【裁判要旨】

在进行现有技术抗辩的判断时，被诉侵权技术方案中与专利权保护范围无关的技术特征无需考虑。被诉落入专利权保护范围的某一技术特征，与一项现有技术方案中相应的技术特征对比，若二者存在区别，但该区别仅仅是本领域中可直接置换的惯用手段，则属于二者无实质性差异的情形。

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【案号】

一审：（2019）粤73知民初62号

二审：（2019）最高法知民终804号

【案情】

原告：浙江小智电器科技有限公司 (以下简称小智公司)。

被告：广东省佛山市顺德区华申电器制造有限公司（以下简称华申公司）、佛山市易豆科技有限公司（以下简称易豆公司）。

小智公司系专利号为ZL201320602436.9、名称为“泡制装置及其泡制物容器升降结构”实用新型专利（以下简称涉案专利）的权利人。小智公司认为，华申公司、易豆公司未经专利权人许可，制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了小智公司的专利权，故向广州知识产权法院提起诉讼，请求判令华申公司、易豆公司停止侵害，并赔偿经济损失及维权合理开支150万元。

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【审判】

广州知识产权法院一审认为，被诉侵权产品落入小智公司涉案专利权保护范围，判决华申公司停止生产、销售、许诺销售被诉侵权产品；易豆公司停止许诺销售、销售侵权产品并销毁库存侵权产品。华申公司赔偿小智公司25万元，易豆公司赔偿小智公司1.5万元。

华申公司、小易公司不服，向最高人民法院提起上诉，并提交证据US1984047A专利文件及译文（以下简称047A专利），证明被诉侵权技术方案属于现有技术。

最高人民法院二审认为，小智公司对047A专利的真实性无异议，该专利申请公开于1934年12月11日，早于涉案专利申请日，故可以作为现有技术抗辩证据使用。被诉侵权技术方案落入专利权保护范围的全部技术特征，与047A专利方案中的相应技术特征均相同或者无实质性差异。其中，涉案专利权利要求中涉及卡夹组件的技术特征是“卡夹组件的一端固定到盖体上，另一端沿径向弹性压靠在升降轴上”。

被诉侵权技术方案的卡夹组件主要由弹簧和弹珠构成，弹簧一端抵住盖体，另一端通过弹珠和连接块抵住升降轴，整个结构位于盖体内部。047A专利说明书以及附图1明确记载了相应的技术特征是：扁平弹片29设置在中空部件25上并带有适于与主轴26中的凹槽28配合的小突起，且中空部件25位于盖子5及其延伸部分6之中。

被诉侵权技术方案的弹簧、弹珠式卡夹结构与现有技术的弹片、突起式卡夹结构是能够直接替换的惯用手段，所属领域技术人员能够根据需要选用不同的弹性元件及其对应的结构，属于无实质性差异的情形。

被诉侵权技术方案落入专利权保护范围的全部技术特征，与047A专利方案中的相应技术特征均相同或者无实质性差异，华申公司、易豆公司现有技术抗辩成立，不构成侵犯专利权。

最高法院判决撤销原判，驳回小智公司全部诉讼请求。

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【评析】

本案涉案专利是一件实用新型专利。实用新型专利在我国不经实质审查，授权门槛较低，因此申请、授权量巨大。根据WIPO网站的数据统计，2019年，在中国提出的实用新型专利申请已占全世界实用新型专利申请量的96.9%。从审判实践情况看，实用新型专利侵权纠纷中，涉诉实用新型专利的技术方案大都相对简单，被诉侵权方提出现有技术抗辩的情形较普遍。基于我国实用新型专利的现状，司法实践应当对实用新型专利的创新高度和相应的现有技术抗辩给予充分的重视。

专利法第六十二条规定：在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。现有技术抗辩制度有两方面的重要价值。其一是，拘于我国专利无效和专利侵权的二元制制度设计，不能在民事侵权程序中直接认定专利权的有效性问题。通过现有技术抗辩制度，只要被控侵权人能够举证证明其实施的技术方案属于现有技术，就无需涉及专利权有效性问题，能够在民事侵权程序中直接判定为不侵犯专利权，从而减少当事人的诉累，有利于维护公平正义。值得一提的是，本判决作出后不久，国家知识产权局即对涉案专利作出了宣告权利要求全部无效的审查决定。其二是，被控侵权人实施的技术与专利权要求保护的技术存在一些区别，在是否能够使用等同原则认定侵权成立的问题上存在较大争议，涉及较为复杂的技术问题和法律问题。此时，如果被控侵权人能够举证证明其实施的技术属于现有技术，则有助于法院或者专利行政部门直截了当地得出侵权指控不成立的结论。在这种情况下，现有技术抗辩原则也能起到缩短诉讼时效、减少当事人诉累的作用。

现有技术抗辩涉及的问题中，被控侵权技术与现有技术对比的判断标准是较难把握的问题之一。原因在于，专利法第六十二条所规定的“属于现有技术”的范围与“现有技术”本身的范围明显是不一致的，后者是一个完全客观的概念，它由专利法第二十二条第四款所定义，而前者则在后者的基础上融入了主观的判断。最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第14条对上述法条中的“属于现有技术”具体如何判断进一步做出了解释：被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。这里，“属于现有技术”的判断标准有两点需要强调。第一，司法解释将被诉侵权人主张现有技术或现有设计抗辩所能援引的技术方案或设计限定为一个，即适用专利新颖性判断的单独对比原则。除了理论因素之外，这样规定的好处是显而易见的，能够简化操作，规范自由裁量权的行使，统一司法尺度。实践中需要注意的问题是，现有技术专利文献的多个实施例有可能构成多个技术方案，如果主张多个实施例的结合，此时即使现有技术抗辩证据仅是一篇专利文献，亦违反单独对比原则。第二，“属于现有技术”的情形包括相应技术特征相同或者无实质性差异两种情况。对“属于现有技术”这一标准的进一步解构，在理论界有不同的观点。有学者认为，应当采用与新颖性判断基本相同的判断方法；也有学者认为是一种新颖性抗辩加有限的创造性抗辩，包含与现有技术相同和等同两种类型。

“惯用手段的直接置换”的概念来自于新颖性的判断方法，是上述不同观点的公约数，因此是现有技术抗辩中稳妥、无争议的判断手段。

《专利审查指南》第二部分第三章第3.2.3节规定：如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件的区别仅仅在于所属技术领域的惯用手段的直接置换，则该发明或者实用新型不具备新颖性。例如，对比文件公开了采用螺钉固定的装置，而要求保护的发明或者实用新型仅将该装置的螺钉固定方式换为螺栓固定方式，则该发明或者实用新型不具备新颖性。可见，根据《专利审查指南》的规定，在惯用手段直接置换的情形下，虽然对应特征不相同，但因区别实在微小，故相应技术方案依旧不具有新颖性。

在判断是否属于惯用手段的直接置换时，应当考虑如下因素：

第一，是否存在置换的基础。所谓置换，乃安置替换之意。例如，在由技术特征a、b、c构成的技术方案A中以a’特征替换a特征是置换；而在技术方案A中增加d特征，则是形成一个由特征a、b、c、d构成的新的技术方案B，不是特征的替换。“置换”必须以被置换对象的存在为前提，否则就是“结合”，其实这仍是新颖性单独对比原则的要求。本案中，被诉侵权技术产品的卡夹组件主要由弹簧和弹珠构成，弹簧一端抵住盖体，另一端通过弹珠和连接块抵住升降轴；047A专利的方案中具有对应的结构，即，扁平弹片29设置在中空部件25上并带有适于与主轴26中的凹槽28配合的小突起。可见，二者存在置换与被置换的前提。

第二，应当站位所属技术领域的技术人员（又称本领域技术人员）来判断置换与被置换的手段是否是惯用的。有时候，某些手段看似结构差异巨大，但在本领域技术人员眼中却都是惯常使用的，相互无甚区别。例如，作为减速传动机构而言，涡杆齿结合斜齿的结构与行星齿轮结构可谓天壤之别，但在本领域技术人员眼中，二者就是可直接相互置换的惯用手段。相反，某些结构极为接近的手段却并非可直接相互置换的惯用手段。例如，飞机主翼结构与潜艇的副翼结构看似极为相似，但空气中和水下环境完全不同，二者在不同场景下应用时需考虑各自的特殊因素，故而差异巨大。本案中，弹珠加弹簧的结构与弹片加凸起的结构看似差别较大，但在本领域技术人员眼中，二者属于能够直接置换的惯用手段。弹簧是一种常见的机械零件，机械领域的弹簧是一个很大的门类，按结构、功能各有分类。被诉侵权产品中的弹簧是我们生活中最常见的种类，属于柱弹簧、压缩弹簧，047A专利中的弹片也叫做片弹簧，是弹簧的一种，这两种弹簧均是常用的弹簧。弹珠和凸起的作用都是定位。因此，弹珠加柱弹簧的结构与弹片加凸起的结构对于本领域技术人员而言，毫无疑问均是惯用的。

第三，需考虑能否直接置换。所谓能够直接置换，就是替换前后，相应特征与权利要求中其他特征的关系基本无需改变，替换的过程无需付出创造性的劳动。在上述飞机主翼和潜艇副翼的例子中，如果替换相应的结构，无疑要对与之相关的其他结构进行对应改变，且能够想象，这个工作量是较大的。本案中，被控侵权产品与047A专利的卡夹组件应用场景完全相同，具体设置位置也相似，二者可以直接替换，无需付出任何创造性的劳动。实践中有观点认为凡是与发明点相关的特征均应慎重考虑是否是容易置换的。笔者认为，该观点不正确。说明书背景技术部分的描述不准确并不会触发专利审查时驳回条款的适用，因此，所谓专利说明书中的“发明点”，均是申请人在撰写专利文件时的主观描述，并不一定客观准确。相关描述可用于帮助理解技术方案，但不应将其作为相关裁判的必然考虑因素。对技术方案的理解必须站位所属领域普通技术人员的角度，客观判断。

第四，能够直接置换的惯用手段与公知常识的关系。应当说，二者是不同语境、不同维度下的概念，二者并不相互排斥，也不完全相同，既有联系又有区别。例如，某一领域中解决特定问题的惯用手段，对于该领域技术人员而言必然属于公知常识。但是，公知常识并不一定是能够直接置换的惯用手段。如前所述，如果没有置换的基础，即使是结合公知常识，也有可能违反单独对比原则，此时需具体分析。当然，若有证据证明某一手段属于公知常识，则更有利于主张惯用手段直接置换观点的成立。

（本文作者：最高人民法院 詹靖康（二审承办人） 赵云 来源： 《人民司法》2021年第20期 ）

中华人民共和国数据安全法

（2021年6月10日第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过）

目录

第一章 总则

第二章 数据安全与发展

第三章 数据安全制度

第四章 数据安全保护义务

第五章 政务数据安全与开放

第六章 法律责任

第七章 附则

第一章 总则

第一条 为了规范数据处理活动，保障数据安全，促进数据开发利用，保护个人、组织的合法权益，维护国家主权、安全和发展利益，制定本法。

第二条 在中华人民共和国境内开展数据处理活动及其安全监管，适用本法。

在中华人民共和国境外开展数据处理活动，损害中华人民共和国国家安全、公共利益或者公民、组织合法权益的，依法追究法律责任。

第三条 本法所称数据，是指任何以电子或者其他方式对信息的记录。

数据处理，包括数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。

数据安全，是指通过采取必要措施，确保数据处于有效保护和合法利用的状态，以及具备保障持续安全状态的能力。

第四条 维护数据安全，应当坚持总体国家安全观，建立健全数据安全治理体系，提高数据安全保障能力。

第五条 中央国家安全领导机构负责国家数据安全工作的决策和议事协调，研究制定、指导实施国家数据安全战略和有关重大方针政策，统筹协调国家数据安全的重大事项和重要工作，建立国家数据安全工作协调机制。

第六条 各地区、各部门对本地区、本部门工作中收集和产生的数据及数据安全负责。

工业、电信、交通、金融、自然资源、卫生健康、教育、科技等主管部门承担本行业、本领域数据安全监管职责。

公安机关、国家安全机关等依照本法和有关法律、行政法规的规定，在各自职责范围内承担数据安全监管职责。

国家网信部门依照本法和有关法律、行政法规的规定，负责统筹协调网络数据安全和相关监管工作。

第七条 国家保护个人、组织与数据有关的权益，鼓励数据依法合理有效利用，保障数据依法有序自由流动，促进以数据为关键要素的数字经济发展。

第八条 开展数据处理活动，应当遵守法律、法规，尊重社会公德和伦理，遵守商业道德和职业道德，诚实守信，履行数据安全保护义务，承担社会责任，不得危害国家安全、公共利益，不得损害个人、组织的合法权益。

第九条 国家支持开展数据安全知识宣传普及，提高全社会的数据安全保护意识和水平，推动有关部门、行业组织、科研机构、企业、个人等共同参与数据安全保护工作，形成全社会共同维护数据安全和促进发展的良好环境。

第十条 相关行业组织按照章程，依法制定数据安全行为规范和团体标准，加强行业自律，指导会员加强数据安全保护，提高数据安全保护水平，促进行业健康发展。

第十一条 国家积极开展数据安全治理、数据开发利用等领域的国际交流与合作，参与数据安全相关国际规则和标准的制定，促进数据跨境安全、自由流动。

第十二条 任何个人、组织都有权对违反本法规定的行为向有关主管部门投诉、举报。收到投诉、举报的部门应当及时依法处理。

有关主管部门应当对投诉、举报人的相关信息予以保密，保护投诉、举报人的合法权益。

第二章 数据安全与发展

第十三条 国家统筹发展和安全，坚持以数据开发利用和产业发展促进数据安全，以数据安全保障数据开发利用和产业发展。

第十四条 国家实施大数据战略，推进数据基础设施建设，鼓励和支持数据在各行业、各领域的创新应用。

省级以上人民政府应当将数字经济发展纳入本级国民经济和社会发展规划，并根据需要制定数字经济发展规划。

第十五条 国家支持开发利用数据提升公共服务的智能化水平。提供智能化公共服务，应当充分考虑老年人、残疾人的需求，避免对老年人、残疾人的日常生活造成障碍。

第十六条 国家支持数据开发利用和数据安全技术研究，鼓励数据开发利用和数据安全等领域的技术推广和商业创新，培育、发展数据开发利用和数据安全产品、产业体系。

第十七条 国家推进数据开发利用技术和数据安全标准体系建设。国务院标准化行政主管部门和国务院有关部门根据各自的职责，组织制定并适时修订有关数据开发利用技术、产品和数据安全相关标准。国家支持企业、社会团体和教育、科研机构等参与标准制定。

第十八条 国家促进数据安全检测评估、认证等服务的发展，支持数据安全检测评估、认证等专业机构依法开展服务活动。

国家支持有关部门、行业组织、企业、教育和科研机构、有关专业机构等在数据安全风险评估、防范、处置等方面开展协作。

第十九条 国家建立健全数据交易管理制度，规范数据交易行为，培育数据交易市场。

第二十条 国家支持教育、科研机构和企业等开展数据开发利用技术和数据安全相关教育和培训，采取多种方式培养数据开发利用技术和数据安全专业人才，促进人才交流。

第三章 数据安全制度

第二十一条 国家建立数据分类分级保护制度，根据数据在经济社会发展中的重要程度，以及一旦遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用，对国家安全、公共利益或者个人、组织合法权益造成的危害程度，对数据实行分类分级保护。国家数据安全工作协调机制统筹协调有关部门制定重要数据目录，加强对重要数据的保护。

关系国家安全、国民经济命脉、重要民生、重大公共利益等数据属于国家核心数据，实行更加严格的管理制度。

各地区、各部门应当按照数据分类分级保护制度，确定本地区、本部门以及相关行业、领域的重要数据具体目录，对列入目录的数据进行重点保护。

第二十二条 国家建立集中统一、高效权威的数据安全风险评估、报告、信息共享、监测预警机制。国家数据安全工作协调机制统筹协调有关部门加强数据安全风险信息的获取、分析、研判、预警工作。

第二十三条 国家建立数据安全应急处置机制。发生数据安全事件，有关主管部门应当依法启动应急预案，采取相应的应急处置措施，防止危害扩大，消除安全隐患，并及时向社会发布与公众有关的警示信息。

第二十四条 国家建立数据安全审查制度，对影响或者可能影响国家安全的数据处理活动进行国家安全审查。

依法作出的安全审查决定为最终决定。

第二十五条 国家对与维护国家安全和利益、履行国际义务相关的属于管制物项的数据依法实施出口管制。

第二十六条 任何国家或者地区在与数据和数据开发利用技术等有关的投资、贸易等方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者地区对等采取措施。

第四章 数据安全保护义务

第二十七条 开展数据处理活动应当依照法律、法规的规定，建立健全全流程数据安全管理制度，组织开展数据安全教育培训，采取相应的技术措施和其他必要措施，保障数据安全。利用互联网等信息网络开展数据处理活动，应当在网络安全等级保护制度的基础上，履行上述数据安全保护义务。

重要数据的处理者应当明确数据安全负责人和管理机构，落实数据安全保护责任。

第二十八条 开展数据处理活动以及研究开发数据新技术，应当有利于促进经济社会发展，增进人民福祉，符合社会公德和伦理。

第二十九条 开展数据处理活动应当加强风险监测，发现数据安全缺陷、漏洞等风险时，应当立即采取补救措施；发生数据安全事件时，应当立即采取处置措施，按照规定及时告知用户并向有关主管部门报告。

第三十条 重要数据的处理者应当按照规定对其数据处理活动定期开展风险评估，并向有关主管部门报送风险评估报告。

风险评估报告应当包括处理的重要数据的种类、数量，开展数据处理活动的情况，面临的数据安全风险及其应对措施等。

第三十一条 关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的重要数据的出境安全管理，适用《中华人民共和国网络安全法》的规定；其他数据处理者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的重要数据的出境安全管理办法，由国家网信部门会同国务院有关部门制定。

第三十二条 任何组织、个人收集数据，应当采取合法、正当的方式，不得窃取或者以其他非法方式获取数据。

法律、行政法规对收集、使用数据的目的、范围有规定的，应当在法律、行政法规规定的目的和范围内收集、使用数据。

第三十三条 从事数据交易中介服务的机构提供服务，应当要求数据提供方说明数据来源，审核交易双方的身份，并留存审核、交易记录。

第三十四条 法律、行政法规规定提供数据处理相关服务应当取得行政许可的，服务提供者应当依法取得许可。

第三十五条 公安机关、国家安全机关因依法维护国家安全或者侦查犯罪的需要调取数据，应当按照国家有关规定，经过严格的批准手续，依法进行，有关组织、个人应当予以配合。

第三十六条 中华人民共和国主管机关根据有关法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定，或者按照平等互惠原则，处理外国司法或者执法机构关于提供数据的请求。非经中华人民共和国主管机关批准，境内的组织、个人不得向外国司法或者执法机构提供存储于中华人民共和国境内的数据。

第五章 政务数据安全与开放

第三十七条 国家大力推进电子政务建设，提高政务数据的科学性、准确性、时效性，提升运用数据服务经济社会发展的能力。

第三十八条 国家机关为履行法定职责的需要收集、使用数据，应当在其履行法定职责的范围内依照法律、行政法规规定的条件和程序进行；对在履行职责中知悉的个人隐私、个人信息、商业秘密、保密商务信息等数据应当依法予以保密，不得泄露或者非法向他人提供。

第三十九条 国家机关应当依照法律、行政法规的规定，建立健全数据安全管理制度，落实数据安全保护责任，保障政务数据安全。

第四十条 国家机关委托他人建设、维护电子政务系统，存储、加工政务数据，应当经过严格的批准程序，并应当监督受托方履行相应的数据安全保护义务。受托方应当依照法律、法规的规定和合同约定履行数据安全保护义务，不得擅自留存、使用、泄露或者向他人提供政务数据。

第四十一条 国家机关应当遵循公正、公平、便民的原则，按照规定及时、准确地公开政务数据。依法不予公开的除外。

第四十二条 国家制定政务数据开放目录，构建统一规范、互联互通、安全可控的政务数据开放平台，推动政务数据开放利用。

第四十三条 法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织为履行法定职责开展数据处理活动，适用本章规定。

第六章 法律责任

第四十四条 有关主管部门在履行数据安全监管职责中，发现数据处理活动存在较大安全风险的，可以按照规定的权限和程序对有关组织、个人进行约谈，并要求有关组织、个人采取措施进行整改，消除隐患。

第四十五条 开展数据处理活动的组织、个人不履行本法第二十七条、第二十九条、第三十条规定的数据安全保护义务的，由有关主管部门责令改正，给予警告，可以并处五万元以上五十万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以上十万元以下罚款；拒不改正或者造成大量数据泄露等严重后果的，处五十万元以上二百万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五万元以上二十万元以下罚款。

违反国家核心数据管理制度，危害国家主权、安全和发展利益的，由有关主管部门处二百万元以上一千万元以下罚款，并根据情况责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十六条 违反本法第三十一条规定，向境外提供重要数据的，由有关主管部门责令改正，给予警告，可以并处十万元以上一百万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以上十万元以下罚款；情节严重的，处一百万元以上一千万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处十万元以上一百万元以下罚款。

第四十七条 从事数据交易中介服务的机构未履行本法第三十三条规定的义务的，由有关主管部门责令改正，没收违法所得，处违法所得一倍以上十倍以下罚款，没有违法所得或者违法所得不足十万元的，处十万元以上一百万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。

第四十八条 违反本法第三十五条规定，拒不配合数据调取的，由有关主管部门责令改正，给予警告，并处五万元以上五十万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上十万元以下罚款。

违反本法第三十六条规定，未经主管机关批准向外国司法或者执法机构提供数据的，由有关主管部门给予警告，可以并处十万元以上一百万元以下罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处一万元以上十万元以下罚款；造成严重后果的，处一百万元以上五百万元以下罚款，并可以责令暂停相关业务、停业整顿、吊销相关业务许可证或者吊销营业执照，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五万元以上五十万元以下罚款。

第四十九条 国家机关不履行本法规定的数据安全保护义务的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第五十条 履行数据安全监管职责的国家工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，依法给予处分。

第五十一条 窃取或者以其他非法方式获取数据，开展数据处理活动排除、限制竞争，或者损害个人、组织合法权益的，依照有关法律、行政法规的规定处罚。

第五十二条 违反本法规定，给他人造成损害的，依法承担民事责任。

违反本法规定，构成违反治安管理行为的，依法给予治安管理处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第七章 附则

第五十三条 开展涉及国家秘密的数据处理活动，适用《中华人民共和国保守国家秘密法》等法律、行政法规的规定。

在统计、档案工作中开展数据处理活动，开展涉及个人信息的数据处理活动，还应当遵守有关法律、行政法规的规定。

第五十四条 军事数据安全保护的办法，由中央军事委员会依据本法另行制定。

第五十五条 本法自2021年9月1日起施行。

广州王老吉大健康产业有限公司诉加多宝（中国）饮料有限公司虚假宣传纠纷案

（最高人民法院审判委员会讨论通过  2021年7月23日发布）

关键词  民事/反不正当竞争/虚假宣传/广告语/引人误解/不正当占用商誉

裁判要点

人民法院认定广告是否构成反不正当竞争法规定的虚假宣传行为，应结合相关广告语的内容是否有歧义，是否易使相关公众产生误解以及行为人是否有虚假宣传的过错等因素判断。一方当事人基于双方曾经的商标使用许可合同关系以及自身为提升相关商标商誉所做出的贡献等因素，发布涉案广告语，告知消费者基本事实，符合客观情况，不存在易使相关公众误解的可能，也不存在不正当地占用相关商标的知名度和良好商誉的过错，不构成反不正当竞争法规定的虚假宣传行为。

相关法条

《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年修正）第8条第1款（本案适用的是1993年施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第9条第1款）

基本案情

广州医药集团有限公司（以下简称广药集团）是第626155号、3980709号、9095940号“王老吉”系列注册商标的商标权人。上述商标核定使用的商品种类均为第32类：包括无酒精饮料、果汁、植物饮料等。1995年3月28日、9月14日，鸿道集团有限公司（以下简称鸿道集团）与广州羊城药业股份有限公司王老吉食品饮料分公司分别签订《商标使用许可合同》和《商标使用许可合同补充协议》，取得独家使用第626155号商标生产销售带有“王老吉”三个字的红色纸包装和罐装清凉茶饮料的使用权。1997年6月14日，陈鸿道被国家专利局授予《外观设计专利证书》，获得外观设计名称为“罐帖”的“王老吉”外观设计专利。2000年5月2日，广药集团(许可人）与鸿道集团（被许可人）签订《商标许可协议》，约定许可人授权被许可人使用第626155号“王老吉”注册商标生产销售红色罐装及红色瓶装王老吉凉茶。被许可人未经许可人书面同意，不得将该商标再许可其他第三者使用，但属被许可人投资（包括全资或合资) 的企业使用该商标时，不在此限，但需知会许可人；许可人除自身及其下属企业已生产销售的绿色纸包装“王老吉”清凉茶外，许可人不得在第32类商品（饮料类）上使用“王老吉”商标或授权第三者使用“王老吉”商标，双方约定许可的性质为独占许可，许可期限自2000年5月2日至2010年5月2日止。1998年9月，鸿道集团投资成立东莞加多宝食品饮料有限公司，后更名为广东加多宝饮料食品有限公司。加多宝（中国）饮料有限公司（以下简称加多宝中国公司）成立于2004年3月，属于加多宝集团关联企业。

此后，通过鸿道集团及其关联公司长期多渠道的营销、公益活动和广告宣传，培育红罐“王老吉”凉茶品牌，并获得众多荣誉，如罐装“王老吉”凉茶饮料在2003年被广东省佛山市中级人民法院认定为知名商品，“王老吉”罐装凉茶的装潢被认定为知名商品包装装潢; 罐装“王老吉”凉茶多次被有关行业协会等评为“最具影响力品牌”；根据中国行业企业信息发布中心的证明，罐装“王老吉”凉茶在2007-2012年度均获得市场销量或销售额的第一名等等。加多宝中国公司成立后开始使用前述“王老吉”商标生产红色罐装凉茶（罐身对称两面从上至下印有“王老吉”商标）。

2012年5月9日，中国国际经济贸易仲裁委员会对广药集团与鸿道集团之间的商标许可合同纠纷作出终局裁决：（一）《“王老吉”商标许可补充协议》和《关于“王老吉”商标使用许可合同的补充协议》无效；（二）鸿道集团停止使用“王老吉”商标。

2012年5月25日，广药集团与广州王老吉大健康产业有限公司（以下简称大健康公司）签订《商标使用许可合同》，许可大健康公司使用第3980709号“王老吉”商标。大健康公司在2012年6月份左右，开始生产“王老吉”红色罐装凉茶。

2013年3月，大健康公司在重庆市几处超市分别购买到外包装印有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样广告语的“加多宝”红罐凉茶产品及标有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样广告语的手提袋。根据重庆市公证处(2013)渝证字第17516号公证书载明，在“www.womai.com”中粮我买网网站上，有“加多宝”红罐凉茶产品销售，在销售页面上，有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样的广告宣传。根据（2013)渝证字第20363号公证书载明，在央视网广告频道VIP品牌俱乐部中，亦印有“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”字样的“加多宝”红罐凉茶产品的广告宣传。2012年5月16日，人民网食品频道以“红罐王老吉改名‘加多宝’配方工艺均不变”为题做了报道。2012年5月18日，搜狐新闻以“红罐王老吉改名加多宝”为题做了报道。2012年5月23日，中国食品报电子版以“加多宝就是以前的王老吉”为题做了报道；同日，网易新闻也以“红罐‘王老吉’正式更名‘加多宝’”为题做了报道，并标注信息来源于《北京晚报》。2012年6月1日，《中国青年报》以“加多宝凉茶全国上市红罐王老吉正式改名”为题做了报道。

大健康公司认为，上述广告内容与客观事实不符，使消费者形成错误认识，请求确认加多宝中国公司发布的包含涉案广告词的广告构成反不正当竞争法规定的不正当竞争，系虚假宣传，并判令立即停止发布包含涉案广告语或与之相似的广告词的电视、网络、报纸和杂志等媒体广告等。

裁判结果

重庆市第五中级人民法院于2014年6月26日作出（2013）渝五中法民初字第00345号民事判决：

一、确认被告加多宝中国公司发布的包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告词的宣传行为构成不正当竞争的虚假宣传行为；

二、被告加多宝中国公司立即停止使用并销毁、删除和撤换包含“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告词的产品包装和电视、网络、视频及平面媒体广告；

三、被告加多宝中国公司在本判决生效后十日内在《重庆日报》上公开发表声明以消除影响（声明内容须经本院审核)；

四、被告加多宝中国公司在本判决生效后十日内赔偿原告大健康公司经济损失及合理开支40万元；

五、驳回原告大健康公司的其他诉讼请求。

宣判后，加多宝中国公司和大健康公司提出上诉。重庆市高级人民法院于2015年12月15日作出（2014）渝高法民终字第00318号民事判决，驳回上诉，维持原判。加多宝中国公司不服，向最高人民法院申请再审。

最高人民法院于2019年5月28日作出（2017）最高法民再151号民事判决：

一、撤销重庆市高级人民法院（2014）渝高法民终字第00318号民事判决；

二、撤销重庆市第五中级人民法院（2013）渝五中法民初字第00345号民事判决；

三、驳回大健康公司的诉讼请求。

裁判理由

最高人民法院认为，加多宝中国公司使用“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”广告语的行为是否构成虚假宣传，需要结合具体案情，根据日常生活经验，以相关公众的一般注意力，判断涉案广告语是否片面、是否有歧义，是否易使相关公众产生误解。

1

首先，从涉案广告语的含义看，加多宝中国公司对涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”的描述和宣传是真实和符合客观事实的。根据查明的事实，鸿道集团自1995年取得“王老吉”商标的许可使用权后独家生产销售“王老吉”红罐凉茶，直到2012年5月9日中国国际经济贸易仲裁委员会对广药集团与鸿道集团之间的商标许可合同作出仲裁裁决，鸿道集团停止使用“王老吉”商标，在长达十七年的时间内加多宝中国公司及其关联公司作为“王老吉”商标的被许可使用人，通过多年的广告宣传和使用，已经使“王老吉”红罐凉茶在凉茶市场具有很高知名度和美誉度。根据中国行业企业信息发布中心的证明，罐装“王老吉”凉茶在2007－2012年度，均获得市场销量或销售额的第一名。而在“王老吉”商标许可使用期间，广药集团并不生产和销售“王老吉”红罐凉茶。因此，涉案广告语前半部分“全国销量领先的红罐凉茶”的描述与统计结论相吻合，不存在虚假情形，且其指向性也非常明确，指向的是加多宝中国公司及其关联公司生产和销售的“王老吉”红罐凉茶。2012年5月9日，“王老吉”商标许可协议被中国国际经济贸易仲裁委员会裁决无效，加多宝中国公司及其关联公司开始生产“加多宝”红罐凉茶，因此在涉案广告语后半部分宣称“改名加多宝”也是客观事实的描述。

2

其次，从反不正当竞争法规制虚假宣传的目的看，反不正当竞争法是通过制止对商品或者服务的虚假宣传行为，维护公平的市场竞争秩序。

一方面，从不正当竞争行为人的角度分析，侵权人通过对产品或服务的虚假宣传，如对产地、性能、用途、生产期限、生产者等不真实或片面的宣传，获取市场竞争优势和市场机会，损害权利人的利益；另一方面，从消费者角度分析，正是由于侵权人对商品或服务的虚假宣传，使消费者发生误认误购，损害权利人的利益。因此，反不正当竞争法上的虚假宣传立足点在于引人误解的虚假宣传，如果对商品或服务的宣传并不会使相关公众产生误解，则不是反不正当竞争法上规制的虚假宣传行为。

本案中，在商标使用许可期间，加多宝中国公司及其关联公司通过多年持续、大规模的宣传使用行为，不仅显著提升了王老吉红罐凉茶的知名度，而且向消费者传递王老吉红罐凉茶的实际经营主体为加多宝中国公司及其关联公司。由于加多宝中国公司及其关联公司在商标许可使用期间生产“王老吉”红罐凉茶已经具有很高知名度，相关公众普遍认知的是加多宝中国公司生产的“王老吉”红罐凉茶，而不是大健康公司于2012年6月份左右生产和销售的“王老吉”红罐凉茶。在加多宝中国公司及其关联公司不再生产“王老吉”红罐凉茶后，加多宝中国公司使用涉案广告语实际上是向相关公众行使告知义务，告知相关公众以前的“王老吉”红罐凉茶现在商标已经为加多宝，否则相关公众反而会误认为大健康公司生产的“王老吉”红罐凉茶为原来加多宝中国公司生产的“王老吉”红罐凉茶。因此，加多宝中国公司使用涉案广告语不存在易使相关公众误认误购的可能性，反而没有涉案广告语的使用，相关公众会发生误认误购的可能性。

3

再次，涉案广告语“全国销量领先的红罐凉茶改名加多宝”是否不正当地完全占用了“王老吉”红罐凉茶的知名度和良好商誉，使“王老吉”红罐凉茶无形中失去了原来拥有的知名度和商誉，并使相关公众误认为“王老吉”商标已经停止使用或不再使用。

其一，虽然“王老吉”商标知名度和良好声誉是广药集团作为商标所有人和加多宝中国公司及其关联公司共同宣传使用的结果，但是“王老吉”商标知名度的提升和巨大商誉却主要源于加多宝中国公司及其关联公司在商标许可使用期间大量的宣传使用。加多宝中国公司使用涉案广告语即便占用了“王老吉”商标的一部分商誉，但由于“王老吉”商标商誉主要源于加多宝中国公司及其关联公司的贡献，因此这种占用具有一定合理性。

其二，广药集团收回“王老吉”商标后，开始授权许可大健康公司生产“王老吉”红罐凉茶，这种使用行为本身即已获得了王老吉商标商誉和美誉度。

其三，2012年6月大健康公司开始生产“王老吉”红罐凉茶，因此消费者看到涉案广告语客观上并不会误认为“王老吉”商标已经停止使用或不再使用，凝结在“王老吉”红罐凉茶上的商誉在大健康公司生产“王老吉”红罐凉茶后，自然为大健康公司所享有。

其四，大健康公司是在商标许可合同仲裁裁决无效后才开始生产“王老吉”红罐凉茶，此前其并不生产红罐凉茶，因此涉案广告语并不能使其生产的“王老吉”红罐凉茶无形中失去了原来拥有的知名度和商誉。

本案中，涉案广告语虽然没有完整反映商标许可使用期间以及商标许可合同终止后，加多宝中国公司为何使用、终止使用并变更商标的相关事实，确有不妥，但是加多宝中国公司在商标许可合同终止后，为保有在商标许可期间其对“王老吉”红罐凉茶商誉提升所做出的贡献而享有的权益，将“王老吉”红罐凉茶改名“加多宝”的基本事实向消费者告知，其主观上并无明显不当；

在客观上，基于广告语的简短扼要特点，以及“王老吉”商标许可使用情况、加多宝中国公司及其关联公司对提升“王老吉”商标商誉所做出的巨大贡献，消费者对王老吉红罐凉茶实际经营主体的认知，结合消费者的一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况，加多宝中国公司使用涉案广告语并不产生引人误解的效果，并未损坏公平竞争的市场秩序和消费者的合法权益，不构成虚假宣传行为。即便部分消费者在看到涉案广告语后有可能会产生“王老吉”商标改为“加多宝”商标，原来的“王老吉”商标已经停止使用或不再使用的认知，也属于商标许可使用关系中商标控制人与实际使用人相分离后，尤其是商标许可关系终止后，相关市场可能产生混淆的后果，但该混淆的后果并不必然产生反不正当竞争法上的“引人误解”的效果。

（生效裁判审判人员：王艳芳、钱小红、杜微科 来源：最高人民法院 ）

要旨

“MY HOME”与“Mi Home”、“MMHOME”看起来文字构成近似，但英文商标如果能从含义上相区分，就可通过整体含义克服近似问题，商标各自所表达的含义完全不同，使商标整体区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆，获准注册可能性大。案情简述

     2020年5月，我方客户天元宠物（简称申请人）在第20类“家养宠物窝”等商品上注册申请的第46510942号“MY HOME”商标（简称申请商标）被商标局引证在先的第33479913、33477700号“Mi Home”商标、第13832430号“萌萌家　MMHOME”商标（简称引证商标一、二、三）予以驳回，审查员认为申请商标与引证商标构成近似。我方对商标进行整体分析后，认为申请商标虽与引证商标字母组合上近似，但申请商标含义为“我的家”，两者能从含义、呼叫上相区分，申请商标的注册和使用不会造成消费者混淆和误认，申请商标与引证商标一、二、三不构成近似。因此建议申请人进行驳回复审，积极争取权利。

裁定结果

    国家知识产权局就该驳回复审案作出裁定，支持了我方的评审理由，认为申请商标与引证商标在整体构成、呼叫及含义等方面有一定区别，在隔离比对的情况下，相关公众施以普通注意力即可区分，不构成近似商标。故申请商标与三件引证商标未构成《商标法》第三十条所指的使用在类似商品上的近似商标，申请商标在复审商品上的注册申请予以初步审定。分析总结

     本案主要涉及英文单词组合商标的近似判断问题。商标整体含义或者整体外观区别明显，不易导致相关公众对商品或者服务的来源产生误认的，不构成近似商标。比如“HORSE”与“HOUSE”、“THINK”与“THANK”虽然仅有一个字母之差，但英文词汇所表达的含义完全不同。就本案而言，申请商标与引证商标英文部分虽然在文字构成上仅有一个字母之差别，但两者所表达的含义和创意内涵完全不同，在两者隔离状态下，以相关公众的一般注意力，很容易从整体上就能较好地区别开来，不可能混淆和误认。

     一般情况下，商标由四个或者四个以上字母构成，仅个别字母不同，整体无含义或者含义无明显区别，易造成混淆误认的，判定为近似。这也是为什么商标局在审查阶段认为两者构成近似，对申请商标予以驳回。但如果商标能够在含义、呼叫、字形字体等方面明显地区别开来，不易导致消费者混淆误，不判为近似商标。在商标驳回复审阶段，审查员一般会综合考虑商标的整体差异性，以是否容易导致消费者混淆为标准。在此温馨提示企业，如若遇到希望申请的英文单词标志与在先商标可能构成近似，但在含义、字形字体和整体外观等方面差异明显的，建议积极进行驳回复审，争取权利。

（本文作者：盈科钱航律师 来源：微信公众号 律淘）

引  言

客户信息是企业经营信息的重要类型之一。商业秘密保护范围内的客户信息等经营信息，能够使企业保持竞争优势，从而给企业带来直接的或间接的商业利益。所以，企业的员工在离职后，常常因为涉嫌侵犯企业的客户信息型商业秘密而被起诉，甚至承担刑事责任。那么，到底什么是客户信息，客户信息的内涵和外延是什么，本文将结合相关法律法规和典型案例进行探讨。

一、客户信息型商业秘密的内涵

在以前的反不正当竞争法律法规中，客户信息仅仅指“客户名单”，所指的范围相对狭窄。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》【法释〔2007〕2号，自2007年02月01日起实施。以下简称《解释》】【1】第十三条第一款的规定：商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。

但是，上述定义已经被最高人民法院新的司法解释所修改。根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》【法释〔2020〕7号，自2020年9月12日起施行。以下简称《规定》】第一条第三款的规定，前款所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。

我们通过一个表格来直观感受一下“客户信息”在司法解释中的前后变化：

笔者认为，客户名单涵盖的范围要小于客户信息，《规定》对于客户信息的定义更加精准和凝练。客户信息，首先属于一种经营信息，其次，从更广泛的意义上来说，经营信息属于一种商业信息。所以，四者的种属关系为：客户名单 < 客户信息 < 经营信息 < 商业信息。

在《<最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定>的理解与适用》（简称：《理解与适用》）一文中【2】，这样解释对“客户信息型商业秘密”的定义作出修改的原因，“自2007年以来，随着信息网络技术的发展和普及，搜集、管理特定客户信息的难度已显著降低，经营者对于客户信息的管理多已不再采用传统的名单、名册等方式，而是普遍采用数据库、计算机软件、云服务等数字化、网络化方式。而且，特定的客户信息要获得商业秘密的保护，同样必须符合《反不正当竞争法》第9条规定的构成要件。基于上述考虑，《规定》第9条未再使用“客户名单”的表述，而是使用“客户信息”，并对2007年《解释》第13条的规定进行了修改和完善，删除了其中的“区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册”。同时，《理解与适用》还提到，保持长期稳定交易关系的客户本身并不必然属于商业秘密，要获得商业秘密保护，也必须符合商业秘密的法定构成要件。为鼓励依法公平有序竞争，避免以商业秘密保护的名义变相垄断“保持长期稳定交易关系”的客户，故删除了2007年《解释》第13条第1款中的“保持长期稳定交易关系的特定客户”。笔者认为，《规定》对客户信息型商业秘密的内涵的修改更加严谨，且某种程度上缩小了客户信息型商业秘密的保护范围。但是，从《理解与适用》对此作出的说理内容我们可以看出，裁判者更加希望从商业秘密的构成要件而不是从其他因素入手来认定某一商业信息是否属于法律意义上的商业秘密。

二、客户信息型商业秘密的外延

根据《规定》第一条第三款的规定，客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。笔者认为，纯粹的“客户的名称、地址、联系方式”等简单信息，并不必然构成客户信息型商业秘密，而必须与“交易的习惯、意向、内容等”深度信息组合起来综合认定。关于“交易的习惯、意向、内容等”深度信息，有文章认为，“交易的习惯，包括交易的运输方式、计量方式、货物交付方式、付费方式等；交易的意向，包括交易货品的需求类型、交易地域、交易时间等；交易的内容，包括与客户形成交易关系时合同条款、交易价格的承受底限、经营规律等”【3】。笔者认为，其归纳总结的深度信息的内容比较全面，值得参考。

有法院的判决就指出：企业的客户名单若涵盖了客户的具体交易习惯、意向等深度信息，并且能准确反映客户交易需求，以及包括了长期保持稳定的交易关系的特定客户，企业为保护客户名单采取了一定的保密措施，职工或个人并无充分证据证明客户是基于个人信赖而自愿与其进行交易的，则应当认定构成《反不正当竞争法》中侵犯商业秘密的行为。【4】

上文提到的判决书从正反两个方面诠释了反不正当竞争法意义上的“客户信息”的外延。简单来说就是：第一，客户信息除了必须包括“客户的名称、地址、联系方式”之外，若涵盖了客户的具体交易习惯、意向等深度信息，并且能准确反映客户交易需求的可以先认定构成客户信息型商业秘密。第二，从反面来说，如果职工或个人有充分证据证明客户是基于个人信赖而自愿与其进行交易的，则最终不能认定该客户信息属于权利人诉称的“客户信息型商业秘密”。

结  语

我们可以用一个简单的公式来直观描述“客户信息型商业秘密”的含义及其认定方法，即简单信息【（客户的名称、地址、联系方式等信息）+ 深度信息（客户的交易习惯、意向、内容等信息）】- 基于对员工个人信赖或客户自愿交易的信息 = 客户信息型商业秘密。

〔1〕虽然最高院在2020年12月23日对本解释做过修正，但仅对解释的引言部分做了修改，解释的具体条文未做任何修改，后文如未做特别说明，均援引2007年解释的条文。

〔2〕《<最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用 法律若干问题的规定>的理解与适用》,《法律适用》2021年第4期。作者：林广海，最高人民法院民事审判第三庭副庭长；李剑，最高人民法院民事审判第三庭副庭长；杜微科，最高人民法院民事审判第三庭主审法官。

〔3〕赵磊，《客户名单商业秘密的构成要件及其司法价值导向分析》，《河南科技》总707期第九期，2020年3月。

〔4〕详见：浙江省丽水市中级人民法院（2018）浙11民初87号判决书。

（本文作者：盈科郝孝伟律师 来源：微信公众号 安道刑辩）

在一般情况下，客户信息并不必然属于商业秘密，而大多属于公众知晓的信息（公知信息）。根据《反不正当竞争法》（2019年修正）第九条第四款的规定，商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。所以，任何一种商业信息，如果要被认定为法律意义上的商业秘密都必须符合前述三个法定的构成要件，客户信息自然也不例外。

众所周知，“不为公众所知悉”即秘密性是商业秘密的首要构成要件。不具有秘密性的客户信息，自然不需要考虑其他两个构成要件的问题，其当然不属于法律意义上的商业秘密。商业秘密的秘密性使权利人与那些不知道或者不使用该商业秘密的竞争对手相比，拥有了某种优势和机会，进而能获得较多的经济利益，因而是商业秘密的本质特征，也是商业秘密区别于专利及其他知识产权的显著标志【1】。

一、积极的认定规则

何谓“不为公众所知悉”呢？根据《规定》第三条的规定，权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。所以，从积极的角度而言，认定客户信息“不为公众所知悉”，必须同时满足以下四个条件：

第一，知悉的时间节点。权利人请求保护的信息，必须是“在被诉侵权行为发生时”不为公众所知悉。被诉侵权行为发生前，侵权行为尚不存在，探讨客户信息“不为公众所知悉”的问题对于认定侵权行为来说没有直接的意义。被诉侵权行为发生后，如果权利人请求保护的信息，非因被诉侵权人的原因而被公众所知晓，则保护权利人诉请的客户信息的必要性就大打折扣。

第二，知悉的人员范围。“不为公众所知悉”中的“公众”并非指一切可能知悉权利人请求保护的客户信息的人员，而必须是“所属领域的相关人员”。“所属领域”必须是权利人和被诉侵权人所属的相关行业领域。

第三，知悉的程度问题。权利人请求保护的客户信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员“普遍”知悉。如果仅仅是所属领域的极个别相关人员知悉，并不能称得上是法律规定的“普遍”知悉。

第四，获得的难易程度。权利人请求保护的信息，在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员“容易”获得。如果所属领域的相关人员或者普通大众很容易就能够获得或者通过简单的查询即可获得，则不能认定为“不容易”获得。

《理解与适用》对此作出的说明与笔者归纳的这一法定要件的认定方法基本一致，即“不为公众所知悉”的判断的主体是所属领域的相关人员；判断的标准是既不能“普遍知悉”，也不能“容易获得”；认定的时间点是“被诉侵权行为发生时”【2】。

二、消极的认定规则

从积极的角度探讨“不为公众所知悉”这一构成要件之后，我们再从消极的角度来进行探讨。《规定》第四条第一款规定，“具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众所知悉：（一）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；（二）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；（三）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；（四）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；（五）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。”归纳前述规定的内容可以看出，从消极的层面认定“为公众所知悉”，实质上就是如何理解“公开渠道”的问题。所属领域的相关人员根据《规定》给出的前述四种示例性规定并结合自身社会生活经验即可作出判断。这里需要注意的两个问题是，（1）《规定》删除了《解释》第9条规定的“该信息无需付出一定的代价而容易获得”这一情形。删除这一情形，不代表实务中不作为一种参考因素，如果侵权人不需要付出任何代价即可轻松获得权利人的商业秘密，则说明其诉请保护的商业秘密的保密措施不到位，不符合商业秘密的“已采取相应保密措施”这一法定构成要件，对此，下文会有论述；（2）信息以及信息的组合都可以获得商业秘密的保护，故对“为公众所知悉”的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，只要符合商业秘密的法定构成要件，同样可以获得商业秘密的保护。

在张同洲侵犯商业秘密案中【3】，青岛市中级人民法院认为，本案涉及的商业秘密是被害单位金王公司的经营性信息，系金王公司从黑山公司采购特定型号的玻璃蜡烛台通过香港CKK公司向美国沃尔玛公司销售的经营信息。虽然上诉人张同洲及辩护人提交了大量的国内外生产厂家生产该几种特定玻璃制品的证据，但不能否认上述特定销售渠道的秘密性，即在生产厂家、生产产品、销售产品都成为公众信息的情况下，仍不能否定该产品的购销渠道成为商业秘密，涉及本案，公众虽然知道美国沃尔玛公司出售的涉案产品出自于中国黑山等企业，但无法从公开渠道获得该产品系沃尔玛公司、CKK公司通过金王公司到黑山公司采购的信息，更无法获悉金王公司分别向黑山公司、CKK公司的的具体购销价格。

小结

对于客户信息型商业秘密“不为公众所知晓”（秘密性）这一法定构成要件，姚建军法官有经典的论述：判断客户名单秘密性的标准在于企业是否投入大量人力、物力和财力，使得客户名单“特有化”。法律对客户名单保护的实质也是对这份投入的保护。换言之，属于反不正当竞争法意义上的客户名单必须是无法从公众渠道获得，且权利人为此付出了财力、物力、人力，有别于一般客户名单的非同一般的深度信息，客户名单如果仅仅是客户的名称、地址、联系方式的简单整理，因上述信息相关公众从网络或者公开渠道均能获得，其当然不属于反法意义上的客户名单”【4】。

注释：

【1】最高人民法院刑二庭编著《知识产权刑事案件办案指南》，法律出版社2015年5月第1版，P224。

【2】《<最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用 法律若干问题的规定>的理解与适用》,《法律适用》2021年第4期。作者：林广海，最高人民法院民事审判第三庭副庭长；李剑，最高人民法院民事审判第三庭副庭长；杜微科，最高人民法院民事审判第三庭主审法官。

【3】最高人民法院刑二庭编著《知识产权刑事案件办案指南》，法律出版社2015年5月第1版，P222。

【4】姚建军，陕西省西安市中级人民法院副院长（原知识产权庭副庭长），曾荣获全国优秀法官、全国知识产权审判先进个人称号, 2012年度被评为中国知识产权保护最具影响力人物，第三届全国审判业务专家。

（本文作者：盈科郝孝伟律师 来源：微信公众号 安道刑辩）

“经权利人采取相应保密措施”即保密性，是商业秘密的法定构成要件之一。没有采取保密措施的商业信息，即使可能属于商业秘密，也因其没有采取保密措施不具备商业秘密的法定构成要件而得不到商业秘密法律的保护。而且，已经采取的保密措施，只需要“相应的”、“合理的”即可，并不要求“万无一失”。

1“相应保密措施”的认定标准

根据《规定》第5条第1款的规定，权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。笔者认为，“相应保密措施”的认定需要把握三个条件，一是目的条件，即保密措施是权利人“为防止商业秘密泄露”而采取的。如果是出于其他目的采取的，不能简单的认定为权利人采取了保密措施。二是时间条件，即保密措施必须在被诉侵权行为发生以前采取。这一点显而易见，但需要说明的是，如果侵权行为持续发生，权利人在侵权行为持续过程中采取保密措施的，还需要考察其是否足以起到保密作用，否则，不能认定其采取了合理的保密措施。三是程度条件，即“合理的”保密措施，而且，只要保密措施在正常情况下“足以防止”商业秘密泄露即可。正如《理解与适用》中提到的，“对于相应保密措施，并不要求达到严丝合缝、万无一失的程度，而是要“在正常情况下足以防止商业秘密泄漏”【1】。所谓“合理的”保密措施，笔者认为应当将“保密措施的可识别程度”和“保密措施与商业秘密的对应程度”这两个因素结合起来考察。

具体到认定“相应保密措施”需要参考的因素，《规定》第5条第2款对此做了更加全面的规定，“人民法院应当根据（1）商业秘密及其载体的性质；（2）商业秘密的商业价值；（3）保密措施的可识别程度；（4）保密措施与商业秘密的对应程度；（5）权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。其中，“商业秘密的商业价值”和“保密措施与商业秘密的对应程度”系《规定》新增的两大参考因素。同时，《规定》删除了《解释》中规定的“他人通过正当方式获得的难易程度”这一因素，至此，认定“相应保密措施”需要参考的因素最终确定为五个。

2“相应保密措施”的具体情形

参考因素的变化，导致“相应保密措施”的具体情形也发生相应的变化。关于保密措施的具体情形，2007年《解释》第11条第3款规定了七种情形，《规定》第6条对此进行了修改、丰富和完善，列举了六个方面的具体情形，并规定了兜底性规定“采取其他合理保密措施的”。虽然这六个方面的情形看起来复杂，但是总体来说，这六个方面的具体情形又可以归纳为两个大的类型：

一是保密义务或保密要求方面的：即①签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；②通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；③要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的。

二是商业秘密本身及其载体方面的：即①对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;②以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；③对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的。

我们还是通过一个表格来直观的看一下商业秘密保密措施认定规则的前后变化：

3实务案例

广东省佛山市禅城区人民法院（2016）粤0604民初6816号民事判决指出：关于经营信息方面，原告并未向本院陈述其具体内容，本院根据起诉书的内容以及证据材料，原告指控的经营信息应是指：客户信息、订单等。本案中的被告周成发作为原告公司的销售业务人员，当然了解原告公司的部分客户信息、订单，上述信息当然具有“秘密性”。但没有证据证明，原告采取了合理的保密措施。《解释》第十一条规定，权利人为防止信息泄露所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。本案中，原告并未与入职的各被告签订有关《保密协议》，也未能证明其制订有相关的保密规章制度。因此，本院认定原告没有证据证明其对主张权利的经营信息采取了合理的保密措施。

虽然恒德力公司在二审程序中提供了部分“新”证据，但是，并没有被二审法院认定为新证据。而且，佛山市中级人民法院对于恒德力公司诉请保护的商业秘密的保密措施进行分析论证后认为，“上诉人恒德力公司认为其与胡海龙、杨发松所签《劳动合同》中关于保密义务条款的约定属于双方关于商业秘密的约定，并据此认为该公司已经采取相应保密措施。但该《劳动合同》关于保密内容的条款只是简单约定保密义务及责任，并未具体详尽约定保密内容，保密范围等具体保密措施。这种简单的约定，无法使合同相对人明确得知哪些内容属于保密范畴，哪些内容属于权利人的技术信息秘密和经营信息等不为外人所知的范围，即保密措施的可识别度有限。如果以此作为限制合同相对人，明显对合同相对人不利。因此，本院认为，上诉人恒德力公司所称的采取了相应的保密措施的理由不充分，本院不予采纳。”【2】

小结

通过以上理论分析和裁判规则，笔者认为，认定商业秘密是否具备“经权利人采取相应保密措施”这一构成要件，应当严格根据（1）商业秘密及其载体的性质；（2）商业秘密的商业价值；（3）保密措施的可识别程度；（4）保密措施与商业秘密的对应程度；（5）权利人的保密意愿等这五个因素，并结合权利人采取的具体的保密措施来综合判断。而被诉侵权人，也可以根据前述五个参考因素，来找出指控方保密措施存在的重大问题，从而进行有效抗辩。

【1】《<最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用 法律若干问题的规定>的理解与适用》,《法律适用》2021年第4期。作者：林广海，最高人民法院民事审判第三庭副庭长；李剑，最高人民法院民事审判第三庭副庭长；杜微科，最高人民法院民事审判第三庭主审法官。

【2】佛山市恒德力机械设备有限公司、佛山市阿玛达机械科技有限公司侵害商业秘密纠纷，佛山市中级人民法院（2018）粤06民终514号二审民事判决书。

（本文作者：盈科郝孝伟律师 来源：微信公众号 安道刑辩）

一、反向行为保全的定义

“反向行为保全”在法律上并没有特别明确的规定，《民事诉讼法》中也仅规定了诉前和诉中行为保全。一般而言，“反向行为保全”是相对于以权利人为申请人，针对被控侵权人的侵权行为提出的行为保全措施而言的，由被控侵权人提出申请，通过责令被申请人停止、禁止实施某种使被控侵权人的利益面临不当损害之虞的行为所采取的行为保全措施，即“反向行为保全”。

二、反向行为保全的法律依据2020年9月发布的《最高人民法院关于审理涉电子商务平台知识产权民事案件的指导意见》的第九条明确指出:“因情况紧急，电子商务平台经营者不立即采取商品下架等措施将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，知识产权权利人可以依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零一条的规定，向人民法院申请采取保全措施。因情况紧急，电子商务平台经营者不立即恢复商品链接、通知人不立即撤回通知或者停止发送通知等行为将会使其合法利益受到难以弥补的损害的，平台内经营者可以依据前款所述法律规定，向人民法院申请采取保全措施。知识产权权利人、平台内经营者的申请符合法律规定的，人民法院应当依法予以支持。”该条第二款的规定就是所述的“反向行为保全”，由此可见，“反向行为保全”的法律依据是《民事诉讼法》第一百条、第一百零一条的规定。《民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”有一些观点认为，《民事诉讼法》第一百条规定的申请人仅限于原告，作为被诉侵权人的被告是没有资格申请行为保全的。但在最高人民法院作出的（2020）最高法知民终993号民事裁定中，最高人民法院明确指出，根据《民事诉讼法》第一百条规定，人民法院采取行为保全措施的要件主要包括：一是因当事人一方的行为或其他原因使判决难以执行或造成当事人的其他损害；二是一方当事人明确提出行为保全申请或者人民法院认为确有必要。显然，行为保全措施的申请人并不限于原告。尤其是在涉电子商务平台知识产权侵权纠纷中，允许被诉侵权的平台内经营者在符合前述民事诉讼法第一百条规定的条件下申请行为保全，要求电子商务平台经营者采取恢复链接等行为保全措施，对于合理平衡知识产权权利人、电子商务平台经营者和平台内经营者的合法利益，促进电子商务市场健康发展具有重要意义。

三、反向行为保全的适用条件最高人民法院在（2020）最高法知民终993号民事裁定中指出在确定是否依被诉侵权人的申请采取反向行为保全时应主要考虑以下因素：1、申请人的请求是否具有事实基础和法律依据该案为侵害实用新型专利权纠纷。我国实用新型专利的授权并不经过实质审查，其权利稳定性较弱。为了平衡专利权人的利益及同业竞争者、社会公众的利益，维护正常、有序的网络运营环境，专利权人要求电子商务平台经营者删除涉嫌侵害实用新型专利权的产品销售链接时，应当提交由专利行政部门作出的专利权评价报告。专利权人无正当理由不提交的，电子商务平台经营者可以拒绝删除链接，但人民法院经审理后认定侵权的除外。2、不恢复链接是否会对申请人造成难以弥补的损害在涉电子商务平台知识产权侵权纠纷中，删除、屏蔽、断开商品销售链接不仅将使该商品无法在电商平台上销售，而且还将影响该商品之前累积的访问量、搜索权重及账户评级，进而降低平台内经营者的市场竞争优势。因此，确定“难以弥补的损害”应考量是否存在以下情形之一：（1）.不采取行为保全措施是否会使申请人的商誉等权利受到无法挽回的损害；（2）.不采取行为保全措施是否会导致申请人市场竞争优势或商业机会严重丧失，导致即使因错误删除链接等情况可以请求金钱赔偿，但损失非常大或者非常复杂以至于无法准确计算其数额。3、恢复链接对权利人可能造成的损害是否会超过不恢复链接对被诉侵权人造成的损害被诉侵权产品与涉案专利产品虽为同类产品，但市场上类似产品众多，并不会导致原告公司的专利产品因恢复链接而被完全替代。而且，最高人民法院已经考虑到因恢复链接可能给原告公司带来的损失，并将冻结被告公司支付宝账户相应金额及恢复链接后继续销售的可得利益，被告公司也明确表示同意。在此情况下，相较于不恢复链接对被告公司正常经营的影响，恢复链接对原告公司可能造成的损害较小。4、恢复链接是否会损害社会公共利益在专利侵权纠纷中，社会公共利益一般考量的是公众健康、环保以及其他重大社会利益。该案所涉被诉侵权产品系用于家庭日常生活用品，恢复链接时考量的重要因素是是否会对公众健康、环保造成影响，特别是需要考虑是否会对消费者的人身财产造成不应有的损害，而本案无证据表明被诉侵权产品存在可能损害公共利益的情形。

四、反向行为保全的担保金额的确定最高人民法院在（2020）最高法知民终993号民事裁定中指出，行为保全担保金额的确定既要合理又要有效。既要考虑行为保全措施实施后对被申请人可能造成的损害，也要防止过高的担保金额对申请人的生产经营造成不合理影响。在涉电子商务平台专利侵权纠纷中，恢复链接行为保全措施担保金额的确定，一方面应考虑恢复链接后可能给权利人造成的损失，确保权利人就该损失另行主张赔偿的权利得到充分保障；另一方面也应合理确定申请人恢复链接后的可得利益，避免因冻结过多的销售收入不合理影响其资金回笼和后续经营。在该案中，最高人民法院认为被告公司的可得利益将随产品销售而不断增加，除固定担保金外，将增加动态担保金，另外考虑到被告公司的销售收入中还含有成本、管理费用等，为防止过高的担保金额对被告公司的生产经营造成不合理影响，酌情将动态担保金确定为被告公司销售额的50%。最高人民法院在（2020）最高法知民终993号中针对“反向行为保全”做出了很多有益的尝试，有助于平衡权利人、电商平台和被诉侵权人各方利益。

【参考判例】

1、最高人民法院（2020）最高法知民终993号民事裁定

2、南京市中级人民法院（2019）苏01民初687号

3、杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110行保1号

（本文作者：盈科许国兴律师 来源：微信公众号 盈科深圳律师事务所）

随着国内外市场环境的不断变化，企业所面临的市场竞争也愈加激烈，知识产权作为技术创新的重要载体，已经成为企业的核心竞争力。为了促进企业科技技术创新，更大发挥知识产权在企业发展过程中的竞争优势，建设或完善企业知识产权合规管理体系就成为了企业必然之举。

知识产权合规管理，其目的是公司及其员工的行为符合法律法规、行业准则、道德规范及规章制度等的要求。所以，人力资源管理是知识产权合规管理体系中不可或缺的重要组成部分。人力资源做好这五点，助力企业完善知识产权合规管理体系；

一、知识产权工作人员

建设或完善知识产权合规管理体系必然需要有专业的知识产权工作人员，知识产权工作人员对于知识产权专业知识的掌握情况，对企业知识产权合规管理体系的建设和完善，起到非常关键的作用，因此，企业应当建立匹配工作岗位的《知识产权岗位责任和任职要求》，对知识产权工作人员的岗位职责及任职资格进行规定，并按照岗位责任书的要求招聘知识产权工作人员。

除知识产权工作人员外，企业员工亦应当掌握与其岗位适合的知识产权专业知识，所以，日常的知识产权教育培训亦必不可少。公司应当针对不同的人群，如知识产权工作人员、全体员工、中高层管理人员、及对研究开发等与知识产权关系密切的岗位人员等制作《年度知识产权培训计划》《培训实施申请表》《培训记录表》等规范性文件，确保知识产权教育培训工作的顺利展开。

二、劳动合同

劳动合同（或劳务合同）是劳动者与用人单位之间签署的，用以明确双方劳动关系的法律文件。劳动合同中，应当约定员工在任职期间或结束任职后的一定时间内，其所发明、创作的与职务相关联的科学技术、文学艺术等领域的智慧成果，相关知识产权的归属，以及发明创造人所享有的权利义务等内容，对于掌握企业商业秘密的岗位人员，应当订立商业秘密保密条款，或签署商业秘密保密协议，来约定保密义务，如果企业认为有必要，还可以通过签订竞业限制条款或竞业限制协议，限制掌握重要信息的人员在离职后一定时间内（不超过两年）不得到有竞争关系的企业任职。

三、入职

促进创新、加强知识产权保护的同时，不侵犯他人知识产权，亦是知识产权合规管理的重要内容。为了规避知识产权侵权纠纷，应当制作规范的《入职员工知识产权背景调查表》，调查新入职员工的教育背景、工作经验，尤其是以往获得的有关知识产权的工作成就，与前雇主之间的知识产权等情况，对于研究开发等与知识产权关系密切的岗位，应当要求新入职员工签署《知识产权声明》。

四、离职

企业无法限制员工不离职，但是员工离职确是企业知识产权尤其是商业秘密流失的主要渠道。为了保护企业知识产权不被侵犯，员工离职时，企业应当开展如下工作，第一、涉密或相关知识产权业务交接，签署《工作交接表》，确保离职员工未曾携带企业重要信息离开。并制作《离职人员谈话记录表》，提醒离职人员相关知识产权保护的义务。第二、对离职人员进行知识产权评价，对于核心岗位人员或因离职可能造成知识产权流失的员工，应当签署《离职知识产权协议》或启动执行《竞业限制协议》。

五、激励

为了鼓励技术创新、推动企业发展，企业应当建立知识产权激励机制，制定《技术创新奖励激励办法》，明确知识产权创造、保护和运用的奖励和报酬，明确员工造成知识产权损失的责任。奖惩并施，营造企业尊重知识产权、尊重创新的文化氛围。

（本文作者：盈科刘青律师 来源：微信公众号 盈科银川律师事务所）

因「传奇类」手游侵权引发的赔偿责任追偿案件，北京市盈科（广州）律师事务所唐向阳律师团队代理某游戏发行商获得全面胜诉。

北京市朝阳区人民法院近日作出一审判决，支持我方全部诉讼主张，判令游戏提供方支付赔偿金、律师费、诉讼费、保全费、执行费、财产保全导致的利息损失等共计人民币115多万元。目前，该案已经生效。

01案 情 概 览

本案中，委托方广州某某信息科技有限公司、广州某某游信息科技有限公司因发行「传奇类」手游引发著作权侵权纠纷，最终法院判令委托方承担经济赔偿及维权合理费用人民币80万并承担诉讼费。

为了维护自身合法权益，追究涉案「传奇类」手游提供方有关游戏产品知识产权瑕疵担保责任，委托方向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，要求游戏提供方承担赔偿金、案件受理费、保全费、执行费、律师费以及因财产保全措施导致的利息损失等共计人民币115多万元。

02案 件 启 示

因游戏产品侵权被诉引发的赔偿责任，其法律关系并不非常复杂，但该案诉讼请求的全额支持以及证据材料细节也值得游戏企业借鉴一二：

其一，联运合同中明确约定「游戏产品被诉侵权」的责任承担条款。

本案中，双方联运合同明确约定“如合作游戏产品因侵权等原因被起诉、投诉，由此造成的经济损失由游戏提供方全部承担。

但，因涉案游戏在推广中变更过游戏名称，相关联运合同所记载的游戏名称，与最终推广名称（也即涉诉游戏名称）并不一致。

其二，涉案游戏产品被诉后，双方签署责任承担之《确认书》。

为了确认合作游戏产品被诉后的责任承担问题，委托方在被诉后，要求游戏提供方签署《确认书》，确认因涉案游戏产品侵权纠纷委托方所承担的赔偿金、补偿金、律师费、诉讼费等均由游戏提供方承担。

同时，双方也通过书面形式确认了被诉游戏产品即为双方联运合同合作产品，解决了名称不一致的问题。

其三，罗列游戏被诉侵权的具体经济损失，最大限度为原告争取合法权益。

在代理律师的协助下，委托方详细罗列了合作游戏被诉侵权的具体经济损失，包括但不限于赔偿金、律师费、诉讼费、保全费、执行费、财产保全导致的利息损失等共计人民币115多万元，最大限度为原告争取合法权益，并获得了一审法院的全面支持。

结语

签署游戏联运或独代协议时，作为游戏运营方应当切实约定清楚合作游戏产品被诉或被主张权利之际双方责任的分担，以及具体经济损失及维权合理费用的承担范围。

（本文作者：盈科唐向阳律师 来源：微信公众号 盈科游戏法）