习近平总书记指出，创新是引领发展的第一动力，保护知识产权就是保护创新。为进一步完善知识产权保护体系，充分发挥“行政+司法”在知识产权保护方面的协同效能，助力全省经济社会高质量发展。

2022年8月5日，北京市盈科（南昌）律师事务所党支部书记吴洪平、徐敏主任受江西省非公有制企业维权服务中心邓斌主任邀请出席参加省高院组织的非公经济知识产权保护工作座谈会。

省高院民三庭长郑红葛同志以营造良好的营商环境作为切入点，通过分析知识产权案件在企业中存在的疑难问题，就如何更好的保护知识产权，进行了深度探讨。各方在坚持为企业持续发展提供更好的司法保障，建立完善的沟通合作机制，加强知识产权行政与司法保护衔接的具体措施，强化协同保护力度，尤其是数字新经济环境下如何做好知识产权保护等方面提出了有效建议。

座谈会后，全体参会人员共同参观了江西省非公有制经济发展服务中心的党建文化走廊。多年来中共中央高度重视在非公有制经济领域开拓和发展党的建设，从战略高度大力推进党建工作在非公有制经济领域的蓬勃发展，基本实现了从党建理论到实践创新的伟大跨越，成为改革开放以来政治文明建设和精神文明建设的伟大工程。

为做好新时期知识产权工作，我们将深刻领会习近平总书记关于知识产权工作的重要指示论述和党中央、国务院有关决策部署，准确把握新时期知识产权工作的重要意义，奋力担负起全面加强知识产权工作的政治使命。

今日要闻IMPORTANT NEWS

近日，北京市高级人民法院出具《上海宽娱数码科技有限公司等与中篮联（北京）体育有限公司不正当竞争纠纷民事裁定书》。该裁定书显示，因哔哩哔哩（bilibili，以下简称“B站”）未经授权便大规模向公众提供CBA赛事视频的点播服务，中篮联（北京）体育有限公司（以下简称“CBA公司”）起诉至北京市知识产权法院，向B站的经营者上海幻电信息科技有限公司、上海宽娱数码科技有限公司索赔406289308.19元，创造了中国体育版权侵权案件索赔金额的新高。

7月25日，“CBA公司因侵权向B站索赔4亿”登上热搜，24小时内阅读量超1.5亿次，高昂的索赔金额也引发了外界的关注。

如今，网络观赛已成一项重要文化活动，数以亿计的用户人群、规模庞大且持续增长的市场规模，让体育赛事网络直播成为公认的“金矿”。

（截图来自于中国裁判文书网）

01案件概况据悉，B站曾是CBA联赛上海大鲨鱼篮球队的冠名商，也曾与CBA公司签约获得2017-2018和2018-2019赛季上海大鲨鱼篮球队主客场比赛在B站上传播的权利。CBA公司认为，B站深度接触过CBA公司享有权利的CBA联赛赛事节目的知识产权，熟知CBA联赛赛事转播的交易惯例。但在合作结束后，B站大批量、大规模、系统化的以点播的形式对次赛季，即2019-2020赛季的CBA联赛赛事视频进行商业性使用。B站的这种行为系主观故意侵权，属于商业上严重的背信弃义的行为，不仅严重侵犯了CBA公司的知识产权，而且不正当地攫取了2019-2020赛季CBA联赛节目的商业价值和市场竞争利益，扰乱了体育赛事授权播放的竞争秩序，给产业的健康发展带来严重负面影响。
故而，CBA公司采取必要的司法手段，追究B站的相关侵权责任，以维护自身的合法权益。在聘请律师团队搜集了相关证据后，CBA公司于2021年9月就此事向北京知识产权法院提起了诉讼。作为被告之一的上海宽娱公司对此案的管辖权提出了异议，在一审法院（北京知识产权法院）裁定驳回其提出的管辖权异议申请之后，又上诉到北京市高级人民法院。根据北京市高级人民法院在7月15日出具的一份民事裁定书，上海宽娱公司的上诉被驳回，而且此裁定为终审裁定，这意味着这桩与体育赛事版权相关的官司仍将在北京知识产权法院审理。
   那么，4.06亿元的天价赔偿，最后会有多少得到法院支持？

02案件分析

首先，由于此前我国法律对体育赛事网络直播版权的性质定义模糊，故保护难度较大，大多数法院将体育赛事视为“视听作品”予以保护，且修订前的《著作权法》对侵权行为规定的赔偿标准较低，往往由法院酌定赔偿金额，最高上限为50万元。2021年新修订的《著作权法》规定了惩罚性赔偿机制，即“侵权人恶意播放他人有权利的视听作品的，可以在权利人的实际损失、侵权人的违法所得、许可使用费这三种计算方式的基础上再加判1到5倍给予赔偿”。这加大了对体育版权侵权行为的惩罚力度，高昂的违法成本有助于震慑各类平台长期的擦边球行为。所以，CBA公司主张适用惩罚性赔偿，主张的赔偿额为赔偿基数的3倍，即7876.310273万元×3=23628.930819万元。其次，2022年6月新修订的《体育法》第四章竞技体育第52条规定：“在中国境内举办的体育赛事，其名称、徽记、旗帜及吉祥物等标志按照国家有关规定予以保护。未经体育赛事活动组织者等相关权利人许可，不得以营利为目的采集或者传播体育赛事活动现场图片、音视频等信息。”（修订前的《体育法》第四章竞技体育第34条仅规定：“在中国境内举办的重大体育竞赛，其名称、徽记、旗帜及吉祥物等标志按照国家有关规定予以保护。”）可见，新修订的《体育法》首次明确规定要保护体育赛事的图片和音视频，明确了体育赛事活动组织者对赛事活动的现场图片、音视频的权利。据CBA公司统计，在其提起诉讼之前，B站平台上共有281个CBA联赛2019-2020赛季的全场比赛视频，另外还有至少416个赛事节目集锦视频。此外，CBA公司还认为B站违反了《反不正当竞争法》。由于CBA公司向咪咕等三家新媒体平台出售了当赛季的赛事版权，每家的售价为1.7亿元，而B站在未获得授权的情况下大规模盗播CBA赛事，对其它授权平台形成了不正当竞争，在客观上会影响其它授权平台通过播放CBA版权可收获的传播效果和商业变现。所以，这触发了《反不正当竞争法》第二条规定的违法情形，即“经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”因B站在前一个赛季尚且和CBA有合作，在结束合作后依旧继续大规模播放CBA赛事录像，还设立特定的CBA频道、专区等，这些行为易使公众误认为B站与CBA公司仍存在合作关系，或认为其仍为CBA官方播放网站。CBA公司认为这种故意混淆公众认知的行为已构成《反不正当竞争法》第六条所指的混淆行为。
一言以蔽之，CBA公司认为，B站构成独立的具有竞争法意义的不正当竞争行为，其造成的竞争利益的损失，区别于著作权利益损失，所以，根据《反不正当竞争法》，CBA主张对不正当竞争行为要求参照该赛季的版权转播许可费来计算损失，即1.7亿元。由于B站的侵权行为持续时间长、地域范围广、涉及场次规模大，CBA公司为调查和公证侵权行为所花费的取证成本颇高，再加之起诉成本，这两项成本合计为572383.9元。综上合计，CBA主张赔偿的总金额为406861692.09元。

03律师说法

篮球要发展，赛事的商业化水平应当要跟上，好的赛事形成的“作品”极具商业价值，赛事拥有方为此需要投入巨大成本，其主要收入来自内容授权。而且转播权转让是体育赛事的重要收入来源和体育产业的核心竞争力，通常转播费动辄以亿元计。体育赛事版权若一味地被“白嫖”，没有强保护的话，赛事拥有者将会失去长期营收的机会。因此，体育赛事主办方往往会“双管齐下”，通过《著作权法》、《反不正当竞争法》两部法律同时维权。CBA公司诉B站盗播的诉讼案件，目前还没有最终宣判，B站是否会被裁定赔偿4.06亿元还是一个未知数。但是可以说，这一诉讼是对于新《著作权法》、《反不正当竞争法》、新《体育法》这三部法律的一次效果检验。

由于盗播技术门槛低、版权方维权成本高、公众版权意识仍待提高等原因，通过网络平台盗播体育赛事现象屡禁不止。法律对赛事著作权的保护未来将越来越“严格”。在大合规时代，体育赛事转播方为避免相关法律风险，应依据著作权法和体育法的相关规定，取得依法授权；网络平台也需要加强用户上传和传播体育赛事节目行为的监管。随着当下知识产权保护力度的态势加大，“尊重原创”不再是一句空话！

（本文作者：盈科林瑞洁律师 来源：微信公众号 麦田律师团队）

01《商标法》第七条的规定及释义

《商标法》第七条：申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。

根据本条的规定，申请和使用商标应当遵循的原则、商标使用人的商品质量责任和工商行政管理部门的消费者保护职责，包括三个方面。

第一，申请和使用商标应当遵循的原则。本条第一款规定，申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。所谓诚实信用，是指自然人、法人和其他组织申请注册和使用商标，必须意图诚实、善意、讲信用，行使权利不侵害他人与社会的利益，履行义务、信守承诺和遵守法律规定。我国民法通则第四条规定，民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。因此，诚实信用原则是民事活动的一项基本原则。 

第二，商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。所谓商标使用人，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上的人，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中的人，包括将自己所注册的商标用于指定商品上的商标注册人，依法实施使用许可将商标使用在商品上的被许可人，分别将所共有的商标使用于商品上的共有商标的共有人，将集体商标用于自己的商品上的某集体的成员，经过合法的手续将某一组织所控制的证明商标用于自己的商品上的人等。无论是哪种情况的商标使用人，都应当对其使用商标的商品质量负责，保证自己商品的质量，使商品所具有的品质与商标所享有的信誉相符，实现商标保证商品质量的功能，而不得粗制滥造，以次充好。

第三，各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。工商行政管理部门不仅承担商标注册和管理工作的职责，而且承担监督管理流通领域商品质量、组织开展有关服务领域消费维权工作、保护经营者和消费者合法权益的职责。工商行政管理总局以及地方各级工商行政管理部门不仅应当履行其职责，加强商标管理，保护消费者的合法权益，本条还要求其在履行职责的过程中，将加强商标管理和保护消费者合法权益相结合，通过商标管理，制止欺骗消费者的行为，以更好地维护商标信誉，保障消费者的利益。

02《商标法》第七条适用的分析

中国商标代持有限公司于2020年11月10日在第五类“医用营养食物,医用营养品,中药成药,净化剂,兽医用洗液,兽医用制剂,兽医用药,动物用膳食补充剂,杀昆虫剂,杀虫剂”商品上提交了“OTOKLEN” 商标的注册申请，该商标于2021年7月27日被国家知识产权局商标局予以初审公告。在公告期内，被我方发现后，建议了南京景辉生物科技有限公司联合南京恒辉贸易有限公司对该商标提起了异议程序。

在异议理由书中，我方主要援用的法条：《商标法》第七条、第九条、第三十条、第三十二条、第三十五条、第四十四条等。

经过商标局审查，认为异议人虽然提供了“OTOKLEN”商标产品的介绍、部分订货单、收款收据、淘宝网和天猫商城电子商务平台关于“OTOKLEN”产品的部分销售网页截图打印件、部分参展证明材料复印件、几本《宠物医师》杂志等证据不能证明，在被异议商标申请注册前，异议人在与被异议商标指定使用的“杀害虫制剂”、“杀虫剂”等相同或类似商品上在先使用“OTOKLEN”商标并具有一定影响，因此对于异议人上述主张，商标局不予支持。然后，商标局认为被异议商标的注册使用会产生不良社会影响证据不足。

但是，根据异议人提供的证据并经查，除本案被异议商标外，被异议人先后在多个商品和服务类别上申请注册300多件商标，其中包含多件与他人在先具有一定显著性和知名度商标相同或者近似的商标，其中部分商标已被相关权利人提出异议，该情形难为巧合，被异议人对其商标申请注册行为及商标设计创作来源亦未作出合理解释。

最终，商标局认为被异议人的行为有损公平竞争的市场秩序，违反了诚实信用原则。依据《商标法》第七条、第三十条、第三十五条规定，将第51145358号“OTOKLEN”商标不予注册。

51145358不予注册决定

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03国家知识产权局适用《商标法》第七条进行认定的合理推测：

第一，被异议人注册了大量商标，申请量达371件之多，且里面不乏模仿一些知名度和影响力比较高的商标，其仿冒他人商标的不正当注册行为出现多次。

第二，被异议商标与异议人在先使用的“OTOKLEN”商标完全相同，但是没有合理性解释，难谓巧合。

第三，异议人在先使用了“OTOKLEN”商标，有实际经营的证据，虽然尚还不能体现出品牌的知名度和影响力，还不能适用《商标法》第三十二条后半段的规定。但是，因为产品在互联网平台上进行传播，给他人的恶意仿冒商标注册切实提供了可能性的机会。

第四，不制止此类商标恶意抢注的仿冒行为，不利于公平竞争的市场秩序建立。

因此，《商标法》第七条作为诚实信用原则的兜底性条款，一般不轻易使用，但是遇到侵权仿冒行为证据确凿，却无法适用《商标法》其他条款的时候，商标局可以考虑适用该条来支持异议人的异议理由，将被异议商标不予注册。

（被异议商标—已被不予注册）

（被异议人中国商标代持有限公司 名下商标申请量达371件）

（异议人的“OTOKLEN”牌耳立净滴耳液产品示意图）

04《商标法》相关规定

第七条：申请注册和使用商标，应当遵循诚实信用原则。商标使用人应当对其使用商标的商品质量负责。各级工商行政管理部门应当通过商标管理，制止欺骗消费者的行为。

第九条:申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

第三十条：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

第三十二条：申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

第三十五条：对初步审定公告的商标提出异议的，商标局应当听取异议人和被异议人陈述事实和理由，经调查核实后，自公告期满之日起十二个月内做出是否准予注册的决定，并书面通知异议人和被异议人。

第四十四条:已经注册的商标，违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局宣告该注册商标无效；其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。

（本文作者：盈科夏月莲律师 来源：微信公众号 麦田律师团队）

商标驳回复审TRADEMARK REJECTION

商标驳回复审：是指申请商标被国家知识产权局商标局驳回后，申请人对申请商标的驳回理由和法律依据不服，可以依据《商标法》第三十四条之规定向商标评审委员会申请驳回复审的法律程序。

下面我们以“”商标驳回复审的成功案例来进行简要分析。

复审商标信息：

复审商标：

类别：42

注册号：57307711事实与理由：

1、申请商标与引证商标一至九在整体外观、显著性、含义及呼叫等方面区别明显，不构成类似商品上的近似商标；

2、申请商标申请人与引证商标申请人所属行业不同，其消费人群和销售方式与引证商标申请人明显不同，在申请商标与引证商标整体区别较大的情况下，不易造成消费者的混淆和误认；

3、申请商标经过申请人大量的宣传和使用，获得众多的资质证书及荣誉证书，目前申请人已积累到众多相对稳定的客户，若申请商标不予核准注册将给申请人带来多方面的损害，同时也会导致社会资源的浪费。

01裁定结果

国家知识产权局：经复审认为，申请商标与引证商标一至九在整体视觉效果等方面尚可区分，未构成近似商标，申请商标在复审服务上的注册申请予以初步审定（驳回复审成功）。

02法律依据

《商标法》第三十四条:对驳回申请、不予公告的商标,商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的,可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。

《商标审查标准》商标相同或者近似：商标近似是指文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等商标的构成要素在发音、视觉、含义或者排列顺序等方面虽有一定区别，但整体差异不大，使用在同一种或者类似商品或者服务上易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆。文字商标的近似主要考虑形、音、义三个方面，图形商标主要考虑构图、外观及着色，组合商标既要考虑整体表现形式，还要考虑显著部分。

作者有话说：

“商标驳回不要慌，驳回复审来帮你！”

遇到商标局引证众多在先商标将申请商标予以驳回的也并不可怕，我们需要仔细分析，判断各个引证商标与申请商标的近似性以及混淆可能性，若整体有较大的区分性，是建议通过驳回复审程序继续争取商标权利的；另外是否提交大量使用证据也将影响商标局审查人员的裁判，使用证据多对于争取一个良好的复审结果会起到积极促进作用。本案客户就在商标驳回后积极委托我们办理复审程序，最终获得商标通过复审的良好结果。

（本文作者：Mona 来源：麦田律师团队）

近日，据多家媒体报道，南京非常有名的老字号餐饮店“南京大牌档”将合肥的两家餐饮店“合淝大牌档”“巢州大牌档”起诉到了法院，理由是“合淝大牌档”“巢州大牌档”在其经营的餐馆门店的招牌、餐厅装潢、名片、宣传海报等多处大量使用了“大牌档”和“大牌檔”等被控侵权标识，侵犯了“南京大牌档”就涉案商标所享有的注册商标专用权。同时，“合淝大牌档”“巢州大牌档”擅自注册并使用与原告涉案商标高度近似的个体工商户字号，构成不正当竞争行为。该新闻一度登上微博热搜。

解读

据查，“南京大牌档”系南京大惠企业发展有限公司（以下简称“大惠公司”）旗下的品牌产品。笔者通过在国家商标局官网检索，大惠公司最早于2001年即在第42类“自助食堂; 餐厅; 自助餐馆; 备办宴席; 饭店; 餐馆; 鸡尾酒会服务; 公共保健浴室; 咖啡馆; 蒸气浴”指定服务项目上申请注册了“大牌档”商标。当前，大惠公司对于“大牌档”、“大牌檔”等相关商标可以说进行了全类别注册保护：

既然如此，若最终根据法院查明的事实，上述两家餐饮店的确在经营的过程中大量使用了“大牌档”和“大牌檔”等标识，是否就一定侵犯了大惠公司的商标权呢？

或许对于大惠公司而言，案件的最大的争议焦点在于“大牌档”是否属于“通用名称”，毕竟根据2022年4月26日国家知识产权局印发的《餐饮行业商标注册申请与使用指引（试行）》第四条第（二）款之规定，“餐厅”“中餐馆”“大排档”“小馆”等标志仅有餐饮服务的通用名称，属于商标法第十一条所规定的“缺乏显著特征”。

不过，根据笔者在威科先行上检索的信息，大惠公司曾在2018年起诉镜湖区孙大大排档侵犯其商标权，并且孙大大排挡的涉案行为构成了不正当竞争，最终一审法院认定孙大大排档的行为侵害了大惠公司的商标专用权，二审法院追加认为孙大大排档的经营行为同时对南京大惠公司构成不正当竞争，最终判赔18万元。

编者按

大惠公司与“合淝大牌档”“巢州大牌档”两家公司的案件仍在法院审理中，最终法院判决或对类似案件产生指导作用，并且对其他同样在品牌中使用“大牌档”字样的经营者产生影响。

（本文作者：盈科徐露露律师 来源：微信公众号 麦田律师团队）

2022年春，中国新冠疫情下，刘畊宏夫妇在某平台直播带跳健身操，一夜涨粉、频上热搜，成为新晋“顶流”。与顶流伴随而来得便是争议，对于直播跳操的著作权问题进行一些探讨。

首先，明确一个前提：中国的著作权法保护的对象是作品，非作品则不受保护

所谓作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：文字作品；口述作品；音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；视听作品；工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；计算机软件；符合作品特征的其他智力成果。

以上在《中华人民共和国著作权法》第三条有明确规定。从以上对作品的概念阐述可总结出：第一，受保护的作品必须具有独创性；第二，受保护的作品必须有表现形式，正如法条所列举的可表现为文字的、口述的、音乐的、舞蹈的、美术的、摄影的、工程设计的等等，需是创作作者的一种思想感情的表达，仅单纯的思想、及同属思想范畴的原理、方法、概念、实用功能等是不受著作权法保护的；第三，受保护的作品必须是文学、艺术和科学技术领域内的智力成果。以上三点均满足才可称之为作品，才受著作权法保护。

其次，让我们目光拉回到2012年：经典案例“第九套广播体操著作权案”，法院对“体育动作是否享有著作权问题进行了首次认定”，自此从理论和实务角度给类案作出参考：

案情简介

【案情】国家体育总局组织创编了“中华人民共和国第九套广播体操”，中国体育报业总社通过与国家体育总局签订合同，独家获得了第九套广播体操系列产品的复制、出版、发行等权利，并出版发行了《第九套广播体操图解手册DVD CD》。其中DVD、CD的主要内容分别为第九套广播体操的演示教学片和伴奏音乐。被控侵权DVD《第九套广播体操》由广东音像出版社有限公司出版、广东豪盛文化传播有限公司总经销、北京图书大厦有限责任公司销售，内容亦为第九套广播体操的教学示范片，但讲解示范人员与授权出版物不同，使用了第九套广播体操的伴奏音乐。对此，中国体育报业总社认为广东音像公司、豪盛公司、图书大厦侵犯了其对第九套广播体操动作设计编排、伴奏音乐、口令以及相关音像制品所享有的专有复制、发行权。
NATION
法院认定

（一）第九套广播体操的动作是否属于著作权法意义上的作品，即是否受著作权法保护？

第一，第九套广播体操的动作不是文学、艺术和科学领域内的智力成果，本质上属于思想而非表达，不具备作为作品的法定条件，且无法归入任何一种法定作品形式或类型，故不属于著作权法意义上作品，不受著作权法保护。

第二，第九套广播体操动作的文字说明、图解作为文字作品和美术、摄影作品均受著作权法保护。鉴于此，单纯示范、讲解或演示第九套广播体操的动作以及录制、发行相关教学示范录像制品的行为并不构成著作权侵权，而本案又不涉及对文字说明和图解的使用，故，中国体育报业总社的相关诉讼请求缺乏法律依据，法院不予支持。

（二）使用第九套广播体操的伴奏音乐是否构成侵权？

《著作权法》第四十二条规定，录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品，可以不经著作权人许可，但应当按照规定支付报酬；著作权人声明不许使用的不得使用。该规定明确将法定许可的条件限定为使用音乐作品制作录音制品，而被控侵权DVD是录像制品，故并不适用。此外，使用他人已合法录制的音乐作品，不能是将他人已录制的录音制品直接复制到自己的录制品上，而只能是使用该乐曲，由表演者重新演奏，重新制作录音制品，否则构成对著作权人、表演者、录音制作者权利的侵犯。本案中，被控侵权DVD中使用的伴奏音乐就是国家体育总局制作的录音制品，并不是重新演奏、录制的，故亦不符合法定许可的规定，构成对音乐作品著作权和伴奏音乐录音制作者权的侵犯。NATION
有评语说

广播体操本质上属于一种健身方法、步骤或程序，而方法、步骤和程序均属于著作权法不保护的思想观念范畴。因此，法院认定第九套广播体操的动作不属于著作权法意义上的作品。但被控侵权DVD使用了第九套广播体操的伴奏音乐，不符合法定许可条件，构成对音乐作品著作权和伴奏音乐录音制作者权的侵犯。NATION
国外类案

“美国瑜伽案”的判决也持相同的观点，该案原告强调其编排的瑜伽姿势与呼吸动作的组合展现了特别的美感，但美国联邦第九巡回上诉法院认为该瑜伽动作组合主要反映适当拉伸肌肉、韧带和肌腱，为身体供氧的健身功能，过程中体现的美感无法使其通过版权法获得垄断实施的权利。

最后，聚焦刘畊宏健身操的热点事件，得出结论：01

刘畊宏健身操不受著作权法保护

刘畊宏的“毽子操”由盘踢、磕踢、摸脚踢、抹踢4个基本动作构成，每个动作多次重复，4个动作循环为一组。该套健身操动作编排简单，动作之间没有其他多余衔接，整套动作并不存在刘畊宏的较多智力创作，不具有作品的独创性，并且作品传达的仅仅是一种思想非表达、尚不属于文学艺术和科学技术领域内的智力成果。另外，刘畊宏的“臀腿操”、“拳击操”等其他健身操亦是如此。

以上，刘畊宏健身操尚不满足“作品”的构成要件，并不受著作权法的保护，在此是参照2013年北京市高级人民法院发布的2012年十大知识产权典型案例之案例九“第九套广播体操著作权案”的认定理由和结果而作出的判断。02

直播使用背景音乐存在侵权风险

刘畊宏直播跳操选用的背景音乐是周杰伦的经典歌曲《本草纲目》、《龙拳》等，周杰伦及歌曲本身的知名度亦为刘畊宏的“走红”增添了助力。直播时播放音乐作品的行为，属于广播行为，需要经过音乐作品权利人的授权许可方可使用。
毕竟并非跳健身操都是“刘畊宏”，并非所有叫“刘畊宏”的都有女儿“小泡芙”，也只有“小泡芙”的干爹才是“周杰伦”。

（本文作者：盈科实习律师 王磊 来源：微信公众号 麦田律师团队）

商标对于企业来讲非常的重要，它不仅是一种无形的资产，更是企业的形象。商标就是商品的标志，是区别一个经营者的品牌或服务和其他经营者的商品或服务的标记。

商标受法律的保护，注册者有专用权。商标是商品经济的产物。在现代这个全球经济联系密切的大经济圈中，商标发挥着独一无二的作用。

商标获取的方式有两种，一种是申请商标注册，一种是商标转让。由于目前商标驳回率较高，很多人选择商标转让获取商标。

那么商标转让有风险吗？答案是：有NATION
相关案例

甲欲购买乙商标，双方签订转让协议，共同向商标局提出转让申请，商标局以乙累计注册申请和注册商标数量较多，且累计转让商标较多、受让人较为分散，涉嫌恶意囤积商标转让牟利，具有不良影响为由对甲和乙的商标转让申请不予核准。

商标局2022年4月13日发文：国家知识产权局关于持续严厉打击商标恶意注册行为的通知

通知重点强调：更加聚焦人民群众关切和社会舆论关注，按照《商标审查审理指南》规定的不以使用为目的的商标恶意注册申请若干情形，强化整治以“囤商标”“傍名牌”“搭便车”“蹭热点”为突出表现的商标恶意囤积和商标恶意抢注行为。限制恶意囤积商标转让，加强拟转让商标使用情况的前置审查，使其无利可图。

NATION
相关法规

《商标法》

第四十二条对容易导致混淆或者有其他不良影响的转让，商标局不予核准。

《商标审查审理指南》

商标法第四十二条的不良影响的转让，主要包括以下几种情况：

(1)注册人累计申请注册商标较多且累计转让商标较多，受让人较为分散，且无正当理由不能提供相关商标使用证据或说明使用意图的，或者证据无效的。

(2)申请转让集体商标、证明商标的，受让人不符合《集体商标、证明商标注册和管理办法》规定的主体资格和资质要求。

(3)商标标识本身具备特殊含义，转让可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益、公共秩序或公序良俗产生消极的、负面的影响。

(4)代理机构违反《商标法实施条例》第八十七条规定作为受让人的。

作者有话说：

“拒绝恶意囤积商标转让牟利”

1、商标转让时应对目标商标以及转让人做好充分的调查，注意核对转让人是否累计申请注册商标较多且累计转让商标较多，受让人较为分散。

2、合同中明确转让不能的违约责任以及后续救济措施，例如：如果合同因转让人的原因无法转让，则转让人应赔偿受让人损失等。

3、合同中明确转让不能的后续救济措施，例如：转让人需协助答辩以及后续司法救济；转让人注销商标，受让人重新注册商标等。

（本文作者：Mona 来源：微信公众号 麦田律师团队）

处于信息网络时代的我们，在任何时间、任何地点，只要动手搜一搜，海量资源即刻有。这对于阅读爱好者们来说无疑是个福音：除了购买传统的纸质版书籍外，下载电子书也成为其获取资源的有效途径。

然而，在获取电子资源之后，很多“热心”网友将自己购买的电子书资源“无偿”上传到网络平台，供其他网友免费下载阅读，殊不知，这种行为已经涉嫌侵犯他人信息网络传播权，很可能面临高额赔偿。

（截自“当当网”-电子书界面）

案情简介

前段时间，林某花费9.9元购买了一本网络小说，随后便将该小说上传至一网络图书馆，供他人免费在线阅读；然而他这一举动却让自己收到了法院传票，并最终向权利人承担了1万元的赔偿责任。

这究竟是为什么呢？

原来原告某信息技术公司早在2014年就取得了该网络小说的作者授予的独占式信息网络传播权，包括对侵权行为提起诉讼、要求赔偿的权利。得知小林未经授权，擅自将该小说上传至网络后，便采取了维权手段，要求小林停止侵权行为并承担损失赔偿责任。

对此小林很疑惑，花钱购买了的东西就是自己的，认为其有权决定如何使用；他把电子书上传到涉案的网络图书馆，设置了同一时间只能一人阅读，作品使用的时间和空间都是相对固定的，为什么就侵犯了他人权利？

相信这也是不少网友共同的困惑，现在让我们来了解一下。

LAWYER

律师解析

根据《著作权法》第十条第一款（十二）项规定，所谓信息网络传播权，是指以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的权利（简言之系指版权人在信息网络上通过有线或无线的方式传播作品的权利）。

著作权具有相对排他性，即权利人对其知识或智力成果享有独占或排他的权利，除法律、行政法规另有规定外，未经其许可，其他任何人不得擅自使用，否则构成侵权；而信息网络传播权作为著作财产权的一项，当然也受到法律保护，除特殊情形外，任何人将他人的作品、表演、录音录像制品通过信息网络向公众提供的，均应当取得权利人的许可，并支付报酬。

对于侵害他人信息网络传播权的法律后果，《著作权法》第五十三条第一项中明确规定，除本法另有规定的外，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况，承担本法第五十二条规定的民事责任；侵权行为同时损害公共利益的，由主管著作权的部门进行行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

本案中，小林购买电子书后，仅获得在一定时间内阅读该书的权利，但并未获得该书的著作权，更无法行使只有著作权人或获得合法授权的被许可方能够行使的“信息网络传播权”。

因此，其未经许可，擅自将该电子书上传到网络平台，让不特定群体能够跳过著作权人和被许可人、且无需支付任何费用即可获得该电子书并进行阅读，已经构成对作者和原告公司的信息网络传播权的实质性侵害，损害了他人合法权益。

最终，法院在综合考虑作品的商业价值、创作难度、侵权行为的性质、后果等因素后，判决小林赔偿原告公司1万元。

（图片来自网络）

律师风险提示：

“尊重原创，保护版权。”

日常生活中随处可见的数据共享行为也受到法律规制，在一键转发、上传下载、共享链接的同时，不管是个体还是网络平台，都需要关注原作者的著作权保护问题。在这里提醒大家：（1）一般通过作者的创作活动产生的具有文学、艺术或科学性质具有独创性，且以一定有形形式复制表现出来的智力成果都属于作品，比如小说、诗歌、音乐、电影、书法、摄影等，这些作品都受到著作权保护；（2）此外，传播行为的种类多种多样，比如网页分享、链接转发、上传网盘等能够让不特定公众获取到该信息资源的行为，都属于信息网络传播行为，在未取得合法授权时，都可能涉嫌侵犯他人信息网络传播权；即使有些行为满足法定许可情形如个人学习、教学科研、适当引用等，依法律规定，也要求使用者注明作者姓名、名称且不得侵犯作者其他合法权利。因此，资源共享的同时，还请尊重原创，保护版权。

（本文作者：盈科实习律师 丁晓雨 来源：微信公众号 麦田律师团队）

２０２２年３月３1日，国家知识产权局发布第二批知识产权行政执法指导案例，其中指导案例７为山东省威海市市场监督管理局查处使用回收再利用啤酒瓶侵犯“青岛啤酒”注册商标专用权案。

基本案情

2020年3月，青岛啤酒（荣成）有限公司向威海市市场监督管理局投诉，反映威海某公司（以下简称当事人）侵犯“青岛啤酒TSINGTAO”注册商标专用权。

经查，青岛啤酒股份有限公司在32类“啤酒”等商品上注册了第1304176号“青岛啤酒”商标和第1351701号“TSINGTAO”商标。青岛啤酒股份有限公司生产的啤酒酒瓶瓶颈处均有“青岛啤酒”“TSINGTAO”浮雕文字。

当事人按照行业惯例长期使用回收的旧酒瓶作为自己的啤酒容器，其中600ml旧酒瓶中包括瓶颈烙有“青岛啤酒TSINGTAO”浮雕文字的青岛啤酒瓶，但在使用过程中贴上自己的商标及包装进行销售，没有对瓶颈上“青岛啤酒TSINGTAO”浮雕文字进行有效遮挡。

带有浮雕商标的青岛啤酒玻璃瓶（图源网络）

当事人在从事啤酒生产销售过程中，使用其回收的带有“青岛啤酒TSINGTAO”浮雕文字的啤酒瓶作为其啤酒容器，在将青岛啤酒酒瓶原有的纸质标签清洗后，贴上自己的商标及包装进行销售，却没有对酒瓶瓶颈处的“青岛啤酒TSINGTAO”浮雕文字进行有效遮挡，易使相关公众对产品的来源或者当事人与青岛啤酒股份有限公司之间是否存在特定联系产生误认，对“青岛啤酒”“TSINGTAO”注册商标专用权造成了损害，构成《商标法》第五十七条第（七）项规定的侵犯注册商标专用权行为。办案机关依法责令当事人立即停止侵权行为并给予行政处罚。

处罚决定：当事人在从事啤酒生产销售过程中，使用其回收的带有“青岛啤酒TSINGTAO”浮雕文字的啤酒瓶作为其啤酒容器，在将青岛啤酒酒瓶原有的纸质标签清洗后，贴上自己的商标及包装进行销售，却没有对酒瓶瓶颈处的“青岛啤酒TSINGTAO”浮雕文字进行有效遮挡，易使相关公众对产品的来源或者当事人与青岛啤酒股份有限公司之间是否存在特定联系产生误认，对“青岛啤酒”“TSINGTAO”注册商标专用权造成了损害，构成《商标法》第五十七条第（七）项规定的侵犯注册商标专用权行为。办案机关依法责令当事人立即停止侵权行为并给予行政处罚。

案件要点：回收旧啤酒瓶再利用，灌装与商标权利人相同或类似的商品并重新投入市场进行销售，但未对啤酒瓶上他人注册商标的浮雕文字进行有效遮挡，容易导致混淆的，属于给他人的注册商标专用权造成其他损害的商标侵权行为。

指导意义：本案涉及回收带有他人注册商标的容器进行再利用领域的注册商标专用权保护。根据国家资源循环利用政策和行业惯例，允许对玻璃容器回收再利用，但还应当依法使用。利用回收他人的容器进行重新灌装销售的，往往是与权利人商品相同或类似的商品，如果不对容器上难以去除的浮雕文字等标识进行有效遮挡就再次投入市场，易使相关公众对商品的来源或商品生产者与容器上注册商标权利人之间是否存在特定联系产生误认，从而对注册商标权利人的合法权益造成侵害，应该予以制止和纠正。

本案明确认定利用回收的旧啤酒瓶罐装啤酒销售但未对原商标标识进行有效遮挡的行为属于商标侵权行为，解决了类似案件认定难、定性依据条款不明确的问题。

律师评析：酒瓶、香水瓶等可回收容器因“旧瓶装新酒“引发的商标侵权纠纷在司法实践中并不鲜见，在竞争市场上，不乏经营主体利用回收的旧瓶擦边傍名牌，甚至直接生产假货。此种情形，除本案中受到的行政处罚之外，有可能在民事纠纷中被认定为侵害商标权，更有甚者可能构成刑事犯罪，如假冒注册商标罪、销售销售假冒注册商标的商品罪。

对于确实基于资源回收利用的出发点进行“旧瓶装新酒”的经营者，我国啤酒瓶的国家标准中允许对符合安全标准的啤酒瓶回收再利用，《中华人民共和国循环经济促进法》（2018），提倡废弃物的回收再利用。

但需要注意回收利用的合理合规，对旧瓶所附的商标权利、有影响力的商品名称、包装、装潢等进行的清除和遮盖，以免导致混淆，否则仍需承担侵害商标权或不正当竞争的侵权责任（参见《国家工商行政管理局商标局对利用旧玻璃容器灌装饮料进行销售是否构成商标侵权行为的请示的批复》）。

另外，结合本案，对于旧瓶的回收利用，除商标权利约束之外，需留意侵害外观设计专利权的风险。虽然专利法第７５条规定了专利权权利用尽不视为侵权的情形，但实践中有法院将旧瓶装新酒的行为认定为变相生产制造，进而认定应承担侵权责任。

参考案例：（2021）鲁民终1121号、（2015）鲁民三终字第13号、(2016)沪0107刑初939号、（2000）鲁经终字第339号、(2010)川民终字第20号、(2010)豫法民三终字第85号、(2016)沪0107刑初939号

（本文作者：盈科杜鹏爽律师 来源：微信公众号 麦田律师团队）

【案例】某网站是供用户上传、下载图片的平台，用户把图片上传上去，供他人付费下载。A用户上传的图片是侵权图片，被权利人发现了，于是起诉该网站。庭审中，该网站表示自己是网络服务提供者，根据“避风港原则”，不应当承担赔偿责任。然而，由于该网站无法提供A用户的具体信息，法院认定其不能适用“避风港原则”，应当对侵权承担连带责任。

上面这个案例，在实践中很常见。平台往往觉得很冤，不是说网络服务提供者可以适用“避风港原则”吗？为何还要承担侵权责任呢？这就是很多平台的误区，他们认为有了“避风港原则”，就像有了“尚方宝剑”，可以无所顾忌。然而，“避风港原则”的适用是有很多条件的。

下面给出几点建议，助力平台规避风险：

一、用户进行实名认证

有些平台在管理中存在疏漏，没有要求上传用户进行实名认证，导致在被诉侵权时无法提供上传用户的身份信息，无法证明其为真实的网络用户，从而使得平台要承担侵权责任。因此，建议平台对所有上传用户都进行实名认证，有效规避这一风险。

二：尽到提醒义务

平台应当积极采取预防侵权的措施，例如：在用户协议中要求用户承诺对上传的作品享有著作权，并告知侵权的法律责任。当然，平台为了进一步规避自身风险，还可以要求用户承担侵权责任，如自身已承担侵权责任，可向用户追偿。

三：对于明显侵权事实，采取预防侵权措施

“避风港原则”适用的条件之一是不知道也没有合理理由应当知道作品侵权，也即平台应当是一个诚信善意的中立方。

然而，对于明显的侵权事实，平台就难言善意。例如：正在热播的电影、电视剧、体育赛事等等，平台如果辩称其不知道也没有合理理由知道用户上传的这些作品侵权，那就是滑天下之大稽。

此外，国家版权局公布的《重点作品版权保护预警名单》中列举的作品，以及权利人针对平台发出过侵权预警通知的作品，平台都负有较高的侵权注意义务。

实践中，可采取设置屏蔽词的技术手段，避免用户上传带有相关作品名称的内容，从而有效预防侵权行为的实施。

四：尽量避免介入作品的上传和传播，如需要介入，则应当对作品进行主动审查

平台对于侵权行为的注意义务不是一成不变的，其越处于中立地位，注意义务就越低。如果平台从作品中直接获得了经济利益，或者介入了作品的上传和传播，其注意义务就会提高。

因此，平台应当尽量避免介入作品的上传和传播，如对作品进行推荐、选择、编辑、修改等。但是现实中，平台出于利益驱使，往往会实施一些介入作品上传和传播的行为，那么对于这些作品，就负有较高的侵权注意义务，要进行主动审查。

五：认真履行“通知-删除-反通知-恢复”义务

如果平台已尽到注意义务仍难以避免侵权行为发生的，就可以适用“避风港原则”。“避风港原则”明确规定了平台处理“侵权行为”的流程，即“通知-删除-反通知-恢复”的过程——当平台被权利人告知其服务内容侵犯了他人著作权之后，应当及时采取删除侵权内容或者断开侵权链接的措施，并及时将侵权通知转送给上传用户，如果上传用户进行了反通知，则平台应当将反通知及时转送给权利人并恢复原内容或链接。

律师有话说：

“提高警惕，合规经营”

“避风港原则”不是“尚方宝剑”，在知识经济蓬勃发展的今天，权利人维权意识日益增强，平台更应提高警惕，合规经营，避免为他人侵权行为买单。

（本文作者：盈科饶欣律师 来源：微信公众号 麦田律师团队）