计算机软件受中国法律保护。

（二）关于B公司是否实施了侵害A公司涉案计算机软件著作权的行为

依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第五项、第二款和《计算机软件保护条例》第八条第一款第四项、第二款的规定，计算机软件著作权人对其作品享有复制权和许可他人使用并获得报酬权。

一审法院证据保全结果显示，在B公司办公场所抽查了4台电脑，其中有1台安装有涉案软件，且不能说明涉案软件的合法来源。B公司虽辩称该部分软件系员工个人自行安装学习使用，并未用于公司业务，但未提交证据证明，对该抗辩不予采纳。

B公司未经A公司许可，复制并使用A公司享有著作权的计算机软件，构成著作权侵权，应当承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。

（三）关于B公司应承担的赔偿责任

依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。

本案中，A公司主张按照其实际损失计算赔偿数额，即以B公司使用涉案侵权软件的数量乘以A公司的软件销售价格计算确定。

首先，关于B公司使用涉案侵权软件的数量。

《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第十三条规定，当事人无正当理由拒不配合或者妨害证据保全，致使无法保全证据的，人民法院可以确定由其承担不利后果。

B公司妨害证据保全，擅自将33台电脑的主机拆除，致使法院无法保全证据，故应当认定这33台电脑中均安装使用了涉案侵权软件。

经一审法院现场清点，B公司的办公室共有77台电脑，对未被搬离的44台电脑，一审法院随机抽查了其中4台电脑，发现有1台电脑安装了涉案侵权软件。在B公司不能提供其使用涉案软件有合法来源的前提下，以44台电脑为基数，乘以1/4的抽查比例，可以推算B公司有11台电脑安装使用了涉案侵权软件。因此，海天公司安装使用涉案侵权软件的电脑数量为33台+11台，总数为44台。

其次，关于涉案软件的合理价格。

A公司提供了2018年10月19日的销售合同及发票，拟证明涉案软件的销售价格为11万元。对价格的合理性，B公司提出异议。

法院认为，涉案计算机软件为2018旧版本软件，软件版本已经更新到2021版本，且销售合同产生于2018年10月，软件版本升级换代后，旧版本的市场价值会大幅贬值，故不能以旧版本2018年的销售价格来确定其现在的市场价格。

另外，A公司提供的2018版本和2020版本软件的销售合同均反映，虽然软件合同售价为11万元、12万元，但其中还包括与软件捆绑在一起的安装调试、技术咨询支持、补丁升级、版本升级等售后维护服务费用，上述服务费用不应当包含在软件自身的市场价值中，应当在合同售价中扣除。

而且A公司仅提供一份2018年的涉案软件的销售合同，难以证明涉案软件上市后历年的平均销售价格。B公司提供的证据反映2021单机版软件2020年12月的市场报价为56000元，也可以证明涉案系列软件的新旧版本市场价格，存在因更新、促销、购买时间、涉及维护服务费用等因素导致的上下波动。因此，涉案软件的合理价格不能依据A公司提供的合同价格确定。

一审法院根据涉案软件的版本新旧程度、服务费用与软件捆绑销售的市场交易习惯、国内类似软件的销售价格等因素，酌定涉案软件的合理价格为4万元。该价格乘以B公司使用涉案侵权软件的数量44套，在法定赔偿数额之上酌定B公司赔偿A公司经济损失176万元。

A公司主张为制止侵权行为支出合理维权费用10万元，因有相关的律师费发票支持，对10万元合理费用予以支持。

一审判决：

1、B公司立即停止侵犯A公司软件著作权的产品的行为；2、B公司于判决生效之日起十日内赔偿A公司经济损失及合理费用共计186万元；3、驳回A公司的其他诉讼请求。

A、B公司均不服，向最高人民法院提起上诉。最高院二审，判决驳回上诉，维持原判。06  案例分析  

本案判决有以下几个方面值得我们注意：

1.本案的证据保全是否合法？

根据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第十五条，人民法院进行证据保全，可以要求当事人或者诉讼代理人到场，必要时可以根据当事人的申请通知有专门知识的人到场，也可以指派技术调查官参与证据保全。

本案中，A公司在提起本案诉讼时申请对B公司内部的电脑是否存在侵权软件进行证据保全。一审法院经审查后予以准许，并作出证据保全裁定。

在保全现场，一审法院依法向B公司送达相关保全文书，通知A公司申请的技术专家参与保全过程。本案被诉侵权软件系专业软件，其证据固定需要专业的人员参与，且因情况紧急，本案所涉侵权证据随时可能灭失或者嗣后难以取得，故法院准许A公司申请的技术专家现场参与保全工作符合法律规定，B公司上诉称A公司单方选派技术专家在未经其同意的情况下参与保全行为违反法律规定的观点没有法律依据。

2.证据妨碍行为的法律后果是什么？

证据保全诉讼措施是民事诉讼活动的重要组成部分，是人民法院行使司法审判权的重要手段。任何单位或者个人以暴力、威胁或者其他方法阻碍司法工作人员执行职务，不但严重违反了诉讼诚信的基本原则，而且是一种严重妨害民事诉讼的行为。

本案中，法院在实施证据保全过程中，B公司无理阻挠随同法院工作人员的技术专家查看电脑，并且擅自拆除电脑主机。法院工作人员对相关法律规定和后果予以释明后，B公司仍拒绝配合取证工作，从而导致本案证据保全措施无法有效实施，亦无法固定被诉侵权软件的数量，其行为已构成证据妨碍，理应承担相应的法律后果。

在本案中的直接后果，有两个方面：一是对B公司妨害证据保全的行为，法院作出决定书，对B公司罚款5万元；二是对于B公司在证据保全过程中，擅自拆除33台电脑的主机，致使法院无法固定其中安装使用涉案侵权软件的数量，故推定该33台电脑中均安装使用了涉案侵权软件。

3.如何对侵权软件的数量进行认定？

在本案的保全过程中，法院在B公司内发现电脑共计77台，其中33台电脑主机被拆除，且由于海天公司在证据保全过程中的阻挠行为，原审法院仅能对存在电脑主机的44台电脑中的4台随机进行了抽查，无法对另外33台完成检查。

在此情形下，法院以44台电脑为基数，乘以1/4的抽查比例，推算B公司该44台电脑中有11台电脑安装使用了涉案侵权软件；同时，基于前述的证据妨碍行为，推定擅自拆除电脑主机的33台电脑均安装使用了涉案侵权软件。二者相加，故法院认定被诉侵权软件数量共计44套。

4.如何对涉案软件的价格进行认定？

A公司上诉称：

第一、软件价格属于案件基本事实，并不属于法院可以酌情认定的范围，一审法院对涉案软件价格4万元/套的认定属于事实认定不清，该认定亦缺乏证据证明。

第二、软件利润很高，涉案软件作为机械、电器、智能装备制造领域的专业工业软件，在行业内享有极高的知名度和行业地位，基于基本的商业常理亦能推断涉案软件应具有较高的市场价值。一审法院对涉案软件价格4万元/套的认定与客观事实不符，致酌定的赔偿数额过低。

第三、一审判决中对涉案软件价格的认定以及对赔偿金额的酌定，非但没有弥补权利人因侵权而遭受的损失，更没有让侵权者付出应有的高额代价，达到遏制侵权者重复侵权、恶意侵权的震慑效果。

根据该案查明的事实来看，A公司一审中提交了涉案软件2018版本和2020版本的销售合同，记载的合同单价分别为11万元、12万元。

法院的观点是：

对于软件而言，随着其更新升级及功能的进一步优化，势必会影响旧版的销售价格。B公司在一审中提交了2021单机版软件2020年12月的市场报价为56000元的证据，虽然A公司否认该证据的真实性，但未提交充分的证据加以反驳，加之因被诉行为系侵权行为，A公司对此亦未付出软件安装调试、技术咨询支持、补丁升级、版本升级等售后维护服务费用，故一审法院根据涉案软件的版本新旧程度、服务费用与软件捆绑销售的市场交易习惯、国内类似软件的销售价格等因素，酌情确定涉案软件的合理价格为4万元，并无明显不当之处。A公司与B公司上诉所称涉案软件价格过低和过高的理由，均不能成立，本院不予支持。

A公司在本案中主张按照其实际损失计算赔偿数额，即以B公司使用涉案侵权软件的数量乘以A公司的软件销售价格计算确定。如前所述，一审法院确定的涉案软件的合理价格为4万元/套。对于计算机软件而言，物理成本几乎可忽略不计。

故一审法院以4万元的软件单价乘以侵权软件的数量44套，作为计算A公司实际损失的依据，在法定赔偿限额以上酌定B公司赔偿A公司经济损失及维权合理费用共计186万元，并未超出裁量范围，本院予以维持。

（本文作者：盈科伍峻民、龙凌祥律师 来源：微信公众号 盈智）

计算机软件的技术信息通常是企业的核心竞争力所在，具有巨大的商业价值。但由于计算机技术信息的可复制性和易传播性，计算机软件技术秘密侵权案件频发。并且，由于计算机技术的特殊性，司法实务中，该类案件技术秘密“密点范围”和“实质性相同”的认定尤为困难。本期知函博士将参考相关法律规定及相关典型案例，以“华鼎博视诉福奥腾达侵害技术秘密案”为主要样本，归纳分析计算机软件技术秘密的认定规则。

一、案情概述

原告华鼎博视公司拥有“华鼎博视房产档案电子化系统”“博视文档数字化管理平台系统”“华鼎博视文档扫描SDK软件”（简称WvDocScan20）、“华鼎博视文档数字化扫描与图像处理软件”（简称DocImgScan）四套计算机软件的著作权，并在开发上述四套软件的过程中，积累了大量技术秘密。被告崔波曾为原告公司员工，职务为技术部经理、软件开发工程师，与原告签订了《商业秘密保密合同》及《涉及机要文件管理与保密责任书》，负有对原告商业秘密的保密义务。被告崔波在原告任职期间，参与了原告涉案软件的研发工作，接触并掌握了涉案软件的技术秘密和源代码。被告崔波离职后，前往福奥腾达公司任职，并使用原告软件部分技术信息开发福奥腾达文档数字化系统以销售牟利。

原告诉称，被告崔波违反与原告有关保守商业秘密的约定，与福奥腾达公司采取不正当手段获取、使用了原告的技术秘密，极大地损害了原告的合法权益，构成不正当竞争。

被告答辩，软件是我们自己完成的，与原告的软件是不同的。首先，房产档案管理系统系遵循档案管理规范和流程开发的，相关行业通用的流程或软件功能不能作为原告的技术秘密，软件功能也是依据招标文件中用户需求实现的，仅功能相同不能认定构成侵权，许多也是常用的功能。其次，我方采用的编程语言为C#，原告采用的编程语言为VB6，双方采用的计算机编程语言是不同的，实现的代码流程也与原告有很大差别，不存在侵害原告的技术秘密的情形。

裁判结果：经鉴定，原告主张的17个技术秘密点均构成技术秘密；经勘验比对，技术秘密点1至技术秘密点16与被告相应的源代码不构成实质性相同，技术秘密17与被告相应的源代码构成实质相同；被告仅就原告主张的技术秘密点17构成侵害原告技术秘密的情形。

二、裁判要旨

（一）技术秘密的密点范围

原告所主张的技术秘密承载于计算机软件程序中，就技术秘密保护的层面而言，计算机软件程序具有一定的特殊性。计算机软件程序既包括源程序，也包括目标程序，源程序和目标程序为同一程序。一般来说，源程序通常掌握在开发者手中，他人很难获得，软件销售时仅须提供目标程序即可，无须提供源程序，因而软件用户往往也只能获得目标程序。然而，软件用户在软件的使用过程中通过直接观察即能够得知某些软件的操作流程和功能模块及其实现的步骤等，这些前端用户通过直接观察即能够获知的技术内容是公开可见的，不应被纳入技术秘密的范畴；据此，只有那些软件用户无法在前端通过直接观察得知的、仅能从后台代码层面通过一定手段获得的具体实现路径和方式才有可能不为公众所知悉，进而构成技术秘密。

在此基础上，结合华鼎博视公司的主张，本案中，法院对涉案17个技术秘密点的范围确定如下：

关于技术秘密点⑴“软件流程设计”，首先应排除前台用户明显可见的工作流程和功能模块这一表层内容，不为公众所知的可能构成技术秘密的应当系上述具体工作流程和功能模块在后台代码实现层面上的具体实现方式和路径，相对应的即原告所主张的该技术秘密点在软件中的应用里所列出的工程文件名、模块文件名、过程名等见原告证据。

关于技术秘密点⑵“用户操作权限获取设计”，基于与前述技术秘密点⑴基本相同的思路，首先应排除前台用户明显可见的工作流程和功能模块这一表层内容，着眼于其后台代码实现层面的具体实现方式和路径。在此基础上，依据原告主张，该技术秘密点应当为：获取用户权限数组中用户权限字符串的定义和转换设置，其具体应用的工程文件名、模块文件名、过程名等见原告证据。 

关于技术秘密点⑶“系统配置信息存储与获取设计”，同样，在排除前台用户可见的表层内容的基础上，依据原告主张，该技术秘密点应当为：系统配置表wv_sysconfigtbl的字段设置及系统配置功能的代码实现路径，其具体应用的工程文件名、模块文件名、过程名见原告证据。 

… …

关于技术秘密点⒄“数据库的设计”，与前述同理，在排除前台用户可见的技术内容的基础上，并结合原告主张，该技术秘密点为：数据库表、序列、视图、函数的设置，其具体应用的工程文件名、模块文件名、过程名见原告证据。 

（二）涉案技术信息是否实质上相同的勘验比对

本案中，原被告双方确认采用如下方法进行技术秘密点的比对：使用双方认可的反编译工具，对自北京市海淀区公安局经侦大队处调取的福奥腾达公司在案外人处使用的三个客户端软件进行反编译处理，将其转换为C#源代码；然后将转换得到的源代码与华鼎博视公司主张的17个技术秘密点进行比对，判断是否相同或实质性相似。 

1. 关于技术秘密点1 

本案中，华鼎博视公司确认所谓技术秘密指的是实现流程的具体代码的实现过程，而与代码使用的具体语言无关，且应当包括其主张的流程图中的每一个步骤，即如果缺少流程图中的任何一个步骤，则不构成相同或实质性相同。原告主张，被告福奥腾达公司反编译后的源代码中的以下文件能够体现原告的技术秘密点1：frmLogin.cs，FrmSelect.cs，clsPub.cs，Login.cs，rmSelect.cs，ShowArch\ClsPublic.cs，ClsArchive.cs，ClsStoreHouse.cs。 经核对，在被告福奥腾达公司软件反编译后的源代码中并不存在login.cs、rmSelect.cs、ClsArchive.cs、ClsStoreHouse.cs这四个文件，因而欠缺相对应的功能实现过程，不能证明被告软件包含了原告技术秘密点1的全部实现步骤。此外，根据原告主张，其技术秘密点1应是一个有着先后逻辑顺序的多个步骤的组合，由于被告福奥腾达公司源代码中存在部分文件缺失，无法证明被告福奥腾达公司软件具有与原告技术秘密点1相同的逻辑顺序。综上，不能认定被告福奥腾达公司软件包含了原告的技术秘密点1。 

2. 关于技术秘密2 

原告主张，被告福奥腾达公司反编译后的源代码中的以下文件能够体现原告的技术秘密点2：Login.cs、frmSelect.cs。 

经核对，被告福奥腾达公司软件反编译后的源代码中并没有Login.cs这一文件，因而欠缺相对应的功能实现过程，不能证明被告福奥腾达公司软件包含了原告技术秘密点2的全部实现步骤。此外，根据原告主张，其技术秘密点2应是一个有着先后逻辑顺序的多个步骤的组合，由于被告福奥腾达公司源代码中存在部分文件缺失，无法证明被告福奥腾达公司软件具有与原告技术秘密点2相同的逻辑顺序。综上，不能认定被告福奥腾达公司软件包含了原告的技术秘密点2。

… …

17. 关于技术秘密点17

本案中，根据京网协鉴定中心[2014]鉴字第12号-1司法鉴定意见书，将宝应县房屋权属登记中心使用的被告福奥腾达公司计算机软件数据库表结构与原告华鼎博视公司的数据库表结构相比，其中17个完全相同，8个部分相同，22个不同。兴城县房地产管理处使用的福奥腾达公司计算机软件数据库表结构与原告华鼎博视公司的数据库表结构相比，其中34个完全相同，11个部分相同，14个不同。可见，福奥腾达公司在提供给宝应县房屋权属登记中心、兴城县房地产管理处的软件中的数据库表结构与华鼎博视公司涉案计算机软件中的数据库表结构均存在完全相同和部分相同的情形。

法院认为，虽然原被告软件均系针对房产管理部门的房产档案电子化系统，不可否认，房产档案管理的实际业务流程可能是相同或相似的，因而在系统功能需求和数据库表信息上亦可能会体现出某种相似性，但在各自独立开发的情况下出现数据库表结构完全相同的可能性是非常小的。而如前所述，在宝应县房屋登记中心使用的被告福奥腾达公司软件数据库表结构中有17个与原告的完全相同，在兴城县房地产管理处使用的被告福奥腾达公司软件数据库表结构则高达34个完全相同，而福奥腾达公司并未给出合理可信的解释。考虑到崔波系由华鼎博视公司技术人员离职后到的福奥腾达公司，且福奥腾达公司的上述软件中还出现了大量原告公司的名称、电话等信息的非正常现象，在无相反证据予以推翻的前提下，本院能够认定福奥腾达公司有接触到原告软件的渠道且已经实际接触。综上，基于前述事实，本院能够认定被告福奥腾达公司的软件中使用了原告的技术秘密点17。 

三、知函解读

认定规则一：原告应当对其主张的商业秘密的涉密点或具体内容进行明确和证明。

其一,涉密点的明确和证明。涉密点,是权利人主张的不同于公知技术或公知信息的，为本企业所独有的，能为企业带来经济利益、具有实用性，并由企业采取了保护措施的技术信息或经营信息。商业秘密和涉密点实际上是一个问题的两个方面，“商业秘密”是从宏观上来说，“涉密点”则是针对某一具体的案件。在一个商业秘密案件中，无论是一项技术还是一个经营信息，都由两部分组成，即现有技术（或称为公知技术）和特有技术（或称为区别点）。商业秘密保护的往往只是一项技术的特有部分。这就要求权利人不仅要提出权利保护的诉求，还有义务明确其保护的秘密点名称及范围，并予以明确表述，而不能笼统地说某项技术或者某份资料是商业秘密。

其二,具体内容的明确和证明。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定，商业秘密符合法定条件的证据，包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和看对该项商业秘密所采取的具体保密措施等。根据《民事诉讼法》“谁主张谁举证”的举证责任原则，权利人必须就其主张的商业秘密的具体内容进行举证。

认定规则二：原告可以通过流程图和软件中具体应用的工程文件名、模块文件名、过程名来表示涉案技术秘密的具体内容。

计算机软件技术秘密纠纷中，为防止秘密信息进一步泄露，原告可以通过流程图和软件中具体应用的工程文件名、模块文件名、过程名来表示涉案技术秘密的具体内容。华鼎博视诉福奥腾达侵害技术秘密案中，华鼎博视公司主张的17个技术秘密点，比如，软件流程设计、用户操作权限获取设计、系统配置信息存储与获取设计、系统功能模块的使能设计、档案虚拟电子库房上架流程设计、系统数据库的设计等就采用了软件中具体应用的工程文件名、模块文件名、过程名来表示案涉技术秘密的具体内容。

认定规则三：计算机软件程序中前端使用者明显可见的技术信息属于公知信息，不属于计算机软件的技术秘密范围。

根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条，具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。

计算机软件技术秘密的认定具有特殊性，计算机软件程序既包括源程序，也包括目标程序。一般来说，软件销售时仅须提供目标程序即可，无须提供源程序。因而，软件用户在软件的使用过程中通过直接观察即能够得知的某些软件的操作流程和功能模块及其实现的步骤等技术内容是公开可见的，不应被纳入技术秘密的范畴。

认定规则四：只有无法通过软件前端直接观察得知的、仅能从后台代码层面通过一定手段获得具体实现路径和方式才有可能构成技术秘密。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条，“商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。即商业秘密必须满足秘密性、价值性、保密性三个条件。而技术秘密是上述商业秘密中的技术信息，指区别于公知信息的具体技术方案或技术信息，秘密性是其首要的构成要件。秘密性是指，权利人主张的涉密信息应当有别于大众信息，不能从公开渠道直接获取。

只有那些软件用户无法在前端通过直接观察得知的、仅能从后台代码层面通过一定手段获得的具体实现路径和方式才有可能不为公众所知悉，进而构成技术秘密。

认定规则五：原告主张的技术秘密是实现流程的具体代码实现过程的，仅当被告软件包括原告技术秘密点的全部实现步骤，且具有相同的逻辑顺序时，才构成相同或实质性相同。

关于商业秘密侵权纠纷中“实质上相同”的认定标准。最高法院认为，鉴于《反不正当竞争法》未对相同和实质上相同进行区分，判断商业秘密是否实质上相同基本可以参考《著作权法》中“实质性相似”的标准，但由于立法价值取向不同，《著作权法》确立了“保护表达而非思想”的原则，即排除了只在思想层面上一致的情况，而对于商业秘密，则无此方面的要求，内容上的一致即可构成实质相同。即只要能基于某一层面内容的一致进而确信被诉内容来源于主张权利的内容，相应内容与主张权利的内容便构成实质上相同。

计算机软件技术秘密侵权纠纷中，常通过反编译工具将被告客户端软件进行反编译处理后的源代码与原告主张的技术秘密点进行比对，以此判断是否相同或实质性相似。并且，其一，计算机软件中的技术秘密一般指的是实现流程的具体代码的实现过程，而与代码使用的具体语言无关。其二，比对对象应当包括原告主张的技术秘密点的全部实现步骤，即如果缺少流程图中的任何一个步骤，则不构成相同或实质性相同。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

近日，四川绿丹至诚种业有限公司诉某种业公司侵害植物新品种权纠纷一案，由最高人民法院二审后作出了终审判决，判决认定某种业公司构成侵权，赔偿四川绿丹至诚种业有限公司经济损失以及公证费、律师费、侵权种子购买费用等合理开支，该案是目前四川地区侵害植物新品种权案件中判赔金额最高的案件，也是北京盈科（成都）律师事务所肖敬双律师团队代理四川绿丹至诚种业有限公司以法律手段打击侵权，维护“宜香优2115”品种权利的又一胜利。

该案的侵权行为涉及到生产制种环节、销售环节。此前我们阐述过侵害植物新品种权的法律责任，借这份传递着最高人民法院关于保护植物新品种权司法观点的判决，我们不妨再来聊聊植物新品种侵权的责任问题。从我国法律制度的框架出发，法律责任有民事责任、行政责任、刑事责任三种，三种责任代表的是因侵权行为侵犯法益的性质不同而应承担的不同的责任形式。

盈科原创

首先，我们说民事责任。根据我国法律规定，侵犯植物新品种权可以要求侵权人停止侵害、赔偿损失、消除影响、赔礼道歉等，对于赔偿损失这一责任承担方式中赔偿数额的确定，《种子法》第七十三条第三款规定：“侵犯植物新品种权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，可以参照该植物新品种权许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。”第四款规定：“权利人的损失、侵权人获得的利益和植物新品种权许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据植物新品种权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三百万元以下的赔偿。”依据该条规定，行为人侵犯植物新品种权，如果证明了其侵权损失以及侵权获益，那么赔偿金额没有上限限制。如在损失、获益、许可费用均难以确定的情况下，将在三百万以内承担责任。

盈科原创

第二，侵权的行政责任。侵权行为是从该行为侵犯植物新品种权的层面而言，同时这种行为在行政管理的层面还可能是生产经营假种子、劣种子或其他违反行政管理规范的行政违法行为。《种子法》第七十五条规定：“生产经营假种子的，由县级以上人民政府农业、林业主管部门责令停止生产经营，没收违法所得和种子，吊销种子生产经营许可证；违法生产经营的货值金额不足一万元的，并处一万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”

第七十六条规定：“生产经营劣种子的，由县级以上人民政府农业、林业主管部门责令停止生产经营，没收违法所得和种子；违法生产经营的货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销种子生产经营许可证。”所以，在承担高额侵权赔偿的同时，侵权人还要面临吊销种子生产经营许可证、罚款、撤销品种审定等行政责任。

盈科原创

第三，如果违法行为严重，触犯刑法，那么行为人还将承担刑事责任。侵犯他人植物新品种权生产、销售种子，一般采取将侵权种子套用其他品种名称进行销售或者以其他种子冒充权利品种的方式，对此我国《刑法》第二百一十九条规定：“有下列侵犯商业秘密行为之一，给商业秘密的权利人造成重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。本条所称商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。”

第一百四十七条规定：“生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，使生产遭受较大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；使生产遭受特别重大损失的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。”

《种子法》第七十五条规定：“因生产经营假种子犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，种子企业或者其他单位的法定代表人、直接负责的主管人员自刑罚执行完毕之日起五年内不得担任种子企业的法定代表人、高级管理人员。”第七十六条规定：“因生产经营劣种子犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的，种子企业或者其他单位的法定代表人、直接负责的主管人员自刑罚执行完毕之日起五年内不得担任种子企业的法定代表人、高级管理人员。”所以，实施侵权行为，除了赔钱、罚款，还可能面临牢狱之灾，风险不可谓不大，后果不可谓不重。

盈科原创

最后，近年来国家各部委陆续出台有关保护知识产权、打击侵犯知识产权的政策文件，最高人民法院在今年公布的《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》中明确了对知识产权诉讼案件要加强适用保全措施、加大赔偿力度、加大刑事打击力度的意见，以阻遏侵权行为，营造良好的法治化营商环境。保护知识产权、打击侵权已成为全社会共识。

我们期待并相信，在执法力度、司法力度不断加大的形势下，对知识产权的侵权行为将受到全面从严的打击，而对植物新品种权的侵权，无论是生产环节还是销售环节，也都将受到法律的严厉打击。

案涉品种简介

截至2020年，杂交水稻品种“宜香优2115”在长江上游累计推广面积近1500万亩，已连续多年保持四川省及长江上游地区推广面积第一。该品种先后获得“农业部超级稻”“稻香杯特等奖”“四川省科学技术进步奖”“最受喜爱的十大优质稻米品种”“十一届中国优质稻米博览交易会优质稻品”等荣誉称号。

（本文作者：盈科肖敬双律师 来源：微信公众号 盈科成都律所）

阅读摘要：

商业秘密载体在商业秘密保护中具有什么作用？

案例要旨：

商业秘密的载体，是指以文字、数据、符号、图形、图像、声音等方式记载商业秘密的纸介质、磁介质和光盘等各类物品。某种产品本身只可能是商业秘密的载体，而不可能成为商业秘密保护的对象。商业秘密应由一定的载体将其内容表现出来，且权利人应对该载体采取一定的保密措施，以保证商业秘密不为公众所知悉。

案情简介：

樊某某于1980年10月起在北京印钞厂工作。1987年樊某某填写的《专业技术职务申报表》及同年的工作总结中均记载其参与研究设计、开发C111树脂。1989年10月至1995年3月，樊某某受北京印钞厂指派到北京市宣武区洁净技术试验厂任厂长。

1993年6月，中国印钞造币总公司发文批复《SB-1型雕刻凹印油墨研究可行性报告》。在SB-1型雕刻凹印油墨的鉴定证书中记载的主要研制人员名单中没有樊某某的名字。《SB-1连接料配方、工艺》及《补充规定》封面上标注“机密”“受控”字样，其中载有1001油、1002油、1003油的配方和工艺过程。

樊某某于2001年12月25日提出“水擦不蹭脏雕刻凹版印刷油墨组合物”发明专利申请，该申请于2003年7月9日公开。

北京印钞厂向法院提起诉讼，主张樊某某提出的上述专利申请公开了其商业秘密。

裁判理由：

北京市第一中级人民法院认为，本案涉及樊某某申请的发明专利是否披露了北京印钞厂的商业秘密。

产品本身只可能是商业秘密的载体，不可能成为商业秘密的保护对象。北京印钞厂主张的商业秘密包括C111树脂、3719油、2634油、1001油、1002油、1003油六种产品及其中1001油、1002油、3719油三种产品的合成工艺，只有1001油、1002油、3719油的合成工艺有可能成为商业秘密的保护对象。

1001油、1002油的合成工艺是北京印钞厂于1993年开发成功的SB-1油墨技术，当时樊某某已不在北京印钞厂从事技术工作，且北京印钞厂也未提交证据证明樊某某参与相关的研究工作或樊某某通过不正当的途径获取上述技术，故不论上述技术是否为北京印钞厂的商业秘密，也不论樊某某申请的发明专利与其是否相同或相似，均不能认定樊某某侵犯了北京印钞厂所主张的上述商业秘密。

3719油的合成工艺构成北京印钞厂的商业秘密。樊某某在其发明专利申请实施例中记载的技术方案与3719油在所要解决的技术问题等方面均不同，两者不是实质上相同的技术方案。故樊某某未披露3719油的合成工艺，未侵犯北京印钞厂的商业秘密。

北京市第一中级人民法院依据《中华人民共和国反不正当竞争法》相关规定，判决驳回北京印钞厂的诉讼请求。

北京印钞厂不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉。上诉理由包括：一审判决认定北京印钞厂主张的商业秘密的范围错误；一审判决认定樊某某申请的专利中的相关实施例与北京印钞厂主张的3719油合成工艺不同错误。

北京市高级人民法院经审理认为北京印钞厂的上诉理由不能成立，判决驳回上诉。

律师点评：

从《反不正当竞争法》对商业秘密的规定可以看出，商业秘密是一系列技术信息、经营信息等商业信息。这表明商业秘密具有非物质性，需要由一定的载体将其内容表现出来。

本案中，北京印钞厂主张其商业秘密为C111树脂、3719油、2634油、1001油、1002油、1003油六种化合物产品。由于产品本身是商业秘密的载体，而不可能成为商业秘密保护的对象，且北京印钞厂也认可上述化合物本身是公知的。因此，C111树脂、3719油、2634油、1001油、1002油、1003油六种化合物产品本身不能成为北京印钞厂主张的商业秘密。

商业秘密的载体一般是指以文字、数据、符号、图形、图像、声音等方式记载商业秘密的纸质文件、磁质文件等，包括计算机硬盘、软件、U盘、移动硬盘、磁带、录像带、光盘等。

根据《中华全国律师协会律师办理商业秘密法律业务操作指引》第14条规定，商业秘密的载体包括以下几类：

（1）以文字、图形、符号记录的纸介质载体，如文件、资料、文稿、档案、电报、信函、数据统计、图表、地图、照片、书刊、图文资料等；

（2）以磁性物质记录的载体，如计算机磁盘（软盘、硬盘）、磁带、录音带、录像带等；

（3）以电、光信号记录、传输的载体，如电波、光纤等；

（4）设备、仪器、产品等物理性载体。

随着科学技术的不断发展，商业秘密的载体也呈现出电子化和无形化的发展趋势，这也为商业秘密权利人对其商业秘密的保护和管理提出了更高的要求。通常企业可以从以下几个方面来管理和保护企业商业秘密的载体：

首先，设立专门的管理机构及人员。大型企业可以设立商业秘密管理委员会，小型企业可以由专人负责管理，以实现对商业秘密进行统一的管理。

其次，做好企业商业秘密保护工作。由专门负责人员对商业秘密的范围、内容、知悉人员等进行明确且合理的划分，根据商业秘密对企业的影响程度，将企业涉密信息进行等级划分，并加以标识，针对不同等级的涉密信息制定不同形式的管理标准以区分管理。

最后，专门负责人员应当经常对相关载体进行更新、整理和及时维护，以保证商业秘密不为公众所知悉。

（本文作者：盈科王俊林律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

为引导数据业务良性发展，我国对数据安全、个人信息保护的规范日益完善。数据安全保护首先是以保护国家安全为核心目的，新修订的《网络安全审查办法（2021）》（以下简称“网审办法”）于2022年2月15日施行，办法对关键信息基础设施（Critical Information Infrastructure以下简称“CII”）提出了详细具体的安全审查要求。本文将首先针对《网审办法》进行解读，梳理企业在境外上市过程中可能涉及的网络安全审查事由，最后将提出相应合规路径。

一、境外上市网络安全审查的关注重点

2021年第四季度，国家互联网信息办公室（以下简称“国家网信办”）以“可能影响国家安全”为由对“滴滴出行”“运满满”“货车帮”“BOSS直聘”等多家赴美上市企业启动了网络安全审查，要求其在审查期间停止新用户注册。2021年12月3日，“滴滴出行”宣布启动在纽交所退市的工作。为避免重蹈覆辙，其他拟赴国外上市的企业陆续推迟或改变其上市地点和计划。商汤科技以及Keep Inc.在内的多家公司最终选择赴港上市，在其提交的招股说明书中增加披露了公司的数据合规章节，以回应外界和香港联交所针对国内网络安全审查的质疑。

中共中央办公厅、国务院办公厅2021年7月出台的《关于依法从严打击证券违法活动的意见》，明确“加强跨境监管合作、完善数据安全、跨境数据流动、涉密信息管理等相关法律法规。抓紧修订关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定，压实境外上市公司信息安全主体责任。加强跨境信息提供机制与流程的规范管理……”。同年11月，国家网信办发布了新修订的《网审办法》，其中第七条明确规定：掌握超过100万用户个人信息的网络平台运营者赴国外上市，必须向网络安全审查办公室申报网络安全审查。网络安全审查申报后，可能存在以下三种结果：1、被判定无需审查；2、经研判不影响国家安全的，可继续赴国外上市程序；3、 经研判影响国家安全的，不允许赴国外上市。

我们理解，境外证券交易监管机构和投资者关注的是拟上市企业能否通过国内监管机构的网络安全审查，而国内监管机构关注重点是境外上市公司是否存在违规向境外传输重要数据和个人信息，威胁国家安全的情况。

二、是否适用《网络安全审查办法》

1、适用主体

《网审办法》的适用主体有两个，即关键信息基础设施运营者和（开展数据处理活动的）网络平台运营者。我们建议，企业拟赴境外上市应当在准备阶段评估确定其从事的业务是否存在关键信息基础设施？如果存在CII，则监管要求更高。

在立法层面，《网络安全法》第三十一条仅通过列举的方式对CII定义为：公共通信和信息服务、能源、交通、水利、金融、公共服务、电子政务等重要行业和领域，以及其他一旦遭到破坏、丧失功能或者数据泄露，可能严重危害国家安全、国计民生、公共利益的设施。上述定义基本上覆盖了国民生活方方面面所必需的基础设施，从另一方面来讲，也似乎无限制地扩大了监管部门的“监管半径”。随后施行的《关键信息基础设施安全保护条例》（以下简称《关基条例》）除了在重要行业和领域添加列举了国防科技工业，也未再进一步明确CII的判定标准。

我们参考网信办《关于开展关键信息基础设施网络安全检查的通知》及附件《网络安全检查操作指南》（中网办发﹝2016﹞3号，简称“《操作指南》”）可以得出CII所涉及的行业和关键业务具体如下：

若企业所处行业属于CII的行业领域，应当根据企业所涉及的关键业务梳理出支撑其业务运行和关键业务相关的信息系统或工业控制系统，形成一整套详细的关键信息基础设施清单，如下图所示：

将本企业关键业务所涉及的所有信息系统和工业控制系统梳理完成后，根据《操作指南》的指引，按照“网站类”“平台类”和“生产业务类”的标准分门别类地进行核查和确认。

（从判定标准来看，掌握100万人个人信息的网站（平台）会被直接认定为CII。）

需要提请注意的是，《操作指南》只是国家网信办在2016年发布的一份工作通知的附件，上述确认流程和方法仅能作为参考，实务当中需要向相关主管部门进一步咨询沟通。

2、 适用地域

根据《网审办法》第七条，掌握超过100万用户个人信息的网络平台运营者触发申报网络安全审查的条件是：赴国外上市。从字面意思理解，该条款仅适用于国内企业选择前往美国等其他主权国家上市，而选择在香港联交所上市的企业则不需要直接适用于该条款。但根据网信办《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》（以下简称“《数安条例》”）第十三条第三款的规定，数据处理者赴香港上市，影响或者可能影响国家安全的，应当申报网络安全审查。同时，《网审办法》第五条也要求关键信息基础设施运营者应主动预判相关产品和服务可能的国家安全风险，若影响或可能影响国家安全，则应主动申报网络安全审查。因此，我们理解，是否触发网络安全审查关键点并不在于其上市地点，其实质标准依旧是“是否影响或可能影响国家安全”。至于“CII购买相关产品和服务”以及“网络平台运营者携100万用户个人信息赴国外上市”只是可能影响国家安全的两个典型例子，只有在最大幅度内排除影响国家安全的可能性，才会避免网络安全审查。

在实务中，针对企业上市是否应申报网络安全审查，包括Keep在内的部分互联网企业的应对方案是，在招股说明书中阐明其赴港上市的行为不属于《网审办法》项下的“国外”上市；另一方面，也说明了根据《数安条例》，公司赴港上市存在由于影响或者可能影响国家安全而申报网络安全审查的可能性，但由于《数安条例》尚未施行，且对于“影响国家安全”的相关判定标准没有进一步明确，公司目前尚未收到监管机关有关国家安全的任何调查、通知、警告或制裁，因此，公司在港上市暂无法预测是否受到网络安全审查的影响。

三、触发网络安全审查的条件

根据《网审办法》的规定，触发网络安全审查的条件为如下四个：

1、网络平台运营者开展可能影响国家安全的数据处理活动；（第二条）

2、CII采购可能影响国家安全的网络产品和服务；（第五条）

3、掌握超过100万用户个人信息的网络平台运营者赴国外上市；（第七条）

4、网络安全审查工作机制成员单位认为影响或者可能影响国家安全的网络产品和服务以及数据处理活动。（第十一条）

鉴于目前相关判定标准暂未出台，我们认为，企业拟赴香港上市虽不能直接触发“必须”申报网络安全检查，但仍然应当参照第五条的规定履行“主动预判”的义务。我们建议，拟赴境外上市的企业，无论其上市目的地为何处，均应当积极履行法律法规规定的各项安全检测和安全风险评估等工作。如果涉及数据必须出境的情况，则根据《个人信息保护法》《数据安全法》等规定，需要通过国家网信部门组织的安全评估，最后将相关检测、审查报告以及企业业务的实际数据安全监管情况和风险如实阐明和披露在招股说明书等文件中。

四、合规建议

中美关系日渐复杂，不少已经在美上市或者原本意向赴美上市的互联网企业纷纷采取措施改变上市地点。对此，我们建议，企业在上市前应根据自身业务的情况，采取如下措施：

1、确保在上市之前三年内，企业已经按照法律法规的规定进行了网络数据安全检测、审查和风险评估，并妥善保存了相关记录和材料；

2、企业申报上市材料之前，筛查整理企业业务所涉及的行业领域和关键业务，初步排查网络系统构成CII的可能性；

3、针对多领域覆盖的互联网平台企业，应当按照行业类型分门别类地进行梳理，并根据梳理结果，列出信息系统或工业控制系统，形成一套详细的CII清单和数据资产清单，并按照各清单内的系统和数据类型分析是否存在危害国家安全、数据安全以及个人信息保护的可能性和风险。

（本文作者：盈科廖江涛、刘家君律师 来源：微信公众号 盈科成都律所）