2019年1月17日，西长安街街道总工会主席陈金喜先生、副主席武春洁女士、站长赵娟女士、副站长杨玥先生来到盈科律师事务所指导工作。盈科律师事务所全球合伙人、中国区执行主任李正先生，盈科律师事务所党委副书记、工会主席李无畏先生，盈科律师事务所第三届全国民商诉讼法专业委员会主任、工会副主席邬锦梅女士，盈科工会委员刘平女士等进行了热情接待。会议由李正主任主持。

李无畏律师和邬锦梅律师对各位西长安街街道总工会领导的莅临表示热烈欢迎，并陪同参观了律所的办公环境，介绍了盈科律师事务所近年来的发展情况。重点介绍了盈科工会工作的开展情况，参观了“妈咪室”、“职工之家”等。各位来访工会领导对盈科工会工作的开展表示赞赏和肯定。

会议伊始，李正主任介绍了盈科律师事务所的党建、理念、公益等工作的开展。他讲到“盈科工会是职工温暖的家”，工会在盈科律师事务所的发展中起到很重要的作用。盈科工会带领青年人学业务、长才干；给职工送温暖，送关怀。为律师和员工创造施展才华、为律所建言献策的平台和空间，不断激发律师和员工的主人翁意识。希望盈科工会在2019年能够发展的更好。

西长安街街道总工会主席陈金喜先生赞赏了盈科律师事务所的“全球视野，本土智慧”。他介绍了最新工会制度及以后工会工作开展的建议，从服务和维权两个方面讲述了工会对于职工的关心关爱。西长安街街道总工会有一系列为职工送温暖的活动，如加强技能人才培养、职工各类品牌赛事、医疗互助服务、心理关爱、母婴关怀等，西长安街街道总工会在2019年会举办更多了职工活动，希望广大职工能够感受的工会的温暖。

盈科律师事务所党委副书记、工会主席李无畏先生讲到，盈科工会坚持以关怀职工为根本，不断提升职工在工作中的幸福感，盈科律师事务所从多方面推动工会工作的具体落实，工会工作取得很大成效，为调动广大律师和员工的积极性和创造性，维护律师和员工的合理权益，盈科律师事务所工会委员会在2018年组织开展各种活动，积极参加西长安街街道总工会的活动，荣获多项荣誉。

邬锦梅律师从感谢、回报、需求等方面分所了自己对于工会工作的感受。2018年，盈科工会组队参加西长安街第一届“红墙杯”职工文化体育季运动会盈科健儿们在拔河比赛、定点投篮比赛中分别获得第二名、第三名的好成绩，获得团体“优秀组织奖”荣誉称号，羽毛球队员王芸荣获女单冠军，李旭娟荣获女单亚军。举办萌宝家庭日活动、组队参加西长安街总工会在国家大剧院的健步行活动，积极参与西长安街街道总工会“金秋送大米”及“冬季大礼包”活动。盈科工会是一个有爱的集体，温暖了广大律师的心。

双方就盈科工会工作开展情况进行了热烈的交流，对2019年的工会工作作了规划。通过共同交流，双方对彼此有了更深刻的认识，为工会工作的进一步开展奠定了基础，打造了良好的开端。

未来，盈科工会会在西长安街街道总工会的领导下，把工会建成职工的温馨之家，会积极参加西长安街街道总工会的各项活动，提升广大职工的幸福感，为盈科律师事务所从“大”到“伟大”作出贡献。

电影《大闹天宫》未公映，麻烦已经找上门来。

　　计划于马年正月初一上映的影片，却遭遇侵权指控。上海美术电影制片厂（下称美影厂）称该片涉嫌侵犯“大闹天宫”四个美术字体的著作权，并建议院线暂停上映该电影。

　　但片方并不认为侵权，而且也没有将此事作为影片上映的重要影响因素。昨日（19日），《大闹天宫》在北京首映时，制片人刘晓光认为，电影使用动画片字体，已经过了50年的版权期限，因此不存在侵权。

　　据相关法律人士介绍，要厘清这起纠纷的对错，首先应证明《大闹天宫》的美术作品在什么时间使用过，而如果侵权只涉及海报使用这种行为，则不大可能导致电影的停映。

　　美影厂：

　　海报预告片涉嫌侵权

　　虽然《大闹天宫》拍摄初衷是在向经典致敬，但是影片尚未上映就惹来经典之作创作者的不满。

　　近日，美影厂已向北京新影联等十大院线发出律师函，称真人版《大闹天宫》涉嫌侵犯美术作品著作权。美影厂正在与电影制作方交涉，在交涉未果之前，建议院线暂停上映该电影。

　　美影厂发布的声明显示，1961年到1964年制作了《大闹天宫》彩色动画片。2001年，公司出版发行了《大闹天宫》40周年纪念版DVD，采用了严定宪创作的“大闹天宫”美术作品作为电影片名字体及纪念版DVD的封面片名字体。

　　据美影厂方面介绍，作者严定宪和美影厂签有版权协议，后者享有该美术作品的独占许可使用权，以及授权第三方许可使用的权利。

　　美影厂声明中指出，甄子丹领衔主演的真人版《大闹天宫》未经许可，在电影海报及预告片中使用“大闹天宫”美术作品（指字体），并在多家网站上大规模营销传播。因此，美影厂认为此举涉嫌侵权，并与电影制作方交涉。

　　制片人：

　　版权保护已过有效期

　　在昨日（19日）《大闹天宫》的北京首映上，电影制片人刘晓光表示，电影版权自电影作品发表之日起50年内有效，而动画片《大闹天宫》的上集在1961年就已上映，至今已有53年，早过有效期限。所以，刘晓光认为，电影《大闹天宫》使用动画片字体不存在侵权。

　　昨日（19日），记者致电美影厂所委托的陈姓律师，对方指出，严定宪创作的“大闹天宫”美术作品是独立于电影版权之外的一个作品，在1961年版的动画片中并未使用，而是专门为2001年《大闹天宫》40周年特别创作的，“在未经作者授权的情况下，《大闹天宫》剧组使用该美术作品作为海报印刷和影片宣传就是侵权。”

　　事后，记者获悉，《大闹天宫》片方也在和美影厂方面沟通，争取私下和解。同时，片方并不认为这起纠纷将影响到影片的正常上映。

　　第三方：

　　不会影响影片上映

　　为此，早报记者咨询了法律人士。该人士认为，首先要先确认“大闹天宫”美术作品是否在1961年版的动画片中被使用，包括当时的海报周边产品，如果有任何事实证据说明该作品当年没有被公开使用过，而是专门为2001年《大闹天宫》40周年特别创作，那么，电影《大闹天宫》片方就涉及侵权。法律人士进一步指出，涉及侵权方需要撤下美术作品并做出赔偿，但因为该作品只出现在海报上，并未出现在电影里，即使侵权也不会影响影片上映。

加多宝与广药的“红罐”包装装潢一审落下帷幕，之后却在法律界引发热烈讨论，大多法律界人士都提出一个疑问：加多宝能否主张对包装装潢享有著作权而取得权利？针对这个疑问，笔者查阅了相关资料，来探究法官裁决的依据。

一、外观设计专利与著作权的区别

著作权是指作品一旦完成，无论是否发表，即享有著作权。外观设计专利是是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。著作权的保护期限分为自然人和法人组织的。自然人的保护期限是为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日，法人和其他组织是著作权人的，保护期限截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，不再保护。外观设计专利的保护期限为10年，自申请日起计算。知识产权作为一种无形权利，在超过保护期限后，该智力成果就进入公知领域，任何人都可以使用。

二、查阅相关类似案例

 笔者查阅案例有，深圳市王三茂食品油脂有限公司与深圳市福田区永隆商行著作权侵权纠纷案中，三茂公司同时享有著作权和外观设计专利，同样外观设计专利也是失效了，深圳中院认为三茂公司对涉案标贴作品拥有的著作权，因三茂公司选择了外观设计专利权的保护，而外观设计专利权已进入了公有领域，而成为任何人都可以使用的公众财富，从而失去了著作权的专有权保护。永隆商行销售的产品所使用的包装标贴与三茂公司涉案包装标贴作品比对，两者在图案、文字、色彩浓淡、字体粗细大小及其排版上，构成近似使用。永隆商行未经三茂公司许可，以经营为目的，近似使用三茂公司涉案标贴作品行为，也因三茂公司选择外观设计专用权保护而失去著作权的专有权保护，而不被追究侵权责任。三茂公司不服提起上诉，广东省高院认为三茂公司的外观设计专利已经失效，进入了公有领域，已经成为社会公众均可以使用的公共财富，因此，三茂公司的外观设计专利权不再受法律保护，不能禁止他人在相同或类似的产品上使用相同或近似的外观设计。永隆商行使用与该失效的外观设计专利相近似的包装标贴，使用方式与三茂公司失效的外观设计专利标贴使用方式相同，都是香麻油产品包装标贴，这属于对已经进入共有领域的公众财富的使用，没有侵犯三茂公司的专利权，同时，这种工业性使用也未侵犯三茂公司的著作权。

2012年12月，谢新林诉叶根木、明扬公司同样的案件，浙江省海宁市人民法院判决驳回了谢新林的诉讼请求。谢新林不服，提起上诉。浙江省嘉兴市中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。

三、理论基础

加多宝集团在1997年以陈鸿道先生申请的外观设计专利在2007年保护期已届满，也就是说专利法不再保护，那著作权法保护吗？根据现有的判例来看，答案是否定的。外观设计专利权授权公告后，该权利具有公示效力，社会公众依据专利授予登记可以获知该图案在某类产品上的使用已被专利权人垄断，未经许可，不得实施。但当外观设计专利失效后，该范围内的专利权即进入社会公有领域，公众基于登记信赖，可以自由实施该专利，虽然权利界限仍然包含在大范围的著作权内，但实施失效专利具有正当性，并不构成对该图案的著作权侵害。

申请外观设计专利保护也意味着在该领域内放弃了著作权的保护，“红灌”外包装装潢作为外观设计专利在有效期内得到的是一种强权利的保护，对外公示，意味着该权利到期后进入公共领域，再申请著作权这种弱权利来保护，是得不到支持是的。

本文作者：盈科葛素华律师

《商标审查审理标准》中明确规定，商标文字仅排列顺序不同是不能予以核准注册的，这一规定也被应用至审查实践工作中，那么是否有方法能够对此规定进行一定的突破，从而使商标成功注册呢？

案情介绍：

    某公司的诉争商标由于与引证商标被认为仅文字排列顺序不同，从而被商标局驳回，驳回复审依然被认定近似，我所代理某公司将该案件诉至北京知识产权法院，最终一审、二审判决均支持了我所代理的原告诉请，撤销了被诉裁定。

法院裁决：

   本案的争议焦点问题即诉争商标是否违反了《商标法》第三十条之规定，是否会造成混淆误认。

    针对引证商标与诉争商标仅仅是文字排列不同是否会造成混淆误认，一审法院认为：考虑到诉争商标中含有固定搭配词语，指示了相关公众对诉争商标的阅读顺序，所以相关公众显然会对诉争商标采取从左至右的认读方式。而按照从左至右的认读方式，诉争商标与引证商标差异较为明显，相关公众施以一般注意力仍可将两商标区分开来，为构成近似商标。因此一审法院判决撤销被诉裁定。

    商标评审委员会不服一审判决，向北京市高院提起二审，二审法院针对这一争议焦点，认为：依照相关公众的通常认读习惯，诉争商标自左向右认读与引证商标自左向右认读，在读音和整体含义上相差甚远。此外，考虑到某公司已经在先获准注册了与诉争商标相同或相近似的大量系列商标，因此认定一审判决并无不当，最终未支持商标评审委员会的上诉理由。

案件评析：

一、如何从商标自身来避免被认定近似

    从本案一审判决来看，在与引证商标仅仅是颠倒顺序的文字后，添加在本类别商品或服务上可能不具有显著性，亦或可能直接或间接表示商品及服务的内容、来源等的汉语中常见的固定词语组合，虽然在审查时这一部分词语可能不起到具体的显著区分作用，但可以通过该固定组合来使相关公众在认读时，轻松的识别出整体商标的正确顺序。

    如本案中的添加的固有词语，相关公众自然而然的会因固有的认知而从左至右的进行识读，而与引证商标仅仅颠倒文字顺序的部分与固定词语组合在同一商标中连在一起，在字体、字号排列方式上不做区分，相关公众在识读时也不会单独进行拆分识读，会连同固定词语一起，按照固定词语的识读顺序进行记忆，因此也就能够与引证商标相互区分。

二、如何通过商标外部因素来加强区分，避免被认定近似

    判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标识构成要素及其整体的近似程度，也要考虑所保护商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。

    如本案二审判决，除了一审判决中考虑的添加固有词组从而固定相关公众的识读顺序外，也考虑了诉争商标的知名度、诉争商标之外，某公司还注册了一系列相同或包含诉争商标中显著部分的相近商标，通过系列商标的注册使用，使诉争商标的显著部分及诉争商标整体均具有了显著性与市场的知名度，从而与其他商标进行区分。

    因此在突出商标显著性时，除了在使用中注意扩大及积累知名度证据外，在条件许可的情况下，可以在相关类别上多注册与主商标相同或者相近的系列商标，聚合在一起，提升商标的显著性。

本文作者：盈科霍爽律师

什么是好专利？这个问题可能是专利圈内最难回答的问题？可是专利人的客户或领导往往会问到这样的问题。

从应然上讲，“中国好专利”应当满足以下三个大方面的要求：

一是技术价值，即涉及的技术在市场中受欢迎的程序。一件专利保护的技术如何的高精？如何的精巧？这并不是最重要的，关键是实施能够得到市场的认可，进而促进技术变成资金。有多少专利，由于涉及的技术与市场脱节，无法进行转化。不能变现的专利都是流氓专利。

二是法律价值，即专利权本身作为法律权利的价值，最直接的体现为保护范围合适性。保护的技术方案不仅包括在先技术，也包括尽可能少的新技术；这样的保护范围使得权利要求具有很强的稳定性，同时还有利于“套住”更好的“专利产品”。有多少好技术，由于保护范围过大（过空/过粗），导致稳定性很差；又有多少好技术，由于包括了非必要的技术特征，导致他人很容易规避，进而，眼睁睁地看着别人“剽窃”您的技术而无可奈何。保护范围过大的专利容易被无效；保护范围过小的专利容易被规避，适合的保护范围还是专业人员来做吧！

三是经济价值，即实际获得经济回报的价值，最直接的体现在诉讼或维权的难度上。实施保护技术方案要容易发现、容易识别及容易获得侵权证据。只有这样，才能够发现他人侵权并取得相应证据，才能进行维权，保证专利的价值实现。不容易发现、不容易识别的技术就别通过专利保护了！用什么保护呢?用商业秘密啊！当然，商业秘密也不是您说是“秘密”就是“秘密”了，也要满足一定的条件哟！

说白了，专利价值计主要由技术、法律及经济三方面决定；其中，技术价值是基础，法律价值是保障，经济价值是关键。

上述属于理论上的回答，内容比较空洞与抽象。来点具体直观的吧！今天盈了知产团队就总结总结“中国好专利”的十大概率性特征。

需要强调，”道可道，非常道；名可名，非常名”，因此，本文说的是十大“概率性”特征，并不是“确定性”或者“必然性”的特征；以后不要拿着一个特征找盈了知产团队质问某专利为什么不能换成钱？！

概率特征一：保护产品主题

中国专利权利要求有两种，一是产品，二是方法。一般而言，产品是以静态方式存在的实体，在维权或实施时，更容易体现其价值。从概率上讲，产品主题更容易保护，更容易进行维权。这也是在专利布局是，优先考虑产品权利要求布局的原因。

当然，在特定情形下，方法主题也可以进行保护，进而容易进行维权。如方法权利要求可以体现产品特征，或者实施方法权利要求的技术特征必需以特定方式公开的，等等。

概率特征二：保护产品主题容易获得

从上述经济价值上看，高精尘技术，如果在产品很少，比如“神舟飞船”上专用的马桶；这样的专利技术不可谓不高，但产品很少（不对！是极少）！比如某个人拥有这样的专利，很难变现，也基本不可能进行维权（中国专利法是否管辖到太空中的使用，也是一个争议的法律问题）。因此，这样的专利技术是“中国好技术”，但不是“中国好专利”；简而言之，“中国好技术”≠“中国好专利”。

保护产品随处可见，司空见惯，不仅使用量大，实施范围广，维权也方便，如保护日常用品、办公用品的专利，在概率上，成为“中国好专利”的可能性更大。

概率特征三：发明专利

中国专利分为三种，发明、实用新型和外观设计。由于实用新型和外观设计不进行实质审查，因此，其含金量、稳定性都很容易受到质疑；这也是很多人认为中国实用新型和外观设计是“中国垃圾专利”的摇篮的原因。但发明专利不同，要获得发明专利授权，要经过专利局审查员的实质审查；而实质审查过程中，审查员要在全球范围内进行检索；经过实质审查的发明专利，从概率上讲，技术价值更高、权利更稳定；进而，拥有了“中国好专利”的基础条件和保障条件。

另外，在维权或投诉过程中，以发明专利为权利基础时，维权（司法程序或行政程序）程序一般不会由于启动无效程序中止；而以实用新型或外观设计专利为权利基础时，维权程序一般不会不中止（双重否定）。而且，在很多程序中，以实用新型或外观设计专利为权利基础时，需要专利权人提供专利权评价报告。因此，从经济价值上看，发明成为“中国好专利”的可能性较大。

概率特征四：引用较多对比文件评价专利权创新性

专利创新性（新颖性和创造性）是专利权的重要缺陷，一件专利存在创新性缺陷的可能性直接影响其成为“中国好专利”的概率。而创新性缺陷体现在是否承受过较多证据的攻击（对比）；因此，在确权过程（包括审查、复审及无效）中，引用较多对比文件对创新性进行评价的专利，创新性可能更高，成为“中国好专利”的可能性较大。

概率特征五：经过多次审查才授权

从专利权与现有技术之间关系上看，其包括“新元素”越少越具备“中国好专利”的潜质。从范围上看，涉及专利权越处于“可授权”和“不可授权”的模糊地带时，成为“中国好专利”的可能性越大。君不见，越是“创新性”水平不高（但满足专利法创新性要求）的专利，授权的难度很大（审查意见通知书发送多次，当然，也需要答复多次审查意见），但他人实施（侵权）的可能性越大，经济价值可能越大。因此，经过多次审查的专利更有可能成为“中国好专利”。

审查越多，越可能成为“中国好专利”；越等待！越好！

概率特征六：经历过无效程序的考验

专利诉讼中，大多数情形会启动无效程序进行对抗。经过无效程序的考验，专利权会变得更加“坚硬”。在实务操作中，对于经过无效程序考验的实用新型专利或外观设计专利被认为具有更强的稳定性，具有更强稳定性的专利具备了“中国好专利”的保障条件。

这也是很多专利权人匿名针对自己的专利权提起无效，以获得维持有效的结论，进而使自己的专利权更“坚硬”的原因。

概率特征七：专利申请文件错别字少；

从道理个讲，专利申请文件行文及错别字与专利价值之间没有必然的联系，在实际撰写过程中，也不可能保证申请文件不具有错别字（专利申请文件的严格程序没有达到必需要六校、或七校的水平），但申请文件本身严谨、错别字少体现了撰写过程中撰写人、发明人、申请人、审核人对专利申请的重视程序。一件被人重视的专利，其技术价值、法律价值较大概率也就较大，因此，专利申请文件错别字少的专利成为“中国好专利”的可能性较大。

概率特征八：权利要求布局复杂；

为了更周全地保护某一技术，更好的维护专利权人利益，就需要将保护技术方案及技术细节之间逻辑关系梳理清楚，并根据保护需要，形成层层交错、步步为营的保护布局，而要达到这样的目的，就需要很好进行布局，而这种布局主要是通过权利要求的布局体现的。因此，一件权利要求布局复杂的专利很可能是专利律师深思熟虑的结果，而深思熟虑的专利成为“中国好专利”的可能性较大。

权利要求布局涉及两个方面，一是权利要求之间的引用关系；二是独立权利要求的设置与配置。因此，一件专利中权利要求的布局也是特别重要的事宜。

概率特征九：权利要求文字较少

圈内人都知道，专利侵权判断的一个基本原则是“全面覆盖原则”，即权利要求限定的每一个“东东”（技术特征）都成为构成侵权判断的“要件”；这种“东东”越多，构成侵权所需要的“要件”越多；权利要求中限定的“东东”越少，构成侵权所需要的“要件”就越少，进而，权利要求中限定技术特征越少，成为“中国好专利”的可能性越大。

当然，这里存在一个矛盾，就是权利要求限定的“东东”越少，被无效可能性越大，专利权可能越不稳定；因此，理解技术核心，将技术核心限定在权利要求中，从而在保证专利权稳定性的同时，减少侵权判断构成“要件”就成为专利律师的重要工作内容。

概率特征十：有多件其他专利辅助。

俗话说，一个好汉三个帮，红花还要绿叶配。专利同样如此，绝大多数技术无法通过一件专利进行周全的保护，往往需要从多个角度对该技术进行布局，才有可能实现对该“技术”垄断，进而保证专利的价值。一般来讲，这种专利之间布局需要考虑三个维度：一是产业链布局；二是技术点逻辑布局；三是反规避布局。产业链布局可以在产业链上产生“垄断”效果；技术点逻辑布局可以保证多点、多线及多层次的布局；反规避布局是避免别人利用“技术构思”的同时避开专利权而进行的布局。因此，对于绝大多数技术而言，单个专利权往往会有些漏洞和不足，进而影响其价值；而有其他专利辅助的专利权成为“中国好专利”的可能性越大。

本文作者：盈科李兆岭律师

 关于注册商标连续 三年停止使用予以撤销的规定，其立法目的在于激活商标资源，清理闲置商标，敦促商标权人积极使用商标以发挥商标的识别功能，故判断商标的实际使用情况应当在结合商标或者服务本身的性质，商业交易惯例，所面向的市场特点等因素的基础上进行综合评价和个案分析。

  02  案情  

案情

      诉争商标第7256453号“开拓者”（以下简称“诉争商标”），由高日昱于2009年03月16日申请注册在第39类运输等服务上，商标局于2010年11月28日核准注册。

      2013年12月27日，第三人武学陆向商标局提出撤销诉争商标三年不使用申请，商标局作出的商标撤三字［2014］第Y000952号《关于第 7256453号“开拓者”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》 ，认可了高曰昱提交的证据合法有效，维持诉争商标的注册。

      2013年12月27日，第三人武学陆就诉争商标向国家工商行政总局商标评审委员会提出撤销复审申请，商评委认定，高曰昱提交的证据中诉争商标注册证、营业执照仅能体现诉争商标或营业主体的详细信息资料，但不能证明高曰昱已将诉争商标投入实际使用；高曰昱名片、“开拓者及图” 商标的设计图、实际使用图片、微信及QQ界面、沈阳开拓者旅游客运有限公司、辽宁开拓者校车服务有限公司的官网图片、带有“开拓者及图”标识的汽车图片及照片、沈阳开拓者公司的宣传册、辽宁开拓者校车服务有限公司的校车运营方案宣传册均为高曰昱自制证据，且未显示证据形成时间；发票时间均晚于2013年12月26曰，不在规定的使用期限内； 租车合同签订时间均晚于2013年12月26曰，且上述合同均未有发票佐证其实际履行；企业办公地址图片、辽宁开拓者校车服务有限公司证书的主体与本案被申请人不一致，且未明确显示证据形成时间，更未体现诉争商标的实际使用。故综合上述证据，不能证明高日昱于复审期间对诉争商标在运送乘客、汽车运输等服务上进行了真实的商业使用。商评委依照2001年《商标法》第四十四条第（四）项、2014年《商标法》第五十四条、第五十五条规定，诉争商标予以撤销。

 判决

      一审期间，高日昱向法院提交诉争商标授权许可使用合同；在网络及微信平台上进行的“开拓者” 运输及租车等服务的广告；车辆提供运输、租车服务的相关证件及提供服务的合同、发票、汽车照片，用以证明诉争商标在复审期间在核定使用的运送乘客、出租车运输、汽车运输、汽车出租服务上进行了使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项规定, 判决撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字第41523号决定，就武学陆针对第7256453号“开拓者”商标所提商标撤销复审申请重新作出决定。 评析

      2001年《商标法》第44条第（四）项规定，连续三年停止使用的注册商标由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。本案焦点问题在于：复审期间，即2010 年12月27日至2013年12月26日，高日昱是否在第39类“运送乘客；出租车运输；汽车运输；汽车出租”服务上对复审商标进行了商标法意义上的使用。

      本案中，高日昱提供的与沈阳开拓者公司的商标使用许可合同签订时间虽在2010年12月1日，但许可使用的期限自2010年12月1日 起至2019年12月1曰止，包含复审期间。而沈阳开拓者公司与马世永、金刚等人签订的租车合同，与乐天荣光地产（沈阳） 有限公司签订的汽车租赁合同时间均在复审期间内，且有租用人一方开具的收款收据或辽宁省地方税务统一发票存根联予以佐证。故诉争商标进行了商标法意义上的使用。

      此外，基于“撤销三年不使用”的立法目的在于清理闲置商标，而非惩罚商标权人，故判断商标的实际使用情况应当考虑国情下的交易习惯、商业惯例。

      诉争商标核定使用的“运送乘客； 出租车运输；汽车运输；汽车出租”属于服务类别，具有无形性，以及服务过程与消费过程不可分离性等特点，诉争商标一般需要固定或显示于与其核定使用的服务密切关联的消费场所、工具器械、宣传画册等要素上来标示服务提供者的来源，而本案诉争商标核定使用的汽车出租等服务面向的市场既包括汽车一类交通运输工具的租用者，亦包括乘坐该类工具的乘客或旅客。由于诉争商标为纯文字商标，高曰昱许可沈阳开拓者公司使用诉争商标后, 沈阳开拓者公司将诉争商标的文字部分拓印在其旗下汽车车身 上，亦能与沈阳开拓者公司的企业名称显著部分相互呼应，不管是在租用方选择租赁其旗下汽车还是乘客选择乘坐汽车接受运送服务的消费环节上，其使用方式基本符合该类服务的市场商业运作习惯。

      法院正是基于诉争商标的商业惯例、交易习惯，结合诉争商标服务本身的性质，并在具有交易合同、交易凭证等证据材料予以佐证的情形下，认定诉争商标于复审期间在市场流通领域在“运送乘客；出租车运输；汽车运输；汽车出租”上进行了公 开、持续、有效的商业使用。

本文作者：盈科贾青青律师

目录：

1、关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定（全国人大常委）

2、关于知识产权法庭若干问题的规定（最高法）

3、答记者问（最高法）

关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定

全国人民代表大会常务委员会关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定（2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过）

为了统一知识产权案件裁判标准，进一步加强知识产权司法保护，优化科技创新法治环境，加快实施创新驱动发展战略，特作如下决定：

一、当事人对发明专利、实用新型专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、垄断等专业技术性较强的知识产权民事案件第一审判决、裁定不服，提起上诉的，由最高人民法院审理。

二、当事人对专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、垄断等专业技术性较强的知识产权行政案件第一审判决、裁定不服，提起上诉的，由最高人民法院审理。

三、对已经发生法律效力的上述案件第一审判决、裁定、调解书，依法申请再审、抗诉等，适用审判监督程序的，由最高人民法院审理。最高人民法院也可以依法指令下级人民法院再审。

四、本决定施行满三年，最高人民法院应当向全国人民代表大会常务委员会报告本决定的实施情况。

五、本决定自2019年1月1日起施行。

最高人民法院关于知识产权法庭若干问题的规定

法释〔2018〕22号
　　（2018年12月3日最高人民法院审判委员会第1756次会议通过，自2019年1月1日起施行）

　　为进一步统一知识产权案件裁判标准，依法平等保护各类市场主体合法权益，加大知识产权司法保护力度，优化科技创新法治环境，加快实施创新驱动发展战略，根据《中华人民共和国人民法院组织法》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》《全国人民代表大会常务委员会关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》等法律规定，结合审判工作实际，就最高人民法院知识产权法庭相关问题规定如下。

　　第一条  最高人民法院设立知识产权法庭，主要审理专利等专业技术性较强的知识产权上诉案件。

　　知识产权法庭是最高人民法院派出的常设审判机构，设在北京市。

　　知识产权法庭作出的判决、裁定、调解书和决定，是最高人民法院的判决、裁定、调解书和决定。

　　第二条  知识产权法庭审理下列案件：

　　（一）不服高级人民法院、知识产权法院、中级人民法院作出的发明专利、实用新型专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、垄断第一审民事案件判决、裁定而提起上诉的案件；

　　（二）不服北京知识产权法院对发明专利、实用新型专利、外观设计专利、植物新品种、集成电路布图设计授权确权作出的第一审行政案件判决、裁定而提起上诉的案件；

　　（三）不服高级人民法院、知识产权法院、中级人民法院对发明专利、实用新型专利、外观设计专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、垄断行政处罚等作出的第一审行政案件判决、裁定而提起上诉的案件；

　　（四）全国范围内重大、复杂的本条第一、二、三项所称第一审民事和行政案件;

　　（五）对本条第一、二、三项所称第一审案件已经发生法律效力的判决、裁定、调解书依法申请再审、抗诉、再审等适用审判监督程序的案件；

　　（六）本条第一、二、三项所称第一审案件管辖权争议，罚款、拘留决定申请复议，报请延长审限等案件；

　　（七）最高人民法院认为应当由知识产权法庭审理的其他案件。

　　第三条  本规定第二条第一、二、三项所称第一审案件的审理法院应当按照规定及时向知识产权法庭移送纸质和电子卷宗。

　　第四条  经当事人同意，知识产权法庭可以通过电子诉讼平台、中国审判流程信息公开网以及传真、电子邮件等电子方式送达诉讼文件、证据材料及裁判文书等。

　　第五条  知识产权法庭可以通过电子诉讼平台或者采取在线视频等方式组织证据交换、召集庭前会议等。

　　第六条  知识产权法庭可以根据案件情况到实地或者原审人民法院所在地巡回审理案件。

　　第七条  知识产权法庭采取保全等措施，依照执行程序相关规定办理。

　　第八条  知识产权法庭审理的案件的立案信息、合议庭组成人员、审判流程、裁判文书等向当事人和社会依法公开，同时可以通过电子诉讼平台、中国审判流程信息公开网查询。

　　第九条  知识产权法庭法官会议由庭长、副庭长和若干资深法官组成，讨论重大、疑难、复杂案件等。

　　第十条  知识产权法庭应当加强对有关案件审判工作的调研，及时总结裁判标准和审理规则，指导下级人民法院审判工作。

　　第十一条  对知识产权法院、中级人民法院已经发生法律效力的本规定第二条第一、二、三项所称第一审案件判决、裁定、调解书，省级人民检察院向高级人民法院提出抗诉的，高级人民法院应当告知其由最高人民检察院依法向最高人民法院提出，并由知识产权法庭审理。

　　第十二条  本规定第二条第一、二、三项所称第一审案件的判决、裁定或者决定，于2019年1月1日前作出，当事人依法提起上诉或者申请复议的，由原审人民法院的上一级人民法院审理。

　　第十三条  本规定第二条第一、二、三项所称第一审案件已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，于2019年1月1日前作出，对其依法申请再审、抗诉、再审的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》有关规定。

　　第十四条  本规定施行前经批准可以受理专利、技术秘密、计算机软件、垄断第一审民事和行政案件的基层人民法院，不再受理上述案件。

　　对于基层人民法院2019年1月1日尚未审结的前款规定的案件，当事人不服其判决、裁定依法提起上诉的，由其上一级人民法院审理。

　　第十五条  本规定自2019年1月1日起施行。最高人民法院此前发布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

用创新的方式保护创新 以改革的思维解决难题
为加快实施创新驱动发展战略提供司法服务和保障

——最高人民法院相关负责人就《全国人民代表大会常务委员会关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》答记者问

2018年10月26日，第十三届全国人大常委会第六次会议审议通过《关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》（以下简称《决定》）。值此《决定》公布之际，最高人民法院相关负责人就有关问题接受了记者的采访。

　　问：请介绍一下起草《决定》的背景情况。

　　答：2017年11月，十九届中央全面深化改革领导小组第一次会议审议通过《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》，要求“研究建立国家层面知识产权案件上诉审理机制”。2018年2月，中央全面深化改革委员会将此确定为2018年改革要点工作，由最高人民法院牵头落实。

　　最高人民法院党组高度重视，周强院长多次作出批示，要求坚决贯彻落实好中央决策部署。在总结知识产权司法实践经验的基础上，最高人民法院会同有关方面，就建立国家层面知识产权案件上诉审理机制进行了充分论证和反复研究，选择了在北京市设立最高人民法院知识产权法庭、统一审理全国范围内专利等上诉案件的改革思路，并形成有关方案稿，上报中央全面深化改革委员会，并获得批准。

　　根据改革要求，需要对民事诉讼法、行政诉讼法和关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定等法律规定的上诉、再审等诉讼程序有针对性地作出适当调整。为确保改革依法有序推进，最高人民法院起草了《关于专利等案件诉讼程序若干问题的决定（草案）》，并提请第十三届全国人大常委会第六次会议审议。

　　问：由最高人民法院统一审理专利等专业技术性较强的民事、行政上诉案件有何意义?

　　答：最高人民法院院长周强就《决定》草案向十三届全国人大常委会六次会议作说明时指出，由最高人民法院统一审理专利等专业技术性较强的民事、行政上诉案件，促进有关知识产权案件审理专门化、管辖集中化、程序集约化和人员专业化，为建设知识产权强国和世界科技强国提供有力司法服务和保障。一是有利于激励和保护科技创新。创新是引领发展的第一动力，知识产权保护是激励创新的基本手段。中国特色社会主义已进入新时代，我国正在加快建设创新型国家，迫切需要建立国家层面知识产权案件上诉审理机制，充分发挥知识产权审判激励和保护创新、促进科技进步和社会发展的职能作用。由最高人民法院知识产权法庭统一审理发明和实用新型专利等上诉案件，有利于优化科技创新法治环境，加快实施创新驱动发展战略，为实现“两个一百年”奋斗目标和建设知识产权强国、世界科技强国作出积极贡献。二是有利于营造良好营商环境。习近平总书记深刻指出，产权保护特别是知识产权保护是塑造良好营商环境的重要方面，突出强调加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高中国经济竞争力最大的激励。由最高人民法院知识产权法庭统一审理发明和实用新型专利等上诉案件，有利于加强对中外企业知识产权的依法平等保护，促进形成法治化、国际化、便利化的创新环境和营商环境，更好服务国内国际两个大局，推动形成全面开放新格局。三是有利于统一和规范裁判尺度。专利等案件具有特殊的专业性、高度的复杂性，新型疑难复杂案件众多。在现行审理体制下，知识产权有效性问题由行政无效程序解决，知识产权侵权纠纷由民事诉讼程序解决。而且，专利侵权二审案件分由各高级人民法院审理，存在裁判尺度不够统一的问题。将该类民事和行政案件的二审审理权限集中到最高人民法院知识产权法庭，实现知识产权效力判断与侵权判断两大诉讼程序和裁判标准的对接，有利于从机制上解决制约科技创新的裁判尺度不统一等问题，提高知识产权审判质量效率，加大知识产权司法保护力度，切实提升司法公信力。

　　问：《决定》第二条所称行政案件，具体包括哪些类型？

　　答：《决定》第二条所称行政案件，包括不服北京知识产权法院关于专利、植物新品种、集成电路布图设计等三类授权确权行政案件而提起的上诉案件，以及不服高级人民法院、有关中级人民法院、知识产权法院关于专利、植物新品种、集成电路布图设计、技术秘密、计算机软件、垄断等其他行政案件而提起的上诉案件。最高人民法院统一审理上述行政案件，将进一步发挥知识产权司法保护的主导作用。

　　问：为什么《决定》第一条没有规定外观设计专利？

　　答：外观设计专利的技术性不如发明专利、实用新型专利那么强。综合考虑案件数量、审判队伍、工作延续性等因素，《决定》第一条未涉及外观设计专利。《决定》施行以后，对有关中级人民法院、知识产权法院所作外观设计专利民事一审裁判提起上诉的案件，仍由一审法院所在地的高级人民法院审理。但是，《决定》第二条所称专利，包括发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种类型。

　　问：《决定》施行以后，最高人民法院对专利等上诉案件的裁判就是生效裁判，如何对其进行审判监督？

　　答：如果当事人认为最高人民法院（知识产权法庭）作出的二审裁判有错误，可以依照现行法向最高人民法院申请再审，此类案件将由最高人民法院知识产权审判庭审理。这与目前最高人民法院的民事和行政上诉案件由各民事、行政审判庭审理，再审和抗诉案件由审判监督庭审理的机制，是一致的。最高人民法院正在起草有关最高人民法院知识产权法庭的司法解释，进一步细化和明确案件受理、审判监督程序、审判权运行等问题。

　　问：《决定》施行以后，最高人民法院将审理更多的专利等上诉案件，这对最高审判机关的职能定位会产生什么影响?

　　答：审理上诉案件是宪法和人民法院组织法赋予最高人民法院的重要职责之一。专利等专业技术性较强的知识产权案件，事关国内国际两个大局，对于知识产权强国和世界科技强国建设具有重要意义，由最高人民法院统一审理，有利于进一步统一案件裁判标准，加大知识产权司法保护力度。而且，将原由高级人民法院审理的发明专利、实用新型专利等上诉案件集中到最高人民法院知识产权法庭审理，只是对部分专利等少量上诉案件的二审法院层级作些微调。最高人民法院的职能定位、两审终审制度、法院组织体系均未因此而改变。

　　问：能否透露一些最高人民法院知识产权法庭的筹建情况？

　　答：最高人民法院正在积极协调有关部门，全力推进知识产权法庭的组建工作，制定了细化方案，明确了时间表和任务书，建立了工作台账，力争在2018年底前挂牌办公。

2017 年我国《反不正当竞争法》修改，将不正当竞争行为中的保护客体由“知名商品的特有名称、包装、装潢等”改为“他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。新的《反不正当竞争法》在判断混淆行为的客体时，将知名商品和有一定影响的商业标识区别开来，也就是说对于商业标识所依附的商品是否知名或是否存在一致性并不是反不正当竞争法中的该类不正当竞争行为成立的必要条件，而是直接以商业标识本身的使用是否会造成相关消费者的混淆为标准。

新的《反不正当竞争法》删除“假冒注册商标”的不正当竞争行为，进而规定通过商业标识的使用产生混淆的不正当行为。那么，新的《反不正当竞争法》是否将注册商标的保护排除出反不正当竞争法的保护范围？

虽然可以理解《反不正当竞争法》之所以将“假冒他人注册商标”为不正当竞争行为删除的原因是原《反不正当竞争法》的规定与《商标法》第五十七条关于注册商标专用权的规定已构成法条竞合，在司法实践中，容易造成混乱。但并不意味着新的《反不正当竞争法》就将注册商标的保护予以排除。

《商标法》第五十七条罗列了侵犯注册专用权的具体形式，但因注册商标专用以核准注册的商标和核定使用的商品为限，即其依附于所核定的商品或服务。那么，使用他人的注册商标，不作为指示商品或服务来源的标识时就不属于《商标法》调整的范围。此时，《反不正当竞争法》就给权利人在此类注册商标被他人利用侵害时提供了基础。例如：宝洁公司舒肤佳商标被注册为互联网域名案。原告宝洁公司为注册商标“safeguard”、“舒肤佳”等的权利人，核准使用商品为第3类漂白剂和其他洗衣用制剂，清洁剂，擦洗和研磨制剂，肥皂，护发制剂等，上海某科技公司其经营范围和产品为“安防系统工程的设计安装维修”，其将“safeguard”注册为互联网域名。宝洁公司在书面要求该公司注销其注册的“Safeguard”域名或进行修改未果后，将该公司诉至法院。一审法院判定宝洁公司胜诉，该科技公司不服并提起上诉。二审法院驳回上诉，维持原判。

不难看出，《反不正当竞争法》是对注册商标扩大的保护，且不正当竞争行为的形式较《商标法》更为多样化，对于各类《商标法》未规制的侵犯商标权的“灰色地带”提供了兜底保护，为更好地维护商标权人的合法利益提供了法律依据。

本文作者 盈科（南昌）知识产权陈琳律师

专利无效阶段，路虎公司用在先销售公开的路虎揽胜极光车辆实车作为主要证据，将江铃公司：“越野车（陆风E32车型）”的陆风外观设计专利权宣告无效。后江铃陆风起诉专利复审委员会。

一审判决：撤销被告国家知识产权局专利复审委员会作出的第29146号无效宣告请求审查决定；并要求就专利号为201330528226.5、名称为“越野车（陆风E32车型）”的外观设计专利所提无效宣告请求重新作出审查决定。

二审法院近日撤销一审判决，改判驳回江铃陆风的诉讼请求，至此陆风外观专利被宣告无效的裁定生效。

该案一波三折，在无效案件审理以及后续的行政诉讼中，国知局、北知院和北高院在论证过程中，均对“一般消费者”的知识水平和认知能力做出诠释。那外观设计判断中的一般消费者到底指的是谁呢？

【相关法律法规】

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定

 人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

《专利审查指南（2010）》第四部分第五章第4节规定：

不同种类的产品具有不同的消费者群体。作为某种类外观设计产品的一般消费者应当具备下列特点：

(1) 对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计及其常用设计手法具有常识性的了解。例如，对于汽车，其一般消费者应当对市场上销售的汽车以及诸如大众媒体中常见的汽车广告中所披露的信息等有所了解。

常用设计手法包括设计的转用、拼合、替换等类型。

(2) 对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

从相关法律及专利审查指南可见“一般消费者”的概念是进行外观设计相似与否判断时最基本的概念，是虚拟的“人”，不是指购买者或者日常生活中的消费者，而是关注某类产品发展，出于对某类产品设计的关注和了解而具备一定知识和认知能力的人。一般消费者应当对涉案专利申请日之前相同种类或者相近种类产品的外观设计（现有设计状况）及其常用设计手法具有常识性的了解，有能力知晓某类产品的设计变化。正是由于对该类产品的了解，一般消费者对外观设计产品之间在形状、图案以及色彩上的区别会具有一定的分辨力，即能够分辨出存在的区别，但从整体观察的角度，其不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。也就是说从“他”的知识水平和认知能力出发，能够相对客观的得出外观设计的比对结果。

现行的法律法规及司法解释对一般消费者的认定较为模糊，在外观设计专利行政诉讼案以及专利侵权案中都给予法院在审理案件中具有较大的裁量空间，这也是本案在国知局、北知院和北高院在“一般消费者”认定中存在一定差异的原因。那么外观设计判断实务中，应考虑哪些方面的差异呢？

1. 一般消费者群体

《北京市高级人民法院关于<专利侵权判定若干问题的意见（试行）>的通知》中对于一般消费者的群体划分有相关的意见，即指该外观设计专利同类产品或者类似产品的购买群体或者使用群体。此意见仅作为北京高院关于外观设计侵权判定的一个建议，未必能在全国范围推广或采纳。但基于前述分析可知，意见中所认定的购买群体或使用群体不一定具备相关法律规定所要求的“一般消费者”的认知水平，因此存在一定的争议。

• 知识水平和认知能力

不难发现“一般消费者”的认识水平是介于通常意义上的消费者和对应产品的经营者或生产者的认知水平之间的。相应的表述仍旧较模糊，什么样的内容或标准能够作为一般消费者知识水平的认定标准，达到怎样的知识水平才能作为参考意见。如受过相对较高学历教育水平的一般消费者何学历相对较低的一般消费者的知识水平和认知能力是有差异的，其对是否侵权的判断结论是存在影响的。因此，在侵权实务中应具体考量双方在知识水平和认知能力认定时，是否达成一致。

• 注意水平

对于不同的产品，不同类型、不同价位以及不同情形下的注意水平是不一样的。如在购买价格较高的产品的注意水平相对较高，在购买价格较低的产品则可能较低；在不同多种商品进行比较选择时以及仅有少数商品时的注意水平也是有所不同的。因此在侵权实务中，对注意水平的论证也应多方面整合。

综上，在实务中，应多方面的考量一般消费者的群体、知识水平和注意水平，而不应仅提供有利于己方的倾向性太强的认定基础。

盈科（南昌）律师事务所樊翔律师接受江西镭博钛公司委托，代表江西镭博钛针对上市公司纳思达股份有限公司、珠海格之格数码科技有限公司涉嫌侵犯镭博钛实用新型专利权向南昌铁路运输中级法院提起诉讼。

涉案专利要求保护一种可拆卸的装入图像形成装置主机中的处理盒，通过在处理盒的侧端设置有保持部件，动力接收部上设置有限位部件，保持部件与限位部件配合后，在动力接收部处于缩进状态时，保持部件限制动力接收部的旋转停留位置，使的动力接收部突起的开口部贯穿方向与安装方向呈非90°夹角，解决了处理盒安装在不同的图像形成装置中，因每种图像形成装置结构存在细微差别，处理盒在部分图像形成装置中无法顺利拆装，通用性不足的技术问题。

涉案专利权利要求共26项，其中第1项、第14项为独立权利要求，其他为从属权利要求。被控侵权产品全部技术特征落入了涉案专利权利要求1-9，11-22,24-26的保护范围。

2018年5月，双方基于商业目的需要，就本案达成和解，各自实现了商业利益最大化。