投资域名的可获利性、行业管理的漏洞及当前立法的不完善，使得域名注册行业出现代持、抢注、注而不用等种种乱象，域名托管后被转移的情形同样频发，导致司法实践中域名权属、不正当竞争纠纷案件持续增长；同时，域名注册服务商不当适用“临时模板服务”和“隐私保护政策”，使域名注册人成为“隐形人”，一定程度上助长了当前域名领域乱象频发之风，亟需加以规制。

以穆迪公司诉浙江某公司和杭州某公司网络域名不正当竞争纠纷案为例。穆迪公司就“Moody’s”的商标、企业名称、在先域名等享有权利。其认为，浙江某公司和杭州某公司抢注了争议域名“moodys. cn”，且未实际使用并进行出售，构成不正当竞争，故向法院提起诉讼，请求判令两被告将“moodys. cn”域名转移给穆迪公司注册和使用；两被告承担连带责任共同赔偿穆迪公司经济损失共计人民币50万元及合理费用20.81万元。

法院经审理认为，2012年注册时，争议域名的注册人为浙江某公司的当时名称，故浙江某公司为争议域名注册人。另查明，杭州某公司与浙江某公司曾互用同一企业名称，未更改域名注册信息、网站版权信息等公示信息，放任争议域名注册人处于不明确状态，故二者对于因争议域名注册、使用所产生的不利后果应共同承担法律责任。两被告将穆迪公司具有较高知名度的“Moody’s”商标、企业名称等注册为域名并进行公开出售，表明其不具有投入正当商业使用之意图，而是为了获取不正当利益，应当认定两被告注册、使用争议域名具有恶意，其行为构成不正当竞争。

对于两被告主张其仅是提供临时模板服务，且该服务符合隐私保护政策。法院审理认为，隐私保护政策仅是不通过公开途径显示重要注册信息，与域名实名注册并不冲突，且注册人的姓名并不属于该隐私保护服务范畴，两被告以隐私为名实际变相代持域名的行为不符合法律规定。同时，两被告未提交案外人用户注册协议和临时模板服务协议，亦未就此向域名管理机构提交注册人实名信息证明，故现有证据无法证明其系为隐私保护而提供模板服务。此外，被告作为专门从事域名注册的服务商，知道也应当知道临时模板仅系临时使用，应在短时间内变更实际注册人。但是，争议域名在长达8年的时间内未进行变更，且两被告大量囤积域名，注册人均显示为杭州某公司，这种大量域名持有人对域名相关信息不予变更的情形与常理不符，亦缺乏合理性。

综上，法院一审判决争议域名由原告注册、使用；两被告赔偿原告维权合理支出8万元。穆迪公司、浙江某公司、杭州某公司不服，提起上诉。二审双方达成调解：约定两被告将争议域名转让给原告，原告放弃赔偿损失及合理费用的主张。

笔者认为，通过分析研判上述典型的域名权属、不正当竞争纠纷案件的事实认定和法律判断问题，并对注册人认定、临时模板、隐私保护等问题提出解决办法和判断规则，梳理域名注册商在提供服务时应注意的事项，对于规范域名注册服务，维护域名权利人的合法权益，推进建立健康、可持续的域名注册行业秩序将具有积极的指引作用。

域名注册商应知晓公示信息的法律效力

公示公信原则是民法的准则之一，目的是保护交易安全，特别是保护当事人对公示的信赖利益。由此，对于域名注册人的认定应当以公示信息为准，除非当事人能够提供充足的证据证明公示信息与实际情况不符。

需要注意的是，即使当事人能够提供证据证明公示信息与实际情况不符，若能够从whois（即“域名查询协议”）中相关信息认定显名持有人系变相地替代用户持有涉案域名，且该种信息混乱是由于当事人为隐瞒不当行为而产生的，或者放任他人使用自己名称或对与他人名称混用的情形放任不管，导致权利人混乱的（如故意混淆企业信息、使用同一企业名称仅变更注册人等），从而造成了域名管理混乱，存在以合法的形式掩盖侵害他人合法权利的目的情形，则应当认定显名持有人为侵权行为提供了便利，甚至是串通参与了侵权行为，真实持有人与显名持有人对注册、使用域名的侵权行为应承担连带责任。

如在前述案例中，法院认为，虽然争议域名当前显示的注册人为杭州某公司、注册商为浙江某公司，但根据在案证据和庭审中当事人的陈述，应当认定争议域名在2012年时的注册人为浙江某公司。考虑到杭州某公司延续使用浙江某公司原名称，却在双方变更企业名称后未及时对其相关权利义务予以划分和公示，具有利用企业名称进行互相掩盖之目的，故认定杭州某公司认可并默认争议域名注册人仍保留为杭州某公司之事实。而杭州某公司在变更名称后，亦未要求变更注册人信息，放任争议域名注册人处于不明确状态，使社会公众和在先权利人极难识别两被告究竟谁为责任主体。同时，两被告的业务范围、工作人员、联系方式存在交叉，且未明确予以区分，因此，两被告应共同承担由此产生的法律责任。

域名注册商应正确提供临时模板服务

域名模板是用户注册域名时需要填写的信息，其目的是为了方便用户更快地完成域名申请过程。实践中，域名注册服务商为了提升注册效率，可提供临时模板服务。该种服务现已成为行业的一种操作方式，且因“法无明文禁止即自由”，故提供域名临时模板服务本身并不违法。但是，域名注册商应当能够证明其仅是提供临时模板服务，并应当合法合规，即作为专门从事域名注册的服务商，知道也应当知道《互联网域名管理办法》中的相关规定，并在规定的期限内及时将域名注册人变更为所谓的实际注册人，确保公众能够及时获取域名注册者的真实信息。否则，不仅达不到域名注册登记的目的，同时也可能人为地给权利人维权造成不必要的障碍。

笔者认为，在域名注册商未按照规定对实际注册人予以信息变更的情形下，其提供临时模板服务的主张不能对抗《互联网域名管理办法》的相关规定。

如在前述案例中，法院认为域名注册行业提供临时模板服务的一般为注册服务商，并通过公示提示的方式告知若不变更相关信息，域名将无法正常使用。但是，两被告通过协议方式将杭州某公司同时作为临时模板服务的提供者和注册人，一定程度上规避了提供临时模板者不能解析域名的规则，且其长期未对域名相关信息予以变更，不符合域名实名制的相关规定，其提供临时模板服务的方式本身与当前的相关规定相悖。另外，争议域名注册至今已达8年，期间从未变更，明显并非使用临时模板。

两被告虽辩称：“临时模板信息一经提交就无法修改，未创建实名模板的用户，注册服务商只能提醒而没有权利将相关域名强制过户至实际注册人名下。”但是，经审查，两被告未提交任何有效证据证明其提出的上述抗辩。同时，即便临时模板信息在提交后无法修改，也并不代表采取临时模板方式的域名在获得注册后便无法进行修改变更。庭审中，两被告亦确认作为域名注册人，变更whois信息不存在障碍。由此可见，作为争议域名注册人，两被告完全有能力办理注册信息变更。但是，其直至诉讼时仍未办理相关注册信息变更手续，且未作出合理解释，明显不具有合理性，故应承担由此产生的法律责任。

域名注册商应正确理解隐私保护政策

《互联网域名管理办法》第三十条规定：“域名注册服务机构提供域名注册服务，应当要求域名注册申请者提供域名持有者真实、准确、完整的身份信息等域名注册信息。域名注册申请者提供的域名注册信息不准确、不完整的，域名注册服务机构应当要求其予以补正。申请者不补正或者提供不真实的域名注册信息的，域名注册服务机构不得为其提供域名注册服务。”

从上述规定可知，法律对于域名注册、持有提出了实名制要求。所谓隐私保护，系域名注册管理机构在掌握了所有域名持有人的所有真实信息后，为保护域名持有人的隐私，而采取技术手段隐藏部分信息，不对外公开。

实际上，提供隐私保护与域名实名认证制度（或正确记载注册信息）并不冲突。域名实名认证的目的在于通过公开公示域名持有人的身份，保障社会公众的知情权，以保证在发生域名相关纠纷时，当事人能查询到真实可靠的域名持有人信息。而隐私保护服务的目的是依据隐私保护政策，通过一定的技术手段，保护用户提交的注册联系人、管理联系人、技术联系人、缴费联系人信息等重要注册信息不在whois数据库中公开显示，以保护用户的个人隐私不被公开，减少垃圾邮件、垃圾短信和针对个人信息的窃取。

可见，域名实名制与隐私保护政策分别从公共利益保护和权利人利益保护两个方面对域名注册信息的提交和显示进行了规定。域名注册服务商应正确理解二者的边界，准确把握隐私保护政策仅是不通过公开途径显示重要注册信息，而非意味着域名注册服务商可自行隐藏域名持有人的信息，甚至为域名注册人代持域名。

一方面，该种以隐私保护为名而实际代持域名的行为，不仅违反了《互联网域名管理办法》中关于域名实名制的规定，也使域名责任主体无法确定，可能为侵权行为提供便利，不利于域名市场的规范发展；另一方面，相关主体提供隐私保护服务，通过技术手段避免注册人信息直接展示在公开的查询系统结果中，即可实现隐私保护目的，而不应以损害他人合法权益为代价。

大量囤积域名并出售或被认定为恶意

审判实践中，判断域名注册人的注册、使用行为否具有恶意，一般可根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条的有关规定。不过，该条对部分问题的规定较为笼统。例如，如何理解该条第三款中的出售、出租等转让行为，即是否需要解析才能作为转让？何为商业目的？何为“注而不用”？这些问题在审判实践中存有困惑，理解也有所不同。

结合《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》（以下简称《争议解决办法》）第九条对于“恶意注册或者使用域名”的进一步规定，结合前述案例，笔者认为，判断当事人注册、使用域名是否具有恶意，可以从当事人属性，以及其主观目的、行为方式、行为后果等参考因素入手，综合予以分析。

换言之，认定域名持有人注册、使用域名行为是否具有恶意，应当结合域名持有人的属性，其注册、使用行为是否具有出售的主观目的，其行为本身是否符合法律规定或通常的商业道德、是否具有正当性、是否会给其他当事人权益的行使带来不当影响来综合判断。

以此思路分析前述案例，从行为方式来看，两被告未尽合理避让义务，甚至在长达8年的时间里，持续持有域名并不作注册人信息的变更，使社会公众无法准确掌握域名的真实信息，违反了域名实名制和域名管理规定，本身具有不当性。

从行为目的来看，两被告将涉案域名进行注册具有出售的目的，虽《解释》中对于出售的规定为“要约高价”，但《争议解决办法》在原有条文中增加了域名持有人主观目的表述，使对“恶意”的认定更为客观，即只要证明域名持有人的主要目的是为高价出售和转让域名，即符合出售的情形。该种认定方式对于正确规制域名持有人的行为，确保域名注册、使用正当具有引导作用。

从行为结果来看，两被告将穆迪公司享有合法权益的名称或标志注册为自己的域名，已阻碍了穆迪公司以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或标志的权利实现，破坏了穆迪公司正常的业务活动，混淆了与穆迪公司之间的区别，从而误导公众。

综上可见，两被告注册涉案域名应认定具有恶意。

此外，从两被告的身份属性来看，其作为专门从事域名注册、服务的注册人和注册商，本身不应代持域名。一方面，其本身具有专业性，对于域名注册、使用的规定应当予以掌握，并遵循诚实信用原则，合理回避他人合法权益，避免将他人权益注册为域名；另一方面，域名注册服务商系依法获得许可，为公众提供域名注册服务的主体，在自身业务之外，其本身并无注册、使用域名的需求。如允许域名服务商持有、囤积域名，显然超出了其正常使用的范畴，属不合理占用公共资源。同时，应当防止商标代理机构凭借自身的专业知识“近水楼台先得月”，抢注、囤积商标并待价而沽，进而损害整体的商标注册和管理秩序。

（本文作者：杭州互联网法院 王江桥 卢忆纯 来源：微信公众 中国审判 ）

互联网尤其是移动互联网的技术发展与应用普及，便捷了民事主体的对外交往、意思表达、生产经营等社会活动。但是，如同一枚硬币的两面，在网络空间内发生的侵权行为也越发常见，且行为更加隐蔽、危害更易扩散。此次《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）的编撰回应了规制网络侵权的现实需求，将原《中华人民共和国侵权责任法》相关内容细化为侵权责任编第一千一百九十四条至第一千一百九十七条的4个条文，增加了兜底内容、知道规则、反通知规则、错误通知责任，具化了相关责任与审查明细，以适应信息时代的社会发展需要。

网络空间中，网络服务提供者作为网络内容或技术服务的提供者，依法负有网络安全保护义务，不得滥用其资源及技术优势，从事直接侵权或教唆、帮助侵权行为；否则，应依法承担相应法律责任。本文主要探讨司法实践中网络服务提供者须单独承担侵权责任的几种主要形态。

一般直接侵权

网络侵权行为是指利用网络实施的侵权行为，其与一般侵权行为在构成要件上并无不同，区别主要在于侵权行为发生的空间或利用的技术差异。其中，网络服务提供者在向网络用户提供内容或技术服务时，如单独实施了侵害他人民事权益的行为，须依法承担侵权责任。至于网络服务提供者的行为是否构成侵权，应结合侵权行为的构成要件及所侵害法益的相关规定综合进行认定。

一般而言，可以将网络服务提供者分为内容服务提供者和技术服务提供者。内容服务提供者向用户提供信息、商品等内容服务。该类主体应对其编辑、组织、展示、推送的信息或商品的真实性、合法性负责，确保不侵害他人合法权益。反之，其应承担侵权责任。技术服务提供者则为用户提供接入、缓存、存储、搜索及链接等技术支持。该类主体一般只是提供传输通道或展示平台，相关内容由网络用户提供，故一般不对权利人单独承担责任。其如果因过错导致为网络用户的侵权行为提供了技术帮助，也须对权利人承担连带责任。但是，技术服务提供者如果主动实施侵权行为，在提供技术服务过程中，破坏他人技术保护措施，利用技术手段攻击他人网络、窃取他人个人信息，也须承担单独责任。

实践中，应注意网络服务提供者的服务类型常具有双重性，如部分视频网站，其既有自己的网剧，也有他人上传的视频，裁判者应根据系争内容来固定服务类型，进而确定责任类型。

需要注意的是，侵权行为的构成要件中包含损害事实的存在，即相关行为侵害了权利人的民事权益。一般而言，民事权益包括人格权益、财产权益、知识产权等。而网络具有虚拟性，网络虚拟财产或身份须与线下具体权益进行对应才能成为法律保护的对象。由此，如果网络服务提供者的某一行为虽有不妥，但实际并未侵害上述权益，则其无须承担法律上的侵权责任。例如，某网站向用户推送了对某网民的不当批评信息，但被推送的用户并不能识别该网民的真实身份，故难以认定该网站实施了侵害该某网民名誉权的侵权行为。另外，笔者认为，基于网络的开放性及大数据的应用，某些暂未被明文归入法律保护对象的客体，如人脸信息、行为习惯等生物数据，因其具有财产权益及人格权益，司法实践中也应予体察与保护。

平台自治侵权

网络服务提供者对接受其服务的网络用户享有一定的管理权限，即俗称的“平台自治”。但是，这种管理应有边界，超出约定内容或违反比例原则，而造成网络用户权益受损，亦会产生侵权与违约的竞合责任。网络用户可择一寻求救济。

网络服务提供者与网络用户之间虽属平等的民事主体关系，但网络服务提供者基于《中华人民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）等法律法规的授权，以及网络用户因双方约定、平台规则而作出的权利让渡，进而享有了一定的平台管理权限。网络服务提供者通过对用户行为的规制和有害信息的筛选，以维护网络秩序、促进平台发展。笔者认为，司法对此应予以认同及尊重。但是，网络服务提供者的管理措施在一定程度上将约束网络用户的行为自由甚至减损其民事权益，因此须合法有据、审慎有度。若管理措施造成网络用户合法权益受损的，根据网络用户选择的请求权，网络服务提供者将承担侵权责任。

司法实践中，对平台自治的合法性审查受限于三处困境：对平台规则的理解与判定，即对管理依据的评价；对算法技术的披露与干预，即对违规行为的固定；对管理措施的选取与衡量，即对比例原则的适用。

一是对平台规则的审查。平台规则在某种意义上是“内部法律”，除了具有对用户行为的事后评价作用，亦有对用户行为的事先指引作用。网络用户通过平台公开的规则，可以知晓平台对某些行为的意见和态度，以及从事某些行为可享有的权益或应承担的责任，从而调整其行为方式。故平台规则应先予以公开，向网络用户公示，不能“秘而不宣”。未经公示的平台规则，对网络用户一般不具有约束力。

如前所述，网络服务提供者与网络用户双方法律地位平等，建立的是合同关系。那么，平台规则作为合同条款，不应具有法定无效或可撤销情形。另外，平台规则多为“全有或全无”情形，即网络用户必须点击确认接受平台规则后，方可注册使用平台服务，故具有“为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商”的格式条款属性。因此，应按照规定审查平台规则是否遵循公平原则、网络服务提供者有无履行提示或说明义务。如在（2017）浙8601民初3306号案件中，法院认定被告阿里妈妈公司拟定的“阿里妈妈过滤系统涉及阿里妈妈核心商业秘密，阿里妈妈无需向推广者披露具体异常数据。人工认定涉嫌违规的，阿里妈妈可视是否涉及商业秘密等而独立决定是否披露具体认定依据”条款，排除了原告陈某起诉后通过举证可能胜诉的权利，有违合同目的实现，显失公平，故该合同条款无效。

然而，不可否认的是，将所有纠纷都纳入行政或司法处理既不便捷也不现实，平台自治是公权力管制的有力补充，也是纠纷多元化解的有效途径。如何在法律底线上适度调整审理尺度，以净化网络环境、促进平台发展，在个案贡献司法智慧的同时，还需立法的进一步明确。

二是对算法技术的审查。对于网络用户是否存在违反规则的行为，尤其涉及异常流量或数据的判定，网络服务提供者多会主张根据算法结果判定，而又常规定具体算法系核心商业秘密不能披露，一如前文所述的阿里妈妈案。此时，司法是否应对具体算法进行审查，以及如何进行审查，存在实际困难。

算法技术是为了求解给定的问题而经过充分设计的计算过程和数学模型，它为机器注入感知能力、学习能力、创造能力，使机器拟人化，实现从被动分析到主动决策。

笔者认为，算法技术既不能绝对不公开，也无须完全披露。具体而言，从举证责任上看，算法结果的范围区间及演绎过程作为违规行为的认定依据，应予披露，不能客观上使网络服务提供者既当“运动员”又当“裁判员”。从方式标准上看，网络服务提供者可以申请案件不公开审理，且对算法技术的披露程度亦无须公开到源代码的层级，网络服务提供者或作出通俗化的原理过程说明，或进行类型化的适例模型展示，使裁判者形成初步的内心确信即可。此外，从侵权责任构成要件上看，侵权人一般承担过错责任。而网络服务提供者多以“技术中立”作为抗辩，否认主观过错。笔者认为，算法技术虽然独立运行，未渗入主观因素。但是，算法技术的设计搭建、场景应用却是包含主观意图的。有学者提出：“应穿透网络平台运行的技术面纱，将平台监管的触角和追责视角直接指向背后的算法责任。”如果某种缺陷、漏洞是算法设计者所追求或放任的，即便计算结果判定网络用户违规，根据损害相抵原则，网络服务提供者也不当然对其追责。否则，网络服务提供者亦有可能就其追责行为造成的损害后果承担侵权责任。

三是管理措施的比例原则。如果网络用户的行为确有违规，侵害了平台利益或第三人权益，网络服务提供者所对其施以的管理措施应符合主客观相一致、责罚相当的法理，遵循行为后果与责任大小相适应的比例原则。其中，处罚如将直接造成用户行为的受限、权益的减损，则宜作为最后手段。最高人民法院第83号指导案例的裁判要旨就载明，“必要措施”应根据所侵害权利的性质、侵权的具体情形和技术条件等来加以综合确定。

该案例对“必要措施”的规制也可为司法对管理措施的评价提供参考。比如，针对某电商用户的某一虚假宣传行为，平台依规定虽可限制该用户三天交易，但具体处罚期间的选取，宜以一般交易日为标准，而不宜确定在“618”“双十一”等特殊交易日，以免损失扩大、比例失当。

推定责任侵权

某些情形下，根据被侵权人的主张，网络服务提供者会因未能完成向其分配的实际侵权人的披露义务而承担举证不能的不利后果，进而被推定其即实际侵权人而承担责任。

基于网络空间的虚拟性与开放性，民事主体可以在网络上轻易地隐藏身份对外活动，有时民事主体甚至假借身份在网络上进行侵权。在个案审理中，法院需合理分配举证责任，审查除网络服务提供者外，有无实际侵权人。换言之，法院需要审查并判定网络服务提供者是否假借他人名义从事侵权行为。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百一十九条、第一百二十一条的规定，原告起诉时必须有明确的被告，并在起诉状上记明被告的相关信息。而被侵权人在起诉前，难以通过涉嫌侵权的网络用户在网络平台上的头像、昵称或其他信息完全锁定其线下的真实身份。网络服务提供者虽在向网络用户提供服务时，掌握或应当掌握其身份信息，但网络服务提供者依照《网络安全法》《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》等规定，对用户信息负有保密及保障义务，须采取措施确保用户信息安全，不得泄露或非法披露。由此，被侵权人无权在起诉前直接要求网络服务提供者向其披露涉嫌侵权的网络用户的信息。

为平衡信息数据安全与救济途径顺畅之间的关系，《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等提供了解决路径。上述司法解释规定，被侵权人可根据其请求权基础或诉请范围对网络用户、网络服务提供者择一起诉或共同起诉；择一起诉时，网络用户或网络服务提供者可依法申请追加对方为共同被告或第三人。另外，当被侵权人仅起诉网络服务提供者时，网络服务提供者以其非实际侵权人，涉嫌侵权的信息系网络用户发布为由抗辩的，其负有举证责任与披露义务。

根据上述规定，为查明案情，法院可责令网络服务提供者提供能够确定涉嫌侵权的网络用户的姓名（名称）、联系方式、网络地址等信息。此时，保密义务让渡于披露义务，网络服务提供者不得再以保密为由拒不提供涉嫌侵权的网络用户信息。否则，法院可依据《民事诉讼法》第一百一十四条的规定对网络服务提供者作出司法处罚。某些情形下，法院亦可根据原告主张与案件情况，推定网络服务提供者即为实际侵权人而单独承担侵权责任。如上海宽娱数码科技有限公司（下文以其运营产品“B站”指代）诉北京淘友天下科技发展有限公司（下文以其运营产品“脉脉”指代）不正当竞争纠纷案，脉脉虽主张其平台内的侵权评论系网络用户自行发布，其仅提供信息存储空间服务，且在B站未投诉的情况下即主动删除评论，不应承担侵权责任。但在法院释明后，脉脉仍未提供所涉认证用户的信息。根据B站的诉请，法院经审查，认定脉脉就其主张未能完成举证，推定脉脉自行发布了涉案评价。

笔者认为，这个案件颇为典型，即为运用证据规则推定网络服务提供者承担单独责任的第三种形态。当争议双方对实际侵权人各执一词时，需要进行实质审查。从举证能力上考虑，网络服务提供者更有能力提供接受其服务的实际侵权人信息，可向其分配举证责任，要求披露案外人信息。如其拒不提供，需要运用穿透式思维，审查网络服务提供者是否有可能系实际侵权人。对此，可从以下两方面来综合考量：一是未能提供信息的事由是否合理？二是网络服务提供者与权利人是否存在利害关系？

在前述B站诉脉脉案中，评论人系脉脉的认证用户，较之一般注册用户，脉脉掌握更多信息，有能力进行披露，以便法院查明案件事实，故法院向其分配举证责任并释明拒不提供的不利后果。然而，脉脉未能出示证据，其理由为个人信息保护。笔者认为，当存在网络侵权行为时，仅主张信息保护无法构成拒不提供相关信息的合理理由。同时，考虑到脉脉和B站均为互联网企业，为用户提供互动交流服务，双方存在增加与维系用户流量以获取交易机会与市场利润的竞争利益，脉脉确存在侵权的主观可能性及合理怀疑。据此，可运用证据规则认定脉脉未能完成举证责任，进而推定其系实际侵权人，由其单独承担侵权责任。

结语

随着网络时代的发展，司法裁判者在涉互联网案件审判中同样应借力互联网思维，在对网络服务提供者直接侵权责任的认定上，既严格把握法律真义，同时也需灵活适用具体条款，以平衡好技术与规则、创新与调整、包容与管制之间的矛盾。

（本文作者：上海市第一中级人民法院 叶佳 来源：微信公众号 中国审判）

随着互联网产业的兴起，竞争模式从最初的同业竞争发展为平台竞争、生态竞争，市场的竞争边界和竞争关系趋于模糊。为应对互联网领域出现的各种新型不正当竞争行为，修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）新增了“互联网专条”，这是互联网时代法治进程的新标志。

《反不正当竞争法》中的“互联网专条”通过概括、列举和兜底的方式，对利用技术手段实施妨碍、破坏其他经营者合法提供网络产品或服务的行为进行了规制。本文拟对“互联网专条”兜底条款的适用条件展开探讨。

“互联网专条”兜底条款的适用条件

互联网领域的不正当竞争行为有其自身的特性，结合互联网产业的规律，沿袭并总结“海带配额案”的审理思路，笔者认为，人民法院在适用《反不正当竞争法》第十二条“互联网专条”的兜底条款认定不正当竞争行为时，应评判被诉行为是否符合以下四项条件：

一是被诉行为系利用技术手段干扰他人网络产品或服务正常运行的行为；二是被诉行为不属于该条明确列举的互联网不正当竞争行为；三是《反不正当竞争法》保护的法益因被诉行为受到实际损害；四是被诉行为基于互联网商业伦理具有不正当性。

对于互联网环境下法益损害的判定，笔者认为，应将互联网公共利益（市场秩序）、互联网经营者利益和互联网用户利益进行“三元叠加”予以综合考量。

《反不正当竞争法》第二条第二款规定：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”由此可见，特定市场环境下的市场秩序、经营者利益和用户利益是《反不正当竞争法》所并行考量的三个层次的利益衡量标准。

基于互联网产业的特点，三者的利益呈现方式与具体形态有其特殊之处，其中流量的损害是法益损害判定的核心。同时，在不正当竞争行为的判定中，应当进行三方利益的综合考量，以保障社会福祉的最大化。

互联网环境下不正当性的判定

竞争与损害总是相伴而生，但竞争利益受损并不必然意味着存在不正当竞争。只有竞争行为同时具有不正当性时，才需适用《反不正当竞争法》进行规制。就互联网行业而言，其具有更强的技术性、跨界性和动态性。因此，在判定互联网领域竞争行为的不正当性时，需将商业伦理放在互联网产业背景下进行考量，对被诉行为是否违反市场经营者普遍遵循的商业惯例、被诉产品或技术是否具有实质性非侵权用途、被告是否具有实施不正当竞争行为的主观故意、被诉产品或技术是否有利于保护公共利益或增进消费者福祉，以及权利人是否可以通过适当的技术手段消除被诉行为所带来的影响等因素，予以综合判定。

第一，是否违反互联网市场经营者普遍遵循的商业惯例。

在市场经营活动中，同一产业领域的经营者为规范各方经营行为、寻求该领域整体利益最大化，往往会在经营过程中逐步探索形成普遍性做法与约束性规范。例如，行业协会或自治组织推行的公约与准则，便是市场经营者所普遍认同的产业实践模式的典例。

是否违反市场经营者普遍遵循的商业惯例，对于判断竞争行为正当与否有着重要的参照价值。一方面，市场经营者在形成商业惯例的过程中，已充分考量了己方经营行为受惯例约束的不自由性，以及遵循惯例所能获得的商业利益，二者间的平衡符合经营者追求利益最大化的取向。因此，商业惯例的认同与确立，对于参与其中的个体经营者而言，多数情况下能够形成积极的正向效应。另一方面，商业惯例的形成，能够在各经营者之间产生约定俗成的特定秩序规范，有助于规范竞争秩序、降低交易成本，优化该领域的整体营商环境。此时，若特定经营者打破该种长期、普遍的既定模式，导致个体利益与整体利益产生冲突，便有必要从《反不正当竞争法》的角度审视其行为属性是否正当。

但是，需要指出的是，是否违反市场经营者普遍遵循的商业惯例虽可作为判定竞争行为正当与否的考量因素，却并不具有决定性。一方面，互联网产业的发展速度无可比拟，经营业态的形成与转变具有极强的时效性和灵活性。相较传统产业模式下通过长期经营实践而形成商业惯例，互联网产业在集聚效应的影响下，经营者可能于短时间内即在特定细分领域以相同的方式经营同类业务。此时，能否据此认定该领域内经营者高度趋同的经营模式构成商业惯例，有待进一步检视。另一方面，经营者就其集群利益最大化所形成的商业惯例，无法确保与消费者的利益相契合。例如，数据业务模式下的个人数据收集、存储、使用等，涉及个人信息保护的相关问题，更需向授权收集、数据安全等消费者利益层面作出倾斜。因此，仅考虑经营者所坚持的商业惯例而忽视消费者利益，与《反不正当竞争法》“三元叠加”利益保护的立法初衷并不相符。

第二，被诉产品或技术是否具有实质性非侵权用途。

由于互联网产业的具体形态和技术背景的特殊性，一项产品或技术只有具有实质性非侵权用途，方能适用技术中立原则，并进而评估是否能免除其承担侵权或不正当竞争的民事责任。

在重庆腾讯信息技术有限公司等与谌某等不正当竞争纠纷案中，涉案虚拟定位插件包括硬件和软件两个部分。其中，硬件为定位芯片，软件为方向摇杆，可输入具体位置坐标。硬件在插入手机后，会干扰覆盖手机本身的定位功能，将软件中的地理位置坐标发送给手机，最终实现修改手机定位数据的目的。从技术发展方向来说，使定位更精确，属技术创新的目标。但是，允许手机用户自行改变地理位置，不仅可能破坏社会公共管理秩序，诱发各种违法犯罪行为，增加社会管理成本，也可能破坏民事活动中对于手机定位真实性的信赖基础，从而引发各类社会纠纷。涉案虚拟定位插件的应用场景，实际仅限于修改地理位置的真实性，并不具有通用产品的属性，亦不具有实质性非侵权用途。

在上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司等与陕西西安陆智投软件科技有限公司不正当竞争纠纷案中，被告开发的微信小程序“掌上陆智投”和“陆智投科技”网站、“陆智投”安卓手机应用，均有抢购原告方债权转让产品的功能。“陆智投”抢购服务的介入，虽从表象上体现为通过技术手段提升抢购成功率，但该种技术手段的实质并非为改善影响几率的因素，而是从根本上颠覆了既有规则，破坏了用户间抢购产品的公平竞争基础。涉案的抢购小程序、网页和应用均为针对原告的债权转让产品而“量身定制”的功能，不具有讨论技术中立的余地。

第三，被告是否具有实施不正当竞争行为的主观故意。

即使被诉产品或技术具有实质性非侵权用途，但行为人在知道被诉产品或技术可用于侵权用途的情况下，通过主动宣传或暗示的方式，鼓励、引诱用户利用被诉产品或技术从事非法或侵权行为的，仍可能构成不正当竞争。

被告是否具有实施不正当竞争行为的主观故意是重要的考量因素。其中，主观故意又可通过直接认定和间接认定两种方式予以判断。在重庆腾讯信息技术有限公司等与谌某等不正当竞争纠纷案中，被告谌某使用涉案虚拟定位插件在涉案网络游戏中进行持续、多次测试，并在微博、朋友圈和“哔哩哔哩”账户中广泛宣传该插件安全可用。谌某将涉案虚拟定位插件与涉案网络游戏捆绑推广、销售，在社交媒体上将涉案插件具有篡改地理位置的功能作为惟一宣传卖点，并积极推荐。这足以证明其对用户可通过涉案虚拟定位插件进行游戏“作弊”的行为处于明知状态，却仍积极宣传并鼓励用户在涉案游戏中以“作弊”方式获得优势结果。该种情况下，则可直接认定行为人谌某对实施涉案不正当竞争行为具有主观故意。

在上海陆家嘴国际金融资产交易市场股份有限公司等与陕西西安陆智投软件科技有限公司不正当竞争纠纷案中，原告平台为遏制违规抢购、维系既定的抢购规则，专门设置了相应的监管机制，对成交时长过短的非正常交易行为进行管控。但被告提供的抢购服务通过设置抢购时长下限的方式，刻意绕开了原告平台的监管，隐匿其行为痕迹。由此可见，被告熟知原告平台的抢购与监管规则，也能够较为准确地预见其抢购服务可能导致不良后果，但其对该种后果的发生持积极期待的态度。这种情形下，被告虽未直接诱导用户使用其提供的抢购服务，但从其规避平台监管、为非正常交易提供便利的客观行为来看，亦足以推定其具有主观故意。

第四，被诉产品或技术是否有利于保护社会公益或增进消费者福祉。

网络服务提供者在出于保护互联网用户等社会公共利益的情况下，可以干扰他人互联网产品或服务的运行，但应当确保干扰手段的必要性与合理性。例如，杀毒软件等计算机安全软件在运行时必然会对应用软件进行检测并根据检测情况进行干预，但只要该种检测和干预符合安全软件的产品规范，符合“最小特权”原则，就应当被允许。

为了鼓励互联网环境下的技术创新和产业竞争，除底层安全软件外，一般应用软件若本身主要服务于用户，有利于增进消费者福祉，即便对其他互联网产品或服务存在依附或干预，也可在合理适当的范围内赋予互联网服务经营者必要的容忍义务。

在浙江淘宝网络有限公司与上海载和网络科技有限公司等不正当竞争纠纷案中，涉案购物助手软件未经许可，在淘宝网页面关键位置插入相应标识，以优惠或补贴方式，引导原先选择在淘宝网平台直接购物的用户改为选择在“帮5买”网站获得购物服务，减损了淘宝网作为购物入口优先选择的优势，破坏了淘宝网的用户黏性，给其造成损害，本质系利用他人多年经营所获得的竞争优势以谋求自身的交易机会，干涉了消费者选择购物平台的决策，具有不正当性。因此，构成不正当竞争。

需要指出的是，购物助手这一商业模式解决了网络购物中信息不对称的问题，能够提升消费者福祉，同时也有助于增进竞争的充分性。只有在造成其他经营者损害的同时还具有可归责性，购物助手行为才能被认定为不正当竞争。尽管购物助手软件往往依附或寄生于购物平台，并在平台网页中添加相关横幅或标志，但如果其本身没有介入平台的网购交易，在软件安装时充分尊重了用户权益，对平台网页插入信息有明确标注以避免混淆，且插入信息的内容、位置、功能等均充分尊重了购物平台对其网页展示空间享有的正当权益，该种情况便可被认为购物助手软件对购物平台的干预或影响是适度合理的。从社会福祉角度出发，购物平台对此应当承担适度的容忍义务。

第五，权利人是否可以通过适当的技术手段消除被诉行为带来的影响。

互联网领域鼓励良性竞争，强调损害的中立性。如果被诉行为对互联网经营者利益造成的损害并不严重，权利人在承担适度容忍义务的同时，还可通过反干扰等技术措施进行自力救济，就不宜将被诉行为认定为不正当竞争。其所考量的核心因素是，通过技术手段规避被诉行为带来影响的技术难易程度与可行性。面对一项干扰行为，互联网经营者如能够通过自身产品的升级、完善来消除该干扰行为的，宜更加慎重认定该干扰行为具有不正当性，以彰显《反不正当竞争法》鼓励市场竞争的立法目的，以此激励互联网的技术革新，促进互联网产业的发展，维护互联网市场秩序。

在重庆腾讯信息技术有限公司等与谌某等不正当竞争纠纷案中，涉案虚拟定位插件并不直接对涉案网络游戏进行修改，虽然原告方对于自身程序的漏洞、错误有一定的控制和修补能力，但由于虚拟定位插件直接修改用户手机的定位数据，原告无法通过技术进行事先甄别、干预。此外，原告方即便进行干预，也会因修改用户定位而面临重大合规问题；而采取实时监控的方式，又将使其增加不合理的经营成本。由此可推论，原告难以通过适当技术手段消除被告被诉行为带来的影响。

又如，在支付宝唤醒策略诉前禁令案中，为便于第三方商家调用“支付宝”APP的相关功能，支付宝公司在苹果手机IOS系统中将“支付宝”APP的URL Scheme定义为“alipays://”或“alipay://”。被申请人斑马公司则在没有正当理由的情况下将IOS版“家政加”APP的URL Scheme同样定义为“alipay://”。由此导致的结果是，IOS系统将“家政加”APP错误地识别为“ 支付宝”APP，干扰了第三方应用向“支付宝”APP的正常跳转，且支付宝公司难以通过升级技术手段等方式进行有效的自力救济。

结语

可以预见，互联网产业的不断发展，将使经营业态与竞争模式更为丰富和多样化，《反不正当竞争法》“互联网专条”兜底条款由此将有充分的适用空间和需求。需要说明的是，前述判断行为不正当性的考量因素系从现有案件中归纳形成，对未来一段时间内非类型化互联网不正当竞争行为的判定具有一定参考价值。但是，在互联网产业高速发展的背景下，裁判规则绝无一成不变的可能，其根植于产业实践之中，亦需根据产业实践进行适度调整。笔者认为，“互联网专条”兜底条款的适用，在坚持“损害+不正当性”双重判断原则下，应尽可能贴近产业规律与秩序价值，从而进一步完善裁判规则体系。

（本文作者： 上海市浦东新区人民法院 徐俊 徐弘韬 ）

No.1

前言
新材料领域的企业一般具有高成长性的特点，但在成长过程中面临更大的风险和挑战，涉及的技术含量很高，具有产品开发周期长，市场导入慢等特点。对比国外新材料国际巨头，国内的新材料企业呈现小而散的明显特点，其新产品开发周期长，研发费用高，技术风险大，使得企业投入谨慎，产品创新和更新速度慢，所以并购是国内的新材料企业做大做强的必然选择。
根据国家加快推进实施“中国制造2025”，实现制造业升级的战略布局，在国家多重利好政策的强势推动下，给新材料产业带来巨大的发展空间。企业和投资机构纷纷看好新材料产业的发展前景，各路资本的大量涌入，为新材料产业带来了刺激效应，使其呈现出前所未有的新热点和新动态。 在新材料领域的投资、并购交易，并购方需要通过尽职调查来了解目标公司的真实状况，明确交易中存在的任何风险和问题，为交易结构的设计、定价以及交易文件的条款和条件提供参考。在新材料企业投资、并购交易中进行尽职调查时重点关注什么，不同企业背景不同要求调查的重点不同。
因为新材料企业多为高新技术企业，在高科技领域，知识产权、人才是决定企业发展的核心。若知识产权归属不清或者存在权属争议，则可能导致整个企业的核心竞争力缺失，甚至连企业存在的基础也可能因此而丧失。故本文重点探讨新材料企业投资并购交易时，知识产权尽职调查关注的重点问题：

No.2

知识产权尽职调查的目的
知识产权尽职调查的目的基本相同，主要有两个，一是梳理目标公司的知识产权状况，包括权利内容、权利归属、权利来源、权利负担、权利价值等；二是分析目标公司知识产权存在的风险，包括实施风险、交易风险、管理风险等。 通过对目标公司开展知识产权尽职调查，委托方可以详细了解目标公司知识产权的所有权归属情况、法律状态、运营情况等基本信息，得出全面系统的事实根据，从而有助于对目标公司的准确价值做出客观、科学的评估，有助于商业谈判并促进交易达成。 

No.3

知识产权尽职调查的范围及方法
（一）知识产权尽职调查的范围
1、知识产权的权属情况及被调查方对其的占有情况
对任何形式登记注册或申请的知识产权，律师应审查其现存效力情况权属登记状况，并确定其所有权与被调查方是否一致。对于无须注册但对被调查方很重要且由其使用的知识产权，应追查该等知识产权的来源是否合法，且是否有相关凭证加以证明。

2、被调查方知识产权的价值和其独占使用范围
律师应审查被调查方的知识产权对于商业计划或交易对方的战略价值，及该知识产权在市场上的独占地位是否有效。律师应审查被调查方所使用的关键专利权、商标权或著作权的有效期限，并确认被调查方已缴纳为保持该等无形资产有效性的维持费用及提交了维持相关权利的必要文件。律师应审查被调查方驰名商标的认定情况，关注被调查方的商标与其他方的商号、域名之间是否存在权利冲突。
另外，律师还应审查被调查方是否在海外市场保护其知识产权权利。知识产权具有地域性，其保护范围以不同法律管辖权为基础而变化，委托方应了解审查被调查方是否能在海外扩展其知识产权的保护以及该等扩展保护的范围。
3、有关被调查方知识产权的潜在责任风险
在尽职调查过程中，律师还应从被调查方的竞争者和/或第三方的角度来评估竞争者或其他方向被调查方提出侵权索赔的潜在风险。
（二）知识产权尽职调查的方法
1、审查并验证权属证明文件
知识产权尽职调查中往往会涉及大量的文件资料，对文件资料的查阅审核是尽职调查中最常用的方法之一。一般来说，文件资料主要由委托方或目标公司主动提供。为了完成尽职调查，目标公司通常会主动或应受托方要求提供相关的知识产权信息，例如知识产权权属证明、与知识产权相关的协议等，委托方若知悉相关信息也应向受托方披露。 
2、网络检索
通过公开的媒体、互联网等第三方渠道取得与目标公司相关的公开披露的知识产权信息资料。例如，在知识产权官方网站和专业的数据库中查询知识产权的法律状态，在相关法院网站查询知识产权的诉讼情况或者通过媒体报道了解目标公司的知识产权最新运营动态等等。 
3.访谈 
对于一些难以从书面材料中获取的信息或解决的问题，受托方可以采用访谈的形式获取信息。对目标公司内部各层级、各部门的相关负责人及特定岗位的员工进行当面沟通交流，就某些具体问题进行访谈，以获取对目标公司更全面深入的了解。
（1）公司管理人员：首先应通过目标公司管理人员了解目标公司概况，例如营运状况、生产经营模式、行业知名度、竞争力和主要竞争企业、涉诉信息、核心知识产权和/或技术、研发项目、研发成果、研发计划及科研独立性等。其次应就该等人员的工作经历，是否签署保密协议和竞业限制协议等事项进行访谈； （2）技术人员：对技术人员的访谈主要围绕目标公司核心知识产权和技术、研发项目、研发成果、研发计划及科研独立性等问题。同时应了解技术人员的职位、具体工作内容、工作经历、工作成果等，用以分析目标公司的知识产权是否存在权属纠纷风险。
4、走访 
为了印证目标公司的诚信度以及其提供的信息资料的真实性及可信度，受托方可以走访目标公司所在的行业协会或政府部门，通过了解行业的现状、发展趋势、目标公司在行业中的实际竞争力、目标公司知识产权在行业中的实施应用情况等信息，从侧面了解目标公司知识产权的实际价值。  

No.4

新材料企业知识产权尽职调查重点内容（一）对于新材料领域的高新技术企业一般有以下特点：
1、有自己核心的技术并进行持续不断的创新研究；
2、企业的发展及产品主要依赖于核心的技术与人才；
3、企业对于知识产权保护高度重视，一旦知识产权芳芳遭受侵权或不稳定，会给企业带来巨大的损失。
（二）根据新材料领域企业的以上特点，我们律师在从事新材料企业尽职调查的时候，将重点关注以下几个方面：
1、企业的知识产权取得情况即权属情况，如专利、注册商标、专有技术、核心技术与创新，权利证书，年费缴纳情况，在企业使用情况即产生的价值。
2、企业知识产权保护情况，公司关于知识产权的保护制度，保护机构设置与权限划分，防范侵权对策，知识产权被侵权的情况统计即应对措施。
3、企业技术骨干、技术人才结构，研发水平与能力，对公司文化的认同，劳动合同与薪酬待遇，奖励与激励机制，人才的稳定性问题，有没有相应的股权激励计划等；
4、相关的合同与协议，如技术许可合同、合作开发合同，特许经营合同等；

5、公司近三年关于知识产权方面的诉讼、仲裁及行政处罚，以及公司知识产权保护的维权情况。 

No.5

知识产权尽职调查的法律风险（一）商业秘密泄露的法律风险
在企业投资并购活动中，经常会出现收购方、投资方在进行一系列尽职调查后，发现许多无法解决的问题或因成本与价值不匹配二放弃投资并购。在这种情况下，被投资并购方内部的技术秘密就有可能已经被收购方、投资方获取，并且这种获取是合法的。作为被投资收购方，如果投资收购方是同行业的竞争对手，就需要研究并规划披露知识产权及相关技术秘密的时机，当然更不能忽视事先与投资收购方签订保密协议。
（二）尽职调查局限性的法律风险

对知识产权的尽职调查有其局限性，特别是专利类的知识产权，譬如发明，即使调查期间是有效的，也会因新技术的发展失去其新颖性和独创性而被法院判定无效或事实上没有价值或价值大幅度降低。所以收购方在决定收购是，应该有选择性地挑选生命力较强的专利作为收购目标。而对于为收购方提供尽职调查的律师来说，也必须实现提醒收购方尽职调查的局限性。 

No.6

附录（知识产权尽职调查清单）尽职调查清单之知识产权

序号	文件明细	文件主要内容	有	无	备注
1.目标公司基本信息
1.1	员工名册	研发机构体制及设置、研发人员构成、资历，核心员工股权激励情况等	□ 未提供   □ 不适用
1.2	财务报表	研发费用及投入情况	□ 未提供   □ 不适用
2.商标权
2.1	商标注册证、核准转让注册商标证明等	商标的权属情况、取得方式（如：原始取得、继受取得等）、取得时间、保护期限、续展费用等	□ 未提供   □ 不适用
2.2	商标申请资料及官方回执、批复文件等	商标被驳回申请不予公告的情况；商标初审公告后不被核准注册的情况等	□ 未提供   □ 不适用
2.3	他项权利证书	是否存在他项权利	□ 未提供   □ 不适用
2.4	荣誉证书等	商标的使用情况及驰名状态等	□ 未提供   □ 不适用
2.5	核准续展注册证明	商标的缴费及续展情况等	□ 未提供   □ 不适用
3.专利权
3.1	专利证书、专利转让手续合格通知书等	专利的权属情况（是否涉及职务发明创造、委托发明创造、合作发明创造等）；专利权的取得时间、取得方式、保护期限、年费缴纳等	□ 未提供   □ 不适用
3.2	专利申请资料及官方回执、批复文件等	专利申请被撤回、被驳回的情况等	□ 未提供   □ 不适用
3.3	他项权利证书	是否存在他项权利	□ 未提供   □ 不适用
3.4	荣誉证书等	专利的使用情况	□ 未提供   □ 不适用
4.商业秘密及管理
4.1	商业秘密文件	商业秘密的内容、数量、范围、重要程度及采取的保护措施	□ 未提供   □ 不适用
4.2	保密协议、竞业限制协议等	保密制度、人员管理、存档管理、反泄密机制、培训工作、奖惩措施、离职管理等商业秘密管理措施	□ 未提供   □ 不适用
4.3	管理规章制度	□ 未提供   □ 不适用
5. 专有技术
5.1	设计图纸、配方、数据公式等	目标公司的技术积累和知识经验等专有技术情况	□ 未提供   □ 不适用
5.2	技术许可协议	专有技术对外许可情况	□ 未提供   □ 不适用
5.3	管理规章制度	对专有技术的管理制度	□ 未提供   □ 不适用
6. 域名
6.1	域名情况	域名的权属情况、取得时间、取得方式等	□ 未提供   □ 不适用
6.2	其他	是否存在质押或其他事项	□ 未提供   □ 不适用
7. 涉诉信息
7.1	判决书、裁定书等	各项知识产权的取得及使用是否存在纠纷或侵犯他人知识产权的情形	□ 未提供   □ 不适用
7.2	政府网站等核查的案件信息、开庭信息、裁判结果等	□ 未提供   □ 不适用
7.3	有关目标公司涉诉情况的新闻	□ 未提供   □ 不适用
8. 实施及运营情况
8.1	许可使用协议	各项知识产权的实施及运营情况，如：转让、许可、质押、出资等	□ 未提供   □ 不适用
8.2	转让协议、质押合同	□ 未提供   □ 不适用
8.3	出资协议等	□ 未提供   □ 不适用

（本文作者：盈科张伟律师 来源：微信公众号 股度股权）

1导读

医药公司向医院赠送一定药品或医疗设备，医院承诺不再从其他公司而仅向该公司购买此类药品或医疗设备。

这种形式下虽然医药公司没有直接向医院赠送金钱，但医药公司通过向医院赠送药品或医疗设备，以此换得医院承诺仅从该公司采购相关药品设备，排除了其他经营者的公平竞争，也属于商业贿赂。

2免费赠送遭受刑事处罚

案例一：赵某对单位行贿一审刑事判决书（(2017)黑0206刑初179号）

2015年5月，被告人赵某为了能得到向某医院销售药品的业务，多次找到该医院的院长董某协商此事，后董某同意向赵某购进“苦碟子注射液”。

因赵某个人没有销售药品的相关资质，便与某医药公司经理韵某协商，由赵某以该公司的名义向医院销售药品，公司负责开具发票，赵某负责出钱购药，所获得的利润归赵某所有。

2015年6月至2016年间，赵某以医药公司的名义给医院配送“苦碟子注射液”（价值人民币866932.00元），并以配送药品20%的比例给医院免费赠送价值187568.00元的“苦碟子注射液”，赠送的药品并没有开具相关的发票也没有记载于医药公司的账目之中。医院将收到的赠送药品销售，所得款为医护人员发放奖金。

法院认为，赵某向医院院长董某协商向医院送药一事，未经医院领导班子，是董某个人决定的，赵某向医院送药也没有经过招投标程序。该20%比例配送的药品在医院财务帐上没有体现。该20%比例配送的药品应属于刑法第391条规定的“回扣”。

被告人赵某为谋取不正当利益，在经济往来中，违反国家规定，给予对方单位回扣，其行为已构成对单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年,并处罚金人民币一万元。

3免费赠送遭受行政处罚

案例二：济南诺尔曼新公司商业贿赂案（济历城市监检处字［2017］19号）

当事人医药公司为了获得交易机会，与某市妇幼保健院签订了医疗设备合作协议书，向该医院免费提供价值八万元的医用分析仪一套。

双方协议中明确约定，当事人向妇幼保健院免费提供该设备后，该医院须从当事人处购买其提供的设备所用的试剂及耗材，不得从第三方或其他公司购买，排挤了其他竞争对手。双方合作期限为3年，现合作期满，根据协议约定，该设备所有权已归章丘市妇幼保健院。

该设备自2013年9月投入使用后，当事人先后6次向妇幼保健院销售该设备所用试剂及耗材，销售金额39000元，购进金额18000元，缴纳税款3447.96元，违法所得17552.04元。2015年4月后当事人未再向妇幼保健院销售该设备所用试剂及耗材。

济南市历城区市场监督管理局认为，当事人的行为损害了其他经营者的利益，破坏了公平竞争的市场经营秩序，违反修订前的《反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。”

同时该行为还违反了《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第八条“经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品。但按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。违反前款规定的，视为商业贿赂行为”的规定，构成商业贿赂。

综上，该局决定对当事人罚款20000元，没收违法所得17552.04元。

案例三：盐城致远医疗器械公司行政处罚公告（兴工商案〔2017〕00112号）

2015年5月29日，当事人与医院签订一份合同，内容为当事人免费向医院投放价值一台50万元的生化仪和一台价值12万元的血球仪，要求医院在使用该两台仪器时所用的试剂全部从当事人处购进，合同期5年，每年医院根据该合同从当事人处购进的试剂款累计不低于47万元。

兴化市市场监督管理局认为，当事人上述行为属《反不正当竞争法》第八条第一款所指“经营者不得以财物或者其它手段进行贿赂以销售商品或者购买商品”的违法行为。

根据《反不正当竞争法》第二十条之规定及《泰州工商行政管理机关行政处罚自由裁量权实施办法》有关规定，兴化市市场监督管理局决定责令当事人停止违法行为，罚款20000元。

4免费赠送行为导致的民事法律后果：合同无效

案例四：某生物科技公司、某市妇幼保健院买卖合同纠纷（(2017)赣11民终1750号）

原告生物科技公司与被告妇幼保健院签订《委托采购协议书》，协议就甲方（妇幼保健院）向乙方（生物科技公司）采购检验科体外诊断试剂、耗材事宜约定：

甲方将依据本协议的约定，按照甲方目前执行的采购价格仅且唯一向乙方采购；甲方所需的检验科检验设备均由乙方负责提供，涉及检验耗材设备均由甲乙双方根据经济效益协商，由乙方提供或代为采购供应二种形式，本次乙方全资提供全自动生化分析仪以及全自动免疫荧光定量分析仪、尿沉渣各一台；本协议采购期内，甲方所使用的临床检验试剂、耗材，均由乙方负责提供。

《委托采购协议书》签订后，原告依约给被告提供全自动生化分析仪、自动荧光免疫分析仪、尿沉渣智能分析仪设备三台，并提供了三台设备配套使用的耗材、试剂，被告未按约支付耗材、试剂货款，故原告诉至法院。

法院认为，医院采购设备或试剂、耗材需招投标实行政府采购的，不能擅自签订委托采购协议进行买卖。原、被告之间签订的《委托采购协议书》上约定涉案医疗设备由原告方全资提供，耗材、试剂由被告方仅且唯一向原告方采购，这是一种附赠行为，该附赠行为规避了《政府采购法》“有偿取得”原则。

原、被告之间协议约定的排他性限制了其他经营者正当的经营活动，排挤其他经营者的公平竞争，损害了其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序，属不正当的竞争行为。

综上，该《委托采购协议》违反了《政府采购法》相关规定，损害了国家、集体或第三人的利益，应认定采购协议为无效合同，故对原告要求被告继续履行合同的诉请该院不予支持；合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。

综上所述，法院判决被告妇幼保健院返还原告提供的三台设备，并向原告支付已用耗材的货款。

5律师建议

《反不正当竞争法》第7条规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂交易相对方的工作人员、受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人、利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势。

本篇所讨论的医药公司向医院赠送医疗设备的行为，属于以物品方式贿赂医院以获取交易机会的不正当竞争行为。这一行为可能导致民事合同无效、受到行政处罚乃至刑事处罚，故平时交易过程中医药公司应当注意避免此类行为，小心触碰法律红线。

（本文作者：盈科伍峻民、段殷律师 来源：微信公众号 盈智企业合规与知识产权）

1导读

2020年12月1日起施行的《医药代表备案管理办法（试行）》规定，医药代表不得承担药品销售任务，实施收款和处理购销票据等销售行为；不得参与统计医生个人开具的药品处方数量；不得对医疗机构内设部门和个人直接提供捐赠、资助、赞助等违法行为。

回扣是指经营者销售商品时在帐外暗中以现金、实物或者其他方法退给对方单位或者个人的一定比例的商品价款。

回扣是商业贿赂的一种表现形式。医药回扣是医药公司工作人员支付给医院医生的金钱“回报”。通常，这些回扣会被称为会务费、旅游费、加班费、会议费等进行列支。

据统计，2016年至2019年间，全国百强制药企业中有超过半数被查实存在直接或间接给予回扣的行为，其中频率最高的企业三年涉案20多起，单起案件回扣金额超过2000万元。

2受到行政处罚的回扣行为

案例一：合肥曼迪新药业公司商业贿赂案【合工商经检处字〔2017〕148号】

行政处罚决定书记载：当事人为了在和县中医院销售药品，于2013年年底找到当时在和县中医院的内科主任、内一科主任、药事委员会委员严某。

按照药品泮托拉唑钠注射液5.5元/支，参麦注射液0.6元/支给其回扣，至2016年4月不定期的私下共给付药品回扣款40000元。

当事人向严某给付药品回扣款的每笔现金从2014年至2016年在公司的记账凭证中，分别以香烟、住宿费、会议费、餐费等开支项目名义报销，计入会计科目为管理费用/业务招待费和营业费用/差旅费，共报销41158元。

合肥市工商行政管理局认为，当事人基于商业目的对原和县中医院的内科主任、内一科主任、药事委员会委员严某给付药品回扣款的行为，完全符合商业贿赂主体的构成要件。

其目的是为了实现销售或购买商品，争取交易机会或交易优惠条件，获取不正当利益，损害了公平竞争的市场环境。

当事人向原和县中医院的内科主任、内一科主任、药事委员会委员严某给付药品回扣款均分别以香烟、住宿费、会议费、餐费等开支项目名义入账，没有按照财务会计制度规定明确如实记载，弄虚作假，掩盖事实真相属帐外暗中行贿。

当事人违反了诚实信用、公平竞争的市场准则，扰乱了正常的市场经济秩序，是一种典型的不正当竞争行为。

其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条 “经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”的规定，构成商业贿赂行为，依法给予行政处罚。

给予行政处罚如下：1，没收违法所得68330.51元；2，罚款12000元。

案例二：上海金活信息公司涉嫌商业贿赂案【黄市监案处字〔2015〕第010201410632号】

行政处罚决定书记载：当事人上海金活公司是深圳市金活医药公司的子公司，主要给深圳金活医药公司做市场营销、推广工作。

当事人为了推广深圳金活医药公司”京都念慈庵蜜炼川贝枇杷露”等产品在上海市场的销量。

于2013年9月13日至15日期间，组织了某药房上海连锁有限公司的唐某等上海药店的相关人员共计35人，至江西省三清山旅游，行程三天两夜。

费用共计人民币38720元。当事人与客户之间存在长期业务关系，违法所得无法计算。

上海市黄浦区市场监督管理局认为，当事人的上述行为。

违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”的规定，构成了商业贿赂的行为。

根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十二条的规定，决定责令当事人改正并处罚如下：罚款人民币壹拾万元。3受到刑事处罚的回扣行为

案例三：杨某受贿罪案【（2019）湘1123刑初17号】

杨某利用其永州市中心医院南院呼吸科主任的身份，要求所在科室具有处方权的医生在开处方时多开具有回扣的药品。

医药代表遂根据具有回扣的药品的销量及约定回扣的比例，向杨某支付回扣款，再由杨某分发给科室各参与的医生。

医药代表提高了所代表药品的销量，就能从所代表的公司拿到更多的销量返回款，这样会提高其自身的收入。

医药代表遂与能控制或改变销量具有一定权力的医生约定事成之后给予一定的回扣款、感谢费。

法院认为，杨某作为呼吸内科主任，在医院采购药品方面有申请权和选择权。

同时杨某以主任身份建议或指导有处方权的医生，在开药时使用有回扣的药品，开药情况直接影响药品的销售额，用药量越多销量越大，以此帮助提高该药品的销售额，为医药公司和医药代表谋取利益。

故被告人杨某的行为属于在药品采购活动中收受销售方财物，为销售方谋取利益之行为。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条：医疗机构中的国家工作人员，利用职务上的便利，收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，以受贿罪定罪处罚。被告人杨某属于医疗机构中的国家工作人员，应当以受贿罪定罪处罚。

判决：判处杨某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。对被告人杨某违法所得65万元予以追缴，上缴国库。

4律师建议

有些当事人把回扣费换名为会务费、旅游费、加班费、会议费等，但无论是披着怎样的外衣，都是法律所不允许的。

经营者以排斥竞争对手为目的，为使自己在销售或购买商品或提供服务等业务活动中获得利益，而采取的向交易相对人提供或许诺提供某种利益，从而实现交易的不正当竞争行为，这是典型的商业贿赂。

（本文作者：盈科伍峻民、尹海涛律师 来源：微信公众号 盈智企业合规与知识产权）

1导读

医药行业中，一种常见的商业贿赂表现形式就是药品供应商、医药公司等为了能够长期在某一医院销售药品、医药器材，或者在药品价款结算、器材顺利验收等方面获得医院关照，于是向医院领导赠送财物，并冠以“好处费”或“感谢费”之名，以期达到获取更多利益的目的。

2“好处费”“感谢费”的具体情形

（1）在医药公司招投标的过程中，医院收取医药公司的“好处费”“感谢费”，同时为欲采购的药品或医用器材专门设置符合该医药公司的条件，以便让这一医药公司顺利中标。

（2）在医疗器械的安装过程中，医院收取医药公司的“好处费”“感谢费”，让行贿的医药公司顺利通过验收。

（3）在药品采购过程中，如果医院拖付药款，医药公司可以通过向医院赠送“好处费”“感谢费”等的方式让医院早日结清药款。

3“好处费”“感谢费”的行政处罚与刑事处罚风险

案例一：上海沪莹医药科技有限公司涉嫌不正当竞争案（沪市监总处〔2021〕322020000392号）

行政处罚决定书记载，“当事人主要经营医疗器械、耗材销售业务。为开拓业务，当事人于2016年9月参加某医院肾内科血透耗材招标并成功中标。

 2016年12月起，当事人开始向该医院供货。当事人在从事上述血透耗材销售业务中，为得到该医院肾内科负责人张某的支持，拉近与其感情距离，谋取竞争优势，自2017年8月至2020年5月，当事人原法定代表人陈某在该医院附近的某银行取现25次，取现后多次向该医院肾内科负责人张某以现金形式直接给付共计五十万元好处费。

以上给付费用与该医院采购数量无明确对应关系。”

上海市市场监督管理局认为，当事人采用给付相关医生财物的手段，以期维持良好的交易关系和竞争优势的行为，违反《反不正当竞争法》第七条第一款第（一）项“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员”之规定，对当事人行政罚款一百九十五万元。

案例二：海南聚仁药业有限公司商业贿赂案（海工商处〔2014〕181号）

行政处罚决定书记载，“当事人是经营医疗仪器设备及药品材料等产品的公司，与海南省某医院建立相关医疗仪器设备及药品材料等产品的供应业务关系。

当事人在给医院供货业务期间，为稳住客户，维持公司与医院业务关系的连续，获取更多交易机会，对医院具体使用膀胱镜、膀胱碎石镜等医疗设备的检验科，在医疗设备产品采购业务中的给以关照。

又为避免该医院检验科冯某在工作当中故意刁难，影响公司销售的膀胱镜、膀胱碎石镜等医疗设备安装验收在医院顺利通过，公司销售总监高某向其给付赞助费、好处费现金3万元。

2011年7月至2012年12月医院从当事人处采购了“膀胱镜、膀胱碎石镜”等医疗设备，当事人销售收入共计2936000元，扣除所销售医疗设备的购进成本2711051元和应缴纳税款72850.27元，当事人从中获利人民币138598.73元。”

海口市工商行政管理局认为，医生在进行医治诊断过程中，需要对相关生物、生命指标进行检验判断，因此也必然需要相关检验的医疗设备。当事人所供给的膀胱镜、膀胱碎石镜等医疗设备，其主要在该院检验科使用。因此，检验科对膀胱镜、膀胱碎石镜等医疗设备的购进、验收、使用有一定的决定权。而且，在医院制定验收计划时，仍由检验科具体提出。

由此可见，当事人在交易过程中，为了获取交易机会，为其供应的医疗设备顺利通过验收以现金给付方式，向与其交易相关的单位或个人给分好处费，其行为违反了《反不正当竞争法》（1993）第八条第一款“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处。”《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第二条第一款“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”之规定，构成商业贿赂。

当事人在与海南省中医院的交易中共获税后净利润是138598.73元，该利润是当事人因行贿而争取到的交易机会所赚取的所得，属于非法所得，应当予以没收，同时海口市工商行政管理局还对当事人处以罚款5万元。

案例三：刘某行贿案（(2020)川32刑终11号）

2003年阿坝州卫生局药品统一招标，天奇公司等三家公司入选，但具体选择还是由各县院长决定。被告人刘某到县医院找到时任院长的付某，在付某办公室表明如果同意达成药品销售业务，一定会有所“感谢”，即会给予“好处费”。

于是付某同意由刘某代理的天奇公司供货，签订正式合同。从2003年到2019年，刘某先后以多家医药公司的名义向医院供应药品。为维持长期的供药关系，防止其他公司撬走供应业务，刘某每次供药后都向付某送钱，也因此能够顺利获取药款。经法院查明，刘某自2003年开始一共给付某送了19次现金共计117万元。

法院认为，被告人刘某为谋取不正当利益，先后给予国家工作人员以财物共计117万元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款之规定，构成行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金30万元。

案例四：都某受贿罪一案（(2020)川0112刑初91号）

2009年11月至2019年10月，被告人都某利用其先后担任医院设备科主任，采购部主任、采购维修科科长、设备物资供应科主任的职务便利，在经手医院相关医疗设备、器械、耗材采购业务过程中，通过透露招标计划参数，招标比选会议上进行引导性发言，放松对供应商的违规处罚，帮助供应商快速请款回笼资金等手段和方式为他人谋取利益，长期收受多名医疗设备、器械、耗材供应商、销售代表为感谢关照给予的“感谢费”“好处费”及节日拜访为名的金钱财物贿赂，受贿数额达68.44万元。

法院认为，被告人都某身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，数额达二十万元以上，其行为已构成受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。

4律师建议

医药公司向医院赠送“好处费”“感谢费”是典型的商业贿赂行为。公司、企业应当避免与医院的不正当交易，避免为谋取利益向医院请托、送礼，各类交易都应当依法依规进行。

（本文作者：盈科伍峻民、段殷律师 来源：微信公众号 盈智企业合规与知识产权）

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13. 海关备案；

引子

自著作权制度确立以来，音乐版权体系始终是充满矛盾和争议领域，著作权的立法变革与制度创新也总是首先在涉及音乐的部分出现。我国音乐版权体系的建立更多的是继受西方国家的已有制度，是承受发达国家压力的产物。除此之外，传播技术和传播途径的发展也不断冲击着我国现有的音乐版权体系，在音乐作品与录音制品两大权利客体分立的大前提下，权利主体和权利类型也呈现出多样化和复杂化的趋势。有鉴于此，在《著作权法》第三次修改施行之际，我们在对音乐著作权进行研究和探讨时，需要对该体系初始阶段内的权利主体和权利内容进行分类和梳理，以期在面对音乐著作权纠纷时有更加明晰的判断和立场。

PART01

音乐版权体系概述

音乐作品在版权法的语境下分为狭义的音乐作品和广义的音乐作品，狭义的音乐作品（musical works）指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品；而广义的音乐作品不仅包括狭义音乐作品（musical work）还包括录音制品（sound recording）。录音制品（sound recording）是指任何对表演的声音和其它声音的录制品，主要分为录制表演者表演活动的结果和录制表演活动之外其他事件的结果。新《著作权法》在总则部分第三条对“音乐作品”这一著作权客体进行了列举，在“与著作权有关的权利”一章中对录音制品制作者的相关权利做出了规定。

音乐领域之所以在每次版权制度变革和调整时能在学术界争议中崭露头角是因为音乐作品具有以下特点。首先，音乐作品使用的范围极为广泛，且受到新传播技术的影响更为直接。相比文字作品、美术作品或影视作品，音乐在欣赏频率、应用场景和更新速度上更具优势。所以录音技术、广播技术以及网络技术所带来的社会效果总是突出地展现在音乐领域。

其次，音乐著作权体系在产业形态中的体现更加多元化。如前所述，其客体涉及音乐作品和录音制品两大领域。除此之外，音乐著作权体系的主体还涵盖了音乐作品的词曲创作者、录音制品制作者、出版者、发行者、运营主体、集体管理组织，以及最终用户等。这些主体在各个环节承担不同的工作，享有相应的权益，使得各方存在阻止其他主体参与收益分享的行为动机，以及争取更广泛权益的预期目的，因而音乐版权领域所出现的争议往往呈现出一种复杂的状态。

最后，音乐著作权体系中的权利类型较为复杂。著作权法对音乐作品和录音制品两大客体的保护利益有差异，考虑到二者客体形态和利用方式的差别，立法者对其设计了不同的权利类型、许可方式和限制理由。总体来说，录音制品制作者享有的权利范围小于音乐作品作者。近年来，录音制品逐渐形成了自己的市场，录音制品制作人希望通过寻求立法上的变革来扩大其权利范围。《著作权法》的第三次修改在第四十五条中增设录音制品权利人有关公开播放和表演录音制品的获酬权，一定程度上落实了唱片公司、音乐厂牌以及母带版权方的版税支付问题。

PART02

音乐版权体系中权利内容与权利归属

（一）音乐版权体系中的著作权

新《著作权法》第三条列举了作品类型，第十条对著作权的权利类型进行了概括式规定。然该种立法模式并未将作品类型和权利内容进行一一对应，就逻辑而言音乐作品应当享有第十条所规定的任意十七项权利内容，但是仔细审视权利内容条款，出租权、放映权和展览权并不适用于音乐作品。具体言之，享有出租权的著作权客体为视听作品和计算机软件，享有展览权的客体为美术作品和摄影作品，享有放映权的客体为美术作品、摄影作品与视听作品。因此，音乐作品著作权人所真正享有的是除上述三项权利之外的剩余十四项权利。

（二）音乐版权体系中的邻接权

长期以来，产业主体都是著作权制度变革的推动力量，而著作权旨在为不同的产业主体提供制度保障。音乐著作权制度的立法目标之一，即为激励音乐产业主体对音乐的创作、传播和发展。从著作权立法的角度来看，在权利的初始分配阶段，音乐版权体系中除了音乐作品著作权人以外，还有录音制品制作者和表演者，后面两类是音乐版权体系中的邻接权主体。

音乐作品作为狭义著作权的客体，音乐词曲的独创性是构成作品受到著作权保护的前提条件。对于录音制品制作者和表演者而言，邻接权所保护的是该主体为作品传播而付出的组织性劳动和资本性投入。根据新版《著作权法》第三十九条可知，录音制品制作者不享有人身权，仅享有财产权，即许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。表演者的权利内容包括两项人身性权利和五项财产性权利，即表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲的权利，以及许可他⼈从现场直播和公开传送其现场表演、许可他⼈录⾳录像、许可他人复制/发行/出租录有其表演的录音录像制品、许可他⼈通过信息⽹络向公众传播其表演并获得报酬的权利。此次的修改增设了表演者对他人租赁录有其表演的录音录像制品的获酬权，尽管在数字时代出租权的适用场景十分有限，但此举的主要目的在于落实《北京条约》赋予表演者商业性出租的专有权。

*下表整合了新《著作权法》中有关音乐版权的相关权利：

PART03

《著作权法》第三次修改对音乐版权体系的影响

在本次的著作权法修改议程中，就权利配置而言，复制权和广播权的调整对相关权利控制范围的影响较大。另外，合作作品条款以及录音制品制作者获酬权条款的改动对音乐授权市场而言也具有重大意义。

复制权条款

新《著作权法》将“数字化”方式明确列入复制权的覆盖范围，适应了数字化环境下网络出版、发行和传播的需求。根据国际唱片协会（IFPI）所发布的《2021年全球音乐报告》显示，从音乐产业收入结构来看，流媒体收入持续增长态势凸显，实体音乐收入下降，预计未来以流媒体为主导的数字音乐将继续成为音乐产业的重要支柱。另外，本次新冠疫情期间，在大部分的行业都受到了冲击的背景下，我国音乐数字化转型却呈现加速状态，数字音乐行业逆势成长。

《著作权法》的调整使得以数字化方式进行的重复与再现作品的行为被“复制权”所涵盖，这将会提升权利人主张权利的便利性，尤其是应对那些从实体音乐出版物抓取或转录片段进行公开传播的侵权行为而言。长期以来，从磁带、黑胶唱片、CD中抓取音乐并转换为MP3格式，置于空白CD或U盘并进行销售的行为屡禁不止，然而因为该类侵权行为在统计和取证上存在较高的维权成本，且《著作权法》并未将“数字化”的复制方式明确在条款中，所以此类行为一般由行政执法机关进行打击，音乐权利人很少会选择主动维权。此次修改后，未经权利人许可的车载音乐U盘生产行为，可直接依照复制权条款之规定判定侵权。

广播权条款

新《著作权法》对“广播权”的调整在于使该权利的覆盖范围正式延及互联网，填补了旧法的立法漏洞，回应了司法实践中诸如网络直播等非交互式传播处于广播权、信息网络传播权“两不管”的尴尬情形。旧法中的广播权只能控制三种行为，即无线广播、以有线或无线方式对无线广播进行传播、公开播放接收到的广播，即初始传播为无线广播的情形。但是当前互联网环境下的网络直播和网络点播的初始传播因无法被归类为无线广播，所以不能被广播权所覆盖，且这种新的传播形式也因无法满足交互式特点不能被信息网络传播权来规范。之前司法实践中的做法是将该类互联网传播的新行为归于旧法中“其他权利”中，缓解“无法可依”的尴尬境地。

对音乐行业而言，网络直播中突出的音乐侵权问题将在新《著作权法》下得到有效的解决。在此之前，这种非交互式的网络传播行为被划定到“其他权利”这一兜底条款中进行救济。新法生效后，“以有线或者无线”这种概括性的表述方式，将覆盖全部单向传播行为，以后对于网络直播中的音乐侵权行为，权利人可以通过广播权条款来进行维权。如果该直播具有回放功能，则权利人可以通过信息网络传播权进行维权，例如在音著协诉武汉斗鱼网络科技有限公司著作权侵权纠纷一案中，对于网络主播在直播过程中播放歌曲且平台提供回放的行为，最终北京互联网法院判定斗鱼公司因侵犯信息网络传播权应赔偿原告相应经济损失。

合作作品条款

新《著作权法》第十四条第二款明确了合作作品权利人的权利行使方式，即“著作权由合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者”。该条款的明确既保障了合作作者的经济收益，也促进了作品的正常传播。

音乐作品中的词曲权利人往往有两个主体，即词作者和曲作者。词作者和曲作者存在创作一首歌曲的合意的情况下，该合作作品的著作权行使问题一直存在争议。有学者认为该歌曲可以被看做是文字作品和音乐作品的结合，两个主体各自独立享有对应的著作权，即此时可以将带词的音乐作品看做一个整体，但该歌曲在著作权法的意义上应被视为“可以分割使用的合作作品”。这种立场肯定了音乐作品合作作者的双重身份，他们既是合作作品的共有权人，又是分割部分的单独著作权人。在五环之歌案中，终审法院的裁判结果中就体现了这一立场，法院认为歌曲《牡丹之歌》为可分割使用的合作作品，在不损害作品完整性的前提下，曲作者就该歌曲的曲谱享有著作权，词作者就该歌曲的歌词享有著作权。新法生效后，除了涉及转让、专有使用、出质这三种情况外，词曲作者只要其中一方同意通过授权进行商业变现，另一方都不得在无正当理由下阻止该授权行为，降低了音乐作品的授权难度，激发音乐市场活力。

录音制品制作者获酬权条款

新《著作权法》第四十五条增设录音制品权利人有关公开播放和表演录音制品的获酬权，在此之前国内仅有音乐作品词曲作者享有广播权及机械表演权，虽然该条款并未赋予录音制品制作者这两项权利，但是新法施行以后录音制品权利人将新增上述两项版税来源。就国际视角而言，录音制作者已在国际上广泛地被赋予了广播权与公开表演权，其中包括了大部分的亚太国家和地区。该条款的修改既体现了我国立法者对接国际惯例的期许，也体现了提高唱片行业收益稳定的目的。

新法实施后，对于餐厅、酒吧、购物中心等经营场所而言，公开播放他人音乐时，不仅需要向词曲作品权利人支付机械表演的费用，还需要向录音制品的权利人支付报酬。值得注意的是，录音制品制作者享有的仅仅是获酬权，并不具有许可权基础，这将影响到报酬收取的法律依据和额度标准等问题，后续还需要著作权集体管理组织的介入和完善实施。

结语

本文从《著作权法》本身出发，归纳梳理双轨制下音乐作品和录音制品权利人所享有的权利类型，并针对本次法律修改中涉及音乐产业主体权益的条款进行简单评析。这些条款的调整与音乐产业的发展息息相关，对音乐产业来说，新法将会带来更加合理的版权环境，对盗版等侵权行为带来更强的震慑和警示效果，随着后续配套《著作权法实施条例》等相关文件的落地，会给中国音乐产业上下游的协调提供更为清晰的支撑。

（本文作者：盈科张思佳律师 来源：微信公众号 律师思维）