商标确权案件中不构成损害在先著作权的抗辩理由
商标权与著作权作为知识产权体系的重要组成部分，在实践中可能存在权利冲突。当商标注册申请人被指控损害他人在先著作权时，如何依法进行有效抗辩成为关键问题。本文系统解析不构成损害在先著作权的三种主要抗辩情形，结合司法实践和典型案例，为法律从业者和市场主体提供全面的实务指引。
1 法律框架与权利冲突基础
1.1 权利冲突的法律渊源
商标权与著作权的冲突主要规定在《商标法》第三十二条中：”申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”。这里的”在先权利”明确包括著作权，确立了著作权优先保护原则。
《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条进一步明确：”当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。”
1.2 抗辩制度的价值平衡
不构成损害在先著作权的抗辩制度体现了利益平衡原则，旨在协调以下价值冲突：
- 保护在先创作：保障著作权人对独创性表达的专有权利
- 促进商业活动：允许正当合理地使用公共资源进行商标注册
- 维护公共利益：防止对公共领域素材的不当垄断
- 鼓励创新创造：为后续创作提供必要的法律空间
2 公有素材或公有领域信息抗辩
2.1 公有领域的法律内涵
公有领域是指不受知识产权法保护、可以被任何人自由使用的知识素材集合。根据《著作权法》第五条规定，本法不适用于：
- （一）法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；
- （二）单纯事实消息；
- （三）历法、通用数表、通用表格和公式。
北京市高级人民法院《侵犯著作权案件审理指南》第2.5条进一步明确：”作品标题、人物称谓一般不作为作品给予保护。”
2.2 常见公有素材类型
司法实践中，常见的公有素材主要包括：
- 通用元素与常见表达：简单的几何图形、基本颜色搭配、常见标语口号等。在”碧欧公司图形商标案”中，法院认为：”字母’b’和’o’进行了简单地处理，右上部分的条形码占整个图形非常小的部分，且条形码本身为常见图案，涉案作品’BIOU图’在构图要素和组合上的取舍尚未达到著作权法保护作品所要求的创造性高度，难以构成著作权法意义上的美术作品。”
- 历史文化遗产：古代建筑、传统图案、历史人物形象等
- 事实性信息：历史事件、地理名称、科学公式等
- 保护期满作品：著作权保护期限已过的文学、艺术和科学作品
2.3 司法认定标准
法院在认定公有领域抗辩时通常考虑以下因素：
- 创造性高度：表达是否体现了足够的智力创作高度。如”花西子案”中，法院认为：”‘花西子’三个字文字的书写方式、比划走向均进行了设计，与常见的文字表现形式存在区别，体现了一定的独创性，构成著作权法意义上的作品。”相反，简单模仿常见设计通常不被认为具有足够创造性。
- 行业通用性：该表达在特定行业中是否属于通用设计或常见表达
- 来源可追溯性：表达是否源自公共资源而非个人创作
表：公有领域抗辩的认定要素与司法标准
| 要素类型 | 考量因素 | 证明责任 | 典型情形 |
|---|---|---|---|
| 创造性高度 | 独创性程度、智力投入 | 主张权利人 | 简单几何图形、常见标语 |
| 行业通用性 | 行业内使用频率、标准程度 | 商标申请人 | 通用技术图纸、行业标准符号 |
| 历史渊源 | 创作时间、来源追溯 | 双方举证 | 传统图案、历史人物形象 |
| 法律状态 | 保护期届满、依法不受保护 | 商标申请人 | 过期作品、官方文件 |
3 有限表达或执行共同标准抗辩
3.1 有限表达原则的法律基础
有限表达原则，又称”合并原则”，是著作权法中的重要限制原则。该原则指当某种思想只有一种或极其有限的表达方式时，保护该表达实际上等同于保护思想本身，违背著作权法只保护表达不保护思想的基本原则。
《北京市高级人民法院侵犯著作权案件审理指南》第7.3条规定：”被告能够举证证明被诉侵权作品由于表达方式极为有限而与被告主张权利的作品表达相同或者实质性相似的，可以认定有限表达抗辩成立。”
3.2 有限表达的抗辩要件
成功主张有限表达抗辩需要满足以下要件：
- 表达方式极端有限：证明针对特定思想或事实的表达方式极为有限，几乎不存在其他表达选择
- 必要性：证明使用相似表达是由于功能、技术或事实必要性而非抄袭意图
- 无独创性贡献：证明即使存在相似性，也未使用原告表达的独创性部分
在”语言相似性抗辩案”中，法院认定：”第6处的’彻底脱贫致富的方法之一仍然是招商引资’。通过分析不难发现，如果想表达这个含义，其实没有其他表达的可能性，作者无法通过其他语言的选择来表达这一含义。”
3.3 共同标准的执行抗辩
执行共同标准抗辩是有限表达原则的特殊适用情形。当商标标志是为了执行共同的技术标准、行业规范或强制性要求而采用特定表达时，不构成对在先著作权的侵害。
常见的执行共同标准情形包括：
- 符合国家或行业强制性标准的技术图纸
- 执行安全规范必需的设计要素
- 实现互通性必需的技术接口表达
- 遵循传统工艺必需的传统图案
4 权利来源抗辩：源于更早的案外人作品
4.1 权利来源抗辩的法律依据
权利来源抗辩指诉争商标标志与涉案作品相同或相似的部分源于案外人的作品，且该作品的创作完成时间早于涉案作品。这一抗辩的法律基础在于著作权保护创作时间先后而非登记时间先后。
《北京市高级人民法院侵犯著作权案件审理指南》第7.7条规定：”被告能够举证证明被诉侵权作品与原告作品存在相同或者实质性相似的表达部分来源于在先的其他作品，可以认定在先其他作品合法来源抗辩成立。”
4.2 抗辩成立的关键要素
权利来源抗辩成立需要同时满足以下要素：
- 存在更早的案外人作品：证明存在创作时间早于涉案作品的第三方作品
- 来源关联性：证明诉争商标标志与案外人作品存在渊源关系，而非与涉案作品直接关联
- 时间优先性：证明案外人作品的创作时间早于涉案作品的创作时间
- 合法性：证明使用案外人作品具有合法授权或正当理由
在”村级高干表述案”中，法院采纳了被告的抗辩：”语言表述虽然相同，但并非来自《荒原人》。如第4处’村级高干’，被告冯延飞在1997年发表的《晓玲》一文中就将村长称为’高干’，这一表述早于2001年发表的《荒原人》。”
4.3 证据要求与证明标准
权利来源抗辩的证据要求较高，通常需要提供：
- 案外人作品证据：案外人作品的原始底稿、发表证明等
- 时间证据：证明案外人作品创作时间早于涉案作品的证据
- 来源证据：证明诉争商标标志与案外人作品而非涉案作品存在渊源的证据
- 权属证据：证明案外人作品权属清晰的证据
5 其他相关抗辩理由
除了上述三种主要抗辩情形外，司法实践中还存在其他抗辩理由：
5.1 独立创作抗辩
独立创作抗辩指诉争商标标志是申请人独立创作完成，并未接触或抄袭涉案作品。该抗辩的法律基础在于著作权法保护独创性而非新颖性，允许不同作者独立创作出相似作品。
独立创作抗辩成立需要证明：
- 创作独立性：证明创作过程完全独立，未接触或参考涉案作品
- 创作过程证据：提供设计底稿、修改过程、创作记录等证据
- 合理可能性：证明独立创作出相似作品具有合理可能性
5.2 合理使用抗辩
合理使用抗辩指虽使用了他人作品，但符合著作权法规定的合理使用情形。《著作权法》第二十四条规定了包括”为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”在内的合理使用情形。
商标确权案件中的合理使用抗辩通常适用于：
- 描述性使用：为描述商品或服务特征而必要使用
- 指示性使用：为指示商品或服务来源而合理使用
- 附带性使用：在商业活动中附带性、非突出性使用
6 司法实践与证明责任
6.1 证明责任分配
在不构成损害在先著作权的抗辩中，证明责任分配遵循”谁主张，谁举证”的基本原则：
- 原告举证责任：主张权利的一方需要证明涉案作品构成作品、当事人是著作权人或利害关系人以及诉争商标与涉案作品构成实质性相似
- 被告举证责任：抗辩方需要证明抗辩理由成立，如公有领域、有限表达或权利来源等
在”花西子案”中，法院明确：”商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。”
6.2 司法审查标准
法院在审查抗辩理由时通常采用以下标准：
- 实质性相似分析：首先判断诉争商标与涉案作品是否构成实质性相似。如不构成，直接认定不侵权；如构成，则进一步审查抗辩理由
- 独创性高度审查：对涉案作品的独创性程度进行审查，独创性越低保护范围越窄
- 因果关系判断：分析相同或相似部分的真正来源和产生原因
- 公共利益衡量：综合考虑公共利益和私人权益的平衡
7 实务建议与风险防范
7.1 对商标申请人的建议
为有效防范著作权侵权风险，商标申请人可采取以下措施：
- 前期检索：申请注册前进行著作权检索，避免与现有作品冲突
- 原创设计：尽可能进行原创设计，保留创作过程和独立创作证据
- 获取授权：使用他人作品时获取必要授权，确保权利来源合法
- 避免通用元素：避免使用行业通用设计或公共领域常见表达
- 合同约定：通过合同明确权利归属和责任承担
7.2 对著作权人的建议
著作权人在主张权利时应注意：
- 权属证明：保存好创作证据，及时进行著作权登记
- 独创性证明：明确作品的独创性部分和创造性高度
- 监控机制：建立商标监控机制，及时发现可能侵权行为
- 综合保护：考虑商标、著作权、专利等多重保护方式
7.3 争议解决策略
发生争议时，当事人可考虑以下策略：
- 协商解决：优先通过协商方式解决争议，降低成本和提高效率
- 行政程序：通过商标异议、无效宣告等行政程序解决争议
- 司法诉讼：必要时提起民事诉讼或行政诉讼维护权益
- 专家辅助：必要时引入知识产权专家或专业机构提供支持
结语
不构成损害在先著作权的抗辩理由体系体现了知识产权法利益平衡的基本原则，在保护著作权人合法权益的同时，也为商标注册提供了必要的法律空间。公有领域抗辩、有限表达抗辩和权利来源抗辩共同构成了一个完整的抗辩体系，为正当商标注册行为提供了法律保障。
司法实践中，法院越来越注重个案审查和实质判断，既保护真正具有独创性的作品，也防止对公共资源的不当垄断。市场主体应当提高知识产权意识，尊重他人著作权，同时也要善于依法维护自身合法权益。
随着商业实践和创作形式的发展，商标与著作权冲突的形式将更加多样，抗辩理由和认定标准也需要不断发展和完善。法律从业者应当密切关注司法实践最新发展，为当事人提供准确、专业的法律服务，促进知识产权保护的健康发展。