盈科律师接受当事人（被告）委托，应对原告因被告在境内外搜索引擎中使用其商标作为搜索关键词，涉嫌构成商标侵权及不正当竞争之诉。

盈科律师接受委托后，紧密围绕《商标法》规定商标侵权的构成要件以及《反不正当竞争法》关于不正当竞争行为具体条款的适用要件，并结合对原告证据的真实性、合法性、关联性的质证，逐一反驳。

一审判决采纳了盈科律师提出的因被告其使用关键词的行为系隐性使用，并非商标法意义上的商标性使用，为此认定被告其行为不构成商标侵权。同时，采纳盈科律师对原告在境外搜索引擎取得的证据不具合法性的观点，并结合商标的地域性保护原则，为此认定被告在境外行为不构成不正当竞争。

（来源：微信公众号 知识产权空间）

盈科律师接受当事人（一审原告）委托，就湖南永州XX经营的产品侵犯其专利权发起诉讼。案件过程中，由于产品与专利之间的差异，法院开庭过程中对诸多差异向盈科律师发问。
盈科律师从产品的整体设计要点出发，秉承外观设计专利权侵权对比“整体观察、综合比较”的原则，并结合专利权评价报告引用的文件，阐明产品的主要设计要点，弱化相关差异点对整体设计造成的影响。一审法院采纳了 盈科律师的代理意见，认定被告公司产品与原告专利构成近似，侵犯原告专利权，并赔偿损失。

（来源：微信公众号 知识产权空间）

一、前言

七夕节的来历，最早的渊源可能在春秋战国时期，如《诗经·大东》：“跤彼织女，终日七襄。虽则七襄，不成服章；睨彼牵牛，不认服箱。”

这天是有情人美好的一天。

这一天，朋友发给我一个视频，打破了认知，因为它确实很“屌”。长期接触知识产权的我，通过法律层面“八卦”下。

二、“屌茅”的出现
近日，公众号“酒水板”发布的视频中，有这样一种“屌茅”酒，被称为“奇葩产品”。该酒的名称为“屌茅”；香型：酱香型白酒；原料：高粱、小麦、水；市场零售价为1499元。

介绍到这里，你是不是想到了那个“酒”。
笔者特意看了下生产商以及销售商，但视频中没有看到。
该连接，其转发数量高达1.3万。
根据网友提供，该产品在网上有售卖，价格为209元，88元，398元不等，而且还有消费者购买的记录，对应价格，分别为7人、1人、2人。

三、“屌茅”注册商标
笔者又在国家知识产权局的网站上检索白酒商标“屌茅”的注册情况。
发现该商标确实有人注册过。该商标注册号为“15771579”，注册时间为“2014年11月24日”，注册人为“王XX”，其注册的地址为“贵州省遵义市仁怀市茅台镇河滨街八组013号”，该商标处于无效状态。

四、涉及的法律问题综述

众所周知，茅台是我国最出名的白酒之一，茅台酒以其历史文化、酒的质量等因素被国人所喜爱，国宴招待上更是多次使用茅台酒。“屌茅”的存在，不仅对“茅台”产生了不良影响，且对社会风气、国家的市场管理秩序等均会产生影响。

五、涉及行政层面问题
《中华人民共和国商标法》第十条：”下列标志不得作为商标使用：……（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。
“屌茅”为“diaomao”(“屌毛”)谐音，该词语存在“不良的道德风尚”因素，为此，该商标不排除就存在“不能使用”的嫌疑。
《中华人民共和国商标法》第五十二条：将未注册商标冒充注册商标使用的，或者使用未注册商标违反本法第十条规定的，由地方工商行政管理部门予以制止，限期改正，并可以予以通报，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额百分之二十以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处一万元以下的罚款。
该“屌茅”酒，如被工商管理局部门认定违反第十条规定的，可能会面临行政处罚，比如限期改正、通报、罚款等。

六、涉及民事侵权层面问题
（一）商标侵权
《中华人民共和国商标法》：第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。
该“屌茅”商品商标应其为典型的商标性使用，在“茅台”为具有一定影响力商标的情况下，不排除“屌茅”商标与“茅台”存在近似。如两者认定为近似，则该屌茅”商品的生产者、销售者均存在侵权行为。茅台集团完全可以起诉其相关主体，要求其停止侵权行为并赔偿损失。
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条第二款规定， 商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院认定商标近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准;（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。
（二）不正当竞争
《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”
“屌茅”商品酒瓶以及外包装与“茅台”酒的酒瓶以及外包装在视觉效果上很近似，为此，该“屌茅”商品的经营者不排除还存在不正当竞争行为。

而实务操作中，商标侵权以及不正当竞争虽然为两个不同的案由，但因两者之间在原告权利主张以及被告的侵权认定等因素中，均具有极强的关联性，法院也可以在一个案件中同时审理。

七、涉及刑事层面问题
《中华人民共和国刑法》第二百一十三条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《中华人民共和国刑法》第二百一十四条【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
上述两个罪名的认定，实务操作中认定假冒行为时，已经从“完全相同”变为“基本相同”。
“屌茅”与“茅台”不排除系这种情况，因为“基本相同”的概念为：认为销售商品的商标应与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，并足以对公众产生误导。
“屌茅”与“茅台”两者不完全相同，但结合其商品整体的包装装潢，那“屌茅”与“茅台”在“基本相同”的判断上似乎又靠近了！

（本文作者：朱怡琳 王华永 来源：微信公众号 知识产权空间）

一、“广东松下”的发现

近日，在抖音平台上，山东济南的张先生某日在京东网站上购买了一台“松下”洗衣机，在使用过程中发现该洗衣机功能简单，且与正常洗衣机由明显区别，致使张先生起了疑心。最后发现，从京东购物平台上买回的“松下”洗衣机的英文商标居然是“Pansnisaoc”，与我们熟知的松下电器“Panasonic”仅差了几个字母，下面也写着“松下（广东）科技有限公司”，张先生这才明白自己买到的原来是假“松下”。

张先生得知此情况后与商家客服进行沟通，客服回应“我们卖的是广东‘松下’”。

二、假“松下”

广东银松科技有限公司成立于2021年11月26日，注册地位于广州市白云区，经营范围包括家用电器销售、家用电器安装服务、家用电器研发等，在注册的第三天（2021年11月29日）将名称变更为松下（广东）科技有限公司。笔者在国家知识产权局网站上对该公司注册的商标进行检索，出乎意料的是，截止至查询日期（2023年9月17日）该企业的注册商标数量为0！而事件中涉及到的“Pansnisaoc”商标被注册在慈溪市志汇电子商务有限公司名下，第65655455号商标国际分类为11，注册时间为2022年6月30日，该商标处于异议状态；第61392346号商标国际分类为7，注册时间为2021年12月14日，商标现处于撤销/无效宣告申请审查中。

三、真“松下”

“Panasonic”最早于1978年9月19日被松下控股株式会社注册为商标，并在中国大陆“电洗涤机”类别上申请商标，公司商号“松下”以及商标“Panasonic”在全球范围以及中国地域范围内具有一定影响力。

四、涉及的法律问题综述

（一）商标侵权

《中华人民共和国商标法》：第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定， 商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院认定商标近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准;（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

众所周知，“松下”是世界范围内最出名的电器生产商之一，其2001年全年的销售总额为610多亿美元，为世界制造业500强的第26名。而“Pansnisaoc”商标与真“松下”商标“Panasonic”存在多处重合，所构成的字母基本一致，只是排列组合有所差别，消费者很容易对两个商标产生混淆，涉嫌构成近似。洗衣机的购买者张先生在收货时也没有快速反应出所购买的商品不是真“松下”，其在产品主页表明“广东松下”更是符合了消费者对于“国内松下电器产于广州”的认知，为典型的商标性使用，目的是使消费者迅速定位到日本的“松下”电器，完全可以被认定为商标权侵权行为，松下株式会社可以起诉其相关主体，要求其停止侵权行为并赔偿损失。

（二）不正当竞争

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识……”

如上所述，经营者特意将“广东”、“松下”等带有明显指向含义的词汇用于商品简介中，目的就是为了使消费者因此误认为该商品与真“松下”商品经营者有特定联系，其行为既损害了消费者知情权，也妨碍了正常市场运行秩序的建构和公平竞争的开展，构成不正当竞争。

（本文作者： 郭美涵实习律师 来源：微信公众号 知识产权空间 ）

2021年，盈科律师接受当事人（原告）委托，就被告销售的产品侵犯原告专利权向深圳市中级人民法院提起侵权诉讼。诉讼过程中，关于侵权与否（被告产品是否落入原告专利权保护范围之内）焦点问题，受到被告以及法院法官的强烈质疑。开庭后，团队律师与当事人综合考虑案件的整体情况，暂且撤诉。

后续，当事人接受盈科律师意见，就被告产品对应的在后外观设计，以其违反专利法授权条件为无效理由，向国家知识产权局提出无效申请，且引用的唯一证据为原告在诉讼中主张的权利专利。在无效过程中，国家知识产权局认定两者构成近似，并全部无效被告的在后专利。2022年，我方再次在深圳市中级人民法院就同样的产品，以其侵犯原告专利权为由，提起专利侵权之诉。我方将无效决定作为证据，提交至法院。法院采纳了该份证据，并结合产品的主要设计要点，认定被告产品构成侵权，并赔偿原告损失。

（来源：微信公众号 知识产权空间）

盈科律师接受当事人（原告）委托，就两个不同被告销售的产品各自侵犯原告专利权向上海知识产权法院提起专利侵权诉讼。两案件经证据保全、撰写起诉书、整理证据、立案起诉、调解、开庭等程序后，一审判决两案均认定被告其产品侵犯原告专利权，并赔偿委托人（原告）损失。

（来源：微信公众 知识产权空间）

1、一审被告因其经营的产品侵犯一审原告的实用新型专利权而被起诉，一审法院认定其产品构成侵权，并赔偿一审原告损失。

2、一审过程中，案外人对一审原告的权利基础实用新型专利权提出无效申请，在一审判决前，一审原告的实用新型专利权经国家知识产权局审理后认定为有效。

3、案外人不服国家知识产权局的决定，向北京知识产权法院提起行政诉讼，要求国家知识产权局重新作出审查决定。

4、当事人（一审被告）不服一审判决，委托盈科律师向最高人民法院提起上诉。

5、二审经过两次开庭判决前，北京知识产权法院对案外人提起的行政诉讼作出判决，认为“一审原告的实用新型专利权利要求不具有创造性，为此撤销国家知识产权局的审查决定，并要求其重新作出审查决定”。

6、当事人（一审被告）因一审原告的权利专利稳定性存疑，而向二审法院提出中止审理案件的申请。

7、二审法院以一审原告作出的“自愿作出有关涉案专利权稳定性问题的利益补偿承诺”而不采纳一审被告的中止审理申请，径直作出二审判决。

（来源：微信公众号 知识产权空间）

盈科律师接受当事人（被告）委托，就台湾XX公司在北京市XX法院起诉其著作权侵权、权属纠纷、不正当竞争纠纷进行应诉【起诉金额高达600多万】。

盈科律师接受委托后，第一时间与当事人沟通案件事实，并就原告主张作品的来源问题、其作品的独创性、发表等问题、委托人被控侵权作品的来源问题、被控侵权作品与原告主张的权利作品之间的区别问题进行攻克，最终经法院的两次开庭审理，一审法院驳回原告的全部诉讼请求，委托人（被告）初步取得全面胜利！

（来源：微信公众号 知识产权空间）

“十四五”规划实施以来，市场竞争日趋激烈，以技术信息和经营信息为代表的商业秘密已成为企业的核心价值和竞争力。在日常经营中，不法分子为牟取经济利益窃取企业商业秘密，技术人员携带技术秘密投奔竞争对手或自己另起炉灶的行为日益频繁，这无疑给商业秘密权利人造成各种损失，也严重破坏了市场经济发展秩序和营商环境。

笔者检索发现，近五年来涉商业秘密纠纷案件迅猛增长。侵犯商业秘密罪有关案件已近1000件，商业秘密民事侵权案件已高达5000多件。高发行业主要在制造业、科学研究和技术服务业以及信息传输、软件和信息技术服务业等。权利人诉请标的额普遍较大，达千万以上的也不在少数。

二、商业秘密的定义、特征与侵权后果

（一）商业秘密的定义

最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《最高法商业秘密规定》）第一条规定，技术信息是指与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。

经营信息是指与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。这里所称的客户信息，包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。

（二）商业秘密的特征

《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第九条规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。具体如下：

01

商业秘密区别于一般公知信息，是不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的信息。司法实践中，非公知性是必要的裁判依据，一般由专业的司法鉴定机构作出。除此之外，一些经过深度加工后的公知信息组合也可能被认定为商业秘密。

02

构成商业秘密的信息具有一定的商业价值，这个商业价值可能是巨大的，甚至可能是影响一个企业存活的唯一技术。除此之外，权利人为取得该信息应当投入了一定的时间、劳动和金钱成本等。

03

权利人对商业秘密采取了相应的保密措施。是否采取保密措施可从商业秘密载体的性质、权利人保护的意愿、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的匹配程度、他人通过正当方式获取商业秘密的难易程度等因素综合考量认定。

（三）侵权后果

01

《中华人民共和国民法典》第五百零一条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用；泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。

02

《中华人民共和国刑法》第二百一十九条规定，有下列侵犯商业秘密行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：

①以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；

②披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；

③违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知前款所列行为，获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

本条所称权利人，是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

03

《中华人民共和国刑法》第二百一十九条之一规定，为境外的机构、组织、人员窃取、刺探、收买、非法提供商业秘密的，处五年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。

04

《中华人民共和国刑法》第二百二十条规定，单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条之一规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

三、权利人损失计算方法

通过上文图5、图6可见，商业秘密侵权案件的标的额可高至千万以上。那么，商业秘密侵权损失或应赔偿额如何计算呢？一般情况下，损失包括权利人为取得该商业秘密前期研发或购买成本的投入（包括为取得该商业秘密信息支付的许可使用费等）、现实利润的减少、市场竞争优势的丧失等，也可以按照侵权人所获得的利益确定，具体分析如下：

（一）以商业秘密的市场价值的减少来

确定损失数额时，可以根据研发成本的

投入、许可使用费的合理倍数或实施该

项商业秘密的收益综合确定。

秘密性是商业秘密的基本属性之一，一般情况下的侵权行为将会导致商业秘密为公众知悉，此时商业秘密便失去其最重要的经济价值，不再属于反不正当竞争法定义的商业秘密，在这种情况下可以考虑以商业秘密的商业价值来确定损失数额。

在具体认定损失时，第一可以根据研究开发成本（包括主要开发人员、辅助人员的研发费用及工作量的必要成本价值等）、实施该项商业秘密的收益、可得利益、创新程度、可保持竞争优势的时间等因素综合估量商业价值；

第二有相关许可使用费参照的，可以参照该许可使用费的合理倍数确定赔偿数额。具体审查权利人提供的许可使用费标准是否合理时，还需要综合考虑商业秘密的类型、侵权行为的性质和情节、许可的性质、范围、时间、是否实际支付及支付方式、许可使用合同是否实际履行或者备案、被许可人与许可人是否存在利害关系、行业许可的通常标准等因素，据此实现对权利人经济利益损失的弥补。

笔者认为，发生商业秘密侵权行为并不必然导致权利人商业秘密为公众所知悉。如侵权行为本身具有隐蔽性，在侵权人停止侵权后，该商业秘密的保密性依然存在，权利人继续使用商业秘密的权利并未丧失，其仍然可以将商业秘密用于生产、经营并进而获取收益。此时如参考许可使用费计算损失的，应与上述商业秘密因侵权被公众所知悉后的计算方法有所区别。

案

例

一

【法院】上海市第一中级人民法院 

【案号】（2013）沪一中刑（知）终字第10号

【裁判要旨】一审法院认为，被告人吴某的行为系窃取包含结构式在内的相关技术信息及披露结构式。

权利人及公诉机关均未提交证据证明被告人的窃取行为给权利人造成的损失，而对于被告人披露行为造成的损失，由于该行为导致相应结构式为公众所知悉，可根据该些结构式的商业价值确定权利人的损失。而结构式的商业价值，可根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

公诉机关系根据结构式的合成费2,686,103.43元认定研究开发成本，并以此作为权利人损失，但在辉瑞公司向上海药瑞康德公司支付的合成研发费中，由于纳入计算的61号结构式的合成费与被告人吴某披露的61号反应物结构式的研发并无关联，相应的费用12,248.71元应从中予以扣除。28号、29号和75号结构式在吴某披露前已由辉瑞公司申请专利，辉瑞公司不会因此而遭受损失，故该3个结构式的研发费56,932.02元也应扣除。综上所述，被告人吴某以盗窃手段非法获取辉瑞公司的商业秘密，并披露窃取的商业秘密，辉瑞公司因此而遭受的研究开发成本损失在结构式合成阶段即达260余万元，造成特别严重的后果，故吴某的行为已构成侵犯商业秘密罪。

二审法院认为，针对上诉人提出的辉瑞公司支付费用所对应的研发成果包括化合物的优化合成路径、中间体实物、用途信息等收益，并未因上诉人的披露行为而损失殆尽等意见，一审法院已针对性地发表了评判意见，予以认同。此外，犯罪行为所造成的损失包括实际已经发生的损失和必然要产生的损失，全职人力工时费用属于辉瑞公司依据协议必然要支付的费用，应当计入本案损失之内。

案

例

二

【法院】广东省深圳市中级人民法院 

【案号】（2013）深中法知刑终字第44号

【裁判要旨】一审法院认为，叶某周明知劳某采取不正当手段获取权利人的商业秘密，而共同使用他人商业秘密，给商业秘密权利人造成重大损失，其行为已构成侵犯商业秘密罪。关于商业秘密权利人的损失计算问题，在权利人的损失及被告人违法所得均难以查清时，可以参照商业秘密的开发成本、技术许可使用费等因素委托鉴定机构进行损失评估。本案侦查机关委托的鉴定机构的评估和鉴定证实权利人案涉商业秘密技术许可使用费是218万元，故认定本案的“重大损失”数额为人民币218万元。

二审法院认为，鉴定机构的评估报告系依法定程序作出，对侵犯权利人商业秘密以技术许可使用费的方式认定重大损失为人民币218万元并无不妥，原审法院依据该评估报告的损失作为量刑依据符合法律规定，应予支持。

（二） 侵权产品除包含权利人的技术

秘密也涉及其他关键性技术的，在计

算损失时应当考虑该技术秘密在整个

产品中所起的具体作用，不宜将整个

产品的利润或研发成本作为损失。经

营信息也应当根据该信息在经营活动

中所起的具体作用合理确定损失。

侵权产品既可能包括技术秘密，还可能同时使用了其他关键性技术，如将侵权产品实现的全部利润作为损失对侵权人并不公平，因为无论是侵权人所侵犯商业秘密的价值，还是给权利人造成的损失，都并非整个产品实现的利润。因此，应综合考虑该技术秘密在实现产品整体价值过程中所起的具体作用，适用技术分摊规则。

案

例

三

【法院】浙江省绍兴市中级人民法院 

【案号】（2015）浙绍刑终字第874号

【裁判要旨】一审、二审法院认为，案涉两份评估报告以及评估人出庭意见显示，评估机构对新和成公司研发成本进行评估前，首先计算了所泄露工艺线路在维生素E生产步骤中的占比。整个维生素E的生产步骤为53步，从MHA到橙花叔醇为21道生产工序，其泄密权重为39.60%；从MHA到PA为27道工序，其泄密权重为51.00%。评估机构在评估研发成本时根据上述比例对研发成本进行折算。

关于福抗公司、海欣公司以及俞某提出的，应当按照秘密点实际产生的研发成本计算，因技术秘密点产生并非孤立，它依存于整个工艺线路，无法割裂，评估机构将整个生产工序作为评估对象，扩大了评估范围的意见与事实不符。

（三）按照权利人产品因侵权造成的销量

减产的总数乘以单位产品的合理利润确定。

销量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以单位产品的合理利润可以视为权利人所受损失。

案

例

四

【法院】湖南省益阳市益阳区人民法院  

【案号】（2019）湘0902刑初335号

【裁判要旨】法院认为，被告人冷某已将权利人商业秘密用于生产侵权产品，故在计算权利人损失数额时，可以参照商业秘密、专利民事司法解释中规定的损害赔偿数额的计算方法进行，而根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条第一款的规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算…”。A公司为B公司授权在益阳市技术工艺代理战略合作伙伴，因冷某的犯罪行为，导致权利人A公司地埋式污水处理设备在益阳地区销售量减少180吨。益阳市凌云资产评估事务所作为具有资产评估资质的鉴定机构，根据A公司2018年度销售合同、销售单价、采购产品的型号及数量、生产成本等资料，鉴定出2018年A公司90吨产品单位成本为4081.91元，实现的单位利润为3918.19元，据此计算出A公司的直接经济损失为705274.2元，予以采纳。

（四）根据侵权人的违法所得计算。

违法所得按照侵权产品的销售总数乘以其合理利润计算。合理利润难以查明的，可以参照同行业平均利润率。侵权人因披露或者允许他人使用商业秘密而获得的财物或者其他财产性利益，也应认定为违法所得。

《刑法》第219条对侵权行为与损害结果之间的因果关系往往无法确定，在实践中司法机关经常以“被告人违法所得”作为认定重大损失的依据。侵权人及第三方资料可以作为确定违法所得数额的证据。侵权人在审计报告、上市公司年报、招股说明书、财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、知识产权许可使用合同、设备系统存储的交易数据、公司网站、产品宣传册或其他媒体上公开的经营信息，以及第三方平台统计的商品流通数据，评估报告，市场监管、税务、金融部门的记录等，除明显不合常理或者侵权人提供足以推翻的相反证据外，可作为证据以证明权利人主张的赔偿数额。

倘若侵权产品的合理利润因为财务账册不完善等原因无法确定的，亦可以参照同行业平均利润率来计算。此外，侵权人还有转让商业秘密、许可他人使用商业秘密等行为的，其转让、许可获得的收益也应当计入获利数额。

案

例

五

【法院】 黑龙江省哈尔滨市中级人民法院 

【案号】（2016）黑01刑终649号

【裁判要旨】一审、二审法院均认为，被告人李某艳为获取非法利益，明知谭某侵犯W公司非公知技术信息为X公司研发动态无功补偿装置和滤波装置的情况下，违反与W公司所签订的保密协议约定，将相关侵权产品向其所熟悉和掌握的与W公司长期合作的B公司、C公司等单位进行销售，而根据现已查明的事实，侵权产品的销售利润达6,300,764.71元，给权利人W公司造成巨额经济损失，已构成侵犯商业秘密罪。

（五）法定赔偿金额上限为500万元

《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》（2020修订）（以下简称《江苏省高院商业秘密指南》）第五十条规定了法定赔偿的考量因素。实际损失或侵权获利难以确定的，可以根据商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及被告的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素判决给予权利人500万元以下的赔偿。

需要说明的是，针对2020年修订的《江苏省高院商业秘密指南》，笔者暂未检索到其在已公开的商业秘密侵权类裁判案件中适用。

（六）1到5倍的惩罚性赔偿规定

《江苏省高院商业秘密指南》第4.4.3条规定了惩罚性赔偿。行为人故意侵犯商业秘密，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1-5倍确定赔偿数额。

其中，

1.“故意”的认定应综合考虑被告与权利人或者利害关系人之间的关系、侵犯商业秘密行为和手段的具体情形、从业时间、受保护记录等因素。

2.“情节严重”的认定综合考虑侵犯商业秘密行为的手段、次数、性质、侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，被告在诉讼中的行为等因素。

3.1-5倍计算基数应当以原告实际损失数额或者被告因侵权所获得的利益计算，该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支。4.原告为制止侵权行为所支付的合理开支，可以在确定的赔偿额之外要求被告承担。合理开支一般包括以下费用：

（1）公证费；

（2）因调查取证或出庭而发生的交通费、食宿费、误工费等；

（3）档案查询费、材料印制费；

（4）翻译费；

（5）律师代理费；

（6）原告为制止侵权行为支付的其他合理费用。

法院在确定合理开支时，应当审查原告合理开支发生的实际可能性、必要性、与本案的关联性、数额的合理性等因素。5.适用举证妨碍及证据披露制度确定损害赔偿数额。法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，可以参考原告的主张和证据认定被告因侵权所获得的利益。

四、结  语

近几年，笔者在法律顾问服务工作中多次收到有关企业商业秘密侵权纠纷的咨询，涉及生物医药、化学化工、工业制造及农业技术服务等多种不同行业。而无论是在商业秘密有关的民事侵权案件审理中，或是侵犯商业秘密罪的侦查、审理中，权利人的损失均是侦查或审判机关审查的重点。伴随着该类案件的日益增多，立法更加完善，裁判规则也日渐清晰。

员工离职后与新雇佣单位共同犯罪是商业秘密犯罪中的多发情形。《刑法》第二百一十九条第二款即是对新雇佣单位间接侵权构成犯罪的规定。由此可见，商业秘密侵权行为与竞业禁止制度的违反多有关联，特别是涉及技术研发的创新型企业，应建立完善的保密制度及竞业禁止制度，以保护企业的核心竞争力。

参考文献：

[1]《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》.2020年8月24日由最高人民法院审判委员会第1810次会议通过，自2020年9月12日起施行。

[2]《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》. 2020年12月29日江苏省高级人民法院审判委员会第36次全体会议讨论通过并实施。

[3] 唐亚南.《侵犯商业秘密罪裁判规则》.法律出版社,2021。

[4] 戴汇瑜，杜国顺.《医药企业法律实务公开课》.化学工业出版社,2021。

[5] 本文案例均来源于Alpha案例库，检索时间：2022年11月。

（本文作者：盈科庄平平、陈尚杰律师）

案情简介

朱某拥有一项名称为“带图形用户界面的车用抬头显示器”的外观设计专利（简称涉案专利），其经调查发现，F公司未经许可，制造、许诺销售、销售与涉案专利相近似的车载抬头显示器。随后，朱某对被诉侵权产品进行了公证购买，并与涉案专利进行了比对。朱某认为，被诉侵权产品落入了涉案专利的保护范围，F公司的行为侵犯了其专利权，应当承担相应的民事责任，故诉至北京知识产权法院，要求F公司赔偿其经济损失40万元。

涉案专利

被诉侵权产品

北京知识产权法院经审理认为

首先，涉案专利产品用于车辆的抬头显示，被诉侵权产品为车载抬头显示器，两者属于相同种类产品。

其次，被诉侵权产品与涉案专利均为四角有弧度的带有显示屏的长方体。在图形用户界面部分，两者主要相同点为：中间位置均为数字显示区域，向外均有两层半弧图案为刻度显示区域，左下角和右下角均分别有数字显示区域，下方中间均有“小车”图案，其中均散落分布有多个警示图标；主要区别在于：被诉侵权产品的半弧状速度刻度显示为长条状，涉案专利为标尺状；涉案专利的外层半弧图案有侧边细条；“小车”图案位置、大小、细节不同；左下角数字显示的位数不同；警示图标的数量和位置不同。综合考虑上述相同点与不同点，以普通消费者的审美观察能力为标准，从整体视觉效果上看，两者整体布局相近，相同点对整体视觉效果的影响程度更大，不存在明显区别。此外，图形用户界面部分与产品其余部分的关系对整体视觉效果不产生显著影响。

因此，被诉侵权产品的设计落入了涉案专利权的保护范围。综合考虑涉案专利的类型、侵权行为的性质和情节等因素，北京知识产权法院一审判令F公司赔偿朱某经济损失15万元。

后，F公司提出上诉，北京市高级人民法院经审理判决：驳回上诉，维持原判。

看到这里

你可能还不太明白

什么是图形用户界面外观设计？

接下来

跟小编一起来了解下吧！

图形用户界面外观设计专利

01

图形用户界面也是发明创造吗？

我国专利法保护的客体包括发明、实用新型和外观设计，其中外观设计不同于发明和实用新型，其并非一项用于解决技术问题的技术方案，而是具有美感并能在产业上应用的设计。图形用户界面（Graphical User Interface，GUI）是指采用图形方式显示的电子产品的用户操作界面，例如手机中的人机交互的图片等。为了适应电子技术的发展，图形用户界面现已作为外观设计的一种形式被纳入专利法保护。根据《专利审查指南》的规定，涉及图形用户界面的产品外观设计是指产品设计要点包括图形用户界面的设计。

02

图形用户界面可以是作品吗？

著作权法所称“作品”，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括文字作品、音乐作品、美术作品、图形作品等多个种类。图形用户界面本身在满足独创性要求的情况下，就可能构成著作权法意义上的“作品”。因此，对于图形用户界面，实践中可能存在通过著作权和外观设计专利权两种方式进行保护的情况，但应注意，两者在权利取得方式、保护期限、保护范围、侵权判断等方面均存在区别，权利人应对此进行区分并选择适合的方式主张权利。

03

只使用其中的图形部分算专利侵权吗？

我国专利法只保护应用于工业产品的外观设计，而不保护脱离了产品的单纯图形，如纸张上或计算机屏幕上显示的设计图形。因此，单纯提供图形用户界面的行为并不构成专利侵权，只有涉及载有图形用户界面的产品才有可能构成专利侵权。同时应注意，游戏界面以及与人机交互无关的显示装置所显示的图案（例如：电子屏幕壁纸、开关机画面）不属于外观设计专利的授权范围。

04

申请这类专利有什么特殊要求吗？

根据《专利审查指南》中“外观设计专利申请的初步审查”的规定，涉及图形用户界面的产品外观设计在申请文件中应注意以下三个方面：

（1）在产品名称上，应标明图形用户界面的主要用途和其所应用的产品，一般要有“图形用户界面”字样的关键词，如：“带有温控图形用户界面的冰箱”。

（2）在外观设计图片或照片上，对于设计要点仅在于图形用户界面的，应当至少提交一幅包含该图形用户界面的显示屏幕面板的正投影视图。如果需要清楚地显示图形用户界面设计在最终产品中的大小、位置和比例关系，需要提交图形用户界面所涉及面的一幅正投影最终产品视图。

（3）在简要说明上，应清楚说明图形用户界面的用途，并与产品名称中体现的用途相对应。如果仅提交了包含该图形用户界面的显示屏幕面板的正投影视图，应当穷举该图形用户界面显示屏幕面板所应用的最终产品，例如，“该显示屏幕面板用于手机、电脑”。

05

可以是动态形式吗？

我国专利法不仅保护静态图形用户界面外观设计，还保护动态的图形用户界面外观设计。动态图形用户界面的产品名称应有“动态”字样的关键词，如“手机的天气预报动态图形用户界面”。申请人应当至少提交一个状态的图形用户界面所涉及面的正投影视图作为主视图；其余状态可仅提交图形用户界面关键帧的视图作为变化状态图，所提交的视图应能唯一确定动态图案中动画完整的变化过程。且标注变化状态图时，应根据动态变化过程的先后顺序标注。

法官释法

1.图形用户界面是外观设计专利的一种形式，讨论图形用户界面外观设计专利的侵权判定首先应当清楚外观设计专利的侵权判定规则。在外观设计侵权判定中，只有在与外观设计专利产品相同或相近种类产品上采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计，才会落入外观设计专利权的保护范围。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。判断外观设计是否相同或者近似时，应当以普通消费者为判断主体，从主要设计部分出发，将二者进行整体观察与综合判断。如果两者存在差异，还要继续判断该差异是否属于整体视觉效果上的实质性差异。

2.在此基础上，图形用户界面外观设计专利的侵权判定应注意以下三点：

第一，审查产品种类，即首先审查被诉侵权产品与外观设计产品是否属于相同或者相近种类产品。图形用户界面外观设计产品种类的确定应以使用该图形用户界面的产品为准。

第二，明确保护范围。图形用户界面外观设计的保护范围应结合设计要点由产品外观设计视图确定。动态图形用户界面外观设计的保护范围需结合简要说明对动态变化过程的描述，由能确定动态变化过程的产品外观设计视图共同确定。

第三，采用整体观察、综合判断的比对方法。（1）对于静态图形用户界面外观设计，应当主要考虑产品的图形用户界面部分，兼顾其与产品其余部分的关系，如位置、比例、分布关系，与被诉侵权设计中对应的内容进行综合判断。被诉侵权产品的图形用户界面外观设计与专利设计相同或相近似，且与产品其余部分的关系对整体视觉效果不产生显著影响的，应认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。被诉侵权设计完整包含了静态图形用户界面外观设计，应认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。

（2）对于动态图形用户界面外观设计，被诉侵权设计与动态的图形用户界面外观设计各视图均相同或者相近似的，应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。具体判断时也要考虑到图形用户界面部分与产品其余部分位置、大小、分布的关系。被诉侵权设计缺少部分状态的视图，导致无法体现出与专利设计一致的变化过程的，应当认定被诉侵权设计未落入专利权的保护范围，但仍能唯一确定与专利设计一致的变化过程的除外。被诉侵权设计使用了部分动态的图形用户界面外观设计或其关键帧，如果该部分或该关键帧属于图形用户界面外观设计的设计要点，则被诉侵权设计落入专利权的保护范围；但被诉侵权设计整体视觉效果与动态的图形用户界面外观设计不相同且不相近似的除外。

（本文作者： 杜立津 来源：微信公众号 知产北京 ）