“群红包一发，全员乐开花”。

近年来随着互联网技术的发达以及新媒体产业的兴起，越来越多的娱乐活动进入到我们的日常生活中，微信群里抢红包便是最常见的一项社交娱乐方式。

“拼手气红包”意味着红包大小不确定，每个人凭运气看看大红包花落谁家，这极大的调动了群体的积极性，具有活跃气氛、培养感情的作用。然而，此种活动在为平台带来商机的同时，也引发了外界一系列商业侵权行为，典型之一就是我们常说的“开外挂”，而这背后隐藏着巨大的知识产权侵权风险和隐患。

所谓“开挂”，一般是指利用电脑技术，通过修改电脑程序而为使用者谋取利益的一种作弊程序。

这种开挂软件不仅违背了平台随机抢红包的公平性、娱乐性的初衷，也对正当的竞争环境和网络市场秩序造成了很大破坏，同时也侵害了我们公民群体的信息安全、个人隐私及其他正当权益。想想自己满心欢喜的下载了开挂软件准备“一展身手”，但根本没有相关功能，有的只是跳不过的广告、占不尽的内存，以及不知何时就被软件后台监测或泄露的个人信息和动态。

你还会选择下载并使用“开挂神器”么？

案例分享

前段时间腾讯公司就对某开挂软件发起了一场维权之战。其以由掌上远景公司开发、卓易讯畅公司通过“豌豆荚”平台提供下载的涉案软件破坏了微信运营环境和数据安全为由，向北京市知识产权法院提起诉讼，索赔5000万。经审理，“红包大战”最终以开挂软件一方败诉落下了帷幕，法院认定被告构成不正当竞争，判赔原告475万元。

法官说法

首先，本案原被告均属利用网络从事生产经营活动的经营者，存在市场竞争关系。而涉案软件不当地利用了“微信”软件的运营资源和竞争优势，扰乱互联网环境中市场竞争秩序。

其次，涉案软件利用技术手段破坏了“微信”软件的正常运行，批量化、自动化的操作方式也必然会增加“微信”服务器的运营负担。

再次，涉案软件设置“加速抢红包”等选项，但实际其并未开发相应功能，点击选项会显示“优化中”，并在“优化完成”后弹出广告信息，损害了软件用户的利益。

最后，涉案软件运行过程中获取个人信息、截取腾讯公司商业资源，且在明知涉案软件侵害他人正当权益后依旧运营并设置防封号功能，主观恶意性明显，构成不正当竞争。总结

很多开挂软件的商业模式是通过聚集用户下载此软件，为自身广告引流，最终利用流量变现，是一种典型的傍品牌、搭便车的行为，明显违反诚实信用原则和公认的商业道德，构成我国反不正当竞争法所规制的不正当竞争行为。同时，对于软件用户来说，下载开挂软件不仅不能起到开挂作用，反而还加大了自身个人隐私及用户权益被侵害的风险，无意间助长了这种知识产权侵权风气。因此再次提醒大家，开挂有风险，下载需谨慎。

相关法律规定 

《反不当竞争法》第十二条：经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；

（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；

（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；

（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

（本文作者 盈科实习律师丁晓雨 来源：微信公众号 麦田律师团队）

域名不要了，ICP备案要不要注销？
相信很多人都有这个疑问。很多人注册了自己的域名，用了一段时间后不想要了，就没有续费，但是却没有及时注销ICP备案。后来域名被他人抢注了，建了非法网站，网站侵犯了别人的权利，权利人找上门来，未注销ICP备案的就莫名其妙成了冤大头，严重的甚至要付出数万元的赔偿。

真的有这么严重吗？先看一个案例（为方便理解，我们对案例进行了简化和加工处理）：

你的网站没有经过我的许可，把我的小说放到网站上，供大家浏览和下载，侵犯了我的著作权。你必须停止侵权，赔偿我的损失！

我比窦娥还冤啊！这个域名是我N年前注册的，我早就没在用了，网站不是我经营的……

我不管，ICP备案显示的是你，你就要承担责任！

我只是偷懒没去注销ICP备案而已，域名早就没在续费了，真不是我在用啊……

法官说法
乙没有充分证据证明域名已被他人使用，其不是侵权网站的经营者，应当以ICP备案信息推定域名主办单位是乙，乙实施了侵权行为，应当承担侵权责任。判决乙停止侵权，赔偿甲经济损失5万元。

总结

虽然实践中有通过合理组织证据使法院认定其不是侵权方的案例，但是被认定是侵权方的案例比比皆是，并且法院的自由裁量余地较大，也会影响案件的走向。因此，为了提前规避风险，提醒大家及时注销不用的域名的ICP备案，以免为他人的侵权行为买单，成为冤大头。

相关法律规定 《互联网信息服务管理办法》第四条：国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。

（本文作者：盈科饶欣律师 来源：微信公众号 麦田律师团队）

2019年1月1日，苏州某公司在其公众号上发表了标题为《2019：这几个好习惯，请逼自己养成》的公众号。随后发现该网文被多个公众号未经许可转载，随机向平台投诉删除，并针对各个主体的转载行为，分别法院起诉侵犯其信息网络传播权，主张停止侵权、赔偿损失。

涉案被告包括湖南某公司（运营某篮球论坛公众号）及广东某家庭期刊公司（运营某家庭学院公众号），二者运营的公众号获得的阅读量分别为38和34。

湖南某公司答辩称：篮球论坛公众号是分享篮球知识的免费平台，案涉文章在网上可以随意复制使用，没有侵权故意；案涉文章与公众号内容没有关联，从发布到删除阅读量才38，不能利用该文章获利。

广东某家庭期刊公司辩称：其运营的家庭学院公众号转载时标明了文章来源和作者信息；且该公众号不涉及商业，不存在违规牟利，阅读量仅为34，没有对传播造成损害。

判决结果

法院在各案中认定，上述转载主体，未经权利人许可，亦无法定或约定的除外情形，实施信息网络传播行为，均构成侵权。

案件详情参见（2020）苏0214民初1251号和（2020）苏0214民初1223号。

法律科普

著作权法第24条罗列了合理使用（不经许可、不支付报酬）的类型；并在其他条款中具体明确了可以“不经许可，但需支付报酬”的情形，如：为实施义务教育和国家教育规划而编写出版教科书，录音制作者使用他人已经合法录制为录音制品的音乐作品制作录音制品（著作权人未声明不许使用的），广播电台、电视台播放他人已发表的作品。除上述明确规定情形，未经许可实施著作权人控制的权利，均有存在侵害著作权风险。

（本文作者：盈科杜鹏爽律师 来源：微信公众号 麦田律师团队）

近日，笔者收到一顾问单位咨询，说其公司被葛优告了，原因是其公司在2016年发布在微信公众号上的一篇文章使用了多张葛优在《我爱我家》电视剧中的剧照，也就是当时的网络热点“葛优躺”，现在想得知该如何处理此事。无独有偶，笔者团队去年年末代理的一起委托人运营的微信公众号因使用张涵予在电影《老炮儿》中的剧照而被索赔的网络侵权纠纷，几乎也是相同的情况，最终在代理律师积极沟通下，委托人道歉并赔偿较少金额后结案。

可能很多人会想，我使用明星的表情包或者剧照，只是想增加自己微信公众号的曝光度而已，而且用的还是已经在网上发布的照片或者剧照，怎么就侵权了呢？

相关法律法规

根据《民法典》第一千零一十八条及第一千零一十九条及相关法律的规定，自然人享有肖像权，未经本人同意，不得制作、使用、公开其肖像。值得注意的是，在民法典实施后，以营利为目的不再是肖像权侵权的构成要件，只要未经明星本人同意而使用其肖像的，一般均会被认定为侵害肖像权。

案例分享

案例1：未经授权，沈阳某服装市场一老板擅自用香港影视明星陈小春肖像进行服装宣传，结果被陈小春告上法庭。9月11日记者从市法院获悉，法院认为侵犯肖像权成立，判决被告赔偿5万元。

案例2：张铁林因福利彩票上印刷的广告未经许可使用了其“皇阿玛”形象的照片，以侵犯名誉权为由将安徽金种子集团有限公司告上法院。北京市第一中级人民法院最终作出判决，判令被告立即停止侵权行为，公开赔礼道歉并赔偿张铁林经济损失四十万元。

总结

虽然作为明星形象的剧照可能不同于肖像，但也并不是与肖像截然不同，当剧照基本反映的是明星的形象或与明星形象之间具有高度的可识别性和可辨认性，明星对其剧照就享有肖像权。

因此，笔者建议各微信公众号在发布推文时务必慎用明星照片或热播剧剧照，尤其是在进行与企业经营、商品销售相关的宣传，如含有企业推广信息、商品购买链接、商品免费福利等，若第三方监测到某公众号发布有涉嫌侵犯到明星肖像权内容且该公众号主体资质合适，那么很有可能对其进行索赔。

（本文作者：盈科徐露露律师 来源：微信公众号 麦田律师团队）

日常生活中，在商业营业场所听商家播放背景音乐，在我们看来是再寻常不过的一件事情。但是，这种早已令我们习以为常的事情其实已经属于侵犯著作权的违法行为。下面，本文将通过海底捞案件来跟大家分享音乐作品的著作权侵权事宜。

MTIP案例导入

林海诉海底捞著作权侵权案

基本案情

2018年，音乐人林海称海底捞未经过自己许可在其店内播放他的音乐作品《琵琶语》。林海表示自己的经纪人找过海底捞不止一次，却一直没有得到回复，他的音乐作品却一直被海底捞使用。随后，林海认为海底捞的行为已经严重的侵害了涉案音乐作品的署名权、复制权和表演权在内的著作权，严肃要求海底捞方面停止侵权、消除影响和赔偿损失，并向北京市海淀区人民法院提起诉讼。

海底捞侵犯林海的著作权了吗

的确，海底捞侵犯了林海的音乐作品著作权。《琵琶语》是林海于2003年创作的音乐作品，其保护期限为其创作者生前及死后的五十年，因此作品仍在保护期内。

公开播放歌曲其实是需要得到著作权人许可并支付报酬，否则就侵犯了作者的“机械表演权”。海底捞在餐馆里公开播放未经著作权人同意的作品，构成了侵权。而机械表演权，是表演权的一个方面，以录音机、录像机等技术设备将自然人的表演公开传播的权利。

相关法律规定

根据《中华人民共和国著作权法》：第十条规定，著作权包括下列人身权和财产权：

　（一）发表权，即决定作品是否公之于众的权利；

（二）署名权，即表明作者身份，在作品上署名的权利；

（三）修改权，即修改或者授权他人修改作品的权利；

（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；

（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；

（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；

（七）出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外；

（八）展览权，即公开陈列美术作品、摄影作品的原件或者复制件的权利；

（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利；

（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；

（十一）广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利；

（十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利；

（十三）摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利；

（十四）改编权，即改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利；

（十五）翻译权，即将作品从一种语言文字转换成另一种语言文字的权利；

（十六）汇编权，即将作品或者作品的片段通过选择或者编排，汇集成新作品的权利；

（十七）应当由著作权人享有的其他权利。

《著作权法》第四十五条：将录音制品用于有线或者无线公开传播，或者通过传送声音的技术设备向公众公开播送的，应当向录音制作者支付报酬。

《伯尔尼公约》中赋予了音乐作品的著作权人两种权利，即限制他人公开表演其作品的权利，以及限制他人使用电子设备等方式公开传送其表演作品的权利。

MTIP你了解著作权侵权的构成要件吗

一、所侵害的标的应当在着著权法保护的范围内

1、文学作品(包括文字、语言);2、音乐作品(包括曲与词);3、戏剧作品(包括配乐);4、舞蹈及哑剧创作;5、图画、雕刻及雕版等美术作品;6、摄影作品及图片;7、电影及其它视听作品;8、地图、科技及建筑图形等。

二、须为著作权法所明文保护的排他性权利

一般来说包括以下权利：

1、复制权; 2、发行权; 3、出租权; 4、展览权; 5、表演权; 6、放映权; 7、广播权; 8、信息网络传播权;9、摄制权;10、改编、翻译、汇编权。

三、被害人须有著作权

原告提起著作权侵权之诉，首先应当证明其享有著作权。在我国，作品一经创作完成，作者就取得著作权。但在诉讼中，原告仍须证明其著作权的存在。著作权的存在，除上述应属于成文法所保障的客体和权利范围以外，原告还须证明：

1作品具有原创性。著作权的取得要件与专利权不同，后者须具有新颖性、创造性与实用性。而著作权只要具有原创性就够了，即只要是经过个人心血努力、独立创作而非盗用、抄袭他人着作而成即可。

2具有我国国民的身份或属于我国着作权法所保护的外国人和无国籍人。

四、受害人须证明对方有侵权行为，亦即侵害著作权人受法律保护的几种特别权利

复制、展览、表演、发行等都是客观的行为，较易判断侵害是否发生。但是对于“抄袭”，即因“观念”等不受保护，须先分出“观念”以外的“表现形式”为保护的标的。
思考

在该案中，其实海底捞只需要到音乐家协会支付相关的许可费，就可以在餐厅内播放。购买正版的音乐，只要是合理使用，就不会侵犯著作权人的著作权。

对于该案，中国音乐著作权协会工作人员表示，只要在未经创作者许可的情况下使用其作品的都侵犯了作者著作权，如果对方是商业用途，可以要求其进行经济赔偿。该工作人员称，像街头发廊、酒吧、餐厅等场所播放音乐也要拿到授权许可，正规的大型连锁超市、歌舞厅等一般都是得到授权的。“但一些小店播放背景音乐并没有授权，因为太普遍了，我们没有顾及过来。”而使用背景音乐的收费标准与门店营业额无关，是按营业面积进行收取的。

而相关的收费，则根据国家版权局公告2011年第3号《关于使用音乐作品进行表演的著作权许可使用费标准的公告》进行收取。在该公告中，“机械表演收费标准二” ——适用于酒吧、咖啡厅、餐厅等：

　　1、仅提供机械表演的：

　　营业面积不足40平方米的，每平方米每天收费0.025元；

　　营业面积超过40平方米的，增加的部分每平方米每天收费 0.02元。

　　2、提供机械表演和现场表演的：

　　营业面积不足40平方米的，每平方米每天收费0.05元；

　　营业面积超过40平方米的，增加的部分每平方米每天收费0.04元。

3、如设有荧光屏播放音乐作品，则每个荧光屏每年加收350元。

MTIP总结

目前我国音乐著作权保护仍处于不成熟阶段。对侵权方而言，侵权的成本低，作品很容易获得。而对权利人维权而言，取证难，周期长，成本高。即使最终获得胜诉的判决，对于侵权人再次侵权也难以起到震慑的作用。但是，值得肯定的是“林海诉海底捞著作权侵权案”，对促进中国音乐著作权保护的发展，鼓励广大音乐人积极维护自身权利，督促音乐使用者主动获得合法授权方面有着积极的。

（本文作者：盈科徐凯律师 来源：微信公众号 麦田律师团队）

在侵害商标权纠纷案件的审理中，被告往往提出各种抗辩事由以证明自己并不构成侵害商标权或者不应当承担赔偿责任。被告主张较多的抗辩事由为：其使用的被控侵权标识与注册商标不相同也不近似、商品或服务不相同也不类似，不产生混淆误认的后果。本文将介绍商标侵权案件中的几个抗辩理由，并且将着重介绍先用权的抗辩，阐述先用权抗辩的适用要件，并举例说明。

商标侵权案件中抗辩理由的种类

在商标侵权案件中，被告的抗辩的理由主要有以下类型：

1、正当使用抗辩

注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，商标权人无权禁止他人正当使用。即，在正当使用抗辩时，描述商品或服务特点的叙述性使用、指示商品或服务特点、来源等的指示性使用、作为地名使用、地理标志使用等，都是正当使用的抗辩理由。

2、先用权抗辩

商标在先用抗辩权是指某人在他人申请商标注册前已经在相同或者类似商品上使用与注册商标相同或近似的商标。

先用权抗辩制度的主要目的是保护那些已经在市场上具有一定影响但未注册的商标所有人的权益。商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或服务，或者类似商品或服务上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，商标权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

当他人申请注册的商标被核准注册后，该先用人享有在原有范围内继续使用其商标的权利，但该使用人不得扩大使用范围，也不能转让或许可该未注册商标。如果离开该项制度的保障，他人完全可以将在先使用一定年限且具有相当市场声誉的未注册商标抢先注册，然后反过来禁止在先使用人使用自己的商标；这样，在先使用人多年培植的商标信誉可能会因为这种抢注行为而丧失殆尽，抢注者则可以轻而易举地利用他人已经建立起来的商品信誉和市场声誉占领市场，这种行为实质上是一种不正当竞争行为。

先用权制度的立法价值就在于，保护虽没有注册但已经在市场上有一定声誉的商标在先使用人的利益，从而稳固已有的社会经济关系，实现注册商标专用权保护和先用权人之间的利益平衡。

3、销售商的合法来源抗辩

销售商主张合法来源抗辩时，需要证明：

（1）商品是由正规、合法渠道取得，并披露商品的提供者。包括合法的购货渠道、合理的价格和直接的供货方等。

（2）其确实不知道自己销售的是侵害他人商标权的商品。对销售商“不知道是侵权商品”的认定，应当由销售商对其尽到合理审查注意义务承担举证责任。被告的经营规模、专业程度、市场交易习惯等，可以作为确定其合理审查注意义务的证据。销售商提供的被控侵权商品来源证据与其合理审查注意义务程度相当的，可以认定其不知道被控侵权商品侵害他人商标权。

商标侵权案件中先用权抗辩的适用要件

先用权抗辩制度的主要目的是保护那些已经在市场上具有一定影响但未注册的商标所有人的权益。根据《商标法》第五十九条规定：商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或服务，或者类似商品或服务上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。可见，先用权抗辩的适用要件主要包括：

1、注册商标在先使用的事实

先使用人的使用行为具有时间上的在先性，是主张先用权抗辩所依据的事实基础。我国商标法仍以注册作为商标保护的基本原则和途径，对未注册商标的保护需满足法律明确规定的保护条件。

先用权抗辩制度是商标法对未注册商标提供的保护途径之一，使用行为的在先性，正是未注册商标在特定情况下得以对抗注册商标权的正当性基础。我国台湾地区“商标法”亦明确，先使用权不受商标专用权所拘束的条件之一是，须在他人申请注册商标前，即已有使用之事实。对于判断在先使用的时间节点，《商标法》第59条第3款中似有两处表述与此相关，第一处为“商标注册人申请注册商标前”，第二处为“先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的”。

从上述两处表述来看，对行为在先性的判断似乎可有两种理解，一种为“注册商标的申请日之前”，而另一种为“商标注册人使用注册商标之前”。

在先使用人的使用行为原则上应当早于注册商标的申请日。但是，如果商标注册人在申请日之前已经具有实际使用行为的，在先使用人的使用行为还应早于商标注册人的实际使用时间。考虑到先用权抗辩制度的设定是为了弥补注册原则的缺陷，平衡商标注册人与在先使用人之间的利益，因此，如果商标注册人在申请日之前也具有实际使用行为，并在事实上使注册商标在申请日之前即发挥了识别功能的，主张先用权抗辩的一方当事人即使仍仅在原有范围内使用，亦无法避免市场混淆的后果，从而丧失了主张不侵权抗辩和继续使用的正当性基础。

2、在先使用的对象是相同或者类似商品上的相同或者近似商标

根据《商标法》第56条的规定，注册商标专用权的范围，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。在此基础上，以避免混淆为原则，注册商标专用权可予禁止的是相同或类似商品上对相同或近似商标的使用行为。

因此，使用人在注册商标禁用权范围内的使用才可能侵害注册商标专用权人的利益，商标法也才有必要为先使用人设定有条件的侵权豁免制度。非类似商品上使用或使用的为不近似标识，与注册商标权人的权利范围无涉，更无需对此行使抗辩权。

3、在先使用的未注册商标具有一定的知名度

如前所述，我国商标法以商标注册为基本原则，未注册商标只有在满足一定条件的情况下才能够受到法律保护。“有一定的知名度”或者“有一定的影响”即是商标法对未注册商标提供法律保护的重要条件之一。

《商标法》第32条亦明确规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

先用抗辩权的实践案例

案例：朱某某与南京市秦淮区郑小郑食品店侵害商标权纠纷案。

基本案情：

2007年，朱某某在秦淮区建康路经营烧饼生意，店铺门头挂有“小郑酥烧饼”招牌。多家媒体对其进行过报道。

2015年，朱某某向国家工商行政管理总局商标局申请注册“小郑酥烧饼”文字商标，并于2016年9月21日核准注册。

秦淮区郑小郑食品店同样经营着酥烧饼生意，其门头、店内招牌以及烧饼包装盒、包装袋上均印有“小郑酥烧饼”标识，从而形成了两家“小郑酥烧饼”并肩经营的现象。

朱某某为此向法院提起了商标侵权诉讼。

法院判决：

一审法院南京铁路运输法院认为，朱某某所指控的商标侵权行为是否成立，应重点审查郑小郑食品店使用“小郑酥烧饼”是否构成“在先使用”。郑小郑食品店提供的证据能够证明，其最晚自2012年起以“小郑酥烧饼”为名进行经营，早于朱某某申请商标注册的时间。

2012年至2015年期间，郑小郑食品店在同一地点持续使用“小郑酥烧饼”达三年，亦有相关媒体对其进行报道，可以认定郑小郑食品店使用“小郑酥烧饼”具有一定影响。

综上，南京铁路运输法院一审判决驳回朱某某的诉讼请求。

二审法院南京中院认为，商标法规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。本案中，郑小郑食品店使用“小郑酥烧饼”的行为符合商标法关于“在先使用”的规定。

同时，从实质要件来看，郑小郑食品店使用“小郑酥烧饼”商标符合商标法关于“有一定影响”的规定。

法院建议，郑小郑食品店在店招和产品标识上附加适当标识，以示区别。

由此，二审法院遂驳回上诉，维持原判。

典型意义

本案在查明相关事实的基础上，阐述了商标“先用抗辩权”的构成要件，明确了商标先用权抗辩成立的时间条件，厘清了商标法关于“一定影响”的程度要求，合理平衡了商标使用人和商标注册人的利益，保护在先使用人继续使用已经凝聚了相当信用的商标，允许善意在先使用人在原有范围内继续使用，以保护其合法权益，体现了倡导诚实信用、禁止权利滥用等知识产权司法保护的基本原则。

结论

在商标侵权案件中，主要有三大抗辩理由：正当使用抗辩、先用权抗辩和销售商的合法来源抗辩。而其中，先用权抗辩制度的主要目的是保护那些已经在市场上具有一定影响但未注册的商标所有人的权益。行使先用抗辩权时必须注意其适用的要件，以确保先用抗辩权的成立。

在司法实践中，先用抗辩权的成立往往具有复杂性。被告的重点往往在证明其在别人注册该商标之前就在使用，并形成了一定的影响。

（本文作者：盈科夏月莲律师 来源：微信公众号 麦田律师团队）

一、具有显著特征的正面判断

《商标法》第9条从正面规定了申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

从正面判断显著性具有明显的抽象性，但其判断毕竟有相应的方式，实践中也进行了相应的归纳总结。这需要立足于商标构成要素本身，通过正面分析其构成要素的特性进行判断，例如，实践中根据命名规则不同将商标分为臆造商标、任意性商标和暗示性商标，将过于简单、过于复杂的标志纳入不具有显著性的情形。

臆造性商标：是仅为商标的原因而新创出（没有任何含义的臆造）的独特词语或者其他标识。例如‘Esyhsh’商标，本身没有含义，是由使用的企业创造出来的，这种商标就具有显著性。

任意性商标：在现有词汇中选用的与拟用于的商品并无关系的商标，例如用在香烟上的“金鱼”商标，这种商标是具有显著性的。

暗示性商标：商标本身在某种程度上暗含了商品的性质或特征，但是消费者如此解读时需要一定程度的推论和想象。例如“Sunrise”英文译为日出，指一种天文现象时有其普通含义，但“Sunrise”可以用在清洗剂的营销中，暗示光亮和洁净，这就是一件暗示性商标。暗示性商标是一种比较受欢迎和常用的商标。这种商标是具有显著性的。

二、不具有显著性的反面判断

《商标法》第11条从反面规定了仅有本商品的通用名称、图形、型号的；仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；其他缺乏显著特征的标志不得作为商标注册。

反面的判断在实践过程中也有自己的总结，从其特性上讲，通用标志和单纯的描述性标志，可以作为缺乏显著性的典型情况。

通用标志：其为某一商品通用名称、图形、型号的称谓，无法起到区分商品或服务来源的作用，故而不具有显著性。《商标法》第49条规定注册商标成为其核定使用的商品的通用名称的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

单纯的描述性标志：指的是仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的。该标志直接表示商品的某种特点，标志本身成为商品特点的说明性词语，因而不具有区分商品来源的功能，即不具有显著性。描述性标志不能注册商标的原因就在于该标志只是描述商品的普通标志，注册为商标妨害同业者的正常描述性使用，且不能与特定商品来源联系起来。

总的来说，商标显著特征的正反两方面的判断是相互关联和可以印证的。例如，暗示性商标虽具有一定的描述意义，但毕竞不直接描述商品的特性，不失其显著性，而仍然是具有显著特征的重要情形。

因此，企业在注册商标之前需要对商标应当具备的显著性特征要有所了解，这样可以在商标申请中，少走弯路，节省试错成本。当然，企业也可以把这项任务交给专业的代理机构，在商标提交申请之前由代理机构进行检索评估，并提供注册可行性分析意见。

（来源：微信公众号 麦田律师团队）

团队于2020年11月接收委托，代理无效宣告请求人，针对专利号为2013206******的实用新型专利向国家知识产权局提起专利无效。团队律师根据目标专利的授权文件，筛选出目标专利可能适用的所有无效理由；研读国知局针对目标专利2015年无效宣告请求作出的维持决定，结合该决定进行大量检索，形成以创造性缺陷为导，其他无效理由为辅的无效策略，使专利权人在针对不同无效理由进行答辩时，作出顾此失彼的不利陈述。最终专利被宣告全部无效。

专利无效宣告是竞争市场上常用的手段之一，向竞争对手发起专利无效，一则可以排除企业自身的技术发展障碍，二则可以在市场竞争中赢得更多的谈判筹码。对处于主动地位的请求人而言，如何设计专利无效策略，如何检索出优质的现有技术，如何预判权利人的答辩方案提前谋划，是无效宣告成功的关键。对于处于防御地位的专利权人而言，如何设计答辩方案，使其既能使专利得以维持，又能避免不利陈述对专利侵权案件的影响，是最大难点。更重要的是，申请人在专利申请阶段需要“未雨绸缪”，把控好申请文件的质量，才能在后续的无效确权程序中，赢得更多的答辩空间，以免陷入“巧妇难为无米之炊”的窘境。

（代理律师：盈科闫东伟、杜鹏爽律师 来源：微信公众号 麦田律师团队）

01.

谁最先申请

谁最先受保护

中国商标注册制度依照申请在先原则，即“凡两个或者两个以上的申请人以相同或近似的商标申请注册的，谁先提出申请，谁将取得商标注册”。此处，中国仅要求申请人向商标局提出注册申请即可，尚不要求提供商标之使用证据，不同于依使用取得商标权的国家之规定（同一申请的商标注册给予最先使用者，而不问申请先后）。因此，在较为宽松的中国商标注册制度下，谁最先申请商标注册，谁将最先受保护。

彼时，部分企业会有这样的疑问，公司初创尚在摸索，为什么要花精力财力去申请商标，其中还包括尚未可知公司会不会涉及的领域。我们给出的解答是：其一，公司初创首要是宣传，如若没有品牌，无异于一个人自我介绍之时却没有姓名，别人要如何知晓并记住你；其二，公司的品牌产品或服务确实投入运营并已为公众知晓，但被有心之人钻了空子、去申请注册了贵司实际使用之商标，无疑为贵司加大维权之成本与难度；其三，商标申请前提是检索评估，如若别的主体的在先商标与贵司实际使用的商标构成相同或近似，那么贵司将面临换标风险，之前投入的成本将付之东流；其四，随着公司发展壮大，涉及行业领域也逐渐增加，觉得是时候在更多类别上申请商标保护了，但是总会有敏锐度更高的人在你之前就抢占了商标资源，而后等着你高价买回去。

商标申请系整个商标保护阶段，成本之最小、结果之最快、权利获得之最直接。还记得电视剧“鸡毛飞上天”里，陈江河拒绝杨氏的底气正在于三年之前于杭州商标局申请注册了“玉珠”商标，随后又申请注册了“金珠”、“银珠”系列商标，涵盖了和杨氏一样的“五金、百货、首饰……”等商品领域。商战比产品、比品牌、比谁的意识在先。

02.

不同的驳回

不同的解决方式

商标申请之后，审查员对此审查，若符合《商标法》第三十、三十一条之规定“申请注册的商标，凡不符合商标法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的/初步审定的/申请在先的/同一天申请的初步审定并公告使用在先的商标构成相同或者近似”，则将由商标局驳回申请，不予公告。对被驳回的商标，申请人可以依据《商标法》第三十四条之规定去申请复审，但需要在收到驳回通知之日起的十五日内向商标评审委员会申请复审，否则该枚商标将因驳回而无效。面对此种情形，商标申请人面临复审与否的抉择。对于商标被驳回的不同情形，我们往往分析判断给出相应的中肯建议。

情形一：驳回通知书中的引证商标与申请商标确实近似，引证商标已经核准注册满三年，且使用痕迹尚未查询到，初步判断被撤三（注册满三年连续不使用）的可能性较大。引证商标一旦撤销成功，则申请商标将无注册障碍，即能够注册成功。故而，对此建议“驳回复审+对引证商标提撤三程序”的解决方式。

情形二：驳回通知书中的引证商标与申请商标确实近似，引证商标已经核准注册但未满三年，如若申请人系在先权利人（申请人拥有在先商号、著作权、专利权等除了商标权之外的在先权利）或者利害关系人（商标权的继承人、商标权的被许可人、商标权的受让人等），则可以依照《商标法》第四十五条规定对引证商标提起无效宣告程序。故而，对此建议“驳回复审+对引证商标提无效程序”的解决方式。

情形三：驳回通知书中的引证商标与申请商标确实近似，引证商标已经初审通过，但尚未核准注册，如若申请人系在先权利人（申请人拥有在先商号、著作权、专利权等除了商标权之外的在先权利）或者利害关系人（商标权的继承人、商标权的被许可人、商标权的受让人等），则可以依照《商标法》第三十三条规定对引证商标提起异议程序。故而，对此建议“驳回复审+对引证商标提异议程序”的解决方式

情形四：驳回通知书中的引证商标与申请商标确实近似，引证商标尚未初审通过、只是申请在先，则此时无法通过对引证商标提起相应程序以解决。故而，对此建议“分析申请商标与引证商标的具体近似之处，看能否将申请商标去掉近似部分或者予以重新设计，从而重新申请注册”的解决方式（该方式遵从申请人的意愿，同样能够应用于其他几种情形）。

情形五：驳回通知书中的引证商标与申请商标确实近似，申请人难以通过撤三/无效/异议的方式排除障碍商标，而申请人一定要取得该枚商标，则此时可以通过私下方式去达成共识，如商标协商后共存/商标购买后转让的解决方式。

情形六：驳回通知书中的引证商标与申请商标有一定区分性，由于同一审查标准下的不同审查员有不同的内心判断，对此建议直接“驳回复审”的解决方式。

以上六种情形列举了应对商标驳回复审的可能情形，且建议均可以在复审的同时重新申请商标注册。原因在于：申请人对引证商标提起的撤三/异议/无效程序的审查期限较长，引证商标在申请商标驳回复审审查之时仍是有效商标，对申请商标构成障碍，必然维持对申请商标的驳回。如若此时有别的主体也申请注册了相同或近似商标，引证商标被成功撤销/异议/无效，则无异于为他人做了嫁衣（回归到商标申请在先原则，申请商标因驳回而无效、未重新申请注册，必然由该别的主体取得商标权利）。

03.

商标异议与无效

可攻可守

商标申请之后，经过近似性审查，尚未发现有在先商标与申请商标在类似商品或服务上构成相同或近似，此时会对申请商标予以初审公告，自公告三个月之内，在先权利人、利害关系人可以对申请商标提起异议程序，若异议成功则申请商标不予注册，若异议失败或公告期满无异议则申请商标予以注册。商标核准注册之后也并非一劳永逸，违反《商标法》四十五条的也可能自商标注册之日起五年内，在先权利人、利害关系人可能对商标提起无效宣告程序（其中，对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年时间限制。同时，不讨论违反《商标法》第四十四条情形。）

提起异议的时间：

公告之日起的三个月内

谁能够提起异议、无效？

1）在先权利人-拥有除了在先商标的其他在先权利的人。其他在先权利主要包括姓名权、肖像权、著作权、企业名称权、外观设计专利权、知名商品的特有名称、包装或装潢使用权、地理标志权、世界博览会标志权等

2）利害关系人-注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。除此，确权程序中还包括受让人、投资人等。

提起异议、无效的主要情形

1）就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、募仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆误认的。

2）就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、募仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的。

3）未经授权，代理人或者代表人以自己的名义将被代理人或者被代表人的商标进行注册，被代理人或者被代表人可提起。就同一种商品或者类似商品申请注册的商标与他人在先使用的未注册商标相同或者近似，申请人与该他人具有前款规定以外的合同、业务往来关系或者其他关系而明知该他人商标存在，该他人可提起。

4）商标中有商品的地理标志，而该商品并非来源于该标志所标示的地区，误导公众的。

5）申请注册的商标，不符合商标法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的。

6）申请商标注册损害了他人现有的在先权利，或者以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的。

7）申请注册了不得作为商标注册的情形。

8）以三维标志申请注册商标的，仅以商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状或者使商品具有实质性价值的形状来申请注册的。

如若被提起异议、无效程序

建议相应的答辩

除了商标申请过程中主动对障碍商标提起撤三/异议/无效程序（详见二），还存在被动应对的撤三答辩/异议答辩/无效宣告答辩程序。应对撤三程序给出的启示是商标申请之后需要注重商标的合理使用，并留下相应使用证据。

在此，商标已经初审通过，只要经过了异议期，没有人在异议期限之内提起异议程序或者异议失败，则商标必将核准注册。商标已经核准注册，若没有人提起无效程序，则商标权利经过到期续展之后必将一直延续下去。在此，若商标被异议/无效了，建议相应答辩，毕竟审查近似性已经通过，距离核准注册只一步之遥/已经核准注册，且异议/无效成功一个商标需要举出相应证据和作出合理解释，并非易事。

综合上述

商标越早申请越好！！！谁最先申请，谁最先受保护！

商标申请被驳回，除了单纯复审还可寻求其他策略，增加复审成功率。

商标撤销、异议、无效程序，无论是主动提起方还是被动答辩方均需积极应对。

（本文作者：盈科王磊 实习律师 来源：微信公众号 麦田律师团队）

引言

技术合同因其特殊性，在《民法典》中单列一章，属于典型合同的一种。最高人民法院在2020年12月23日修改了《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，新修正的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2021年1月1日起实施。

「首凭科创法」团队根据《民法典》中技术合同章及最高人民法院关于审理技术合同司法解释，并结合首凭科创法团队日常处理科技企业技术法律问题的经验，汇编整理了《技术合同100问》。分享出来，探讨交流。

如您有技术合同相关法律问题，也欢迎向我们提出，以期可以解决您的问题。

《技术合同100问》（31-40）

目  录

31、什么是技术转化合同？

32、有自行实施专利或使用技术秘密的权利方，在未获得许可他方使用的情况下，能否许可他方实施或使用呢？（即自己有实施权，能否将实施权许可第三方实施呢？）

33、委托开发、合作开发完成的技术秘密成果的所有权归谁？

34、什么是技术转让合同？

35、什么是技术许可合同？

36、技术开发合同与技术转让合同、技术许可合同的根本区别在于？

37、技术转让合同中有关提供专用设备、原材料、咨询等约定事项发生争议，该如何处理呢？

38、技术入股但却不参与经营管理的，能否根据约定视为技术转让合同或者技术许可合同呢？

39、技术转让合同签订前，让与人已经实施的，技术转让后还能继续实施吗？

40、技术转让合同签订前，让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同是否还继续有效？

31、什么是技术转化合同？

技术转化合同，是指当事人之间就具有实用价值但尚未实现工业化应用的科技成果包括阶段性技术成果，以实现该科技成果工业化应用为目标，约定后续试验、开发和应用等内容的合同。

技术转化合同的相关规则，参照适用技术开发合同的有关规定。

32、有自行实施专利或使用技术秘密的权利方，在未获得许可他方使用的情况下，能否许可他方实施或使用呢？（即自己有实施权，能否将实施权许可第三方实施呢？）

如果有自行实施专利或使用技术秘密的权利方，因其不具备独立实施专利或者使用技术秘密的条件的情况下，可以以一个普通许可方式许可他人实施或者使用。

33、委托开发、合作开发完成的技术秘密成果的所有权归谁？

委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及收益的分配办法，由当事人约定；没有约定或者约定不明确，在没有相同技术方案被授予专利权前，当事人均有使用和转让的权利。

但是，委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人。

34、什么是技术转让合同？

技术转让合同是合法拥有技术的权利人，将现有特定的专利、专利申请、技术秘密的相关权利让与他人所订立的合同。

包括专利权转让、专利申请权转让、技术秘密转让等合同。

35、什么是技术许可合同？

技术许可合同是合法拥有技术的权利人，将现有特定的专利、技术秘密的相关权利许可他人实施、使用所订立的合同。

包括包括专利实施许可、技术秘密使用许可等合同。

36、技术开发合同与技术转让合同、技术许可合同的根本区别在于？

技术开发合同与技术转让合同、技术许可合同的根本区别在于合同标的，技术开发合同的标的是尚待研究开发的技术；而技术转让合同、技术许可合同的标的是现有特定的技术成果。

因此，就尚待研究开发的技术成果或者不涉及专利、专利申请或者技术秘密的知识、技术、经验和信息所订立的合同，不属于技术转让合同或者技术许可合同。

37、技术转让合同中有关提供专用设备、原材料、咨询等约定事项发生争议，该如何处理呢？

技术转让合同中关于让与人向受让人提供实施技术的专用设备、原材料或者提供有关的技术咨询、技术服务的约定，属于技术转让合同的组成部分。

因此发生的纠纷，按照技术转让合同处理。

38、技术入股但却不参与经营管理的，能否根据约定视为技术转让合同或者技术许可合同呢？

可以。当事人以技术入股方式订立联营合同，但技术入股人不参与联营体的经营管理，并且以保底条款形式约定联营体或者联营对方支付其技术价款或者使用费的，这种技术入股形式应当视为技术转让合同或者技术许可合同。

39、技术转让合同签订前，让与人已经实施的，技术转让后还能继续实施吗？

订立专利权转让合同或者专利申请权转让合同前，让与人自己已经实施发明创造，在合同生效后，让与人应该停止实施，除非当事人另有约定。

40、技术转让合同签订前，让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同是否还继续有效？

让与人与受让人订立的专利权、专利申请权转让合同，不影响在合同成立前让与人与他人订立的相关专利实施许可合同或者技术秘密转让合同的效力。

（本文作者：盈科张奇律师 来源：微信公众号 首凭科创法观察）