原告：椰树集团有限公司，住所地海口市龙华路41号，统一社会信用代码×××63Ｍ。

法定代表人：赵波。

委托诉讼代理人：沈鹏飞（特别授权），系北京盈科（杭州）律师事务所律师。

被告：山东茗赫食品科技有限公司，住所地山东省枣庄市市中区光明大道华派生活广场三楼电子商务创业园3139号。

法定代表人：王中美。

委托诉讼代理人：潘克良（特别授权），系枣庄高新众大法律服务所法律服务工作者。

被告：山东广发食品有限公司，住所地山东省枣庄市峄城区福兴中路8号厂。

法定代表人：牛丽斌。

委托诉讼代理人：潘克良（特别授权），系枣庄高新众大法律服务所法律服务工作者。

被告：枣庄市达利园饮料有限公司，住所地山东省枣庄市市中区齐村镇北郊工业园58号。

法定代表人：冯相军。

委托诉讼代理人：潘克良（特别授权），系枣庄高新众大法律服务所法律服务工作者。

被告：如皋市白蒲镇亚娟百货商店，住所地如皋市文昌农贸市场5幢1003号。

经营者：张美娟，女，汉族，1969年3月29日生，住江苏省如皋市。

被告：王中美，女，汉族，1953年6月10日出生，住山东省枣庄市峄城区。

委托诉讼代理人：潘克良（特别授权），系枣庄高新众大法律服务所法律服务工作者。审理经过

原告椰树集团有限公司与被告山东茗赫食品科技有限公司（以下简称茗赫公司）、山东广发食品有限公司（以下简称广发公司）、枣庄市达利园饮料有限公司（以下简称达利园公司）、如皋市白蒲镇亚娟百货商店（以下简称亚娟商店）、王中美不正当竞争纠纷一案，本院于2019年9月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告椰树集团有限公司委托诉讼代理人沈鹏飞,被告茗赫公司、广发公司、达利园公司、王中美共同委托诉讼代理人潘克良,被告达利园公司法定代表人冯相军以及被告亚娟商店经营者张美娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告椰树集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告茗赫公司、广发公司、达利园公司立即停止生产、销售，被告亚娟商店立即停止销售与原告“椰树”椰子汁商品特有装潢近似装潢等不正当竞争行为；2.判令被告茗赫公司、广发公司、达利园公司、王中美赔偿原告经济损失人民币及为制止不正当竞争行为合理费用共计28万元；被告亚娟商店赔偿2万元；3.判令五被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告椰树集团有限公司于1994年申请了“椰树”在32类不含酒精饮料、啤酒、糖浆及其他饮料制剂等商品上商标注册，并于1996年7月21日取得该商标的注册，注册号为857282,原告享有“椰树”商标专用权。1999年1月5日，国家工商行政管理局商标局发布了《关于认定“椰树”商标为驰名商标的通知》[商标监（1999)17号）的文件]，认定“椰树”商标为驰名商标。后原告相继取得了第1575561号、第1324261号、第1324263号、第1494635号等椰树系列商标的专用权。原告主导产品“天然椰子汁”是公司历经十五年、383次试验研制成功的“中国发明专利金奖”产品，它成功解决“油水分离”和“蛋白质凝固”的两项技术目前仍属世界领先水平，是饮料行业唯一的国家级保密产品。原告原创的外观装潢，以其独创的、对比性极强的黑色为底色、由白色椰树字样及黄色产品名称文字，加上剖开的椰子果及盛满乳白色椰子汁杯子共同组合而成，该装潢设计独特，识别性极强。随着市场的销售，年均近2亿元的广告费用投入和己累计投入几十亿的市场及广告费用，“黑罐椰汁”己成为消费者公认的识别原告公司天然椰子汁产品的一项重要标志。而且该外观装潢不仅获得第1494635、1324360、1324361号商标权，同时还获得外观设计专利（专利号：200530139245.4)，该包装已经持续使用15年，形成了具有自身特色的知名包装。“椰树”商标也被国家商标局认定为“中国驰名商标”，列入商标局重点名录。近期，原告发现被告茗赫公司、广发公司、达利园公司生产销售，被告亚娟商店公开销售“椰栗”椰子汁产品，其包装装潢采用黑色底色，产品图案排列比例与原告的椰子汁产品外观装潢相似，消费者极易构成混淆，构成不正当竞争。被告茗赫公司为一人公司，被告王中美为其唯一股东，应当对被告茗赫公司的行为承担连带责任。原告为维护其合法权益，提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。被告辩称

被告茗赫公司、广发公司、达利园公司、王中美共同答辩称，被告所生产产品的外包装均由被告自主设计，以古朴典雅的黑色为主色调，配以与椰子汁相关的图片，简单的图片仅是突出产品的风味，其设计与被答辩人的产品包装设计不构成类似，普通消费者稍加注意，即可轻易分辨出其外观设计的明显不同，不能仅以毫无特色黑色底色和凸显椰汁饮品特色的椰汁椰果来判断近似。黑色底色与具有同类产品性质特征的椰汁、椰子图案，均不具有显著特征，不能因原告使用而对其形成垄断，判定同类产品均为不正当竞争。被告的产品外包装设计已取得中华人民共和国国家版权局颁发的国作登字-2019-F00962993号《作品登记证书》，该产品外包装是著作权人自主设计，依法享有使用其作品的权利，其权利应受到法律的保护，不存在侵害他人知识产权的不正当竞争行为。原告的不正当竞争及赔偿经济损失、合理费用的诉请无事实及法律依据。被告不构成不正当竞争，也不应承担本案的诉讼费用，请求依法驳回原告对四被告的诉讼请求。

被告亚娟商店辩称，我就拿了20箱，我们也不懂不合格，市场卖椰子汁的人也很多，我很早就不卖了，没有钱赔偿。

原告椰树集团有限公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：

证据1、(2017)浙杭东证字第22120号公证书(第857282号商标注册证、核准变更商标注册人名义证明及商标续展注册证明);

证据2、(2015)椰海证字第7260号公证书(第1575561号“椰树”商标注册证及续展证明);

证据1、2证明原告享有“椰树”商标在第32类不含酒精饮料等商品上的合法注册商标专用权的事实，且两商标均在有效期限内。

证据3、(2015)椰海证字第7257号公证书(关于认定“椰树”商标为驰名商标的通知)，证明“椰树”商标经国家工商总局认定为中国驰名商标。

证据4、(2015)椰海证字第7271、7275号公证书；(2016)椰海证字第8164号公证书；(2017)椰海证字第8363号公证书，证明原告或“椰树”椰子汁所获部分荣誉(1)2013年海南省著名商标证书(2)2015年中国饮料工业二十强(3)2011年至2014年海南省名牌产品(4)2006年至2009年中国名牌产品。

证据5、(2015)椰海证字第3700号公证书(外观设计专利证书)，证明原告于2005年取得外观设计专利，原告的“黑罐椰汁”产品包装具有新颖性、创造性，亦具有特有性。

证据6、(2017)浙杭东证字第21640、21641、21643、21644号公证书；(2015)椰海证字第7269、7287、7288号公证书；(2016)椰海证字第8174号公证书(椰树集团海南椰汁饮料有限公司广告合同)；

证据7、(2017)浙杭东证字第21649、21650、21654、21656、21668、21669、21670号公证书；(2017)椰海证字第7169、8365号公证书(“椰树”椰子汁经销协议书)；

证据6、7证明原告椰树椰子汁产品在全国范围持续销售，销售区域广，销售数量大，且原告为打造原告“椰树牌”“黑罐椰汁”产品的知名度持续不断地投入数亿元广告费。

证据8、(2018)浙杭东证字第5630号公证书，(中央电视台315晚会)；

证据9、(2018)浙杭东证字第9467号公证书(“椰树牌”“黑罐椰汁”产品使用证据)；

证据8、9证明“椰树牌”“黑罐椰汁”产品经过常年销售与推广，获得市场美誉与广泛知名度，但同时被部分厂家仿冒，从而损害消费者权益。

证据10、情况说明，证明原告与椰树集团椰汁饮料有限公司为关联企业，椰树牌椰子汁包装、装潢权利归属于原告。

证据11、浙杭东证字第3059号公证书，证明未经原告许可，被告茗赫公司、广发公司、达利园公司生产并销售、许诺销售与原告“椰树”椰子汁包装高度近似的椰子汁产品；被告亚娟商店公开销售前述产品的事实。庭审中，当庭拆封公证处封存的物品。

被告茗赫公司、广发公司、达利园公司、王中美质证认为：1、针对证据1、2、3、5、6公证书的真实性无异议，对其内容和证明目的有异议；2、对证据4公证书真实性有异议，公证书仅能证明复印件与原件一致，不能证明证书等的真实性，对其内容和证明目的有异议；3、证据7原告提供的7288号公证书虽有多份专用发票，但对真实性无法核实，且所提供发票中税收名称一栏均残缺不全，不能证明该发票使用范围是否为广告宣传，是否为原告产品。公证书21463号合同内容残缺不全，仅具有合同首页，无合同双方公司盖章，该合同属于未生效合同，不具有证明效力。对经销协议书真实性有异议，原告未提供报税证明等相关履行合同的证据，不能证明是否实际履行，未提交所有合同乙方的营业执照，不能证明合同主体存在，该组协议书不能作为有效证据使用；上述均未有合同原件，合同签订具有瑕疵，请求法庭依法核实。4、对证据8，该晚会未提及本案双方当事人，与本案无关联；5、对证据9公证书真实性、内容和证明目的有异议；6、对证据10说明的真实性、证明目的均有异议；原告举证的广告宣传的费用支付人为案外人椰树集团海南椰汁饮料有限公司而非原告。7、对证据11的公证书真实性无异议，对其内容和证明目的有异议，被告仅生产了产品样品，且在产品样品上均贴了样品标签，而原告所提交的图片未发现样品标签，不应为被告产品。被告的椰子汁产品外观设计系自主研发，采用古朴典雅的黑色为主色调，配以与椰子汁相关的图片，简单的图片仅是突出产品的风味，其设计与原告的产品包装设计不构成类似，普通消费者可轻易分辨出其设计的不同之处。被告与原告产品具有明显区别，不能仅凭没有任何特色和花纹的底色作为产品相似度的标准，该黑色不具有显著性，原告椰子外在颜色为青色，而被告颜色为棕色，被告在椰子基础上加上椰子树叶作为点缀，更显自然，原告采用英文标识的图片，与被告图片区别更为明显，原告商品黄色黑色图片颜色所按比例，在英文图片中几乎达到1:1，而被告仅用少量暗黄色表示，关于产品说明及条形码，被告产品用矩形方块作为标识，条形码为横向，均与原告有明显区分，原告商品中间标注其商标椰树，而被告产品更体现产品类别，更便于消费者区分两者区别，原被告产品不构成类似，被告产品不构成侵权，不构成不正当竞争。

被告亚娟商店质证认为，被告卖的椰子汁不是椰树牌的，上面没有椰树两个字，也不是假的，对于原告提供的证据被告不清楚。两个产品地址、克数、保质期不一样，椰树保质期是12个月，椰栗牌椰汁保质期是18个月。

被告亚娟商店提供了一份供货单，证明其出售的商品具有合法来源。原告质证认为因全部是手写的，上面没有任何盖章和签字，也没有产品名称，无法确认是从何处进货，对证据三性不予认可。茗赫公司等四被告质证认为，四被告未生产涉案产品，仅做了十箱左右的样品，且该证据规格品名为椰子汁，被告无法确定该椰子汁是否与本案有关，请求法庭依法核实。

庭审中，被告茗赫公司、广发公司、达利园公司、王中美陈述，茗赫公司初次涉及饮料生产市场，想研发自己独特产品，选择了果汁类饮料，在市场调研期间，与达利园公司联系，请求达利园帮助加工样品，因达利园公司工厂较小，生产不稳定，交通不便，考虑如果市场有需求量，还需与其他合作伙伴，经了解，广发公司企业不景气，业务量少，还有进一步降低加工价格的可能，未与广发公司联系就将广发公司名称设计加入包装上，广发公司对此并不知情，后因枣庄饮料市场监督监管不断加强，椰汁饮料市场需求量较小，就未实际投入生产，也未与广发公司联系后续合作事宜，共加工样品十箱，由其他销售行业无偿取走，试行推广调研，所加工的产品加贴了样品标签，综上所述，被告产品未实际投入市场，样品贴了样品标签，广发公司对此毫不知情。本院查明

经审理查明：

一、原告主张保护的商品包装、装潢

原告成立于1980年7月25日，注册资本5000万元，经营范围为食品、饮料的投资及管理等。海南省地方国营海口罐头厂于1996年7月21日经核准注册取得了第857282号“椰树”文字及图形商标，核定使用商品为第32类的不含酒精饮料、啤酒、糖浆及其他供饮料用的制剂。该注册商标于1998年经核准转让于原告，有效期经续展至2026年7月20日。2001年5月21日，原告经核准注册取得了第1575561号“椰树”商标。该注册商标核定使用商品为第32类的啤酒、天然椰子汁（饮料）、矿泉水、果汁、汽水、蔬菜汁（饮料）、花生奶（软饮料）、无酒精饮料、豆奶、茶饮料（水），有效期经续展至2021年5月20日。

2018年10月15日，原告与椰树集团海南椰汁饮料有限公司共同出具“关于椰树集团有限公司与椰树集团海南椰汁饮料有限公司的说明”，载明：原告为椰树集团海南椰汁饮料有限公司股东之一，双方为同一股东控股，属于关联公司，共同负责“椰树”牌椰子汁的生产、销售和推广。“椰树”的商标持有人为原告，椰树集团海南椰汁饮料有限公司对外签订关于“椰树牌”椰子汁产品的广告、销售合同，均是为推广“椰树”品牌和完成销售而为。双方确认关于“椰树牌”椰子汁产品的特有包装装潢权利归属于原告。

原告提交的椰树集团海南椰汁饮料有限公司与全国各地经销商签订的“椰树”椰子汁经销协议书显示，其“椰树牌椰子汁”在全国各地大量销售。原告提交的广告合同表明椰树集团海南椰汁饮料有限公司至少于2014年以来先后委托北京致尚海悦广告有限公司、北京泛亚宏智鑫海广告有限公司、辉煌尚实广告传媒（天津）有限公司等在CCTV-1、CCTV-2、CCTV-3、CCTV-9、CCTV-13、CCTV少儿频道、深圳卫视、上海电视东方卫视、湖南卫视、浙江卫视、江苏卫视等电视媒体的黄金时段发布广告。

原告经长期经营，其品牌和产品获得了大量荣誉。其“椰树”文字及图形商标曾于1999年1月5日被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标；其“椰树”注册商标于2013年12月被认定为海南省著名商标；其生产的“椰树”植物蛋白饮料椰子汁于2011年11月29日被海南省名牌产品认定委员会认定为海南省名牌产品；其生产的椰树牌植物蛋白饮料于2006年9月被国家治理监督检验检疫总局授予中国名牌产品证书；其亦获得了中国饮料工业协会颁发的“2015中国饮料工业二十强”荣誉证书。

根据原告提供的“黑罐椰树牌椰子汁”实物，其在本案中主张保护的“黑罐椰树牌椰子汁”的包装、装潢主要体现为：1.整体以黑色为底色；2.罐体正面上半部为色块与文字的组合，主体为一蓝色背景的长方形色块，从上而下包括：（1）黄色边框的倒梯形红色色块，内镶白色“正宗椰树”文字；（2）黄色“椰树”加粗大字；（3）红色边框的黄色色块，内镶红色“椰汁”文字；3.罐体正面下方为绿色椰子与装有白色椰子汁的高脚玻璃杯的图案组合，其中突出位置为一只被剖开一半的椰子；4.罐体正面最下方的左侧标注“净含量：245毫升”文字，右侧在黄色边框的红色色块，内镶白色“植物蛋白饮料”文字。

原告向本院提供的专利号为ＺＬ20053013××××.4的外观设计专利证书，载明外观设计名称为“罐贴（天然椰子汁）”，专利申请日为2005年7月15日，专利权人为椰树集团海南椰汁饮料有限公司，授权公告日为2006年5月24日。

在2018年的“3·15晚会”中，中央电视台财经频道对市场上存在大量仿冒“黑罐椰树牌椰子汁”包装、装潢的行为进行了报道。此外，通过百度图片搜索“椰树牌椰子汁2012”、“椰树牌椰子汁2013”、“椰树牌椰子汁2014”等，出现大量与上述黑罐包装相同或高度近似的黑罐包装。原告还在优酷等网络平台发布“椰树牌椰子汁”的广告，广告视频显示的包装为与上述“黑罐椰树牌椰子汁”基本一致的黑罐包装。

二、原告的取证情况

2019年3月12日，浙江省杭州市东方公证处指派公证员崔某,4与公证员助理翁翰随同申请人浙江科资律师事务所的委托代理人杨龙虎来到位于江苏省白蒲镇的店招为“亚娟烟酒批发商行”的店铺，公证人员对店铺外观进行了拍照。随后公证人员监督杨龙虎以普通消费者的身份购买了饮料一箱，用手机微信支付50元。购买结束后公证人员将所购商品存放于车内并将钥匙保管，2019年3月13日公证人员将所购商品带回东方公证处，并监督了杨龙虎将所购饮料进行了拆箱、倾倒饮料、装箱、密封，同时对上述过程拍摄了照片。2019年3月19日，东方公证处出具3059号公证书，记载了上述保全证据公证过程。本院认为

本案争议焦点如下：1.原告主张保护的“黑罐椰树牌椰子汁”的包装、装潢能否认定为反不正当竞争法所规定的有一定影响的商品包装、装潢；2.涉案被控侵权产品是否擅自使用了与原告主张保护的“黑罐椰树牌椰子汁”近似的包装、装潢；3.被告茗赫公司、广发公司、达利园公司、亚娟商店是否生产、销售了涉案被控侵权产品；4.在侵权成立的情况下，五被告应当如何承担法律责任。

本院认为：

一、原告本案主张保护的“黑罐椰树牌椰子汁”的包装、装潢应认定为有一定影响的商品包装、装潢

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称法释[2017]2号司法解释）第一条规定了知名商品的认定规则，即应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。本案中，原告1980年即已设立，从事饮料生产。审理查明的事实表明，原告的“椰树牌椰子汁”产品广销全国各地，积累了大量商誉。原告为推广其品牌和商品，长期在中央电视台、各主流卫视发布广告。从2018年的“3·15晚会”、百度搜索情况及优酷播放的央视广告，可以看出，黑罐包装系原告“椰树牌椰子汁”的主打产品。结合“椰树牌椰子汁”取得的商誉和原告的广告、宣传情况以及被大量仿冒的客观事实，“黑罐椰树牌椰子汁”应认定为中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，符合法释[2017]2号司法解释对于知名商品的规定，进而其包装、装潢具备作为有一定影响的商品包装、装潢进行保护的基础。

根据法释[2017]2号司法解释规定，知名商品特有包装、装潢是指具有区别商品来源的显著特征的包装、装潢。本案中，原告主张保护的包装、装潢通过其特有的颜色组合和文字、图案的排布，形成了具有独特美感的包装风格。关于该包装、装潢的使用时间，原告方2005年申请的ＺＬ20053013××××.4号外观设计专利图片与原告主张保护的包装、装潢相比，仅仅隐去了“正宗椰树牌”、“椰树”、“椰汁”等字样，而颜色、文字、图案的排布、组合均相同，足以证明该款包装、装潢自2005年即已形成。且2018年的“3·15晚会”报道“黑罐椰树牌椰子汁”的包装、装潢被大量仿冒的现象，进一步证明了该包装、装潢的具有极高知名度和辨识度，具有相应市场价值和竞争力。综上，原告本案主张的“黑罐椰树牌椰子汁”的包装、装潢应认定为反不正当竞争法所规定的有一定影响的商品包装、装潢。

二、涉案被控侵权产品擅自使用了与“黑罐椰树牌椰子汁”近似的包装、装潢

被控侵权产品主视图与“黑罐椰树牌椰子汁”的包装、装潢相比，均使用黑罐，且从上而下的背景色块、红底白字、蓝底黄字的颜色和文字排列以及下部绿色椰子图案的整体运用基本一致，被控侵权产品左上部分标注了较小的“椰栗”商标，局部色块颜色形状、文字和下部图案中椰子摆放和高脚杯与“黑罐椰树牌椰子汁”存在较小区别，但在整体视觉和包装风格上并未形成实质差异，考虑到“黑罐椰树牌椰子汁”本身具有的极高知名度，相关公众施以一般注意力，容易就商品来源产生误认并导致混淆，将被控侵权产品误认为是“黑罐椰树牌椰子汁”。故涉案被控侵权产品应认定为擅自使用了与“黑罐椰树牌椰子汁”近似的包装、装潢。

三、被告亚娟商店销售的涉案被控侵权产品系被告茗赫公司、广发公司、达利园公司生产，被告应当承担相应的法律责任

根据3059号公证书载明的门头标识、取证地址以及被告亚娟商店工商登记的地址，可以认定被告亚娟商店销售了涉案被控侵权产品。被控侵权产品侧面标注了“山东茗赫食品科技有限公司出品地址：山东省枣庄市市中区光明大道华派生活广场三楼电子商务创业园3139号”字样，该字样下方标注了“生产商：山东广发食品有限公司（G）地址：山东省枣庄市峄城区福兴中路8号厂房”字样，同时下方还标注了“生产商：枣庄市达利园饮料有限公司（D）地址：山东省枣庄市中区北郊工业园58号”字样，在其下方还标注了“具体生产商以生产日期后面的字母为准”字样。在被控侵权产品罐底喷墨打印的生产日期为“2018/11/0116:46:23”，并未出现G或D的字样。在被告未提供相反证据的情况下，可以认定被告茗赫公司、广发公司、达利园公司共同生产了涉案被控侵权产品。

被告茗赫公司、广发公司、达利园公司作为从事椰子汁产品生产、销售的企业，对原告的“黑罐椰树牌椰子汁”所采用的包装、装潢应当有所知晓。在此基础上，被告茗赫公司、广发公司、达利园公司未经许可在自身的产品上使用了与原告“黑罐椰树牌椰子汁”产品的包装、装潢近似的包装、装潢，属于反不正当竞争法规定的擅自使用与他人有一定影响的商品包装、装潢，造成和他人知名商品相混淆，使购买者误认为是他人商品的不正当竞争行为，侵犯了原告就该有一定影响的商品包装、装潢所享有的权利，被告茗赫公司、广发公司、达利园依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。被告茗赫公司系自然人独资有限责任公司，其注册资本为500万元，被告王中美为其股东。一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案中，被告王中美未能提供证据证明，故被告王中美对被告茗赫公司的债务承担连带责任。

被告亚娟商店销售了被告茗赫公司、广发公司、达利园公司生产的，与原告“黑罐椰树牌椰子汁”商品近似包装、装潢的商品，亦构成不正当竞争，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

四、关于本案侵权赔偿数额的确定

我国反不正当竞争法第十七条第三、四款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。因原告未举证证明其因被告的侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明被告实施侵权行为所获得的利益，原告主张法定赔偿，故本院综合考虑原告商品的知名度、被告主观过错程度、经营时间、经营规模、侵权产品的销售范围以及原告为制止本案侵权行为所支出的合理费用等因素酌情确定赔偿数额。

综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条第三款、第四款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款以及《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决如下：裁判结果

一、被告山东茗赫食品科技有限公司、山东广发食品有限公司、枣庄市达利园饮料有限公司于本判决生效之日起立即停止在涉案侵权产品上使用与原告椰树集团有限公司的“黑罐椰树牌椰子汁”商品近似包装、装潢的不正当竞争行为；

二、被告如皋市白蒲镇亚娟百货商店于本判决生效之日起立即停止销售与原告椰树集团有限公司的“黑罐椰树牌椰子汁”商品近似包装、装潢的涉案侵权产品；

三、被告山东茗赫食品科技有限公司、山东广发食品有限公司、枣庄市达利园饮料有限公司、王中美于本判决生效之日起十日内赔偿原告椰树集团有限公司经济损失及合理费用共计12万元；

四、被告如皋市白蒲镇亚娟百货商店于本判决生效之日起十日内赔偿原告椰树集团有限公司经济损失及合理费用共计1万元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由原告椰树集团有限公司负担3050元，被告山东茗赫食品科技有限公司、山东广发食品有限公司、枣庄市达利园饮料有限公司、王中美负担2700元，被告如皋市白蒲镇亚娟百货商店负担50元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费5800元(户名：江苏省南通市中级人民法院；账号：46×××65；开户行：中国银行南通市濠南路支行)。审判人员

审判长黄爱平

人民陪审员汪平

人民陪审员沈丽华裁判日期

二〇二〇年六月十六日书记员

书记员钱照鸾

原告：桐城市开源制刷厂，统一社会信用代码:×××67Ｑ,经营场所安徽省桐城市范岗镇范岗居委会佘屋10号。

经营者：戴先鹏。

委托诉讼代理人：钱梦蝶，北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程秉琴，北京盈科（上海）律师事务所律师。

被告：南京市浦口区吴克洲建材经营部，经营场所江苏省南京市浦口区桥林镇西街湾东。

经营者：吴克洲。审理经过

原告桐城市开源制刷厂与被告南京市浦口区吴克洲建材经营部侵害商标权纠纷一案，本院受理后依法适用小额诉讼程序公开开庭进行了审理。原告桐城市开源制刷厂委托诉讼代理人钱梦蝶,被告南京市浦口区吴克洲建材经营部经营者吴克洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告南京市浦口区吴克洲建材经营部停止销售侵犯原告商标专用权的商品；2.赔偿原告损失及为制止侵权支付的合理费用共计3万元。事实和理由：原告是1407853号“邦邦”注册商标的专用权人，核定使用在第21类“刷子，刷制品，擦洗刷，长柄柏油刷，制刷原料，电刷（机器部件除外），鞋刷，兽鬃制品，排笔刷，指甲刷”商品上，专用权期限为2010年6月14日至2020年6月13日。近期，原告发现被告在经营部内销售“邦邦”牌滚刷，该滚刷的外包装上擅自使用了原告的“邦邦”注册商标。

被告南京市浦口区吴克洲建材经营部承认原告主张的事实，但认为，其是个体户，没有能力鉴别刷子的真假。被告是去年6月份购买的，原告应该及时通知工商人员，被告却带公证人员上门取证。只进了几十个，后期都没有卖滚刷。本院查明

本院认为，被告承认原告主张的事实，本院予以确认。被告出售的“邦邦”牌滚刷属侵权产品，应当承担侵权责任。对于赔偿数额，因原告不能举证证明其因被告侵权所受到的损失以及被告因侵权所获得的利益，本院考虑如下因素确定本案的赔偿额：1.原告注册商标的知名度和影响力；2.原告的经营规模；3.被告经营地点、销售（服务）数量、侵权过错的大小4.原告维权的合理支出。据此，依法酌定赔偿数额为5000元。本院认为

综上,依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项，第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十二条之规定，判决如下：裁判结果

一、被告南京市浦口区吴克洲建材经营部于本判决生效之日起十日内立即停止销售侵犯原告桐城市开源制刷厂注册商标专用权商品的行为;

二、被告于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告5000元。

三、驳回原告的其他诉讼请求。

如果被告方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费550元，减半收取275元，由被告负担。

本判决为终审判决。审判人员

审判员徐沛裁判日期

二〇二〇年五月二十九日书记员

书记员赵捷

原告：康成投资（中国）有限公司，住所地上海市共和新路3318号。

法定代表人：黄明端，董事长。

委托诉讼代理人：赵世明，北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐西江，北京盈科（上海）律师事务所律师

被告：徐林春，男，1973年9月9日出生，汉族，住浙江省永嘉县。审理经过

原告康成投资（中国）有限公司与被告徐林春侵害商标权纠纷一案，本院于2020年4月20日立案后，依法由审判员王冬适用简易程序，于2020年5月25日、7月15日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赵世明、徐西江及被告徐林春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告康成投资（中国）有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告停止侵犯原告第5091186号“大润发”注册商标专用权的行为，审理中放弃该项请求；2.判令被告赔偿原告经济损失及合理支出150000元。事实和理由：“大润发”是由台湾润泰集团投资创办的会员制大型连锁综合超市。原告是该集团旗下企业，是“大润发”商标的合法权利人及“大润发”中国地区总部，中国大陆地区的“大润发”超市均为原告投资设立。原告依法享有第5091186号“大润发”注册商标专用权，该商标核定使用类别为第35类，经原告合法授权，该商标被用于零售企业字号、标识，“大润发”商标具有极高的知名度及社会美誉度，被原国家工商总局和多家法院认定为驰名商标。被告在如皋市××××号经营一家“大润发玛特”超市，超市在招聘启事、信息栏、服务台、员工工作服、购物车、广告牌、价格标签、购物篮、购物袋、购物小票等处使用“大润发玛特”标识。被告上述行为侵犯了原告的商标专用权，使消费者误以为原、被告间存在某种联系。被告作为同业竞争者，在明知原告及涉案商标知名度的情况下，侵权恶意明显，故请求法院支持所请。被告辩称

被告徐林春辩称，1.其原开设的“大润发玛特店”，系通过“好又多超市加盟连锁江苏有限公司”（以下简称好又多公司）的授权许可，其以支付加盟费为代价，拥有了“大润发玛特”商标的许可使用权。其对特许人的经营资源是否存在瑕疵的审查能力很小，特许人直接负有经营资源的信息披露义务，经营资源存在瑕疵的法律责任应由特许人承担。其取得诉争标识的使用权来源合法，依法不应承担过高的对经营资源的审查注意义务。2.根据其与好又多公司《商标授权许可协议》的约定，涉及到商标侵权等问题，由好又多公司负责，即便要承担责任也应由好又多公司承担，请求追加好又多公司为被告或第三人参加诉讼。3.其在加盟了“大润发玛特”后经营状况很差，至2018年下半年就歇业，实际使用“大润发玛特”的持续时间很短，没有获得任何不当利益，也未对原告“大润发”商标造成损害，现如皋市客惠超市已被注销，原告主张赔偿明显过高，请求法院予以调整。本院查明

本院经审理认定事实如下：上海大润发有限公司于2009年12月28日取得第5091186号“大润发”注册商标，该商标核定服务项目为第35类，包括货物展出；商业橱窗布置；广告宣传版本的出版；广告空间出租；商业管理咨询；商业调查；进出口代理；推销（替他人）；组织商业或广告展览；自动售货机出租。商标有效期至2029年12月27日。原告受让取得该商标专用权。江苏省高级人民法院曾在相关案件中认定第5091186号“大润发”为驰名商标。原告在南通市××、县、市开设多家超市，超市门楣上均使用了“大润发”招牌。

2016年1月21日，被告在如皋市××××号开设如皋市客惠超市，该超市类型为个体工商户，经营面积3000平方米。2019年4月16日该超市被注销。

2018年10月30日，原告为保全侵权证据派员到如皋市客惠超市，以现场购物及拍照的方式取证，如皋市客惠超市在店外招聘员工启事、店内展柜、服务人员工作服、购推车、购物小票、购物篮、商品标价签等上面使用了“大润发玛特”的标识。

另查明，第11278941号“大润发玛特”商标由好又多公司于2012年7月30日向国家工商行政管理总局商标局提出注册申请，指定使用服务项目为第35类，商标专用期限截止日期为2023年12月27日。2016年1月22日，原告向国家工商行政管理总局商标评审委员会申请第11278941号“大润发玛特”商标无效。2017年1月18日，商标评审委员会作出商评字[2017]第3779号《关于第11278941号“大润发玛特”商标无效宣告请求裁定书》，宣告第11278941号“大润发玛特”商标无效。好又多公司不服该裁定提起行政诉讼，2018年5月31日，北京市高级人民法院作出终审判决，驳回了好又多公司的诉讼请求。

审理中，被告陈述，如皋市客惠超市于2018年春节前正式开业，因超市效益不好在下半年歇业，在此期间与原告所属的“飞牛便利”、“E路发”商谈加盟事宜，并向“飞牛便利”交纳了加盟费，但未签订加盟协议。如皋市客惠超市被注销后，即清除了“大润发玛特”的标识。同时又提供第11278941号“大润发玛特”商标注册证书复印件、2015年3月26日如皋市客惠超市（乙方）与好又多公司（甲方）签订的《商标授权许可协议》，上述书证中的“大润发玛特”商标核定服务项目为第35类，有效期限截止2023年12月27日。《商标授权许可协议》约定，甲方授权“大润发玛特”商标给乙方使用，期限10年。另对特许店的经营、人员培训、商品及货款结算、管理及商标使用费进行了约定。被告认为，即便侵权，根据协议的约定，相关责任应由好又多公司和“飞牛便利”承担。原告认为，本案审理的是侵权纠纷，被告的申请追加涉及合同关系，不同意在本案中追加好又多公司参加诉讼。本院认为

本院认为，原告系第5091186号“大润发”注册商标权利人，其享有的商标专用权受法律保护，他人未经许可不得在同一种服务或类似服务上使用与该注册商标相同或近似的商标。如皋市客惠超市在2019年4月被注销，被告作为经营者，应对该超市的经营行为承担民事责任。现就本案的争议焦点，本院分述如下：

1．关于如皋市客惠超市是否侵害原告第5091186号“大润发”注册商标专用权的问题。

审理中，被告辩称“大润发玛特”商标标识来源于好又多公司，已向“飞牛便利”交纳了加盟费，即便侵权，也应由好又多公司、“飞牛便利”承担。对此，本院认为，首先，即使被告所述的与好又多公司间的《商标授权许可协议》，或向“飞牛便利”交纳加盟费属实，但我国商标法第六十四条第二款针对的是销售者在销售侵犯注册商标专用权商品时，因其主观无侵权故意，能够提供商品来源且商品合法取得而免责的情形。具体到本案中，如皋市客惠超市提供的是商品销售服务，其在店招、服装、店内服务设施上使用“大润发玛特”标识，是为了表明提供服务的来源，使消费者在消费时通过标识知晓为其提供服务的服务者，属于服务商标的使用方式。第11278941号“大润发玛特”商标在2018年5月31日已被宣告无效。根据我国商标法第四十七条的规定，该注册商标专用权视为自始不存在。“大润发”注册商标早于“大润发玛特”商标的注册，且原告在南通市××、县、市开设了多家“大润发”店，被告作为从事超市服务的经营者，应有规避侵犯在先权利的义务，但其在如皋市客惠超市上仍使用“大润发玛特”的标识从事经营，说明主观上存在攀附“大润发”驰名商标的故意。因此，如皋市客惠超市不符合我国商标法第六十四条第二款中“合法来源”的适用主体及主观要件。其次，经比对，“大润发玛特”标识与“大润发”注册商标近似，客观上能误导消费者或认为两者之间存在特定的联系，且如皋市客惠超市提供的服务与“大润发”注册商标核定的服务系同一类别，应认定如皋市客惠超市侵犯了原告“大润发”商标专用权。

此外，根据上述理由，被告要求追加好又多公司为被告或第三人参加诉讼，以及要求好又多公司或“飞牛便利”承担赔偿责任的申请，不符合商标法第六十四条第二款的规定，本院不予采纳。至于其与好又多公司或“飞牛便利”间的合同纠纷，可另行主张。

2．关于原告的损失及被告承担责任的问题。

被告侵害了原告第5091186号“大润发”注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。因如皋市客惠超市在2019年4月16日被注销，原告无证据证明在超市注销后仍存在侵权的事实，其放弃要求被告停止侵权行为的诉讼请求，本院予以准许。审理中，原告未能提供其遭受损失的证据，主张适用法定赔偿，本院予以采纳。本院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、如皋市客惠超市的区位、经营时间、经营面积、维权的合理支出等因素酌定赔偿金额。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十七条第一款、第五十七条第（二）项、第六十三条第一款、第三款、第六十四条第二款,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决如下：裁判结果

一、被告徐林春于本判决生效后十日内赔偿原告康成投资（中国）有限公司经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计60000元。

二、驳回原告康成投资（中国）有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，减半收取计1650元，由被告徐林春负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费3300元（该院开户行：中国银行南通市濠南路支行，户名：江苏省南通市中级人民法院，账号：46×××65）。审判人员

审判员王冬裁判日期

二〇二〇年七月十七日书记员

书记员盛琰

原告：江苏苏萨食品有限公司，住所地江苏省泰州市高港高新技术产业园区创新大道58号。

法定代表人：刘保兴，该公司董事长。

委托诉讼代理人：沈鹏飞，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

被告：海南特种兵饮品有限公司，住所地海南省海口市龙华区国贸玉沙路中盐大厦11楼A2房。

法定代表人：王兆东，该公司总经理。

委托诉讼代理人：程高雷，江苏序阳律师事务所律师。

被告：沭阳县文江纯净水饮料厂，住所地江苏省沭阳县青伊湖镇戚庄村二组。

投资人：戚文江，该厂厂长。

被告：吴江区平望镇四方超市，住所地江苏省苏州市吴江区平望镇通运西路北侧书香苑8号楼106铺。

经营者：石成侠，女，1972年11月1日生，汉族，住河南省固始县。审理经过

原告江苏苏萨食品有限公司（以下简称江苏苏萨公司）与被告海南特种兵饮品有限公司（以下简称海南特种兵公司）、沭阳县文江纯净水饮料厂（以下简称文江饮料厂）、吴江区平望镇四方超市（以下简称四方超市）仿冒纠纷一案，本院于2019年7月30日立案受理后，依法适用简易程序审理。2019年9月3日，本院裁定将本案转为普通程序，依法组成合议庭于2019年10月31日进行了公开开庭审理。原告江苏苏萨公司的委托诉讼代理人沈鹏飞、被告海南特种兵公司的委托诉讼代理人程高雷、被告四方超市的经营者石成侠到庭参加诉讼。被告文江饮料厂经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告诉称

原告江苏苏萨公司向本院提出诉讼请求：1.三被告立即停止侵犯原告有一定影响的商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；2.被告海南特种兵公司、文江饮料厂承担原告经济损失、合理费用共计27万元，被告四方超市承担原告经济损失、合理费用共计3万元；3.被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告与湛江市苏萨食品有限公司（以下简称湛江苏萨公司）系两家饮料生产销售企业的关联公司，共同致力于“特种兵生榨椰子汁”的研发、设计和市场推广。湛江苏萨公司于2014年7月21日取得第11118542号“特种兵及图”商标注册，在第32类无酒精果汁饮料等商品上享有“特种兵及图”商标专用权。经过原告和湛江苏萨公司的共同努力，使得“特种兵生榨椰子汁”成为最具市场竞争力的产品，且该产品经原告多年经营并投入大量的时间、精力和物力进行广泛宣传，获得了明显的市场竞争优势，在生榨椰子汁领域独树一帜，享有极高的知名度和美誉度。原告与湛江苏萨公司签订合同，约定湛江苏萨公司将合同所载商标和其自行设计、持续使用的生榨椰子汁产品有一定影响的商品特有包装装潢排他使用许可给原告，且原告有权就相关侵权行为自行发起诉讼维权。近期原告发现，由被告海南特种兵公司、文江饮料厂生产、销售，被告四方超市销售的“名福”生榨椰子汁，该产品使用与原告有一定影响的商品特有包装装潢极为近似的产品包装，误导消费者，构成不正当竞争。为维护自身合法权益，原告提起诉讼，请求依法裁判。被告辩称

被告海南特种兵公司辩称，1.原告生产的“特种兵生榨椰子汁”产品所涉及的商标已经被宣告无效，该产品不能认定为知名商品，其包装装潢也不应当受到法律保护；2.涉案产品由海南特种兵公司委托文江饮料厂生产。

被告文江饮料厂未作答辩。

被告四方超市辩称，涉案商品是从“快来掌柜”APP上通过合法渠道购进，不知道商品本身是否侵权。本院查明

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院对原告提供的证据、被告海南特种兵公司提供的商评字[2019]第0000148153号裁定书以及被告四方超市所举证证据的真实性予以确认，并将在裁判中对证明目的作出综合判断。被告海南特种兵公司提供的两份判决书与本案无关，本院不予采信。被告海南特种兵公司提供的视听资料无法显示相关产品由原告生产，无法实现其证明目的，本院对证据效力不予确认。被告海南特种兵公司在闭庭以后向本院邮寄的（2019）最高法民申4478号受理案件通知书，因已过举证期限，且该证据并不影响本案基本事实的认定，故对此不予采信。被告海南特种兵公司在闭庭以后向本院邮寄的鉴定申请书，已经超过举证期限，本院不予准许。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

一、原告主张保护的有一定影响的产品包装、装潢以及知名度概况

江苏苏萨公司成立于2014年，系一家食品、饮料等的生产企业。2017年1月1日，湛江苏萨公司与江苏苏萨公司签订授权许可合同，约定甲方湛江苏萨公司将其拥有的商标排他许可于乙方江苏苏萨公司，同时甲方将其自行设计、持续使用的生榨椰子汁产品的知名商品特有包装装潢的权利，排他许可乙方在中华人民共和国区域内（除港、澳、台地区）使用，许可期限为自2017年1月1日至永久。同时约定，任何第三方未经甲乙双方任何一方许可擅自使用前述商标以及知名商品的包装装潢的，甲方或者乙方均可以自己的名义对其进行维权，包括但不限于申请公证取证、民事诉讼、行政投诉、刑事报案等。任何一方进行维权，维权所支出的成本由其自行承担，维权的结果也由其享受，另一方不再以相同方式维权。江苏苏萨公司主张保护的“生榨椰子汁”植物蛋白饮料其外包装（包装样式见附件一）主要特点为整体上使用了灰白、浅蓝色与深蓝色相间的迷彩图案为底色，主视图分为上下两部分，以黑白为主色调，上半部分为盾形图案，内部为数个黑色人物及横排五角星图案，下半部分为长方形方框，方框内分为上部两个竖排区域和下部横排区，上部左边竖排区域填充以黑色并标注“生榨”，右边竖排区域填充以白色并标注“椰子汁”，下部横排区设置有白色的描述产品类别的文字和黑色的描述净含量的文字，分别与背景形成黑白对比。本案证据显示，自2015年起，江苏苏萨公司及其关联企业广东苏萨食品有限公司（以下简称广东苏萨公司）、湛江苏萨公司等先后在江苏卫视、湖南经视、浙江民生休闲频道、江苏城市、江苏影视频道、安徽经视、江西电视台都市频道、浙江电视台教育科技频道、浙江电视台民生休闲频道、优酷网、土豆网、搜狐网等媒体平台就其生榨椰子汁产品投放广告，并于2015年起聘请演员李小璐担任代言人。

诉讼中，江苏苏萨公司提交了湛江苏萨公司、广东苏萨公司2014年至2018年与江苏、浙江地区大量经销商所签订的产品特约经销合同书，显示其产品销售区域较广，销售量较大。

另查明，江苏省高级人民法院在（2017）苏民再215号民事判决中认定：湛江苏萨公司提供的《标签、纸箱外观设计合作协议书》及“正稿确认签收单”，可以证明其于2009年12月即委托他人设计涉案“特种兵生榨椰子汁”商品的标签和纸箱，2010年11月及2012年2月对该设计进行了一些微调，主要是将装饰“特种兵”商标标识的图案，由桃形变更为五角星形，再变更为盾形，但蓝白相间的迷彩图案作为背景以及“生榨”、“椰子汁”、“果肉型”、“植物蛋白饮料”等字样的排列方式等均基本未变。湛江苏萨公司提供的2010年3月开始连续签订的商标印刷合同、纸箱购销合同，说明上述设计完成的标签及纸箱实际投入了生产；公证书记载的“苏萨”QQ空间照片，说明使用2009年版设计图案（桃形）的“特种兵生榨椰子汁”商品已经在2010年9月的相关推广会上展示、推销；使用2012年版设计图案（盾形）的“特种兵生榨椰子汁”商品的图片于2012年8月及9月上传至“苏萨”QQ空间；湛江苏萨公司与其经销商于2011年及2012年签订的《产品经销合同书》及2012年4月以后的发票，说明在该时期，湛江苏萨公司将其设计完成的标签及纸箱作为包装、装潢使用在其生产的“特种兵生榨椰子汁”商品上并投入市场销售。因此，上述证据足以形成证据链，证明湛江苏萨公司主张权利的“特种兵生榨椰子汁”商品包装在设计定稿完成后不久，相应商品已经投放市场。

二、被告基本情况及被诉侵权事实

海南特种兵公司成立于2015年4月9日，注册资本为1000万元，经营范围为“食品、饮料批发零售，产品加工”。

文江饮料厂成立于2005年5月18日，经营范围为“饮料（果汁及蔬菜类汁）、瓶（桶）装饮用纯净水加工、销售”。

四方超市成立于2014年5月29日，经营者为石成侠，经营范围为“预包装食品兼散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）、卷烟、雪茄烟零售”。

2018年11月29日，浙江省杭州市东方公证处公证员崔晓明、公证员助理翁翰与申请人浙江科资律师事务所的委托代理人万亚博共同来到位于江苏省苏州市平望镇学才路的店招标示为“京东便利店”的店铺，在公证员的监督下，万亚博以普通消费者的身份使用手机支付宝支付24元购买了饮料两瓶，购买结束后公证人员将所购商品带回公证处存放。2018年11月30日公证员监督万亚博将所购饮料进行装袋、密封。2018年12月3日，浙江省杭州市东方公证处就上述证据保全行为出具（2018）浙杭东证字第22480公证书。

经当庭查看公证购买的被诉侵权产品（图片见附件二），其通体以深蓝、浅蓝与白色相间的迷彩图案为背景，主视图分为上下两部分，上半部分为商业标识“名福福”，下半部分为长方形方框，方框内由上自下分为三部分，最上部为黑底白字“生榨”，中间部分为灰白底黑字“椰子汁”，最下部为黑底白字的产品名称。侧边生产信息处标注：海南特种兵公司委托；被委托方：文江饮料厂；生产许可证号：SC10632132200762。

庭审中，四方超市向本院提交其在“快来掌柜”APP购物的相关截图，显示2018年10月24日、2019年5月8日，四方超市两次从该购物平台购买涉案商品。

三、其他事实

诉讼中，海南特种兵公司向本院提交了关于“第11118542特种兵THESPECIALARMS及图”商标无效宣告请求裁定书，主张江苏苏萨公司所持有的第11118542号商标均已被宣告无效，江苏苏萨公司对此不持异议。本院认为

本案争议焦点为：一、江苏苏萨公司主张的产品包装、装潢是否构成反不正当竞争法所保护的有一定影响的产品包装、装潢；二、被诉侵权行为是否属于擅自使用他人有一定影响的产品包装装潢；三、如构成不正当竞争，侵权责任应如何认定。

本院认为，关于第一项争议焦点。江苏苏萨公司经授权取得了涉案生榨椰子汁产品包装装潢排他使用权，并有权以自己名义进行相应维权。其主张保护的产品包装装潢依据现有证据显示至少早在2012年已经投入市场，并且近年来，该产品除了在全国各大区域广泛销售之外，江苏苏萨公司及其关联企业还在江苏卫视、湖南经视、浙江民生休闲频道、江苏城市、江苏影视频道、安徽经视、江西电视台都市频道、浙江电视台教育科技频道、浙江电视台民生休闲频道等知名媒体以及优酷网、土豆网等主流网络平台进行大量的推广和宣传，从而使得该产品为相关公众所知悉，具有较高的知名度。而其主张保护的包装装潢在色彩、图案及其排列组合上，设计独特，具有显著的区别性特征，客观上能够起到让消费者识别商品来源的作用，属于反不正当竞争法所保护的有一定影响的产品包装装潢。

关于被告海南特种兵公司主张基于“特种兵THESPECIALARMS及图”注册商标无效的事实故而涉案产品包装装潢亦不应得到保护的问题，本院认为，包装装潢有其附着的实物载体，但载体上附载的全部内容并不当然属于有一定影响的包装装潢的构成元素和保护范围。实践中，因为载体的物理局限、美感追求或习惯使然，在设计产品包装装潢时经常将注册商标、商品名称和包装装潢在载体上集中使用，但不能因为上述物理联结将事实上的包装装潢元素与法律上的有一定影响的包装装潢混为一谈。即使注册商标和有一定影响的包装装潢事实上同时发挥识别作用，但二者在法律上仍是独立可分的。具体到本案中，江苏苏萨公司主张保护的包装装潢是以整体结构和形象的特征为基础，实物上包装装潢中的注册商标即使无效也不影响整体上的识别性，故本院对被告海南特种兵公司的相关抗辩意见不予采信。

关于第二项争议焦点。经比对，被诉侵权的产品为生榨椰子汁，该产品在整体上以深蓝、浅蓝与白色相间的迷彩图案为背景，包装上部同样为商业标识，下部为长方形方框，框内使用的文字均为“生榨”“椰子汁”。与原告的生榨椰子汁产品包装装潢相比，二者在色彩、图案、字体、要素排列组合等主体部分以及整体风格方面高度近似，构成近似包装装潢。在原告生产的生榨椰子汁产品包装装潢具备一定识别度和较高知名度的情况下，消费者施以一般注意力难以将两者准确区分，容易导致混淆及误购，故应当认定被诉侵权产品擅自使用了与原告主张保护相近似的包装、装潢。

关于第三项争议焦点，被诉侵权产品由被告海南特种兵公司委托文江饮料厂生产，二者共同实施了被诉侵权行为，应共同承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于四方超市的责任问题，鉴于本案争议系因擅自使用与他人有一定影响的产品包装、装潢而引发，而对于此种行为是否构成商业混淆行为的判断系一种法律专业判断，该审核义务不应苛责于一个普通销售商，目前在没有明显证据证明四方超市系明知被诉侵权产品侵害了他人权益而仍然予以销售的情况下，无法认定四方超市具有不正当竞争的主观故意，基于公平诚信原则，本院不再判令四方超市承担涉案不正当竞争行为所导致的法律赔偿责任。但是，鉴于被诉产品已被认定为擅自使用了与他人有一定影响的产品包装装潢相近似的包装装潢，该产品继续流向市场容易导致消费者的混淆和误认，扰乱正常的市场竞争秩序，从有效保护权利人的角度出发，故四方超市仍然需要承担停止销售的法律责任。

关于赔偿数额，本案中，无论是原告损失以及被告所获收益均无法查清，故本院综合考察原告涉案产品的知名度、被诉侵权行为的情节、侵权者的主观故意状态以及原告为本案诉讼支付的合理费用等因素酌定赔偿数额，酌定海南特种兵公司、文江饮料厂共同赔偿经济损失以及合理支出共计20万元。

综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：裁判结果

一、被告海南特种兵饮品有限公司、沭阳县文江纯净水饮料厂立即停止擅自使用江苏苏萨食品有限公司有一定影响的产品包装、装潢的不正当竞争行为；

二、被告吴江区平望镇四方超市立即停止销售包装装潢与江苏苏萨食品有限公司有一定影响的产品包装、装潢近似的涉案侵权商品；

三、被告海南特种兵饮品有限公司、沭阳县文江纯净水饮料厂于本判决生效之日起十日内共同赔偿原告江苏苏萨食品有限公司经济损失及合理费用共计20万元（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：中国农业银行股份有限公司吴江分行，账号：62×××64）；

四、驳回原告江苏苏萨食品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由被告海南特种兵饮品有限公司、沭阳县文江纯净水饮料厂共同负担，并于本判决生效之日起十日内交至法院。原告已预交的诉讼费用，本院于本判决生效之日起十五日内退还。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；户名：江苏省苏州市中级人民法院；账号10×××76，并将已交上诉费的凭证提交我院）。逾期不交按自动放弃上诉处理。审判人员

审判长游佳

人民陪审员卢基平

人民陪审员花荣根裁判日期

二〇二〇年二月十三日书记员

书记员陆文君

上诉人（原审被告）：青岛软媒网络科技有限公司，住所地山东省青岛市市南区银川西路67-69号青岛国际动漫游戏产业园E座217室。

法定代表人：许士学，总经理。

委托诉讼代理人：卢中华、孙翔，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：腾讯科技（深圳）有限公司，住所地深圳市南山区高新区科技中一路腾讯大厦35层。

法定代表人：马化腾，董事长。

委托诉讼代理人：王正泽，该公司员工。

委托诉讼代理人：于鹏，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地深圳市南山区高新区高新南一路飞亚达大厦5-10楼。

法定代表人：马化腾，董事长。

委托诉讼代理人：程守法、赵冰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。审理经过

上诉人青岛软媒网络科技有限公司（以下简称软媒公司）因与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司（以下简称腾讯科技）、深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称深圳腾讯）商业诋毁纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人诉称

软媒公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回腾讯科技、深圳腾讯（以下两公司并称为“腾讯公司”）诉讼请求或发回重审，本案诉讼费用由腾讯公司承担。事实与理由：1.一审法院因软媒公司与腾讯公司均从事与计算机网络有关的行业，便认定双方具有竞争关系与事实不符。软媒公司与腾讯公司并非同类型的服务提供商，软媒公司不持有任何与腾讯公司微信产品相类似的社交软件APP应用，不具备与腾讯公司进行不正当竞争的主体资格。2.一审判决认定微信区分不同的APP采用不同的分享方式是在商业范畴内的自主经营行为。但实质上，“外部链接”的直接分享与“口令”、“保存的视频、图片”的发送是性质完全不同的分享，涉案文章所批判的焦点恰是腾讯公司利用自身的支配性地位进行区别对待，排斥其他市场竞争主体。3.关于“腾讯系”与“非腾讯系”的软件产品，软媒公司已尽到必要合理的举证义务，相关媒体报道已有充分说明。软媒公司已经在自身能力范围内尽到了必要合理的举证义务。至于腾讯公司是否直接或间接投资拼多多、京东、快手，腾讯公司可以轻而易举的核实，一审开庭时，法官也曾要求腾讯公司核实。但一审法院却最终认定软媒公司没有证据证明属于举证责任分配不当。4.一审法院认定软媒公司构成商业诋毁，事实认定不清。涉案文章作为一篇针对市场主体经营行为作出批评的评论文章，核心目的在于对企业不当行为作出批评。如果作出批评的言辞不够尖锐、犀利，批评本身也就失去了意义。从某种程度上说，言辞尖锐是合理且必要的。而涉案文章是基于所论述的事实作出的恰当批评，连尖锐都算不上。5.本案系因软媒公司批评腾讯公司搞垄断引起，一审法院不提及反垄断法，法律适用错误。被上诉人辩称

腾讯公司未答辩。

腾讯公司向一审法院起诉，请求判令软媒公司：1.在其注册或运营的“IT之家”网站（××）、App移动应用、今日头条头条号、新浪微博、微信公众号及转载媒体和平台的显著位置上持续30日刊登致歉声明，向腾讯公司赔礼道歉、消除影响；2.赔偿腾讯公司经济损失及合理支出共计300万元，该费用赔偿给腾讯科技；3.承担本案诉讼费用及诉前禁令费用。

一审法院认定事实：1.“微信”系由腾讯公司开发运营的一款通讯服务应用程序。依据相关媒体报道，“腾讯跻身全球品牌价值前十，微信是最大功臣”、“2017胡润品牌榜：淘宝蝉联最具价值中国品牌、腾讯第二”等等。腾讯科技的经营范围为：从事计算机软硬件的技术开发、销售自行开发的软件；计算机技术服务及信息服务等等。深圳腾讯的经营范围为：计算机软硬件的设计、技术开发、销售；数据库及计算机网络服务等等。

2019年1月26日，深圳腾讯所有的“微信派”发表“关于近期诱导违规及恶意对抗的处理公告”，内容为“……根据相关规则，微信明确禁止外部链接的测试、诱导行为。对重复多次违规，恶意对抗的主体，微信将采取阶梯式处理机制，进行更严格的处理”，其中测试、诱导分享的违规APP为“滴滴出行”、“京东”等，“违规形式”为“以测试、红包奖励等方式，诱导用户通过微信分享给好友”。

2.软媒公司经营范围为：网络工程、网络技术服务、网络技术咨询等等。2019年2月15日，软媒公司经营的网站“IT之家”发表了作者为“汐元”的文章《做社交，腾讯逼的》，内容为对微信的相关评论。腾讯公司认为以下内容构成诋毁行为：（1）标题为“做社交，腾讯逼的”；（2）引述《子夜》反面人物赵伯韬，引用《孟子》“必求垄断而登之，以左右望而网市利”，“IT之家小编思之，古往今来，垄断本身无法消灭，但面对垄断能力不敬畏的人可以消灭，‘不敬畏’，是最可憎的。今天法治社会里，赵伯韬那样蹦跶的鬼活不久，夹着尾巴做人是正道，但法律可以让人夹住尾巴，却除不了人心的不敬畏，所以‘夹着尾巴不敬畏’实在是见怪不怪的怪现象”；（3）“腾讯已经疯了，这是‘IT之家’今年1月29日关于百度春晚红包被微信封杀相关报道文章的网友热评”、“IT之家在微信官网《微信外部链接内容管理规范》中确实找到了对应的规范，这里附上截图，白纸黑字的规定无可辩驳，但很多人却捂嘴要笑，因为规定在上，我们‘不随便’地举两个例子上演一出生动的‘区别对待’……微信用户苦‘拼多多’们久矣，IT之家的评论可见一斑，只奈何‘拼多多’们拥有‘影响用户体验’的‘通行证’”；（4）“《马桶MT》《多闪》和《聊天宝》三款社交App均遭微信屏蔽的事件，截止IT之家小编写本稿，正式上线的《多闪》和《聊天宝》仍然只能通过口令让用户邀请好友，‘口令’如同暗号，搞得很像地下组织”；（5）“纵然很像地下组织，大家仍不得去做社交，因为现成的、最好最大的社交关系链无法借力，只能勉强自己做，这岂不是腾讯逼的”;（6）“腾讯如果封杀你，总能找到振振有词的理由——废话，封杀总归找个理由，否则岂不成了赵伯韬？尾巴该夹还是要夹起来的”；（7）“这些年，腾讯正是凭借在社交上的垄断地位，以及所谓的开发战略，水到渠成地拿下了互联网游戏、文娱、O2O等领域的大半江山。同时，流量垄断自然而然带来数据垄断”；（8）“微信四处封杀，暗开后门，本质上是站在自由的对立面、逃避竞争；腾讯高呼的开放战略，实则是有选择的开放”；（9）“除非，腾讯真的惧怕直面正当、自由的竞争”。在该文章后面的评论区，有类似于“腾讯就是一家不善良的企业，早倒闭早好”之类的评论。

该文章先后在软媒公司所有的“IT之家”微博、“IT之家”今日头条号、“IT之家”微信公众号、“IT之家”手机客户端上发表，并在http://www.tingtao.org、http://3g.163.com、www.360doc.com、http://tech.ifeng.com、http://weibo.com、http://www.greenyouther.org等网站上被转载。

“IT之家”网站上对“IT之家”的介绍为“IT之家是一个提供IT业界和数码产品资讯的泛科技媒体平台……”，“渠道”包括“IT之家网站”、“IT之家客户端”、“IT之家手机版”、“IT之家新浪（腾讯）微博”、“IT之家微信公共平台”、“IT之家第三方订阅平台”。在“中国科技媒体排行：IT之家前三，仍高速前进中”一文中介绍“中国科技媒体品牌客观影响力排行榜，IT之家排名第三”。

3.2019年5月28日，软媒公司的委托诉讼代理人辛昌源在青岛市市中公证处公证员于某工作人员刘燕的监督下，对相关App进行了证据保全。内容为：（1）进入“抖音短视频”，点击分享随机显示的一个视频，视频图片上显示“正在保存到本地”，弹出提示“已保存至相册”，并有“由于微信分享限制，请到微信上传视频来分享”，点击提示菜单上的“继续分享到微信”，随机选择一个微信好友，进入与该好友的聊天界面，没有发现分享的内容，点击“相册”中上述保存的视频，显示成功发送给该好友。（2）点击进入“多闪”，点击右下角“消息”，点击“邀请好友”，弹出“个人二维码已保存到相册”图片，图片下方提示“打开QQ发送”和“打开微信发送”，选择打开微信，跳转至微信界面，选择“文件传输助手”，找到刚刚自动保存在相册的一个图片，发送至“文件传输助手”。（3）点击进入“快手”，点击第一个短视频，直接分享至微信“文件传输助手”，可以直接在微信里打开该视频。（4）点击进入“手机天猫”，随机选择一个商品进入商品销售界面，然后选择“分享”，直接在下方的分享对象中选择“微信”进入“文件传输助手”，发现里面没有生成链接；重新操作，选择“分享”后，先不选择分享对象，在上面弹出的商品介绍的图片下方选择“保存图片”，保存至本地相册，保存后重新选择“分享”+“微信”，提示“图片已保存，喵口令生成中……”，继续提示“喵口令已复制，快去粘贴吧”，页面自动跳转至微信“文件传输助手”，在对话框中自动生成一个链接口令，提示来自“剪贴板”，点击发送，发送给“文件传输助手”，发送成功。（5）点击进入“京东”，进入“品牌秒杀”，点击第一个商品，直接分享至微信“文件传输助手”，分享成功。（6）重新进入京东，进入首页的“领京豆”，进入“转福利”，显示“京豆大转盘”，下方有“邀请2人助力，多抽1次”，点击后提示“分享到微信好友”，点击“微信好友”，跳转至微信界面，选择分享至“文件传输助手”，分享成功，在微信中显示为“小程序”，可以打开；（7）点击进入“拼多多”，随机选择一个商品，直接分享至微信“文件传输助手”，分享成功，可以打开；（8）进入“拼多多”首页“金猪赚大钱”，在“收取金币”下方点击“去邀请”，显示“邀请1位好友帮你助力，赚金币的速度立即翻倍”，选择下方的“微信群聊”，分享至“文件传输助手”；（9）点击进入“腾讯体育”，进入右下角“我的”，进入“会员中心”后点击右上角分享，直接分享至微信“文件传输助手”，分享成功，可以打开；（10）进入“腾讯体育”“我的”，点击“分享得会员”，提示“每邀请1名新用户，额外获得3天会员”，直接分享至微信“文件传输助手”，分享成功，选择分享至“朋友圈”，发表后查看，显示发表成功；（11）点击进入“微信读书”，在“书架”栏目下方显示“送你20天无限卡”，点击“免费领取”，显示“领取成功”页面，点击下方的“分享领取10天无限卡”，自动跳转至微信朋友圈发表页面，点击“发表”后自动返回上述微信读书页面，显示“领取成功”，返回微信查看朋友圈，可见发表成功；（12）使用手机自带Safari浏览器，使用百度搜索“多闪官网”，进入后，从地址栏复制地址https://www.duoshanApp.com，将该网址发送在微信“文件传输助手”中，发送成功后点击，页面提示：已停止访问该网页；（13）使用手机自带Safari浏览器，使用百度搜索“聊天宝”，进入“北京快如科技官网”，复制地址https://www.zidanduanxin.com，将该网址发送在微信“文件传输助手”中，发送成功后点击，页面提示：已停止访问该网页;（14）使用手机自带Safari浏览器，使用百度搜索“拼多多”，进入“拼多多新电商开创者官网”，复制地址https://m.pinduoduo.com，将该网址发送在微信“文件传输助手”中，发送成功后点击，可以正常打开。软媒公司认为，淘宝、天猫、抖音、多闪这类非腾讯投资的企业，此类App的链接不能分享至微信好友，但快手、京东、京东金融、拼多多这类被腾讯投资的企业可以将链接分享至微信好友。腾讯公司、深圳腾讯认为无论抖音、多闪、天猫都是可以分享的，只是要多一个保存的步骤，并非软媒公司所谓封杀。

4.腾讯公司为本案支付律师费及公证费。

一审法院认为：本案的焦点问题在于：一、软媒公司行为是否构成对腾讯公司的商业诋毁行为；二、如果构成应当承担何种民事责任。

由于本案的被控侵权行为发生在2019年2月15日，系在现行《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）修订之前，且双方当事人均认可被控侵权文章在一审法院发布禁令后已删除，并无证据证明侵权行为延续至现行《反不正当竞争法》修订之后，故本案应适用2017修订的《反不正当竞争法》。该法第十一条规定“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉”。本案中，当事人双方均从事与计算机网络有关的行业，故双方之间构成竞争关系。

本案涉案文章《做社交，腾讯逼的》主要是针对微信中分享外部链接的行为进行评论，关于该行为是否构成商业诋毁，一审法院分别予以分析：首先，就涉案文章的内容而言，软媒公司提交的公证书显示，针对不同的App中的链接，其在微信中均能够分享，只是分享的方式不同，有的链接分享需要先保存再分享，有的则需要先形成口令后再分享；针对不同的官网网址，有的能够在微信中直接打开，有的则不能直接打开。但软媒公司并没有证据上述App或官网与腾讯公司存在其所述“腾讯系”与“非腾讯系”的关系。一审法院认为，在法律没有禁止性规定，且不违反公认商业道德的情况下，市场经营主体有权选择自己的经营方式，本案中，在并无证据证明腾讯公司对“非腾讯系”存在“封杀”行为，且该行为已为法律上或商业道德所禁止的情况下，涉案文章对微信中分享外部链接行为的定性容易导致社会公众认为腾讯公司滥用市场支配地位，排斥其他竞争对手，构成对相关公众的误导。其次，就涉案文章的语言而言，社会媒体有权对市场主体的经营行为作出评价，腾讯公司作为互联网行业的领军企业也应当对社会评价负有较高的容忍度，但是评价本身应当客观而公允，涉案文章中的语言，无论是从题目中的“做社交，腾讯逼的”，还是引用《子夜》中赵伯韬以及“腾讯四处封杀、暗开后门”等语言均非正常评论所需要使用的语言方式，具有明显的语言倾向性，亦会对腾讯公司的商业信誉产生不良影响。综上，一审法院认为，涉案文章存在误导性信息，且从网友评论看，已对腾讯公司的商业信誉和微信的商品声誉造成损害，故软媒公司应当承担消除影响、赔偿损失的民事责任。

关于消除影响的范围，腾讯公司要求在“IT之家”网站、App移动应用、今日头条头条号、新浪微博、微信公众号及转载媒体和平台的显著位置上持续30日刊登声明，由于转载行为并没有证据证明系软媒公司所为或被告控制，故一审法院确定软媒公司在其运营的“IT之家”网站、App移动应用、今日头条头条号、新浪微博、微信公众号的显著位置持续7日刊登声明，以消除对腾讯公司声誉造成的不良影响。

关于损失赔偿的数额，由于腾讯公司并无证据证明其因侵权行为实际受到的损失，亦无证据证明软媒公司因侵权所获利益，一审法院依据涉案文章的内容、传播范围、软媒公司的主观过错程度以及腾讯公司为制止该行为支付的合理费用等因素，确定软媒公司赔偿腾讯科技经济损失15万元。

综上，一审法院依据《反不正当竞争法》（2017年修订）第十一条、第十七条、第二十三条之规定，判决：一、软媒公司在判决生效后十五日内在其运营的“IT之家”网站、App移动应用、今日头条头条号、新浪微博、微信公众号的显著位置连续七日刊登声明，以消除对腾讯科技、深圳腾讯声誉造成的不良影响，声明内容须经一审法院审查，逾期不履行，一审法院将在相关媒体上刊登判决的主要内容，费用由软媒公司承担；二、软媒公司在判决生效后十日内赔偿腾讯科技经济损失及合理支出15万元；三、驳回腾讯科技、深圳腾讯的其他诉讼请求。案件受理费30800元，由腾讯科技、深圳腾讯承担14630元，软媒公司承担16170元；保全费1000元由软媒公司承担。本院查明

本案二审中，当事人均未提交新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：

新华网2015年2月5日发表《动辄“封杀”对手互联网企业如何走出囚徒困境？》社论，载明：2015年……支付宝红包没飞多久，就被腾讯屏蔽。阿里系其他产品也遭遇“连坐”。例如虾米音乐和天天动听，也无法分享到微信朋友圈。此外，腾讯禁止“网易云音乐等主流音乐App在微信朋友圈的分享”。……2013年阿里推出聊天工具“来往”后，腾讯屏蔽了带有“来往”后缀的邀请注册链接。2014年11月，微信朋友圈只见滴滴打车红包，而快的红包又被微信屏蔽。一些互联网巨头在赢得“江湖地位”之后，“我的地盘我做主”俨然成风，携用户以封对手成为惯用伎俩。这种行为看似企业为自身牟利，其实可能涉嫌不正当竞争。

《经济日报》2018年5月10日发表《越是巨头越要有所约束》评论文章，载明：对于战略业务和新兴业务，BAT们挥舞着支票“买买买”。……这种凶猛投资背后，是BAT通过资本对于各种创新公司的制衡、对于潜在敌人的掌控，本质上也是对于初创公司边缘创新的扼杀。

南方都市报大数据研究院反垄断课题组发布2018年度《中国互联网行业竞争与垄断观察报告》认为，“寡头竞争”逐渐成为中国互联网行业竞争的一个特点。……在寡头竞争的市场格局下，占据行业领先头部地位的企业，为确保自身的行业地位，“掘壕自守”成为一种自然选择。当前，一些平台型企业、超级互联网平台，还出现了利用自身的流量、技术、数据等优势，对其他潜在竞争对手实施“封杀”，……比如今年发生的腾讯“封杀”抖音快手等短视频链接事件。

经济参考报2016年8月17日发表《互联网市场垄断已见端倪亟须规制》文章，载明：中国互联网已经进入百度、腾讯和阿里巴巴三足鼎立的寡头时代。根据《反垄断法》规定，可以推定百度、腾讯和阿里巴巴都具有市场支配地位。

《半月谈》发表《互联网：巨头正在“扼杀”后来创业者》文章，载明：移动互联网最大的特征就是强者恒强。阿里巴巴和腾讯的市值相继突破4000亿美元，一些巨头事实上已经抢占了几乎所有能抢占的商业领域。再加上他们各自在社交、流量、支付、商业、数据方面的绝对优势，相当于已经掌控了移动互联网行业的命脉。在下一个平台级技术出现之前，掌握这些“基础设施”的巨头们决不会让后来者轻易动他们的蛋糕。

《北京晨报》2018年5月25日发表《新华社曾狠批微信疯狂封杀，腾讯三年不改》评论文章：这就意味着目前市面上人气火爆的快手、抖音等不少于30款主流短视频和直播产品链接无法通过微信传播，被波及用户数量庞大。而这30款主流短视频、直播产品的整体用户数将以数亿计算。来自用户和行业的抗议声量不绝于耳，令微信压力陡增，微信最终被迫修改了规则，取消了最受争议的那条最严封杀令。

新京报2018年5日28日发表《腾讯，垄断的思维该换换了》时评文章：腾讯的垄断影子仍不断浮现。从前不久被指为封杀其他短视频竞争对手的微信朋友圈外链出台最严新规，从出台到取消仅几天时间，到此次投资“差评”、被炮轰后表态重启尽职调查。这都反映出腾讯在某些重大战略上的垄断态度，最后是迫于公众压力，才不得已放弃非正当的竞争及扩张。作为一家市值数千亿美元的巨无霸公司，腾讯目前最该关注的，究竟是公众公司应有的社会责任，还是为了保住或提升股价所采取的激进扩张模式？

新京报2018年7月3日发表《微信收费的“底气”在于“新流量垄断”》时评文章：微信之所以敢推出提现、信用卡还款收费，在于微信的强硬市场地位。一方面是在网络社交方面的垄断，无论是微信还是QQ，腾讯系的软件几乎垄断了中国人社交。事实上，腾讯目前已经在互联网领域形成了垄断地位。这种新型垄断可称为“新流量垄断”，区别于过去传统企业在实体经济中的垄断。

《工人日报》2019年1月19日发表《微信出现挑战者，不是坏事》评论文章：有三家互联网公司发布了最新社交产品“宣战”微信。新产品大多聚焦视频信息、表情，并开始区分熟朋友和生朋友，主打熟人社交。在互联网社交界，号称拥有10亿用户的微信无疑处于“龙头老大”的地位。人们希望看到，不同产品、企业能够同台竞技、公平竞争，而不是“大佬”故意“屏蔽”新手。

2019年1月16日，新浪科技发表《三款App宣战微信？马化腾:坚决反对负能量的匿名社交》、券商中国发表《三款社交APP围攻微信下载链接被封杀!下一仗怎么打》文章，载明：三款社交软件马桶MT、多闪、聊天宝同天发布，下载链接全部被微信封杀。

新浪财经头条发表《腾讯“二选一”封杀简史：一直在帮用户“作艰难的决定”》文章，根据该文，腾讯或腾讯系公司屏蔽、封杀的记录包括盛大、来往、网易易信、淘宝、快的打车红包、支付宝红包、网易云音乐、易到用车、今日头条、抖音。

新华网2019年1月29日转载新京报《“头腾”之争》文章，载明：此次微信封杀的不只是抖音，还包括“滴滴出行”“京东”“网易云音乐”等。对于拥有十亿用户的微信来说，牢牢把持线上最大社交及内容分享入口，就是在构建自身的“护城河”。

网易2018年6月4日发表《腾讯全线封杀“头条系”行业巨头恶性竞争之下谁才是最大的受害者？》文章，载明：腾讯不惜以强硬的姿态下达封杀规则，其根本目的还是想保住微信平台的流量，维持自己社交霸主的地位。另外，腾讯极力遏制其他短视频发展，一味打压头条系产品，还有一个目的就是想通过微信及QQ平台的巨大的流量库打造自己旗下的短视频平台微视。

《腾讯领投拼多多新一轮融资，京东很方》报道载明：4月11日，社交电商拼多多完成新一轮融资，金额在30亿美金左右，估值接近150亿美金，由腾讯领投，红杉参投。拼多多依托微信平台，面对的是超过10亿的用户。

上述事实，有软媒公司一审提供的、腾讯公司对真实性无异议的证据在案佐证。本院认为

本院认为，本案争议的焦点问题是软媒公司是否构成商业诋毁。根据《反不正当竞争法》第十一条“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉”规定，构成商业诋毁需要具有以下条件：一是主体必须是经营者；二是行为是编造、传播虚假信息或者误导性信息；三是后果是损害了竞争对手的商业信誉和商品声誉。本院围绕该三个条件进行分析。

一、关于软媒公司是否系经营者的问题。《反不正当竞争法》第二条第三款规定，本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。本院认为，软媒公司作为提供网络工程、网络技术服务、网络技术咨询等服务的公司，属于反法规定的经营者。此外，作为《反不正当竞争法》的经营者，该要件还要求必须是具有竞争关系的经营者，当然，该竞争关系应该做出广义的理解，直接竞争对手属于竞争关系，虽然不是直接的竞争对手，但是在竞争资源争夺方面存在利益冲突的，也可以认定为具有竞争关系。本案中，软媒公司与腾讯公司均是从事网络服务的公司，存在争夺消费者注意力、上网流量、广告机会等商业利益冲突，因此，具有竞争关系。软媒公司关于其与腾讯公司并非同类型的服务提供商从而不具有竞争关系的主张，是对《反不正当竞争法》竞争关系的狭隘理解，本院不予支持。

二、关于软媒公司是否编造、传播了虚假信息或者误导性信息的问题。

首先，关于软媒公司是否编造了虚假信息的问题。1.本院认为，在软媒公司发布的涉案评论中，并没有任何“腾讯系”与“非腾讯系”的用语，仅使用了“腾讯‘一家人’”、“白名单”的用语。而根据整篇评论来看，涉及到未被微信屏蔽的举例是拼多多、京东金融等。根据软媒公司一审提供的《腾讯领投拼多多新一轮融资，京东很方》的文章，可以初步证明拼多多、京东与腾讯公司有投资关系，而两者又未被微信屏蔽，因此，涉案评论文章据此得出“一家人”、“白名单”的结论有一定的依据。腾讯公司主张上述宣传是虚假的，其完全有能力也很容易举证证明其与上述公司之间是否存在投资关系，但其并未提供相反证据，因此，不应认定软媒公司编造了虚假信息。2.关于腾讯公司是否存在“封杀”的事实。根据软媒公司提供的公证书，微信对有些APP可以直接打开，有些需要先形成口令再分享，有些链接需要先保存再分享，可以证明微信对待不同的APP存在区别对待的事实。根据软媒公司一审提供的媒体报道及评论，腾讯公司存在屏蔽百度红包、支付宝红包、虾米音乐、天天动听、马桶MT、多闪、聊天宝等APP的事实，而且各大媒体和网络评论均使用了“封杀”一词，故本院认为，软媒公司提供的证据能够证明腾讯公司存在屏蔽、“封杀”其他APP的事实，且“封杀”并非专业术语，而仅是一具有形象色彩的社交用语，故不能据此认定软媒公司编造了虚假信息。

其次，关于软媒公司是否编造了误导性信息的问题。1.关于软媒公司使用“封杀”、“垄断”是否属于误导性信息的问题。一方面，微信对相关APP区别对待是事实，且这种区别对待的行为会给用户造成障碍，影响用户的体验，进而影响了产品或信息的传播，会间接阻却相关App或信息流的传播。软媒公司在评论中据此将腾讯公司的行为认定为利用流量垄断实施变相的对第三方企业的“封杀”行为，属于评论者根据事实得出的结论，这种结论与软媒公司提交的相关评论、报道的认识基本一致，不应认定具有误导性。另一方面，中国文字博大精深，在不同的语境下其内涵外延并不相同。“垄断”即有法律语境内涵也有社会语境内涵。而其社会语境下的内涵与法律语境下的内涵并不一致，但这并不代表在“垄断”具有了法律语义的情况下就禁止社会公众在社会交往的一般意义上使用该词语。本案中，涉案评论文章只是从社会公众的视角提出了腾讯公司的行为具有垄断意义，其并没有上升到腾讯公司的行为构成法律意义上的垄断，故一审法院关于涉案评论对腾讯公司的定性会导致公众认为滥用市场支配地位排斥其他竞争对手的认定，是以法律语义替代了社会语义，认定不当。2.关于标题“腾讯逼的”和涉案文章中“暗开后门”等用语是否属于误导性信息的问题。本院认为，涉案评论文章是一篇针对腾讯公司经营中的某类行为作出批评的文章，用语即使尖锐、犀利，这也是评论性文章的特性。如在软媒公司提供的评论、报道中，新华网使用了“江湖地位”、“惯用伎俩”，《中国互联网行业竞争与垄断观察报告》使用了“寡头竞争”、“掘壕自守”，半月谈使用了“扼杀”、新京报使用了“投资差评”、“垄断影子”，《工人日报》使用了“龙头老大”、“大佬”，网易使用了“社交霸主”等词语。上述词语与涉案评论用语虽然比较犀利，但是都没有脱离评论文章论述的事实，不会误导公众，一审法院据此认定具有明显的语言倾向性不当，应予纠正。

再次，关于软媒公司是否具有商业诋毁的恶意。编造、传播虚假信息或者误导性信息暗含着具有商业诋毁的故意，如果是过失实施了上述行为，则不构成反法规定的商业诋毁。作为一篇评论文章，根据相关事实发表自己的观点，表明自己的态度和立场，得出相关结论是正常做法，只要是评论者没有恶意，而是依据相关的事实，根据自己的经验认识得出的结论，虽然某些结论可能有些偏颇或用语有些偏激，但也不宜轻易认定其构成商业诋毁。这也是保护正当评论自由的应有之义。本案中，根据涉案评论文章，可以看出，软媒公司并没有对腾讯公司进行诋毁的故意。一方面，是否具有恶意，应该整体分析涉案文章，不能对某些字词、语句单独作出解读。软媒公司在涉案评论文章中从微信封杀百度春晚红包一事说起，结合腾讯屏蔽、封杀其他APP的事实，引用古代事例和名人语句，指出腾讯公司存在“凭借在社交上的垄断地位”、“流量垄断自然而然带来数据垄断”，并得出自己的结论。整片文章来看，软媒公司评论的基调是积极的，论据是有依据的，结论也基本符合正当性要求。另一方面，从涉案评论最终观点来看，涉案评论文章根据腾讯公司的行为，得出的观点是“对垄断能力不敬畏”，最后提出只有“任其自由，广其竞争，方得长久”，“除非，腾讯真的惧怕直面正当、自由的竞争”。这些观点表明评论者希望腾讯公司能够对“垄断”能力保持敬畏，并开放自由竞争从而促进自己长久生存。因此，该篇评论文章在指出腾讯公司的相关行为后，提出了切实的希望，出发点并非是为了诋毁腾讯公司的商誉，主观上也没有恶意。

三、关于是否损害了竞争对手的商业信誉和商品声誉的问题。腾讯公司依据涉案文章后的评论含有负面评论就主张涉案文章损害了其商业信誉和商品声誉。对此，本院认为，损害竞争对手商业信誉的认定，需要有较为充分的证据证明虚假信息或者误导性信息确实对社会公众产生了不良影响导致其商业信誉和商品声誉下降或受到损害，而不能仅以少数人的评论来推定损害了竞争对手的商誉。本案中，从评论内容来看，相当数量的读者并没有批评腾讯，作出的评论与本文内容无关，对腾讯公司的负面评价并不多。即使将这些负面评价与微信用户比起来，数量上也是微不足道。此外，腾讯公司的微信具有十亿以上的用户，社会影响巨大，而微信的某些功能或者腾讯公司的经营方式不可能让所有用户或社会公众满意，因此，不能仅依据涉案文章的用户留言或负面评价就简单的认定软媒公司损害了腾讯公司的商业信誉。

综观全案，本院认为，经营者不得拒绝别人评论，这是言论自由的应有之义。评论方也不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，这也是言论自由的应有边界。根据法院查明的事实，软媒公司发表的评论依据的论据均系权威媒体的相关报道，没有编造、传播虚假信息和误导性信息，其仅是针对腾讯公司的经营行为作出了正当性评论，虽然有些用语过于犀利，但仍属于评论的范围，不会误导公众。在信息网络环境下，任何企业的发展和进步，不可能完全无视他人对企业的评论和看法，只要这些批评不具有恶意，没有虚构事实，也未误导社会公众，即使有时候可能过于偏颇或者片面，相关企业也应该听取、分析、吸纳、改进。尤其是知名企业或具有较大影响力的企业，应具有更强的容忍度和包容度，理性对待正当的评论，不断改进经营方式，这也是这些企业应该承担的社会责任，唯有如此，才能获得更多社会公众的认可，企业才能在竞争中健康成长，不断壮大。

综上所述，软媒公司的上诉请求成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：二审裁判结果

一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初300号民事判决；

二、驳回腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费30800元，二审案件受理费3300元，均由腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司负担。

本判决为终审判决。审判人员

审判长张金柱

审判员于军波

审判员柳维敏裁判日期

二〇二〇年五月十五日书记员

书记员闫旭冉

上诉人（原审被告）：德州五岳洗涤消毒制品有限公司，住所地山东省德州市德城区黄河涯镇金庄工业园007号。

法定代表人：杨清岭，总经理。

委托诉讼代理人：贺锦，山东公浩律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：脱普日用化学品（中国）有限公司,住所地江苏省无锡市新区锡达路259号。

法定代表人：洪振辉，董事长。

委托诉讼代理人：王召猛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

原审被告：单县辛格玛商贸有限公司，住所地山东省单县府前商贸城。

法定代表人：刘小勤，经理。审理经过

上诉人德州五岳洗涤消毒制品有限公司（以下简称五岳公司）因与被上诉人脱普日用化学品（中国）有限公司（以下简称脱普公司）、原审被告单县辛格玛商贸有限公司（以下简称辛格玛公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人诉称

五岳公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回脱普公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由脱普公司承担。事实和理由：一、脱普公司并不是“花香”商标的权利人，一审法院认为脱普公司具备本案诉讼主体资格错误。五岳公司在涉案洗手液上使用的是“花香Flora”，“花香”商标注册权利人为上海贵通新材料科技有限公司。脱普公司作为“花香5”的注册人，无权就“花香”商标向五岳公司主张权利。二、一审法院认定“花香”为涉案商标中显著、识别性部分错误。脱普公司涉案商标的显著性部分为“花香”文字和数字或英文的组合，而非单一的“花香”一词。三、一审法院认定五岳公司被诉行为侵害了脱普公司涉案注册商标权无事实依据。1.被诉标识与涉案商标在排列组合方式并不近似，含义也不相同。2.突出使用并不是判断是否构成侵权的唯一标准。五岳公司在被诉商品上将香型突出使用，仅是表达洗手液香型，符合行业通常做法，并无过错。3.五岳公司在被诉商品上标注了“五岳”商标，其使用“花香”仅是表达洗手液香型的描述性词语，并不是作为商标起到识别商品的作用，五岳公司使用“花香”符合商标法意义上的正当使用。4.脱普公司没有洗手液商品，其商品知名度也不高，五岳公司在被诉商品上使用“花香”不会造成消费者混淆或误认。四、一审法院判决五岳公司赔偿脱普公司经济损失18万元无事实和法律依据。被上诉人辩称

脱普公司未提交书面答辩意见。

脱普公司于2019年7月19日向一审法院提起诉讼，请求判令五岳公司、辛格玛公司：1.立即停止生产、销售侵犯第4525417号、第3982967号注册商标专用权商品的行为；2.赔偿脱普公司经济损失及合理支出共计100万元；3.承担本案的诉讼费用。在一审庭审中，脱普公司明确了五岳公司、辛格玛公司之间的责任承担，要求辛格玛公司承担5万元的赔偿责任，要求五岳公司承担95万元的赔偿责任。

一审法院认定如下事实：脱普公司系第4525417号、第3982967号商标注册人，两商标核定使用商品均为第3类，均包含洗发液、浴液、护发素、香皂等。第4525417号商标核定使用商品还包括护手霜等，商标注册有效期自2008年5月28日至2018年5月27日止，后该商标续展至2028年5月27日。第3982967号商标核定使用商品还包括洗手膏、抑菌洗手剂等，商标注册有效期自2006年11月21日至2016年11月20日止，后该商标续展至2026年11月20日。2011年12月20日，脱普公司将上述两商标转让给脱普聚益股份有限公司。2012年10月3日，脱普聚益股份有限公司许可脱普公司使用包括上述两商标在内的16个商标，被许可范围为中国大陆范围内，许可方式为独占许可，许可期限为2012年1月1日至单个商标注册有效期限终止之日，特别授权被许可人在中国大陆范围内以自己的名义对侵权行为提起诉讼，并进行调查取证等。

商河县舜兴知识产权代理服务中心受脱普公司的委托，为维权之需，委托胡兵杰于2017年12月12日向山东省平阴县公证处申请办理保全证据公证。2017年12月16日，公证员丁某与公证处人员王博及胡兵杰一起来到位于单县府前温州商城中心商业楼的“辛格玛”，该店内悬挂有“单县辛格玛商贸有限公司”的烟草专卖零售许可证。在公证人员的监督下，胡兵杰购买了“花香”洗手液四瓶、购物袋一个，并取得了易通支付一张、单县辛格玛购物中心小票一张。胡兵杰使用经公证人员检查清洁的照相设备对相关场景进行了拍照。山东省平阴县公证处出具了（2017）平阴证经字第1196号公证书并将上述物品贴封后交申请人保存。

经一审法院当庭拆封查验，封存袋内有洗手液四瓶、辛格玛购物中心购物袋一个，该四瓶洗手液外观包装一致，生产厂家为五岳公司。瓶身正面中上部显著位置突出使用了“花香＋Flora”字样，其中“花香”的字形与第4525417号、第3982967号注册商标中的“花香”近似，在文字+字母的组合排列方式以及整体效果上与第3982967号注册商标构成近似。洗手液瓶身正面同时有小字标注的“五岳”注册商标标识，与五岳公司第7664517号“五岳”注册商标文字和字音相同，瓶身背面标注的厂名、厂址、电话和销售热线等信息均指向五岳公司。

商河县舜兴知识产权代理服务中心受脱普公司的委托，采用上述向公证处申请保全证据公证的方式，同时在山东省临沂市平邑县地方镇信用社东邻的“好市多购物广场”购买了标注生产厂家为五岳公司的五岳“花香”洗手液一瓶，在山东省济宁市泗水县泉林镇镇政府驻地的“宝洁超市”购买了标注生产厂家为五岳公司的五岳“花香”洗手液两瓶。经一审当庭拆封查验，上述三瓶洗手液，标注的厂名、厂址、电话和销售热线等信息以及瓶身正面使用“花香＋Flora”的方式均与（2017）平阴证经字第1196号公证书显示从辛格玛公司购买的洗手液相同。脱普公司为维权支付了购买涉案商品费、委托律师代理费、证据保全费等合理费用。

另查明，五岳公司于2010年12月20日登记成立，注册资本200万元，经营范围包括医用洗涤用品等。辛格玛公司成立于2012年12月13日，注册资本200万元，住所地位于山东省单县府前商贸城。两公司登记状态均为在营企业。德州市德城区发展和改革局德城发改工字（2016）24号文件内容显示，该局于2016年9月2日同意就五岳公司建设1万吨/年洗涤消毒制品项目备案，其中写明项目建设成后年产洗手液2100吨。2017年8月30日，该项目通过环评验收，验收结论为竣工环保验收合格。

一审法院认为，脱普公司将其注册的第4525417号、第3982967号商标转让给脱普聚益股份有限公司后，在该商标的注册有效期内，脱普聚益股份有限公司又将包括涉案商标在内的16种商标一并授权脱普公司在中国大陆范围内独占使用，并有权以自己的名义就任何侵犯或未经许可的使用行为采取任何形式的法律维权行为。因此，脱普公司在大陆范围内享有该商标的专用权，具备本案诉讼主体资格。

关于五岳公司、辛格玛公司是否构成侵权及民事责任应如何承担问题。被诉侵权商品中的四瓶洗手液系从位于单县府前温州商城中心商业楼的“辛格玛”店内购买。该店内悬挂有“单县辛格玛商贸有限公司”的烟草专卖零售许可证。当场取得的购物小票及购物袋均显示有“单县辛格玛购物中心”字样。五岳公司、辛格玛公司未提交反驳证据，应认定被诉侵权商品系辛格玛公司销售。涉案被诉侵权商品标注的商标、厂名、厂址、电话和销售热线等信息均指向五岳公司，五岳公司虽提出涉案商品不是自己生产，但未能提供反驳证据，依法不予采信，应认定被诉侵权商品系五岳公司生产。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”、“销售侵犯注册商标专用权的商品的”行为均属侵犯注册商标专用权的行为。本案涉案商品为洗手液，与脱普公司享有专有使用权的第4525417号、第3982967号商标核定使用的商品为同类商品，第4525417号、第3982967号注册商标中，“花香”属于显著、识别性部分。经一审法院当庭查验，被诉侵权洗手液在正面突出使用“花香＋Flora”字样，其中“花香”的字形与第4525417号、第3982967号注册商标中的“花香”近似，读音、含义相同，在文字+字母的组合排列方式以及整体效果上与第3982967号注册商标构成近似。其对“花香”的使用方式显然并非为介绍商品香型或用途的使用方式，已经具有独立或者相对独立的标识意义，是一种具有商标意义或类似商标的使用行为。上述使用行为容易使相关公众产生“涉案商品系脱普公司生产的系列商品”的误认，极易造成混淆。在此情况下，应认定被诉侵权商品属侵犯第4525417号、第3982967号注册商标专用权的商品。辛格玛公司销售上述商品的行为侵犯了脱普公司的注册商标专用权，辛格玛公司未能提供证据证明其已尽到合理的注意义务，亦未能提供商品的合法来源，其行为不符合免除赔偿责任的法定条件。五岳公司生产、销售上述商品的行为同样侵犯了脱普公司的注册商标专用权，五岳公司、辛格玛公司应当承担停止侵权的责任，并应根据各自不同的侵权情节，分别承担赔偿损失的责任。

关于赔偿经济损失的数额问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，脱普公司因五岳公司、辛格玛公司侵权所受到的损失以及五岳公司、辛格玛公司因侵权所获得的利益均难以确定，脱普公司主张适用法定赔偿符合法律规定，应予支持。综合考虑涉案商标的知名度、侵权经营规模、主观过错程度、侵权行为的手段、情节及脱普公司因维权所支出的合理费用等因素，酌情确定辛格玛公司赔偿脱普公司8000元，五岳公司赔偿脱普公司180000元。综上，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项、第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十一条第一款之规定，判决：一、辛格玛公司、五岳公司立即停止侵害第4525417号、第3982967号注册商标专用权的行为；二、辛格玛公司于判决生效后十日内赔偿脱普公司经济损失及合理开支共计8000元;三、五岳公司于判决生效后十日内赔偿脱普公司经济损失及合理开支共计180000元;四、驳回脱普公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由脱普公司负担5950元，由辛格玛公司负担50元，由五岳公司负担7800元。本院查明

本院二审期间，当事人各方均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院一致。本院认为

本院认为，本案各方当事人争议的焦点问题为：一、五岳公司被诉侵权行为是否侵害了脱普公司涉案注册商标权；二、如果构成侵权，一审法院确定的赔偿数额是否适当。

一、关于五岳公司被诉侵权行为是否侵害了脱普公司涉案注册商标权的问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，被诉侵权商品的瓶贴显著位置标注“花香Flora”的行为，客观上起到了识别商品来源的作用，构成商标性使用。被诉侵权商品系洗手液，与涉案商标核定使用商品类别相同，且被诉侵权商品上使用的“花香”文字与脱普公司涉案注册商标中的“花香”，在文字的读音、含义方面基本一致，整体效果上与涉案第3982967号注册商标近似。考虑到脱普公司涉案第4525417号、第3982967号注册商标仍在有效期内，且经过多年的宣传和使用，涉案商标在洗发水、洗手液等商品上已具有较高的知名度。这种情况下，五岳公司的被诉侵权行为容易使相关公众产生被诉侵权商品来源于脱普公司或者两者存在关联关系的混淆和误认。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为”的规定，五岳公司被诉侵权行为侵犯了脱普公司涉案注册商标专用权。五岳公司主张其使用“花香”仅是表达洗手液香型的描述性词语，且其在被诉侵权商品上标注了“五岳”商标，故脱普公司无权禁止其正当使用。《中华人民共和国商标法》第五十九条第一款规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”本案中，五岳公司在被诉侵权商品瓶贴的显著位置以较大字体突出使用“花香Flora”标识，而以较小字体标注其“五岳”商标，其主观攀附脱普公司涉案注册商标知名度的恶意明显，且该使用方式已超出了单纯表达香型的描述性使用界限，具有商标法意义上的使用性质，故本院对五岳公司的该主张不予支持。

二、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，脱普公司未举证证明其因被侵权所遭受的损失以及五岳公司、辛格玛公司因侵权所获得的收益。故一审法院综合涉案商标的知名度、五岳公司和辛格玛公司侵权经营规模、主观过错程度、侵权行为的手段、情节以及脱普公司因维权所支出的合理费用等因素，酌情确定五岳公司赔偿脱普公司180000元，并无不当。

综上所述，五岳公司的上诉请求理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3900元，由德州五岳洗涤消毒制品有限公司承担。

本判决为终审判决。审判人员

审判长马莉莉

审判员于军波

审判员柳维敏裁判日期

二〇二〇年六月二十九日书记员

书记员刘霞

上诉人（原审原告）：山东东阿祥云堂阿胶制品有限公司，住所地山东省东阿县S329与S324交叉路口西30米路南。

法定代表人：马云厚，总经理。

委托诉讼代理人：赵丙磊，东阿合纵法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：山东福牌阿胶股份有限公司，住所地山东省济南市平阴县东阿镇。

法定代表人：路秀娥，总经理。

委托诉讼代理人：王召猛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

审理经过

上诉人山东东阿祥云堂阿胶制品有限公司（以下简称祥云堂公司）因与被上诉人山东福牌阿胶股份有限公司（以下简称福牌公司）商标权权属、侵权纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人诉称

祥云堂公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回福牌公司一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由福牌公司承担。事实和理由：福牌公司一审提交的封存样品并非祥云堂公司生产，其背面的生产联系电话并非祥云堂公司持有。祥云堂公司作为阿胶制品企业，拥有合法的营业及生产资质，其生产的阿胶糕制品外包装铁盒根本不存在任何“福”的字样。且福牌公司未举证证明被诉侵权商品的流通渠道。一审法院仅凭被诉侵权商品标注祥云堂公司曾持有的生产许可证号码便认定被诉侵权商品系祥云堂公司生产、销售错误。被上诉人辩称

福牌公司未提交书面答辩意见。

福牌公司向一审法院提出诉讼，请求判令祥云堂公司：1.立即停止生产、销售侵犯福牌公司涉案注册商标专用权产品的行为；2.赔偿福牌公司经济损失及合理费用共计20万元；3.承担本案诉讼费。

一审法院认定如下事实：山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司系第1907434号“”商标的注册人，该商标于2003年8月21日注册，现有效期续展至2023年8月20日。该商标的核定使用商品为第5类，包括阿胶膏；阿胶；阿胶剂。

2013年8月21日，山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司与山东福胶集团有限公司签订了商标使用许可合同，山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司许可山东福胶集团有限公司将1907434号商标使用在阿胶系列产品上。2016年12月26日山东福胶集团东阿镇阿胶有限公司进行了企业变更，变更事项为名称变更，变更后名称为山东福牌阿胶股份有限公司。国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2011]第23号批复，认定涉案商标为驰名商标。国家商务部第15002号证书认定注册商标福字牌为中华老字号。

2017年12月12日，商河县舜兴知识产权代理服务中心受福牌公司委托，为维权之需，委托胡杰兵向山东省平阴县公证处申请侵犯福牌公司知识产权的侵权行为公证证据保全。2017年12月16日，山东省平阴县公证处公证员丁某与公证员助理王博于同胡杰兵来到位于山东省巨野县的“泙湖大药房连锁有限公司佳和店”。在该药店内，胡杰兵以普通消费者的身份购买“阿胶糕”一盒，付款128元，取得收据存根一张。胡杰兵使用经公证人员检查清洁的照相设备对相关场景进行拍照。胡杰兵对上述购买的产品及取得的《收据存根》进行拍照，公证人员将上述取得的物品贴封后与单据一并交给申请人保存。山东省平阴县公证处于2017年12月28日出具（2017）平阴证经字第1199号公证书，对上述取证行为进行了公证。

（2017）平阴证经字第1199号公证书封存物品中的即食阿胶糕，在外包装中使用“福”字底纹，在背景装潢中“福”字底纹明显，与福牌公司商标主要部分基本一致。福牌公司所提交的封存产品所载生产许可证号、执行标准、生产企业、地址、产地等产品信息与祥云堂公司所生产的产品信息一致。

一审法院认为，福牌公司的第1907434号注册商标专用权合法有效，依法应予以保护。

关于祥云堂公司是否存在侵犯福牌公司第1907434号福胶注册商标专用权的行为的问题。《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定了两种侵犯商标权的行为，即：“(二)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。福牌公司福牌注册商标曾被认定为驰名商标及中华老字号，证明其具有较高知名度及显著性，商标组成部分中的“福胶”与“福”字标识具有较强的商品来源识别作用，均构成商标的主要部分。祥云堂公司生产、销售的阿胶糕系列产品与福牌公司注册商标核定使用商品阿胶糕，对一般消费者来讲，极易产生类似商品的判断结论，且祥云堂公司将“福”字标识作为商品装潢使用，起到了识别商品来源的作用，客观上容易使相关公众对于商品来源产生误认，其外包装盒的显著位置作为背景装潢使用的“福”字标识与福牌公司商标主要部分基本一致，两者构成相似。因此，根据上述法律、行政法规的规定，祥云堂公司的行为构成对福牌公司商标专用权的侵权。祥云堂公司辩称涉案产品不是其生产、销售，但涉案产品上的相关生产信息等均指向祥云堂公司，祥云堂公司的主张不能成立。

关于福牌公司请求判令祥云堂公司立即停止侵犯其注册商标专用权的行为并赔偿福牌公司经济损失及合理费用开支20万元是否有事实根据和法律依据的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定。罚款数额可以参照《中华人民共和国商标法实施条例》的有关规定确定。”祥云堂公司未经商标权人许可，在其生产、销售的类似商品上使用与福牌公司注册商标相近似的福字标识，容易引起混淆，侵犯了福牌公司的注册商标专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于祥云堂公司应承担的赔偿数额，鉴于福牌公司未充分举证证明其实际损失及祥云堂公司因侵权所获利益的具体数额，故综合考虑涉案商标的知名度及祥云堂公司的主观过错、侵权行为的性质和持续时间、福牌公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，酌情确定祥云堂公司应赔偿的数额。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定，判决：一、祥云堂公司立即停止生产、销售侵犯福牌公司第1907434号注册商标专用权的产品的行为；二、祥云堂公司于判决生效之日起十日内赔偿福牌公司经济损失8万元；三、驳回福牌公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由福牌公司负担2580元，由祥云堂公司负担1720元。本院查明

本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为

本院认为，双方当事人对于涉案被诉侵权商品侵害了福牌公司涉案商标权并无异议，故本案双方当事人争议的焦点问题为：被诉侵权商品是否系祥云堂公司生产、销售。

本案中，根据福牌公司一审提交的（2017）平阴证经字第1199号公证书，被诉侵权商品所载生产许可证号、执行标准、生产企业、地址、产地等信息与祥云堂公司生产的相关产品信息一致，且上述信息均无矛盾地指向祥云堂公司。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条第一款关于对负有举证证明责任的当事人提供的证据，能证明待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在的规定，福牌公司提交的上述证据形成优势证据，在祥云堂公司未能提供相反证据的情形下，可以证明被诉侵权商品系祥云堂公司生产、销售的事实具有高度可能性。因此，一审法院认定被诉侵权商品系祥云堂公司生产、销售并无不当。福牌公司在一审期间撤回对被诉侵权商品销售商的起诉系其行使诉权行为，并不违反法律规定，也不能据此证明被诉侵权商品非祥云堂公司生产。故对祥云堂公司该上诉理由，本院不予支持。

综上所述，祥云堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由山东东阿祥云堂阿胶制品有限公司承担。

本判决为终审判决。审判人员

审判长马莉莉

审判员于军波

审判员柳维敏裁判日期

二〇二〇年三月二十七日书记员

书记员闫旭冉

当事人信息

原告:济南山香教育咨询有限公司,住所地济南市历下区历山路142号山东凯旋商务中心B座大厅南区104，105。

法定代表人:张迎帅，董事长。

委托诉讼代理人:王召猛，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:胡兵杰，北京市盈科（济南）律师事务所律师。

被告:聊城市山香文化传播有限公司,住所地聊城市东昌府区柳园办事处聊城大学西校区大学生服务中心一楼南入口处办公室。

法定代表人：孙子君，经理。

委托诉讼代理人：张娜，北京市京师（德州）律师事务所律师。审理经过

原告济南山香教育咨询有限公司与被告聊城市山香文化传播有限公司侵害商标权纠纷一案，本院于2019年10月12日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人王召猛、胡兵杰，被告的委托诉讼代理人张娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即停止侵犯商标专用权的行为；2、判令被告赔偿原告经济损失及合理费用支出共计10万元；3、判令由被告承担本案诉讼费用。

事实与理由：北京山香时代教育科技股份有限公司系第9477190号“山香教育”、第16240037号“”等系列商标的所有权人，“山香教育”作为中国教师培训的开创者和领军者，经过16年的行业沉淀见证了中国教师培训的发展，开拓出一条适合各省各地市的考试培训辅导模式，是一家集教材研发、出版发行、教师资格证考试培训、招教考试培训、特岗考试培训、民办教师就业平台、在线教育及网络开发为一体的综合性教育文化产业集团公司；公司秉承思想决定出路，山香领先一步的经营理念，坚持共谋事、共发展、共富欲的企业精神，以诚信第一、学生第一、服务第一为准，已成为中国教师培训第一品牌。

原告是前述商标的被许可人，经北京山香时代教育科技股份有限公司明确授权，可以以原告自己的名义在山东省内进行知识产权维权并提起相关的侵权诉讼，原告在市场推广过程中发现被告经营的“山香教育”培训机构在其店面招牌、宣传单、手提袋、宣传海报等多处使用“山香教育”、“”，误导考生，构成商标侵权，为维护原告的合法权益。根据《中华人民共和国商标法》、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，特诉至法院，请求依法做出公正裁决。被告辩称

被告聊城市山香文化传播有限公司辩称：1、判决驳回原告的全部诉讼请求；2、本案诉讼费用由原告承担。事实与理由：一、原告主体不适格。原德州德腾计算机技术开发有限公司与北京山香时代教育科技有限公司签订《山香教育加盟合同》，开办加盟分校，即成立了答辩人公司，因此答辩人经授权许可使用。答辩人对原告诉称其获得北京山香时代教育科技股份有限公司授权的真实性表示异议。二、答辩人并无侵害商标权的故意，不构成侵害商标权。答辩人经北京山香时代教育科技有限公司授权许可后使用“山香教育”等系列商标，所使用的宣传单、手提袋等宣传资料均是北京山香时代教育科技有限公司提供，是合法使用，在合同到期之后，北京山香时代教育科技有限公司并未收回上述宣传单、手提袋。对于原告诉称答辩人的店面仍然使用“山香教育”等商标的问题，该店面于2018年12月30日租赁合同到期，答辩人搬离该店面，撤下“山香教育”的店面招牌，更不存在侵权行为。因此答辩人主观上没有侵害商标权的故意，不构成侵害商标权。三、加盟费过高，合同破裂是造成原告起诉的主要原因。

原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据:

证据一、在全国企业信息信用网打印的被告的企业基本登记信息，拟证明被告的诉讼主体资格，被告于2019年11月8日将法定代表人由李顺变更为孙子君。

证据二、第9477190号“山香教育”、第16240037号“”商标证两份，拟证明两商标的权利人为北京山香时代教育科技股份有限公司。

证据三、《授权委托书》一份，拟证明北京山香时代教育科技股份有限公司将第9477190号“山香教育”、第16240037号“”等商标许可给原告使用，对侵权行为原告有权以自己的名义提起维权诉讼。

证据四、（2018）鲁聊城鲁西证民字第6049号公证书、封存产品，拟证明被告未经原告允许而私自使用原告主张商标的侵权事实。

证据五、（2019）鲁聊城鲁西证民字第5631号公证书，拟证明被告未经原告允许而私自使用原告主张商标的侵权事实；从证据五所附的宣传单页中可以看到被告有三个教学点，分别为：西校大学生生活服务中心三楼、东校大学生生活服务中心三楼超市内、东昌学院南门对过科创大厦三楼，拟证明被告经营范围广。

证据六、2018年9月原告与高密山香教育咨询有限公司签订的《山香教育加盟合同》一份、营业执照一份、建行网上银行电子回执一份（标注用途：高密山香教育加盟费），拟证明山香教育县级加盟费为8万元，保证金3万元。

证据七、山东省聊城市鲁西公证处出具的山东增值税普通发票两张，金额均为900元，拟证明原告维权所支出的部分合理开支。

证据八、全国企业信息信用网打印的聊城市东昌府区市场监督管理局行政处罚决定书一份（东昌市监处字【2019】83号），处罚时间为2019年9月11日，内容为本案被告未经权利人北京山香时代教育科技股份有限公司允许在同类服务上使用与其注册商标相同的标识罚款处罚，拟证明证据五取证时间为2019年10月18日，本案被告在受到行政处罚后仍然继续使用侵权标识，构成重复侵权，侵权情节恶劣。

针对原告提交的证据，被告发表质证意见如下：

对证据一真实性无异议，也可以看到被告的名称为山香文化，而非是山香教育；对证据二真实性无异议，在山香教育注册商标授让给北京山香时代教育科技有限公司时已经授权许可被告使用山香教育商标；对证据三真实性有异议，原告没有提供委托人的营业执照及法人证明，且授权委托书日期为2017年1月1日，但是其取得第9477190号商标专用权日期为2017年1月20日，也就是说北京山香在向济南山香授权时未取得商标专用权，北京山香无权对济南山香授权；对证据四公证书真实性无异议，但该处教学点于2018年12月30日租赁合同到期，被告已经拆除相关的广告牌，不存在侵权行为，公证书中的图书也均是北京山香提供的；对证据五真实性无异议，根据公证书的内容可以看出宣传单页上所使用的商标是热气球形状，内里文字为齐鲁山香，与原告所诉称的商标完全不同，且标注也是聊城山香，并非山香教育，且在宣传单页的反面被告发有公告声明，明确与北京山香教育的关系，是被告公司与北京山香公司因发展理念未达成共识取消了合作关系；对证据六真实性无异议，但与本案没有关联性，且银行打款回执与加盟合同约定的费用数额并不一致，实际打款数额90000元少于合同约定数额110000元，对证据七真实性无异议，但该项费用不应由被告承担；对证据八真实性无异议，但是根据处罚决定书查明的事实，能看出2019年因办公室搬迁未开办培训业务，培训费用为0，该份处罚做出最主要的原因是发布对教育培训的效果做出明示或暗示的保证性承诺的违法教育培训广告的行为。

本院对原告提交的证据认定如下：原告提交的证据均当庭出示，内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院对上述证据予以认定，作为定案证据。

被告聊城市山香文化传播有限公司依法提交了如下证据：提交证据一、原德州德腾计算机技术开发有限公司与北京山香时代教育科技有限公司于2015年5月22日签订的山香教育加盟合同一份及北京山香时代教育科技股份有限公司与聊城市山香文化传播有限公司于2016年6月15日签订的授权书一份，证明双方签订了山香教育加盟合同，开办加盟分校，即成立了被告公司，因此被告是经授权许可使用商标；证据二、银行汇款凭证二份，证明被告按合同约定支付品牌使用费，被告有权使用山香教育的商标；证据三、房屋租赁合同一份及店面照片（2019年11月20日手机拍摄）两张，证明对于原告诉称被告店面仍然使用山香教育商标的问题，该店面于2018年12月30日租赁合同到期，被告搬离该店面，撤下山香教育店面招牌，现已不存在侵权行为。

原告对被告提交的上述证据发表质证意见，对证据一真实性无异议，对证明目的及关联性有异议，与本案没有关联。证据一中的加盟合同不能证明本案被告使用涉案商标取得授权，该证据列明的同品牌在聊城地区的加盟费为5万元，品牌使用费是3万元，本案被告已成立近四年之久，按此标准应赔付的赔偿金远高于原告本案的诉求，且本案被告在多个地区有招生点、教学点，侵权情节特别恶劣。证据一中的授权委托书只能证明被告在2016年取得过授权，授权期限为2016年6月15日至2017年6月15日，可见被告的授权期限截止至2017年6月15日就已经到期了，而被告至今仍在使用涉案商标进行宣传招生，更能说明被告侵权的主观故意和恶意程度。对证据二真实性无异议。当庭提交的2017年结算单中明确写明品牌使用费。庭后提交的2016年结算单并没有注明用途，不能证明该笔款项的用途，即使该款项为品牌使用费，也只能证明在2016年被告向原告支付过一年的品牌使用费，而不能证明当下是否支付过品牌使用费，更不能证明当下仍有权利使用涉案商标。对证据三真实性无异议，对证明目的有异议，该处店面合同到期后虽然已撤下山香教育的店面招牌及装潢，但根据原告提交的证据五，被告又在其他三处设立招生点及教学点，同样使用了山香教育标识，侵权行为一直延续存在，原告提供的证据八行政处罚决定书记录的违法事实发生时间为2019年6月14日，在被告的工商注册处因使用山香教育标识受到处罚，处罚日期为2019年9月11日，处罚完后2019年10月18日（证据五取证时间）在其他教学点仍然使用山香教育标识，本案被告侵权时间长、侵权地点多、侵权情节恶劣，且属于重复侵权。

本院对被告提交的证据认定如下：证据一到三内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院对上述证据予以认定，作为定案证据。本院查明

根据原、被告的举证、质证及庭审调查情况，本院认定事实如下：2012年6月7日，河南山香文化科技有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第9477190号“山香教育”商标，注册有效期限至2022年6月6日，核定服务项目为第41类：教育，图书出版，在线电子书籍和杂志的出版，提供在线电子出版物（非下载的），教育信息，教育考核，函授课程，学校（教育），就业指导（教育或培训顾问），实际培训（示范）（截止）；2016年12月13日，经核准第9477190号商标转让给北京山香时代教育科技有限公司；2017年1月20日，该注册商标注册人名义变更为北京山香时代教育科技股份有限公司。2016年6月21日，北京山香时代教育科技股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第16240037号“”商标，注册有效期限至2026年6月20日。核定服务项目为（国际分类：41）：教育，书籍出版，提供在线电子出版物（非下载），提供体育设施（截止）。2017年1月1日，北京山香时代教育科技股份有限公司授权原告济南山香教育咨询有限公司在山东省内对第9477190号“山香教育”、第16240037号“”商标依法独立使用、管理、保护等，授权原告以自己名义独立开展对涉嫌侵权行为申请公证证据保全、签署相关法律文书、提起诉讼、与侵权商户进行协商索赔等事项，授权期限自2017年1月1日起至2048年12月31日止。

2018年12月14日经原告授权的山东智祥律师事务所的委托代理人姜淳云来到山东省聊城市鲁西公证处，申请保全证据公证。2018年12月16日，公证员周某与公证人员郭某姜淳云来到聊城市××花园××路聊城市图书馆对过的“山香教育”培训机构，在该培训机构内姜淳云以普通考生的身份咨询报名《教师招聘考试》培训等相关事宜，交纳一百元押金，取得《收据》一张、《山东省教师招聘考试教育理论基础》一本、《教师招聘考试教育政策法规》一本、《教师招聘考试教育理论高分题库上·下》两本、《常考人物宝典》一本、“山香教育”宣传单一张、“山香教育”手提袋一个。山东省聊城市鲁西公证处于2018年12月28日出具（2018）鲁聊城鲁西证民字第6049号公证书。

对（2018）鲁聊城鲁西证民字第6049号公证书所附封存物品当庭拆封情况：内有手提袋一个，手提袋内有《教师招聘考试教育政策法规》一本，《教师招聘考试教育理论高分题库》两份，《山东省教师招聘考试教育理论基础》一本，《常考人物宝典》一本，宣传页一份。手提袋正反面中上部有“山香教育”文字及图形注册商标，其下方有“山香教育”字样；手提袋内五份资料中均标有“山香教育”文字及图形注册商标，其中宣传页上还标有“山香教育”文字注册商标标识。原告经过比对，认为被告的经营范围为教育咨询，与涉案商标核定使用服务类别相同，被告在店内装潢、宣传单页、手提袋以及店内宣传等都大量突出使用“山香教育”及图案，与原告第9477190号、第16240037号商标相同，被告未经商标权人同意或授权擅自使用，属于侵权行为。

2019年10月18日原告的委托代理人胡兵杰来到聊城市鲁西公证处，申请保全证据公证。同日公证员周某与公证人员刘某同胡兵杰来到聊城大学西××区大学生生活服务中心的“聊城山香教育”，在该店内胡兵杰以普通考生的身份咨询报名教师资格证考试、培训等相关事宜，取得《聊城山香教育》宣传单两张。山东省聊城市鲁西公证处于2019年11月26日出具（2019）鲁聊城鲁西证民字第5631号公证书。从宣传单页可以看到被告有三个教学点，分别为：西校大学生生活服务中心三楼、东校大学生生活服务中心三楼超市内、东昌学院南门对过科创大厦三楼。宣传页中有较大字体“聊城山香教育”字样。

2018年9月原告与高密山香教育咨询有限公司签订《山香教育加盟合同》，合同有效期为2018年9月1日至2019年8月31日，双方约定品牌使用费为8万元，保证金3万元。

2019年9月11日聊城市东昌府区市场监督管理局出具行政处罚决定书一份（东昌市监处字【2019】83号），内容为本案被告未经北京山香时代教育科技股份有限公司授权使用山香教育及图案的注册商标等，受到罚款处罚。

2015年5月22日北京山香时代教育科技有限公司（甲方）与德州德腾计算机技术开发有限公司（乙方）签订山香教育加盟合同，合同约定：甲方授权乙方使用其运营模式（不限于商标等），甲方特许乙方开办加盟学校，乙方拟开设山香教育聊城分校。合同有效期2015年6月15日至2018年6月15日。

北京山香时代教育科技股份有限公司授权聊城市山香文化传播有限公司使用9477190号“山香教育”、第16240037号“”商标，授权期限2016年6月15日至2017年6月15日。

聊城市山香文化传播有限公司通过聊城农村商业银行股份有限公司龙山支行分别于2016年8月2日和2017年6月16日向北京山香时代教育科技股份有限公司汇款各3万元。

另查明，被告聊城市山香文化传播有限公司成立于2016年1月28日，类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围包括文教用品开发、设计、销售；教育信息咨询服务（不含出国留学及学历教育）等。法定代理人为孙子君，住所地为山东省聊城市东昌府区柳园办事处聊城大学西校区大学生服务中心一楼南入口处办公室。本院认为

本院认为，本案的争议焦点为：一、被告是否侵犯了原告主张的第9477190号“山香教育”、第16240037号“”商标专用权。二、被告应否承担原告主张的赔偿责任。

关于争议焦点一，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”、“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”属于侵犯注册商标专用权的行为。被告在店内装潢、宣传单页、手提袋、教材突出使用的“山香教育”文字、“山香教育”文字及图案和“聊城山香教育”标识，与原告主张的第9477190号“山香教育”、第16240037号“”注册商标构成相同或近似。根据北京山香时代教育科技有限公司与德州德腾计算机技术开发有限公司签订的山香教育加盟合同、北京山香时代教育科技股份有限公司与被告签订的授权书以及被告向北京山香时代教育科技股份有限公司汇款情况，可以认定被告于2018年6月15日以前经授权有权使用两涉案商标，属合理使用。此后，被告未经商标注册人或商标被许可使用人同意或者授权，在加盟合同到期后经营过程中仍继续使用与第9477190号“山香教育”、第16240037号“”商标相同或近似的标识，侵犯了原告主张的注册商标专用权。故原告请求判令被告立即停止侵权并赔偿损失应予支持。

关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，综合原告案涉商标的知名度，被告侵权行为的性质、被告的过错程度、经营规模、侵权期间及原告为制止被告侵权所支付的合理开支等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及合理开支共计80000元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第二十一条，判决如下：裁判结果

一、被告聊城市山香文化传播有限公司立即停止侵害原告主张的第9477190号“山香教育”、第16240037号“”注册商标专用权的行为；

二、被告聊城市山香文化传播有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告济南山香教育咨询有限公司经济损失及合理费用共计80000元；

三、驳回原告济南山香教育咨询有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由原告济南山香教育咨询有限公司负担1000元，被告聊城市山香文化传播有限公司负担1300元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判人员

审判长牛祺忠

人民陪审员张民

人民陪审员侯亚珍裁判日期

二〇二〇年三月十三日书记员

书记员范阳蕾

原告：姜云，女，1970年10月17日出生，汉族，身份证住址山东省胶州市。

委托代理人：赵翌辰，北京盈科（广州）律师事务所律师。

被告：广州市欧加宝鞋业有限公司，住所地广东省广州市白云区石井镇石井街榕溪工业大街8号4楼，统一社会信用代码：×××506。

法定代表人：廖伏初。

审理经过

原告姜云诉被告广州市欧加宝鞋业有限公司特许经营合同纠纷一案，本院于2019年8月29日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告姜云的委托代理人赵翌辰到庭参加了诉讼。被告广州市欧加宝鞋业有限公司经本院公告送达开庭传票，逾期未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

原告诉称：2018年9月8日，原告与被告签订了《广州欧加宝鞋业有限公司加盟合作协议》（以下简称《合作协议》），约定被告授权原告在特定期限和区域内独家销售“比爱靓点”品牌产品。当日，原告支付被告50000元首批货款，并分别于2018年11月28日和2018年12月6日再次支付10000元和14100元货款。原告首次付款后开始经营加盟店，自2019年2月21日最后一次发货后被告便以各种理由拒绝给原告发货，致使原告无法继续经营，造成原告损失严重。合同约定“在合同履行期内，甲方收到乙方货款后，应依约向乙方发送货物，否则视为甲方违约”“在合同履行期内任何一方违约，违约方应按涉及的货款金额的50%作为违约金付给对方，并且履约方有权无条件解除合同”。经原告多次催要，被告至今未完成发货，故被告违约，被告应承担相应的违约责任。综上，原告特向贵院提起诉讼，请求法院查明事实，依法判令：一、解除双方签订的加盟协议；二、被告退还货款31613元；三、被告给付违约金25000元；四、被告承担本案诉讼费。被告辩称

被告未答辩，举证期限内亦未提交任何证据材料。本院查明

经审理查明：2018年9月8日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《合作协议》），约定：第一章第2条：甲方是“比爱靓点”商标的合法使用权人，甲方同意依本协议将“比爱靓点”品牌新产品特许加盟权利授予乙方；第3条：乙方以本协议规定享有和承担特许专卖的权利义务；第二章第2-1条：特许加盟权是指甲方授权乙方在本协议约定的特定期限和区域内，按甲方要求独家销售“比爱靓点”品牌新产品的权利；第2-2.1条：有效期限自2018年9月8日至2019年9月7日，加盟区域为山东省青岛市胶州区中云街道广州路世纪东门；第2-2.3条：经营产品注册商标为“比爱靓点”图形商标及其组合商标的甲方系列产品，甲方为乙方经营商品的唯一供应商，乙方不得擅自从其他途径生产、加工、收购产品，标记“比爱靓点”商标出售，亦不得擅自在上述经营场所搭卖其他品牌的商品；第2-2.5条：性质为特许单店加盟商，经营货品属零售经销；第三章第3-1条：……乙方在签订合同之日需向甲方交付人民币50000元的首批货款，甲方按照全国统一出厂价向乙方提供货品（已含包装费用）。甲方按乙方指定的地址办理货物托运手续，托运费用由乙方承担；第3-2条：乙方年度累计进货额达到20万元，甲方返利15%；第3-3条：甲方共补贴装修费用15000元，乙方后期进货累计达10000元，甲方返利10%，直至返完为止；第八章违约责任第8-1条：为维护“比爱靓点”品牌经销店的统一形象，乙方不得擅自销售、陈列、宣传任何第三方的同类产品，否则承担违约责任；第8-3条：在合同履行期限内，甲方在收到乙方货款后，应依约向乙方发送货物，否则视为甲方违约；第8-4条：在合同履行期限内任何一方违约，违约方均应按合同第3章第1款涉及的货款金额的50%作为违约金付给对方，并且履约方有权无条件解除合同。

诉讼中，原告提供了《收据》一张，拟证实原告于2018年9月8日向被告支付了首批货款50000元。《收据》载明：“今收到姜云货款金额（大写）伍万元（￥50000元）”，收款单位处加盖了“广州市欧加宝鞋业有限公司”的印章。

诉讼中，原告主张被告退回未发货的货款31613元，并原告提供了中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单及原告与微信名为“比爱靓点时尚女鞋”、“曼瑜天雅”“比爱靓点客服”的微信聊天记录，拟证实原告已先后支付被告货款共计74100元，被告仅向原告发送了价值42487元的货物，尚未向原告发送价值31613元的货物，亦未退回未发送货物的货款给原告。其中中国农业银行银行卡/活期存折交易明细清单及微信聊天记录记载：原告于2018年11月28日和2018年12月6日以微信转账方式分别向微信名为“曼瑜天雅”转账了10000元和14100元;原告与微信名为“比爱靓点时尚女鞋”、“曼瑜天雅”“比爱靓点客服”的微信聊天记录记载：（2018年9月3日）比爱靓点时尚女鞋：“我是比爱靓点鞋厂楚经理”姜云：“你好，能发款式看看嘛”……（2018年9月8日）比爱靓点时尚女鞋：“云姐，刚才跟领导沟通，她说跟你微信沟通了，那您明天就直接跟领导对接就好，明天周日，我要休息一天啊，一周就这一个单休啊，希望您能理解，好好经营，赚钱是肯定的”；（2018年9月8日）曼瑜天雅：发送了“PPT课件讲解汇总”及皮包图片给姜云，姜云：“我把包包图片给你发过去了你看一下，明天上午会计能回来吗？能给我开通选货平台吗”曼瑜天雅：“可以……”姜云:“当初说包路费住宿费的怎么都变了呢”曼瑜天雅：“我在电梯口说的是五百报销，你来回路费报销是根据你的拿货金额算的，市场都是我管理的，我会让你赚到钱的”；（2019年3月7日）姜云：“姐，能给我个比爱靓点的管理人员电话吗？有什么事好沟通的”曼瑜天雅：“【比爱靓点】客服个人名片，找这个亲”；（2019年3月9日）姜云：“姐，我的货发了吗？”曼瑜天雅：“我问档口小妹，还没回我亲”；（2019年3月9日）姜云：“比爱靓点又换客服了吗”“今天说换客服了”曼瑜天雅：“我问下，现在你帐上一共多少钱”姜云：“让我拿票据，我说都是网上转的款，我还有3万的钱没有发货”曼瑜天雅：“可以有时候财务忘记登记了”姜云：“你给说说吧，让他们赶紧给我发点货”曼瑜天雅：“好”；（2019年3月14日）姜云：“姐，为什么不接电话，要不你就给我发货，要不给我钱”曼瑜天雅：“你的货已经发啦”姜云：“把发货单号发给我吧，你接电话啊，怎么不接电话了？”（2019年3月16日）姜云：“姐，你问的怎么样了，我把钱转给你了我只能问你要货啊”曼瑜天雅：“现在他们在找工厂，货做好再发给你亲”姜云：“谁找工厂，我把款转给你，工厂能承认吗？工厂说没收到我的钱”曼瑜天雅：“我帮你搞定”。（2019年2月20日）姜云：“什么时候才能发货”【比爱靓点】客服：“你把订单发给我看看”（2019年3月3日）姜云：“在吗，我订的货什么时候发货”【比爱靓点】客服：“会尽快”（2019年3月7日）【比爱靓点】客服：“还没做好，现在公司有调整”姜云：“调整什么了，我订单什么时候能做？头年把款全都给你们打过去了，我都没钱上货了”【比爱靓点】客服：“你订单太少可能做不了，现在综合订单下来，会重新换款”姜云：“说是1月5日左右发货现在都3月份了，会换什么款式能发图片看看吗”（2019年3月14日）姜云：“你们这么大的公司账目怎么不清楚呢”【比爱靓点】客服：“之前的公司出了问题，比爱靓点现在是新公司运营”姜云：“我头年订货了，问你们什么时候发货你们说1月中旬，说年后发货就晚了，到现在还没发”【比爱靓点】客服：“这我也不想，所以现在都在对账”姜云：“你们把我的钱先给我返回来吧”【比爱靓点】客服：“这个，我们新公司肯定没有钱返的，毕竟我们新公司没有收您的钱呀”姜云：“这么说你们是不管了吗”【比爱靓点】客服：“没有说不做鞋啊，我现在是在跟您在对账”姜云：“年前转了24100元货款，加盟5万元只发了4.4万元的货，加起来一共3万”【比爱靓点】客服：“我需要对账，把账对清楚”（2019年3月19日）姜云：“什么时候给我发货？”【比爱靓点】客服：“现在在对，在上班”姜云：“我的春款不卖了，你们给我补偿损失吗？”

原告主张被告未按合同约定履行发货义务，违反合同约定，应依合同约定按首付货款50000元的50%承担违约责任。

被告是有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本200万元，成立日期为2011年9月8日，经营范围为皮革服装制造、皮箱、包（装）制造、皮手套及皮装饰制品制造、纺织面料鞋制造、皮鞋制造、塑料鞋制造、商品批发贸易、商品零售留贸易等。

以上事实，有《合作协议》）、《收据》、微信聊天记录、银行流水明细、企事业登记信息以及当事人陈述等证据予以证实。本院认为

本院认为：根据《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定：“本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”本案中，原告与被告签订的《合作协议》），约定原告在特定期限和区域内销售被告的“比爱靓点”品牌产品，原告必须销售被告的产品，被告为原告经营商品的唯一供应商，原告不得擅自销售、陈列、宣传任何第三方的同类产品，被告收取原告首批货款，为维护“比爱靓点”品牌经销店的统一形象，被告补贴原告装修费用等等。该合同条款内容符合商业特许经营“将其拥有的经营资源许可其他经营者使用”“在统一的模式下开展经营”的法律特征，故涉案合同属于特许经营合同，本案为特许经营合同纠纷。

原、被告签订的《合作协议》）系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。根据原告提交的《收据》及微信聊天记录，充分证实原告已依约支付被告首期货款及要求增加货物的货款，但被告仅发送了部分货物给原告，经原告多次催告后被告仍未能为原告发货，导致原告无法继续经营，被告的上述行为已构成违约，原告可依约行使相应的解除权，故原告要求解除其与被告签订的《合作协议》）并要求被告支付违约金的诉讼请求合理合法，本院予以支持，鉴于合作协议已于2019年9月7日届满终止，本院无需判决予以解除。依据合同约定，被告应当向原告支付的违约金数额是50000×50%＝25000元。

原告主张其向被告支付货款共计74100元，被告仅向其发送价值42487元的货物，并提供了《收据》、银行流水明细及微信聊天记录等予以证实，被告未到庭质证亦未提供相反证据予以推翻，故本院对原告的陈述及提交的上述证据予以确认，并据以认定原告支付被告货款共计74100元，被告仅向其发送价值42487元的货物。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”经核算，被告应向原告返还74100－42487=31613元的货款。

被告经本院公告送达开庭传票，逾期未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《商业特许经营管理条例》第三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：裁判结果

一、于本判决生效之日起五日内，被告广州市欧加宝鞋业有限公司向原告姜云支付违约金25000元；

（1）于本判决生效之日起五日内，被告广州市欧加宝鞋业有限公司

返还原告姜云预付货款31613元；

三、驳回原告姜云的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案受理费1215元，由被告广州市欧加宝鞋业有限公司负担（上述受理费已经由原告姜云预交，本院不作退回，原告同意由被告广州市欧加宝鞋业有限公司在上述履行期限内直接支付给原告）。

如不服本判决，双方当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审判人员

审判长何秋红

人民陪审员李清萍

人民陪审员何舒娅裁判日期

二〇二〇年二月二十六日书记员

书记员林晓燕

影视行业中，从权利链条来讲，编剧其实才是站在权利生态链顶端的人，影视剧后续的改编开发衍生等实际上都受到剧本权利的约束和控制，然而现实情况却往往是主要演员和导演更受关注，而编剧却有时候连基本的署名权都得不到保障。在影片的海报和宣传物料中，观众往往一眼看到的是主要演员和导演的名字，编剧的署名通常很小或是没有。实务中曾发生过诸多编剧维权的案例，比如最近的《隐秘的角落》编剧维权事件，以及此前的《唐人街探案》《芈月传》编剧维权事件等。笔者最近也接到了几位编剧朋友关于署名权的的咨询，其中有一个比较普遍的问题，即在影视剧字幕中给编剧署名了，但是在海报等宣发物料中却并没有给编剧署名，在此情况之下，编剧是否可以维权呢？以及如何维权？又是否有好的方法能够提前规避这一风险呢？

        客官别急，本文就将围绕以上问题为您解惑。

1

一、影视剧字幕为编剧署名名正言顺

        几乎没有争议的是，在影视剧字幕中为编剧等创作人员署名不仅是行业惯例，也是法律的明确规定。我国《著作权法》第十五条明确规定，“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬”；第十条第（二）项规定，“署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利”。上述规定包括三层含义，一是编剧在影视作品中享有署名权，二是署名权的载体是作品本身，三是署名的目的在于表明作者身份。所以，如果编剧没有明确表明其希望通过匿名或者不署名的方式进行署名，那么，编剧就应当享有在影视剧作品本身（即影视剧字幕中）的署名权，制片方亦应保障该权利的实现。

        亲爱的编剧朋友们，如果您参与了影视剧剧本的创作，并且这些创作都是由您独立完成，创作内容也具有独创性，亦没有签署以不署名或者匿名的方式署名、或者放弃署名的声明，片方却没有给您在影片字幕中署名，那么别犹豫，拿起法律的武器保护自己吧！

2

二、未在宣发物料上为编剧署名不侵犯编剧署名权

        然而，现实情况往往是片方只在影片字幕中的一个不起眼的角落为编剧署了名，但是在影片的宣发物料中，却完全看不到编剧的署名。片方对此给出的答复是在影片中给编剧署了名，片方就已经履行了相应的义务。那么对于这种情况，司法实践是如何认定的呢？

        在“《芈月传》编剧维权案”（蒋胜男与王小平、东阳市花儿影视文化有限公司侵害作品署名权纠纷案）中，浙江省高院对此问题作出了回应。在本案中，原告蒋胜男与东阳市花儿影视文化有限公司（下称“花儿影视公司”）签署了《剧本创作合同》（一），约定：花儿影视公司聘任蒋胜男担任电视剧《芈月传》编剧，蒋胜男仍享有原小说的发表和出版权利，蒋胜男作为该剧编剧享有在该电视剧片头中编剧的署名权。蒋胜男主张花儿影视公司未在海报、发布会、微博等宣传途径中充分表示电视剧改编自其作品，侵犯了其署名权，故而诉至法庭。

芈月传剧照

        对此，浙江省高级人民法院的观点是：根据《著作权法》第十条第二项之规定，署名权的行使应以作品为载体，离开作品，就不存在侵害著作权法意义上的署名权。为宣传电视剧而制作的海报、片花并非作品本身，不具备全面传达该作品相关信息的功能，其用途类似于广告，需要在有限时间、空间内快速吸引公众的注意力，故海报、片花中通常会载明作品中最精彩、最引人关注的要素，比如强大的演员阵容、著名的导演、出品单位、精彩画面等，而编剧署名显然不构成海报、片花的必备要素。我国著作权相关法律未对在海报、片花上为作者署名作出规定，当事人也未对在海报、片花上为作者署名作出约定，同时，影视行业亦不存在在海报、片花上必须为作者署名的行业惯例，最终判决不予支持蒋胜男的该诉请。

3

三、编剧合同约定明确署名方式

        由上述分析可见，对于片方在影视剧字幕之中有为编剧署名，但是未在影视剧宣发物料（如海报、片花、宣传资料等）中为编剧进行署名这类情况，如果没有事先进行约定，后期维权的难度是非常之大的。

        那么，有没有办法提前规避呢？

        有！

        对于署名权的行使方式，法院一般会充分尊重当事人意思自治，所以只要提前进行清晰明确的约定，一旦片方违反了合同约定，那么编剧就可以根据合同去主张权利。比如可以在合约中加上如下条款：“乙方（编剧）享有本剧的编剧署名权，乙方作为编剧署名，应在片头/片尾出现，署名顺序为xxx，同时乙方署名应一并出现在一切甲方宣传用的单页、图册、视频、网站等物料中。如果在作品创作或修改过程中，须有其他编剧介入或参与，在征得乙方同意的前提下，与乙方联合署名。”当然，上述条款表述仅供参考，具体还需要在专业律师的帮助下，结合双方谈判地位以及具体商务情况等因素来综合考虑起草合同条款，万不可机械套用。、

（本文作者：盈科徐晓芳律师）