随着城市生活节奏的逐渐加快，获取资讯的主流方式已不是看书或者刷新闻，越来越多人选择利用碎片时间通过声音这种方式了解资讯和信息。

为了迎合这种新的资讯获取方式，一些有声阅读或者输出声音资讯的平台逐渐受到更多青睐，如喜马拉雅平台的用户数超过6亿，拥有超过1000万的主播，活跃用户日均收听时长为170分钟。在如此庞大的流量背后，伴随着许多不可避免的知识产权争议，其中就包括了在这些平台上的信息网络传播权侵权。

最近，我们的一个客户发现其享有著作权的作品被喜马拉雅某用户擅自放在其喜马拉雅主播间，供用户自由免费点播。那么权利人应该怎么维权呢？本篇侯律师将以喜马拉雅平台的投诉机制为例，跟大家分享在面临类似情况下如何进行立体维权。

 维权方法一：侵权警告 

”

根据我国著作权法第四十八条的相关规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的……”

”

以上述客户遇到的问题为例，其享有著作权的作品被他人进入其在喜马拉雅上的直播间供用户随时点播，属于信息网络传播权侵权。在选择维权措施时，我们首先需要考虑的是著作权人的维权需求。如果权利人主要目的是让侵权行为尽早停止，那么最直接高效的方法，就是给侵权人发送侵权警告。

侵权警告一般会包含以下信息：

1、著作权权属情况

2、对方侵权行为及其表现

3、侵权法律后果

4、权利人要求（如立刻停止侵权）

一般情况下，如果侵权人没有明显的侵权恶意，在收到权利人的侵权警告后，会较为配合地尽快采取措施。但如果侵权人系恶意侵权人，即使收到权利人的侵权警告，也拒不配合采取停止侵权等措施，那么就需要考虑强制其下架的维权措施了。

 维权方法二：平台投诉 

平台投诉，就是利用某APP或者网站自己制定的知识产权维权投诉机制，提交相关的投诉材料，要求相关平台按照规则对侵权用户进行处理的一种方法。这种方法与上一种的不同点在于，在符合相关平台规则的情况下，侵权人下架的行为是被强制的，也就是说，当平台认定侵权人确实侵犯了他人知识产权，则平台会强制侵权行为立刻停止，无论侵权人是否同意。当然，如果侵权人存在抗辩事由，也可以另外向平台进行申诉。

以喜马拉雅APP为例，如何在喜马拉雅平台进行著作权侵权投诉呢？

在喜马拉雅APP打开侵权作品的目录页，在右上角点击三个点的图标，随后选择“版权申诉”选项，进入后，按照要求将带星号的必填项按照要求填写内容并上传证据材料，点击“提交”，即可完成版权申诉的步骤。

喜马拉雅平台投诉示意图

根据喜马拉雅APP的版权保护规则，一般其审核的时间为5个工作日，5个工作日结束后如没有接到相关短信通知，则可以主动联系喜马拉雅客服询问及进展，届时提供联系人手机号和投诉时间等信息，就可以查询申诉进展。

 维权方法三：民事诉讼 

如果权利人的维权需求侧重在于损害赔偿，或者上述两种维权措施均无法成功，则建议通过提起民事诉讼的方式进行维权。举个例子，第一种方式中，侵权人接到侵权警告也拒不配合停止侵权，或是在第二种方式中进行平台投诉时，权利人无法提供平台规则中要求的材料，导致投诉失败。民事诉讼作为处理民事纠纷的兜底性处理方式，在上述其他维权方法均无法成功的情况下，提供了权利人另外一种救济渠道。

不仅如此，在2021年6月1日即将施行的新著作权法，增加了对于恶意侵权的惩罚性赔偿，在权利人已经对侵权人发布侵权警告的情况下，侵权人还拒不配合停止侵权，可以考虑在诉讼中主张惩罚性赔偿，争取更高的损害赔偿。

律师 · 建议

以上三种维权方式，是推荐给权利人的三种维权方式。三种方式分别对应不同的侵权情形和维权目的，权利人可以综合自身情况进行选择。上述维权方式的分享仅是对之前经验的分享总结，随着平台投诉机制的不断更新和侵权行为复杂程度的不断变化，维权方式也需要不断更新，才能更好地保障权利人的合法权益。

（本文作者：盈科侯明婧律师 来源：微信公众号 牟晋军律师团队）

【前序】

2013年修正的《中华人民共和国商标法》、2015年修正的《中华人民共和国种子法》、2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》、2020年修正的《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国著作权法》等知识产权部门法均增加了惩罚性赔偿条款。2020年公布的《中华人民共和国民法典》也规定了知识产权惩罚性赔偿制度。为保证惩罚性赔偿制度能够用好用到位，最高人民法院制定出台了惩罚性赔偿司法解释。

惩罚性赔偿是让民事侵权人承担更重的赔偿责任，以制裁民事侵权人，警告潜在侵权人，以保护合法权益的责任形式。

惩罚性赔偿应用机制是什么呢？通过对应用机制的分析，可以更好地理解惩罚性赔偿的适用条件，进而为企业风险管控提供重要的参考。

【赔偿责任的应用机制】

兆岭律师认为：惩罚性赔偿至少具有三重应用机制。

一重机制：填平机制

从性质上讲，惩罚性赔偿，首先属于一种赔偿，是民事侵权人承担侵权责任的一种方式。基于民事责任的相对性，赔偿是侵权人向权利受损人承担的不利后果，即向权利受害人支付相应的利益。

基于当前私权至上社会平等、公正、合理的理念，侵权人向权利受损人支付的利益应当有一定的界线，即任何人不得因民事侵权行为而获利“额外的利益”，民法中，赔偿责任的一个基本机制就是“填平”，即将权利受损人“应得”而由于侵害人的不法行为而“未得”的利益之“损失”予以填平，将权利受损人利益状态恢复至“未受损”的圆满状态，进而保证民事利益整体平衡。

“填平机制”的意义在于，避免“不劳而获”，即不能让侵权人“不劳而获”，也不能让权利受损人“不劳而获”；即使在权利被侵害的情况下，也只能通过赔偿“恢复”“未受损”的圆满状态，而不能获得“额外利益”。

“填平机制”属于民事赔偿责任的基本机制，形成指导民事责任的基本原则。任何规则都有例外，这个例外就是惩罚性赔偿。

二重机制：惩罚机制

惩罚性赔偿是赔偿责任的例外，其特殊之处的一个体现就是“惩罚机制”。

从特殊性角度来看，惩罚性赔偿的一个特点在于“惩罚”，也是基于这个特点，才有“惩罚性赔偿”之名。

“惩罚”就是对侵权人的惩罚。具体来讲，就是说，不仅要将侵权人由于侵权获得的“非法利益”转移给权利受损人，还要将侵权人的“合法利益”转移给权利受损人，而且转移的“合法利益”还可以比“非法利益”更多，可以是多倍（一倍以上，四倍以下）。

按惩罚性赔偿，侵权人需要由于自己的侵权行为支付两部分费用：一是非法利益，“不该获得而获得”的利益；二是合法利益，“应该获得”的利益。这种对于侵权人强烈的“不利”，一方面可以制裁侵权人，使其难以或不能再进行侵权；另一方面，也给潜在侵权人强烈的“警示意义”，使其不敢实施侵权行为。

正是基于强烈的“不利”，相对于普通赔偿的“矫枉过正”，将“应该获得”的合法利益以法律之名转移给他人，因此，在当前崇尚“平等”基本价值的“民法典”时代，适用惩罚性赔偿必须有正当的理由，还需要有严格的限制。

三重机制：奖赏机制

从权利保护角度，基于侵权行为，权利人不仅能够获得“应该获得”的利益，还可以获得“不应该获得”的利益，即惩罚性赔偿还具有对权利人的“奖赏机制”。

通过一个定量的示例可以清楚说明：

假如侵权人因为实施侵权行为获得“非法利益”300万元。在适用惩罚性赔偿时，从侵权人角度，侵权人不仅需要将“非法利益”300万元转移给权利人，还需要将300万（1倍）或1200万元（4倍）“合法利益”支付给权利人，即侵权人的利益最多可能由于侵权行为而减少1500万元，远大于其由于侵权而获得300万元。

从权利人角度，在没有侵权人的侵权行为时，权利人将获得300万元的收益（假设其收益与侵权人获得的非法利益相等）。由于侵权人的侵权行为，权利人应该获得的300万元没有获得（应得而未得）；适用惩罚性赔偿时，权利人不仅可能弥补其应得的损失（300万元），还可以“额外”获得1200万元（4倍）收益；也就是说，由于侵权人的侵权行为，权利人“躺赚”1200万元。

可以看出，由于惩罚性赔偿，权利人另外获得1200万元“奖赏”，这就是惩罚性赔偿的奖赏机制的作用。

【意义】

根据上述分析，可以看出，惩罚性赔偿不仅“剥夺”了一些人（侵权人）“合法利益”，还让某些人（权利人）“躺赚”很高的利益，这与当前民事法律关系的平等、诚信、公平、合理价值有些不符。

正是因为如此，惩罚性赔偿适用应当严格限制，只有法定情形下，才可以适用惩罚性赔偿。上述分析与《民法典》的规定是一致的。《民法典》共有四个条文规定了适用惩罚性赔偿情形，第179条进行了总体性规定，确定“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”，注意此处没有“法规”。

《民法典》第1185条（“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”）、第1207条（“明知产品存在缺陷仍然生产、销售，或者没有依据前条规定采取有效补救措施，造成他人死亡或者健康严重损害的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”）、第1232条（“侵权人违反法律规定故意污染环境、破坏生态造成严重后果的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿”）规定了适用的情形。

根据上述具体规定，适用惩罚性赔偿的条件可以归纳如下：

（1）主观上故意；

（2）后果上严重；

（3）程序上被侵权人主动请求。

这也与《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第二条规定（原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理）相一致。

惩罚性赔偿的规则，你理解了吗？

（本文作者：盈科李兆岭律师 来源：微信公众号 盈科知产）

【裁判要旨】

发明人与单位之间存在劳动关系或者与专利法实施细则第十二条第二款所称临时工作单位之间存在工作关系，是认定职务发明的前提，其判断标准在于单位是否取得了对发明人包括完成涉案发明创造的创造性劳动在内的劳动支配权。单位与发明人之间仅存在一般的合作关系，单位并不掌握对发明人的劳动支配权的，该发明人的有关发明创造不属于职务发明创造。

【关键词】

发明专利 专利权权属 职务发明 劳动 支配权

【基本案情】

上诉人无锡乐尔科技有限公司（以下简称乐尔公司）、白建民与被上诉人江苏多维科技有限公司（以下简称多维公司）专利权权属纠纷案中，涉及专利号为ZL201210276305.6、名称为“用于销售终端的读出磁头”的发明专利（以下简称涉案专利）。

多维公司认为，涉案专利系白建民从多维公司离职一年内做出的与在原单位承担的本职工作有关的发明创造，系职务发明，有关权属归多维公司所有。现白建民擅自申请专利，之后又将申请人变更为乐尔公司并最终获得授权，故向江苏省苏州市中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求判令确认涉案专利权归多维公司所有。

一审法院认为，白建民在2011年5月至2012年6月（以下简称争议期间）实际履职于多维公司，与多维公司间形成了事实上的劳动关系。多维公司提交的相关邮件中的技术方案内容基本覆盖涉案专利的发明点，因此涉案专利技术与白建民在多维公司所任职工作具有相关性。一审法院判决确认涉案专利权归多维公司所有。

乐尔公司、白建民不服，向最高人民法院提起上诉，主张：1.白建民在争议期间向多维公司提供咨询服务和以兰州大学联系人身份提供技术开发委托服务，两者之间关于研发的往来邮件均是基于前述服务产生，并非如一审法院所认定的基于事实的劳动关系产生。2.多维公司提交的相关邮件中并未涉及涉案专利的核心内容，也未公开涉案专利的技术特征，其与涉案专利之间不具有任何相关性。3.涉案专利是兰州大学在完成案外人公司的项目中产生，与多维公司无关。

最高人民法院于2020年12月17日判决撤销原判，驳回多维公司的诉讼请求。

【裁判意见】

最高人民法院二审认为，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）及《中华人民共和国专利法实施细则》（以下简称专利法实施细则）的规定，关于职务发明的认定，应注意：

第一，适用专利法第六条关于职务发明规定的前提是发明人与单位之间存在劳动关系或者临时工作关系。职务发明的权属应归于单位的根本原因在于，产生该职务发明的创造性劳动的支配权属于单位。由此，判断发明人与单位之间是否存在职务发明所要求的劳动关系或者临时工作关系的关键，在于单位对发明人的创造性劳动是否已取得支配权。如果单位与发明人之间的关系，仅仅是一般的合作关系，发明人并未让渡对自己的劳动支配权，则没有理由将该不属于单位支配的劳动所创造出的技术成果，归属于该单位。

第二，个人与用人单位系平等的民事主体，在不涉及国家、社会公共利益的情况下，双方之间形成何种关系应遵循意思自治原则。因此，判断发明人与单位之间工作关系的性质，应当约定优先，在没有约定的情况下，才需要根据双方所实施的实际行为和结果进行综合判断。

具体到本案中：

第一，白建民与多维公司之间的工作关系存在双重约定。一是白建民系兰州大学与多维公司签订《技术开发（委托）合同》中的联系人，白建民作为兰州大学的代表参与到兰州大学与多维公司的技术开发合作项目中；二是白建民个人与多维公司之间签订有《咨询服务合同》，基于该咨询服务合同，白建民与多维公司之间形成另一工作关系。

第二，《技术开发（委托）合同》所建立的白建民与多维公司之间的工作关系，以及基于该工作关系形成的相关技术成果，不能成为多维公司以职务发明为由主张涉案专利权属的法律和事实基础。

第三，《咨询服务合同》所约定的白建民的工作内容和性质，仅是向多维公司提供技术培训服务、技术合作和项目申请的中介服务。《咨询服务合同》中明确约定“合同执行过程中，甲方如要求乙方提供额外服务，应以书面形式提出，双方应当另签合同，同时明确相关内容等事宜”，但本案中并没有证据证明白建民具有将其与多维公司之间由《咨询服务合同》所确定的工作关系的性质，变更为职务发明意义上的劳动关系或者临时工作关系的意思表示。

第四，关于双方实际实施的行为。一方面，在多维公司与相关案外人的合作中，白建民仍是以兰州大学教师的身份参与沟通；在2010年7月20日至2012年6月19日期间申请的专利中，白建民作为发明人其身份仍然为兰州大学的教师；多维公司实际向白建民支付2.5万元/月的报酬、并给白建民报销差旅费等事实，这些都直接体现了双方按照《技术开发（委托）合同》《咨询服务合同》履行各自义务；另一方面，多维公司为白建民缴纳社保、白建民在多维公司的通讯录中被列为新产品开发总监、在创新团队项目建议书中被列为产品经理、为白建民提供公司住房补助津贴以及白建民与多维公司之间存在周报往来等，虽合同中没有明确约定，但都系多维公司单方行为或者与白建民系兰州大学方的联系人的工作身份有关。故根据双方提交相关证据所显示的双方实际实施的行为来看，不足以认定白建民与多维公司之间存在职务发明意义上的劳动关系或者临时工作关系。

综上，白建民与多维公司之间工作关系的性质应当以约定优先，而根据约定，白建民与多维公司之间并不存在职务发明所要求的劳动关系或者临时工作关系。并且从双方实际所实施的行为来看，也无法得出双方就两者之间的工作关系已变更为职务发明所要求的劳动关系或者临时工作关系。

因此，多维公司以涉案专利与白建民在多维公司所承担的本职工作相关为由，主张涉案专利系白建民的职务发明并要求将权属归于多维公司，缺乏事实和法律依据。

（来源：微信公众号 最高人民法院知识产权法庭）

近期，最高人民法院知识产权法庭审结上诉人欧瑞康纺织有限及两合公司（以下简称欧瑞康公司）、国家知识产权局与被上诉人浙江越剑智能装备股份有限公司（以下简称越剑公司）发明专利权无效行政纠纷一案，认为在确定区别技术特征时应考量发明构思，撤销一审判决，驳回无效宣告请求人的诉讼请求。

欧瑞康公司是专利号为200810175661.2、名称为“假捻变形机”发明专利（以下简称本专利）的专利权人。针对越剑公司提出的无效宣告请求，国家知识产权局于2017年8月1日作出第32984号无效宣告请求审查决定（以下简称被诉决定），宣告本专利有效。

越剑公司认为，被诉决定对于本专利权利要求1与现有技术的区别技术特征和所解决的技术问题认定错误，权利要求1相对于现有技术不具备创造性，故向北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求依法撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出决定。

一审法院认为，本专利是现有技术（缠绕输送机构和夹紧输送机构）的简单组合，本专利所带来的有益效果，是两种输送机构本身分别产生的技术效果叠加。此种组合不需要创造性的劳动，不具备创造性，故判决撤销被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。

欧瑞康公司、国家知识产权局不服，分别向最高人民法院提起上诉，主张一审法院关于本专利与对比文件1或2的区别技术特征和创造性判断错误。

最高人民法院二审认为，在判断要求保护的发明相对于最接近的现有技术的区别技术特征时，要从该发明的发明构思出发，认定该发明与最接近的现有技术之间所存在的技术差异。如果该发明的发明构思就在于所对应的各个技术手段的结合，并且现有技术既没有直接或者隐含公开这种结合的教导，也没有公开这种结合所能产生的技术效果，则在确定区别技术特征时，应当将该发明保护的这种技术手段的结合予以整体性对待，不宜以其中的单个技术手段作为判断是否构成区别技术特征的基本对象。

本案中，本专利的发明构思是：通过不同类型的输送机构的组合配置，即将第一输送机构和第二输送机构设置为一个缠绕输送机构，将第三输送机构设置为一个夹紧输送机构，实现“将丝线不损伤地引导到后处理区，并保证丝线张力在后处理区能够保持恒定，在卷绕换筒过程中不松弛”的技术效果。现有技术所公开的丝线输送装置均系由单一类型输送机构组合构成，并未给出由不同类型输送机构组合配置而成的供料装置的教导，也没有公开由不同类型输送机构组合配置所能达到的技术效果，因此，在确定本专利与最接近的现有技术所存在的区别特征时，应将本专利不同类型输送机构的组合配置作为一个整体予以对待，并将其作为与最接近的现有技术的区别技术特征。

而且，欧瑞康公司二审提交的《现代变形丝加工》一书记载的内容也印证了组成本专利供料装置的各输送机构之间构成紧密的配合关系，在认定本专利与最接近的现有技术的区别技术特征时，宜将本专利不同类型输送机构的组合配置作为一个整体予以对待。

发明构思是在技术研发过程中，发明人为解决技术问题而寻求技术方案时所依据的技术改进思路。在判断要求保护的发明与最接近的现有技术相较中的区别技术特征时，应该充分理解该发明的技术方案特别是发明构思，将其与现有技术所揭示的技术手段进行比对，从中合理确定区别技术特征，正确评估发明人所作出的技术贡献。

本案的典型意义在于，进一步明确了发明构思在认定区别技术特征时的作用，提升了区别技术特征认定的准确性。

（来源：微信公众号 最高人民法院知识产权法庭）

 广州市明和实业有限公司（简称明和公司）于2005年1月11日申请注册第4459294号“高德中心”商标（简称诉争商标），经核准于2009年8月7日予以核准注册，核定使用在第35类“张贴广告、室外广告、广告传播、商业管理辅助、商业行情代理、商业管理和组织咨询、商业信息、推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）、商业区迁徙”服务上。

     2016年7月29日，贾某以无正当理由连续三年不使用为由，申请原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）对诉争商标在全部服务上予以撤销。

     2017年4月28日，商标局作出对诉争商标在核定使用的全部服务项目上不予撤销的决定。贾某在法定期限向原商标评审委员会申请复审，经审查，商标评审委员会于2018年5月29日作出商评字[2018]第92071号关于第4459294号“高德中心”商标撤销复审决定（简称被诉决定），对诉争商标在“推销（替他人）、替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）、商业区迁徙”上予以撤销。

     明和公司不服被诉决定，向北京知识产权法院提起诉讼。贾某委托北京市盈科律师事务所汤学丽律师和刘云佳律师为诉讼代理人作为第三人参加本次诉讼并代理后续二审、再审程序。

判决结果

 一审法院：

     驳回原告广州市明和实业有限公司的诉讼请求。

二审法院：

     驳回上诉，维持原判。

再审法院：

     驳回广州市明和实业有限公司的再审申请。

简要分析

     商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标使用时实现商标区分商品来源等功能的前提，也是维持注册商标有效的条件。明和公司为了证明在指定期间对诉争商标进行了真实有效的商业使用，向法院提交了许可合同、多场促销活动宣传海报及营销综合方案、房屋租赁合同以及为商场租户开业促销的商场LED屏宣传照片等证据材料。

     汤律师、刘律师向法院提出“明和公司提交的证据不涉及诉争服务的使用，能够体现诉争商标的证据均系其自制，且对“高德”标识的使用，不能代表对诉争商标’高德中心’的使用”的代理意见。法院经审查认定事实如下：

     第一，明和公司提交的诉争商标使用许可合同和被许可人的工商信息，缺乏其他证据佐证，不能证明被许可人是否对诉争商标在复审服务上进行了实际使用。第二，该公司提交的宣传广告合同及发票等证据，虽然能够证明诉争商标在“广告或者商业管理辅助”服务上进行了实际使用，但该项服务与复审服务不属于相同或者类似服务，因而诉争商标在该服务上维持注册的效力不能延及复审服务。第三，法院经过审查，采取汤律师和刘律师的代理意见，认定明和公司提交的相关海报、宣传照片为自制证据，真实性和形成时间均难以确定。第四，明和公司提交的房屋租赁合同与诉争商标在复审服务上的使用情况无关。

     综上，法院认定在案证据均不能证明诉争商标于指定期间在复审服务上进行了商标法意义上的实际使用。

     在该案件中，汤学丽律师和刘云佳律师基于其扎实的专业知识、丰富的办案实务经验，认真研究案情，提出专业代理意见。通过在各个诉讼程序中积极应诉，最终稳定了诉争商标被撤销的结果，最大程度的维护了当事人的利益。 

（本文作者：盈科董园园律师 来源：微信公众号 盈科知产）

导读：本文拟从假冒专利罪司法实务中忽视的一个重要的问题出发，即假冒专利罪案件侦查、审查起诉、法庭审理阶段，均并没有对涉案产品的技术与被侵权专利技术是否相同或等同（发明和实用新型）、相同或相似（外观设计）（为行文方便，以下统称为相同）进行鉴定，而直接以行为人假冒了他人专利号就认定构成假冒专利罪。在辩护意见中，也鲜有辩护人提出涉案产品的技术是否与被侵权的专利技术相同，进而判断仅是民事专利侵权，还是在刑事上构成假冒专利罪。

刑法第二百一十六条规定：假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

在知识产权中，专利权是一种对充分公开的技术方案或设计给予垄断保护的控制权。民事专利侵权具体表现为，未经许可使用他人的专利标记和专利号，或者未经许可，侵权人使用的技术与专利技术相同或等同，与外观设计相同或相似。假冒专利罪与民事专利侵权的区别在于，假冒专利罪只规制未经许可冒用他人专利号的行为，而不包括行为人事实上使用了被侵权的专利技术（发明和实用新型专利）或设计（外观设计专利）的行为，即“有名无实”型。为行文方便，下文中将专利技术、专利设计统称为专利技术。

本文拟从假冒专利罪司法实务中忽视的一个重要的问题出发，即假冒专利罪案件侦查、审查起诉、法庭审理阶段，均并没有对涉案产品的技术与被侵权专利技术是否相同或等同（发明和实用新型）、相同或相似（外观设计）（为行文方便，以下统称为相同）进行鉴定，而直接以行为人假冒了他人专利号就认定构成假冒专利罪。在辩护意见中，也鲜有辩护人提出涉案产品的技术是否与被侵权的专利技术相同，进而判断仅是民事专利侵权，还是在刑事上构成假冒专利罪。
一假冒专利罪的犯罪对象仅限专利权人的专利号，不包括专利技术本身

根据刑法第二百一十六条对假冒专利罪规定的条文本身，无法明确该罪的犯罪对象。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号）第十条规定：“实施下列行为之一的，属于刑法第二百一十六条规定的“假冒他人专利”的行为：

（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的；

（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的；

（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；

（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。”

该条司法解释的内容，与2001年6月15日国务院颁布的《专利法实施细则》第八十四条对假冒他人专利的规定是一致的[1]。即构成假冒专利罪的行为，要么是冒用了他人的专利号，要么采用伪造或者变造的方式冒充成专利权人，使人“误认为”使用了权利人的专利技术。

但上述司法解释的列举，究竟是穷尽式的列举，还是非穷尽式列举，难免让人有疑惑。即假冒专利罪的行为，是仅限于上述4种方式，还是包含上述4种方式之外，还有其他方式？其中一种典型的疑问是，未经许可，冒用了他人专利号，但同时又确实使用了该专利的技术，是否构成假冒专利罪？

全国人大法工委刑法室主任王爱立主编的《刑法释义》对“假冒他人专利”的定义是：指侵权人在自己产品上加上他人的专利标记和专利号，或使其与专利产品相类似，使公众认为该产品是他人的专利产品，以假乱真，侵害他人合法权利的行为[2]。遗憾的是该定义中也并没有明确冒用专利号同时也使用了侵权专利技术的行为，是否构成假冒专利罪。相反，定义中的“或使其与专利产品相类似”的表述，倒有点像侵权人的产品若与他人的外观设计类似，也构成假冒专利罪的意味。不过“以假乱真”，表明侵权产品并没有使用权利人专利，否则侵权产品本身也使用了该专利技术，就不存在“假冒”之说，是一种未经许可的“有名有实”的民事侵权了。

有的司法实务机关的态度则相对明确，例如北京市海淀区人民检察院在其编写的《知识产权犯罪案件办理指南》中认为，只有行为人侵犯了专利权中的专利标记权才有可能构成假冒他人专利的行为。如果行为人是侵犯了专利权中的独占权、处分权、收益权，那么也都只是一般意义上的侵权专利权的行为，属于一般违法行为。假冒专利罪涉及复杂的专利方案及技术特征对比问题，涉嫌假冒的专利是否与具有专利权的专利具有相同性，是罪与非罪的关键证据[3]。

在民事中的专利侵权，不论行为人是否冒用他人专利号，只要其产品技术落入了他人专利权的保护范围，就构成专利侵权，只承担民事赔偿责任或行政责任。

综上所述，从罪刑法定的角度看，上述司法解释中的4种行为，应当属于穷尽式列举，否则会产生定罪的行为规范不周延，有违罪刑法定原则。另外从司法解释中2次出现“误认为”的表述，潜在的意思是行为人冒用专利号但没有使用专利技术本身，即“有名无实”型，才构成假冒专利罪。如果是“有名有实”型，那就不属于“误认为”，而是事实上亦使用了他人的专利。
二在检索到的司法案例中，均忽略了侵权产品技术与专利技术的同一性对比

正如北京市海淀区人民检察院观点，涉嫌假冒的专利是否与具有专利权的专利具有相同性，是罪与非罪的关键证据。若两者在技术上具有同一性，则属于民事专利侵权范畴，行为人应当不构成犯罪。对涉案知识产权与侵权产品进行比对是知识产权刑事审判的特点，是准确定性的基石，但不可否认庭审比对环节缺失或流于形式的现象仍然存在[4]。

由于假冒专利罪案发较少，在“裁判文书网”上搜索“刑事案件”“假冒专利罪”，全国四级法院总共才呈现出28个案例。除去再审驳回等案例，在法律文书为实质性审理的案件中，均未发现侦查机关、检察机关、法院对侵权产品技术与专利技术的同一性进行了对比鉴定，也未发现被告人或辩护人对此提出了辩护意见。

特别是当被告人与被害人原为同一公司内部人员，甚至是曾为合作关系的场合，被告人往往比较了解被害人的专利技术，因此在产品的技术上使用专利技术的可能性很大，这种案件应当对假冒专利号的产品技术与被冒用专用号的专利是否具有相同性进行对比鉴定，但事实上并非如此。例如，湖南省常德市鼎城区人民法院审理的(2016)湘0703刑初321号案件，被告人杜某与被害人江某某曾是合作关系，共同开发并使用一项实用新型专利。后江某某对原产品进行改进，又申请了另一个新专利。杜某与江某某合同期满后，因杜某某冒用江某某新的专利，遂案发。本案中，江某某的新专利系对原产品进行改进而申请获得，可能与原专利的区别并非很大。那么杜某某在冒用江某某专利号时，很有可能在技术上亦使用了江某某新专利的技术，若如此，则杜某某不构成假冒专利罪，只构成民事专利侵权，承担民事责任和行政责任即可。

因此，作为案件的辩护人，应当高度重视假冒专利产品的技术与被假冒专利技术的对比，可以通过向当事人了解，也可通过专家证人、鉴定意见等方式确定两者在技术上是否相同。如果是，则可进行无罪辩护。
三与“假冒”有关的其他辩护要点

（一）被假冒的专利不存在

假冒不存在的专利，也称为冒充专利，是指将非专利产品冒充专利产品或者将非专利技术冒充专利技术。假冒专利罪，在客观方面必须是假冒了他人的专利号，该“他人的专利号”必须是真实存在的。

（二）被假冒的专利已失效

被假冒的专利号须为他人仍在有效期的专利。有的专利权因未及时续费已经终止[5]；有的专利权已被他人申请宣告无效；有的专利权权利期限已经届满等等。假冒已失效的专利号（包括假冒自己的已失效专利），不构成假冒专利罪。

知识产权刑事案件的辩护工作，有其自身的特点，首先得理解涉及的知识产权的原理，掌握相关的著作权、商标专用权、专利权、商业秘密专业知识，其次要在具有丰富的办理刑事案件的经验基础上，才能做好知识产权犯罪案件的辩护工作，维护好当事人的合法权益。

（本文作者：盈科胡剑安律师 来源：微信公众号 北京市盈科南京律师事务所）

2019年5月。因认为火山小视频中的《王者荣耀》游戏直播行为侵害自身著作权，《王者荣耀》开发商腾讯科技(成都)有限公司、运营商深圳市腾讯计算机系统有限公司向广州知识产权法院提起诉讼，要求火山小视频运营方北京微播视界科技有限公司、应用分发商广州优视网络科技有限公司，赔偿经济损失5000万元。2021年4月26日，广州知识产权法院一审判决认定火山小视频侵权，需停止侵权行为并赔偿腾讯800万元。

法院认定

《王者荣耀》游戏连续画面著作权由游戏开发商腾讯享有。虽游戏直播在游戏画面的基础上添加了解说、与观众互动的弹幕文字等，但“添加的内容较为简单，并无独创性”，所以游戏主播没有著作权。此外，侵权人通过底薪、奖金、流量扶持等方式诱导、鼓励、组织、招募用户进行《王者荣耀》直播并牟利的行为，存在明显主观过错，此举减少了腾讯本应享有的流量和广告收益，并在一定程度上阻碍腾讯开拓游戏直播市场。综上考量，本案构成侵害著作权。

无独有偶

2014年，网易发现华多公司通过YY游戏直播等多个平台对“梦幻西游”或“梦幻西游2”进行直播、录播、转播，在交涉未果后，于当年11月24日向以其行为构成了对网易公司的侵害著作权与不正当竞争向广州知识产权法院提诉，请求法院判令华多公司停止侵权行为，赔偿1亿元并赔礼道歉。

华多则辩称，“梦幻西游2”的直播画面由玩家进行游戏时实时操控，不属于著作权法规定任何一种作品，网易不是游戏直播画面的权利人。而且游戏直播应视为个人在网络环境下进行学习、研究和欣赏的行为，属于著作权法中个人合理使用的范畴。

此案中，广州知识产权法院认定，网易对其旗下的游戏《梦幻西游2》享有著作权（包括软件著作权、其中游戏玩法的著作权、其中美术素材的著作权等），且网易已通过用户规约明确规定玩家在未经网易许可的情况下不得通过第三方软件公开全部或部分展示、复制、传播、播放《梦幻西游》的游戏画面。对于游戏直播画面的著作权，主播玩家进行具体操作后在终端设备上呈现的连续画面属于类似设置电影的方法创作的作品；游戏连续画面的呈现只是对游戏资源库中预设素材的调取，主播玩家对该作品的形成并没有做出著作权法意义上的创意劳动，也并不享有著作权法意义上的权益。

综上，华多公司构成了对网易公司的著作权侵害，而网易公司基于同一行为提出的不正当竞争之指控，因其请求保护的权益以得到保护，则不予审查。之后，广州知识产权法院依据相关企业财务报告、自行公开的信息以及头部主播的直播获益等综合估算，酌定要求华多公司（YY直播）向网易公司赔偿两千万元。

侵权依据

根据《著作权法》相关规定，其所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。《著作权法》修改前，前款所称作品包含电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，根据《著作权法实施条例》的规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当放映或者以其他方式传播的作品，虽网易公司与华多公司“梦幻西游”案中，法院正是以该条款作为对涉案直播画面性质的认定。

2020年，《著作权法》予以修订，修订后的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”已调整为“视听作品”。修改后的表述不仅能够对原有作品如赛事直播、游戏直播、短视频、VR视频等纳入保护，也会更加贴切非按照传统的电影摄制方法创作的短视频、VR视频、Flash作品等新型视听作品。然而，视听作品的定义却仍未明确，其定义、构成要件及外延，是否等同于电影作品、类电作品和其他视听作品的简单相加，还有待后续司法实践或司法部门给出答案。

合理区分

近年来，随着互联网及新兴技术迅猛发展，游戏直播行业也风生水起。根据《2020年中国游戏直播行业研究报告》显示，2019年独立游戏直播平台市场规模超过200亿元，预计在2021年整体市场规模接近400亿元。游戏直播是否构成新作品，亦或侵犯原作品著作权，是当下亟待区分的问题。2020年4月12日，广东省高院曾发布《关于网络游戏知识产权民事纠纷案件若干问题的审判指引(试行)》。该指引表明，游戏主播个人进行的，以自己或他人运行游戏所形成的游戏连续动态画面为基础，伴随主播口头解说及其他文字、声音、图像、动画等元素的直播画面，符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件的，应予保护。若直播画面伴随的主播口头解说及其他元素仅系对相关游戏过程的简单描述、评论，不宜认定该直播画面独立于游戏连续动态画面构成新的作品。

独创性就是要求作者要独立创作，不仅不能复制或抄袭他人的作品，而且应当在作品中体现作者的思想感情或者选择、编排，这是创作成果受法律保护的根本所在。在此基础上，该作品能够以一定形式予以表现并复制。故该指引虽然为地方性文件，但其蕴含的精神却可以作为审判实务的借鉴。

（本文作者：盈科石砚爽律师 来源：微信公众号 商律视界）

最新修订的《著作权法》于2021年6月1日起正式施行。新《著作权法》中包括作品定义、作品范围、视听作品权属规则等方面都进行了修订。本文将总结新《著作权法》在影视文化相关领域的新条款，探讨新法对影视行业的重大影响。

一

完善作品定义和类型，为新类型作品留出空间

新《著作权法》将“作品”定义为文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。这一定义对作品的类型作了开放性的规定，主要强调作品本身的“独创性”，解决了现行著作权法部分规定难以涵盖新事物、无法完全适应新形势等问题，为将来可能出现的新的作品类型留出空间，大大鼓励支持了影视文化领域原创新类型新内容作品的出现。

（法条链接：第三条 本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）视听作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）符合作品特征的其他智力成果。）

二

引入“视听作品”，迎合新时代保护需求

本次修订亮点之一在于将 “电影作品及以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为了“视听作品”，并对“视听作品”进行分类，权属规则也因分类而有所不同。

值得注意的是，新《著作权法》虽引入“视听作品”，但全法并无任何条文对“视听作品”的概念作出解释，仅是在第十七条明确视听作品包括电影、电视剧作品及“其他视听作品”等类型。近年来，短视频、网剧等新形式作品的出现，短视频版权治理也渐渐成为了热点话题，对传统作品与著作权的认定提出了新的挑战。引入“视听作品”，是时代不断发展的体现，有利于扩大法律对影视行业新类型作品的保护范围，鼓励影视文化内容不断创新，蓬勃发展。

（法条链接：第十七条 视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。

前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。

视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。）

三

创设视听作品分类保护权属规则，电影、电视剧著作权由制作者享有

新法将视听作品分为电影、电视剧作品及其他视听作品两类，第十七条规定：“视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有……前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有”。视听作品分类保护权属规则的提出，更加符合实际情况，体现了对当事人意思自治的尊重，有利于激励原创，建立健康的著作权法治环境。

更加值得注意的是，电影、电视剧著作权权属由“制片者”改成了“制作者”，但法律并没有对“制作者”的概念定义以及其的认定有具体明确的规定，“制片者”与“制作者”二者之间的异同也难以明晰，这很有可能成为未来实践中的一大争议点，需要予以高度关注。

（法条链接：第十七条 视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。

前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。

视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。）

四

增加“职务表演”概念，演员享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利

将演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演界定为职务表演，演员享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利，此外其他权利归属由当事人决定。

新法将演员的表演者权主要限定在表明身份和保护表演形象不受歪曲两方面，这在一定程度上对表演者权予以削弱。影视公司在聘用演员时对演员利用表演者权干扰作品复制、发行等的担忧大大减少，有利于演员聘用合同的正常履行，减少了争议，提高了效率，促进了影视作品的顺利产出。

（法条链接：第四十条 演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演，演员享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利，其他权利归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明确的，职务表演的权利由演出单位享有。

职务表演的权利由演员享有的，演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演。）

五

新增惩罚性赔偿制度，大幅提高侵权法定赔偿额上限

新《著作权法》规定，对于故意实施侵权行为情节严重的，可以适用惩罚性赔偿，按照侵权赔偿数额的一倍以上五倍以下给予赔偿；将法定赔偿额上限由五十万元(人民币，下同)提高到五百万元，并规定法定赔偿额的下限为五百元。

惩罚性赔偿制度的出现以及法定赔偿额上限的大幅度提高，体现了国家惩罚著作权侵权的决心，也为著作权违法侵权行为人敲响警钟，有利于影视行业著作权的保护与行业原创作品的创新与发展。

（法条链接：第五十四条  侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。

权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。）

新《著作权法》的实施，更加侧重于对新类型作品的保护，满足了时代发展的需求，鼓励了更多原创类型作品的出现，促进了影视文化产业的蓬勃发展。与此同时，对于此次修改中出现的，例如“视听作品”的定义，“制作者”的定义及认定等重要问题，也期待在未来的司法解释中得到回答与明晰。新《著作权法》的后续发展值得影视行业工作者的共同研究与关注。

（来源：微信公众号 北京市盈科海口律师事务所）

一、游戏作品认定现状与困境

（一）游戏发展现状

随着现代互联网技术广泛应用，游戏行业发展也越来越迅猛，从最初的单机游戏到网页游戏、社交游戏、移动游戏等，游戏市场不断壮大。《2019中国游戏产业报告》显示，2020年，中国游戏市场实际销售收入2786.87亿元，同比去年增长20.71%，涵盖端游、页游和手游等。网络游戏种类与涉及元素也越来越丰富，包括RPG角色扮演剧情类游戏如仙剑、梦幻西游、太极熊猫等；MOBO多人竞技游戏如英雄联盟、穿越火线、WOW等；竞速和射击游戏如QQ飞车、穿越火线等。

（二）游戏内容涉及的版权问题

我国没有法定游戏作品。现在学界和司法界所称的“游戏作品”并非指向一种法定作品，而是指可受《著作权法》保护的各类游戏内容的集合。我国现行《著作权法》（2010）第三条规定了作品的类型，仅含有八类作品，尽管第九项还规定了“法律、行政法规规定的其他作品”，但是我国其他法规并没有规定其他类型的作品，其中并无“游戏作品”，因此不能依据法条直接对游戏作品进行保护。这对权利人来说存在极大的不确定性，这样的模糊性严重损害了相关从业者获得法律稳定保护的预期，法院审理案件也无直接法律依据。

游戏涉及作品元素繁多散乱，涵盖的内容也越来越复杂，除游戏引擎程序，还有游戏场景、人物角色、动画特效、道具、地图、音乐等元素资源。现如今还涉及游戏连续画面的内容，这一新兴内容的作品属性问题也引起了众多争议。

游戏迅速发展便利游戏玩家的同时也引发了诸多版权问题，相关司法案例日益增多，典型如广东高院审理的梦幻西游案、江苏高院审理的太极熊猫游戏案等等，各类游戏中的单个或集合内容的作品性质如何，法院对涉案游戏内容进行审理时仍存在众多问题。本文旨在厘清游戏作品认定问题并试图提出相关问题的解决思路。

二、游戏引擎与单个资源的作品认定

（一）厘清游戏内容构成和区分标准

游戏以复合形态呈现，含程序、文字、图片、视频等多种内容，在判断游戏相关内容是否构成作品时，以整个游戏来判断是否构成某类作品并不适宜。且不提我国并无“游戏作品”类型，实际上游戏综合了多类复杂零散的作品与非作品资源，难以综合一体进行判断，因此应细化到游戏中的具体内容，分析特定的内容是否构成相应类别的作品。

游戏相关内容可以分为游戏引擎与游戏资源两大类：游戏引擎，体现为计算机程序，是指已经编写好的为运行游戏的能够被机器识别的代码化指令序列；游戏资源，分为单个资源和集合资源；单个资源是指文字、美术图片、音效等素材，集合资源是指自动播放的动画以及随着游戏运行形成的连续游戏画面。司法实践中也多以此作为区分标准，如昆仑墟游戏案和苏州蜗牛诉成都天象的太极熊猫案。但因不同游戏和情形下的游戏独创性和内容的差异较大，是否构成著作权法意义上的作品以及构成何种作品仍存在争议，因此应根据具体内容具体分析。

（二）游戏引擎可作为计算机软件作品保护

游戏引擎体现的程序，在具备独创性时以计算机软件的形式受到《著作权法》的保护。在判断游戏程序是否具有独创性时，可以从以下几个方面进行考虑。首先，应先排除其中构思的部分，如游戏软件中运行参数的设置即为思想，又根据思想与表达混合理论，对于思想仅有的几种表达方式也不应作为评判内容；其次，去除属于公有领域的表达，如开源协议等；最后对剩下的程序的独创性进行分析。一方面不能将游戏界面等程序运行的结果如游戏界面等作为判断内容，而要聚焦于程序本身；另一方面应去掉第三方程序，因为现代游戏尤其是大型游戏的开发，开发者通常是在第三方游戏引擎基础上进行二次开发，而非自行从零开始写代码开发游戏引擎。

（三）游戏单个资源单独构成作品

游戏单个资源中的音乐、美术图片、文字等可单独构成作品。游戏中涉及的音乐，包括动作音效、背景音乐等，可单独构成音乐作品。游戏中美术图片内容，多体现为游戏场景、地图、角色形象等。英雄角色形象华丽多样、细节到位，游戏武器道具丰富巧妙、栩栩如生，场景地图形象逼真，其以优美的线条、色彩构成具有审美意义的平面或立体造型艺术，可构成著作权意义上的美术作品。如热血传奇案中，北京知识产权法院将游戏中的人物、武器装备、怪物、静态地图及其各部分场景等，认定为美术作品。

游戏中文字内容，多体现为游戏规则、核心玩法、故事背景、人物设定、剧情发展等，在具有独创性时构成文字作品。其中争议较大的是游戏规则是属于表达还是思想。为避免垄断思想，著作权法不保护思想，也不保护某种思想仅限的几种表达。若游戏规则过于抽象，是概况的、一般的描述则应偏向于思想，若游戏规则具体到足以产生感知特定作品来源的特有玩赏体验，则可归为表达。如太极熊猫案中，对于“对战、成长、扩展、投放系统”规则部分较为概括，也是现有游戏市场的惯用玩法，应属于思想部分；而当玩法具体到规则设置和游戏界面设计时，就需要审慎判断，如将具体对战部分的游戏规则具化到某个游戏界面对外叙述，以特定的方式使得游戏用户清楚地感知并据此开展交互操作，这样充分被描述的游戏规则便具有了表达性。实践中，可以将游戏内容划分为多个层次。如盛和诉仙峰著作权侵权案，法院将《蓝月传奇》网络游戏分为五个层次：第一层是游戏架构；第二层是系统子系统以及基础规则设计；第三层是游戏玩法的细化以及核心资源制作，包含角色设定、装备属性、地图路线设计、用户界面布局等；第四层是游戏规则的进一步具化，对子系统内容赋予特定功能与属性值；第五层是细化资源制作，包含场具体的场景外观、人物形象等。低层次如第一、二层即为思想内容，高层次如第五层即为具体表达，中间层即第三、四层需法官结合具体案件判断，如当游戏规则通过游戏资源制作得以外在呈现即为表达，游戏地图的行进路线、技能和武器组合等整体就是对游戏规则的具体表达。这样的分层虽仍较为抽象，但可以作为审理案件的一种思路，对游戏内容进行分层后更易对思想与表达进行划分。如一些角色名称或规则短语如“拥有攻击和魔法能力”通常属于思想，游戏人物具体详细的简介则可以认定为表达。以游戏操作规则为例，“杀害敌人可以增加血量”即为第二层的游戏简单基础规则，属于思想的范畴；但细致描述如在英雄联盟中对推搭规则“在敌方防御塔与基地水晶近处，玩家可以通过操作和机制在对线期逼迫敌方走位将其压出经验区，让对方无法获得经验点数，进而积累优势…”这样结合游戏场景的具体描述即为第三层内容，更偏向于表达。

三、游戏集合资源的作品认定

游戏集合资源包含游戏动画和游戏连续动态画面。游戏动画是游戏开发者提前制作好的视频片段，在游戏进行到某个阶段时直接进行播放即可，多体现为片头动画宣传片、展示故事背景动画、角色动画等。由于为了游戏故事背景的进展通常包含一定的剧情，其构成作品的争议较小。游戏连续动态画面，是用户操作游戏过程中形成的连续画面，因用户的操作和选择不同而呈现不同的画面，但是由于形成方式的特殊性与存在的暂时性，游戏画面的作品属性具有较大争议。

（一）游戏连续画面可能构成作品

由《著作权法实施条例》（以下简称《实施条例》）第二条对作品的定义可知，作品需满足几个特征：（1）人类在文学、艺术和科学领域内的智力成果；（2）可被客观感知的外在表达；（3）具有可复制性；（4）具有独创性。结合上述特征对游戏连续画面的作品属性进行分析。首先，游戏画面是人类创造的，游戏也是为了娱乐休闲之用，属于文化艺术领域的范畴；其次，游戏画面能够被用户客观地感知，是具有一定表现形式的外在表达，并非属于思想范畴；再者，游戏连续画面可以通过录屏等方式进行复制，也满足第三个作品特征。最后，对于独创性，一些游戏的连续画面也可以满足，具体分析如下：

游戏连续画面可以展现游戏开发者创意的编排与选择。表面上看似游戏玩家是画面的操纵者，实际上玩家只是对已经设定好的资源进行一定限度的选择，计算机程序才是游戏资源中的连续动态画面的实现和承载工具；计算机内早已以代码化指令形式存在对游戏角色、场景、路线的各种搭配设定，并对用户操作指令进行响应，用户操作只是对游戏开发者预设游戏元素和画面的再现。游戏开发者预先设定的复杂算法结果以及各种排列组合展现出这些游戏连续画面，无疑展现出了游戏开发者独特与个性的选择。

游戏连续画面的独创性还需要根据具体游戏进行判断。对于一些具有故事情节发展的大型游戏，展现了开发者对游戏素材资源的选择的，在符合作品特征时是可能构成作品的；但并不能一概而论，需要根据具体的游戏进行判断，一些简单游戏如操作消消乐游戏的连续画面就难以构成作品。对于角色扮演的剧情类游戏，在蓝月传奇案中，浙江高院认为，《蓝月传奇》游戏由开发者独立进行智力创造，对游戏类型、人物、故事发展等等都进行了独特、个性的安排与选择，其中含有的情节也在不断具化，智力创造已达相当高度，具有独创性。剧情电子游戏的连续画面在一种程度上就是对剧本的演绎作品，具有将文字美感转化为画面美感的特征，这类游戏如MU奇迹、梦幻西游的连续画面也被法院认定为作品。对于多人竞技游戏的连续画面，以往多认为其更注重玩家战胜的成就与打斗的快感而不存在任何情节，从而不认为其构成作品。直到近年案例中才认为其也可能构成作品，如在2019年英雄联盟游戏案中，其剧情发展并非游戏主线，但是游戏整体画面仍然展现了世界纷争与英雄战斗的故事，给游戏玩家带来了视觉享受与情感共鸣，而且游戏场景画面和人物形象精美形象，是创作者对主题、美术、角色独特的编排，不属于司空见惯的表达，具有独创性。而对于不存在情节的竞技游戏则难以认定为作品。

（二）游戏连续画面可能构成“类电”作品

游戏连续画面较为接近的作品类型便是“类电”作品。根据《实施条例》第四条对各类作品的定义以及以往司法实践，可以发现在作品分类上很大程度考虑了作品的表现形式和传播利用方式，而在这两方面游戏连续画面与“类电”作品是相似的。在表现方式上，两者都是由一系列有伴音或无伴音的画面组成，内含文字、美术作品、背景音乐等多种内容；在传播方式上，都需要外部装置如电脑客户端、手机移动设备进行展现。除了上述表现形式与传播方式外，《实施条例》定义的“类电”作品还需要“摄制在一定介质上”，现存的一些游戏连续画面并不满足该要件，但是该作品要件实际并非必需的。游戏连续画面可通过录制形成，现在也可通过游戏直播的方式呈现，或者仅仅在玩家自行操作时短暂存储在计算机内，但这种游戏录制与通常意义电影的摄制手法仍存在一定差异，电影的摄制是在不同的角度和光线的掌控下，通过镜头的不断变换，结合拍摄技巧进行的摄制；而游戏画面的录制只是通过机械的技术手段毫无变动地直接录制。对于游戏直播或其他方式，游戏连续画面通常只是临时画面，这样其作品性质更难界定了。随着科技不断发展，新的传播和表现形式也在不断更新，出现更多以前不太使用的电影拍摄手法，譬如现有动漫电影也并非使用摄像头直接进行拍摄，而是加入了更多的电脑绘制的形象与动画。对著作权的保护不应停留在某阶段的技术水平，局限在对某种制作技术的保护，应着眼于作品本身。从国际条约规定和司法实践中可以发现，摄制手法并非是必要的。《伯尔尼公约》第二条第一款对作品的创作方法并没有要求，也没有要求“固定”在介质上。在昆仑墟案中，广州互联网法院也认为保护电影作品的目的并非在于保护其创作方法，而是保护创作的结果。

新颁布的《著作权法》（2020）第三条第六项将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，根据送审稿规定，视听作品不再对摄制方法进行限制，使得“视听作品”不但包含了以摄制方法制作的影视作品，还包含了计算机编程制作等各种方式制作的连续画面。因此，电子游戏中连续动态画面的保护有了更明确的法律依据，可以直接归为视听作品。

四、游戏作品的保护路径建议

（一）不宜将游戏作品整体认定为某类作品

学界和司法界有观点认为，应将游戏作品整体作为“类电”作品保护，或设立新的作品类型“游戏作品”对游戏中涉及的作品进行保护，但是这并不妥当。首先，法律应保持其稳定性不应因某一技术的变化而随意变动，新兴的作品内容应先尝试现行法律，或者通过解释法律等方式适用新情形，而非大费周章立法消耗大量社会成本。其次，游戏相关作品是各类作品集合的综合智力成果，虽无法用现行《著作权法》中某类作品统一进行保护，但是可以如前文所述分别认定为单独作品。再次，即使游戏中的连续动态画面可以用“类电”作品进行保护，但也不能直接将游戏整体都用“类电”作品保护。原因在于：一方面，游戏市场上游戏种类众多，质量参差不齐，有些游戏中的静态画面内容甚至都难以构成美术作品，如“贪吃蛇”“俄罗斯方块”等游戏过于简单；一些大型游戏也非所有内容都可以获得保护，如一些单独的简短内容也不能获得著作权法保护。另一方面，“类电”作品是对画面组合的保护，而不能以“类电”作品主张对单个图片、文字和音效的保护，但是游戏整体内容中含有大量这样的零散作品。若将游戏作品整体以类电作品保护，在具体判断时，仍需要用传统作品的概念，去判断游戏的相关内容是否属于思想，是否具有独创性；也就是说其拥有了著作权独立客体地位与分割开用独立作品保护的结果并没有差异，如太极熊猫案、炉石传说案都将游戏内容涉及作品单独进行认定与保护。

（二）坚持将游戏作品进行单独认定

电子游戏作品是一个作品综合体，以现有法律制度不宜将其作为整体作品笼统保护，而是应细化其中的内容分别进行保护。在认定其作品性质时，应先对思想和表达进行区分，以其是否具有独创性等特征进行判断，首先确定其是否能构成作品，再考虑将其归入哪类法定作品类型。

司法实践中，游戏引擎部分可用计算机软件保护，排除掉其中思想和公有领域程序后，对剩下程序的独创性进行判断。游戏资源部分的单个资源分别用文字作品、美术作品、音乐作品等进行保护，其中对于游戏规则是否属于表达的判断，可将游戏内容进行分层，低层次的、抽象概化的规则即属于思想的范畴，高层次具化的规则属于表达的范畴。集合资源即动画和连续画面，其作品属性可根据游戏类型进行判断，对于角色扮演剧情类游戏更易认定为作品；在认定其作品类型时更接近“类电”作品的特征，因为“类电”作品中的固定要件、摄制技术手段也并非著作权法保护要点，因此可以归为“类电”作品；在新颁布的《著作权法》（2020）中则可用视听作品类型进行保护。但是并非所有的游戏内容都可以纳入作品的范畴，应针对具体游戏类型和游戏内容进行分析。

（三）游戏整体不构成作品时的保护路径

当游戏内容不具有独创性，不能作为作品受到著作权法的保护时，在一定情形下可以通过《反不正当竞争法》进行保护。实践中判断是否构成不正当竞争行为应考虑：双方是否存在竞争关系，该竞争行为是否正当，其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害。在PopStar！消灭星星案中，游戏未被认定为美术作品等，法院认为被告使用“popstar”容易误导用户，从而攀附原告商誉，掠夺原告用户，虽其经济利益造成损害，构成不正当竞争行为。

（本文作者：张凌辰     来源：微信公众号 上海知产法院）

北京知识产权法院

民事判决书

（2020）京73民终548号  

上诉人（一审被告）：浙江小玩家影视股份有限公司，住所地浙江省海宁市海宁经济开发区。

法定代表人：谢佑娇，经理。

委托诉讼代理人：彭彦斌，北京市京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁铮，浙江小玩家影视股份有限公司员工。

被上诉人（一审原告）：海宁博啦啦影视传媒有限公司，住所地浙江省嘉兴市海宁市中国（浙江）影视产业国际合作实验区基地海宁市影视科创中心。

法定代表人：彭晓虎，执行董事。

委托诉讼代理人：余国飞，北京伟睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：文研妍，海宁博啦啦影视传媒有限公司员工。

被上诉人（一审原告）：宁波梅山保税港区文轩博文影视投资合伙企业（有限合伙），主要经营场所浙江省宁波市北仑区梅山七星路。

执行事务合伙人：成都文轩股权投资基金管理有限公司（委派代表：文珂）。

委托诉讼代理人：余国飞，北京伟睿律师事务所律师。

#审理经过

上诉人浙江小玩家影视股份有限公司（简称小玩家公司）因与被上诉人海宁博啦啦影视传媒有限公司（简称博啦啦公司）、被上诉人宁波梅山保税港区文轩博文影视投资合伙企业（有限合伙）（简称文轩博文合伙企业）合作创作合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0105民初59620号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人小玩家公司的委托诉讼代理人彭彦斌、梁铮，被上诉人博啦啦公司的委托诉讼代理人余国飞、文研妍，被上诉人文轩博文合伙企业的委托诉讼代理人余国飞通过互联网法庭在线接受了询问。本案现已审理终结。

#小玩家公司上诉请求

小玩家公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回博啦啦公司、文轩博文合伙企业的全部诉讼请求。

事实和理由：一、根据涉案合同性质，只要我公司无故意或重大过失就不应当承担责任，而一审判决未能理清各方合作关系的法律性质、错误认定我公司行为的法律后果。根据《五十集电视连续剧〈三个女人一台戏〉合作协议书》（简称涉案合同）“鉴于”部分所述“本着共担风险、共同受益的原则”以及第1.4.1条约定“甲、乙双方一致同意由甲方全权代表乙方负责本剧的剧本创作、人员配置、拍摄、制作、宣传、发行等工作”可知，涉案合同确定了各方在博啦啦公司、文轩博文合伙企业20%投资份额内形成了将其享有的共同创作的权利和义务委托给我公司执行的隐名委托代理的法律关系，在剩余份额内是共担风险的合作创作关系。基于此，根据《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第四百零六条“无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”之规定，由于我公司无偿代理博啦啦公司、文轩博文合伙企业进行五十集电视连续剧《三个女人一台戏》（简称涉案电视剧）的筹备及摄制等工作，而我公司在履行涉案合同中无故意或重大过失，故博啦啦公司、文轩博文合伙企业无权要求我公司承担涉案电视剧未拍摄完成的法律责任，其应自行承担代理行为的后果。

二、根据涉案合同约定，博啦啦公司、文轩博文合伙企业违约在先，已支付的款项不应当返还，一审判决对此认定错误。涉案合同第2.5.2条约定：“如乙方未能在约定期限内支付当期应付货币出资金额……甲方有权解除本协议……乙方之前已付款项无条件以无偿赞助的方式归甲方所有。”由于博啦啦公司、文轩博文合伙企业未按时支付300万元款项，我公司据此享有约定解除权且不返还其已支付的款项。

三、我公司在已履行出资义务情况下出现的融资不到位情形不应认定构成违约，一审判决认定我公司未能将拍摄资金筹措到位导致未能完成剧集制作从而构成违约致使博啦啦公司、文轩博文合伙企业合同目的不能实现是错误的。根据涉案合同第2.1.4条规定“双方出资方式：货币”可知，我公司可以用融资形式进行货币出资而非以自有资金投入作为出资方式。鉴于融资本身具有风险，在我公司已经尽力履行出资义务情况下出现的融资不到位情形不应认定为我公司违约。一审判决在认定“博啦啦公司、文轩博文合伙企业只支付了600万元，尚欠300万元没有支付，的确构成了违约”基础上却又认定“该金额比小玩家公司未能筹措到位的拍摄资金少很多，亦远远不足以支付主要演员进组三日后的款项，故小玩家公司关于博啦啦公司、文轩博文合伙企业的违约行为导致涉案合同目的无法实现的主张难以成立”，进而认定违约方博啦啦公司、文轩博文合伙企业具有单方解除权，并适用《合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条的规定解除涉案合同并判令我公司承担违约责任显属错误。

#被上诉人答辩称

博啦啦公司、文轩博文合伙企业答辩称：

一、涉案合同性质为合作创作关系，小玩家公司基于单个条款对涉案合同性质理解错误。涉案合同“鉴于”部分第2条“本着共担风险、共同受益的原则，甲方同意将本剧的上述发行收益权部分转让给乙方”所述“共担风险、共同受益”针对的是发行收益权，而非融资失败的后果。综合考虑涉案合同第1.2.2条“甲方负责本剧的剧本创作、人员配置、拍摄、制作、宣传、发行等工作，并及时向乙方通报阶段性工作进展”、第1.4.1条“甲、乙双方一致同意由甲方全权代表乙方负责本剧的剧本创作、人员配置、拍摄、制作、宣传、发行等工作”、第2.1.4条“双方出资方式：货币”、第3.3条“甲方指定制片人负责实施本剧具体制作工作，全权负责处理前期作业、拍摄、后期制作及负责本剧剧组的管理、摄制计划执行、财务预算监控、拍摄周期控制等事宜。甲方负责按照本协议1.3款和2.1.2款约定内的周期和预算完成本剧的制作”、第5.1条“甲、乙双方为该剧的出品方，乙方享受20%的版权收益”、第6.1条“甲、乙双方共同确认，甲方负责该剧的发行工作（两个上星台、七至八个地面台、网络及衍生品）及本剧的宣传推广工作，乙方负责协助”、第6.2条“就本剧的宣传及发行方案由甲方负责，乙方予以配合支持，乙方亦有权监督甲方的宣传发行工作”等多个条款约定可知，涉案合同确立的就是合作创作关系，并非委托代理关系。

二、我公司依约履行合同义务，并未构成违约。我公司于2017年3月10日向小玩家公司支付了600万元，由于银行账户支付限额问题，剩余300万元拟定于2017年3月13日向小玩家支付，并将该情况告知了小玩家公司，小玩家公司知晓并表示认可。但2017年3月13日，我公司获知剧组停机、演员罢演，故未再支付300万元，我公司并未构成违约。

三、小玩家公司的违约行为导致合同目的无法实现，一审法院对此认定正确。小玩家公司未能依约履行出资义务、未按照约定的周期和预算完成本剧的制作等违约行为，致使博啦啦公司、文轩博文合伙企业的合同目的无法实现，一审判决适用《合同法》第九十四条第（四）项规定判令涉案合同解除，并适用《合同法》第九十七条规定认定小玩家公司承担相应的法律后果正确。因此，请求判决驳回小玩家公司的上诉请求。

#一审原告诉求

博啦啦公司向一审法院起诉请求：1、确认我公司、文轩博文合伙企业与小玩家公司签订的涉案合同已于2018年5月3日解除；2、判令小玩家公司返还我公司已支付的投资款1500万元及相应的利息损失（自2018年5月4日起算，计算至投资款清偿之日止，利率按照人民银行同期贷款利率计算）。

文轩博文合伙企业向一审法院起诉请求：1、确认我方、博啦啦公司与小玩家公司签订的涉案合同已于2018年5月3日解除；2、判令小玩家公司返还我方已支付的投资款600万元及相应的利息损失（自2018年5月4日起算，计算至投资款清偿之日止，利率按照人民银行同期贷款利率计算）。

#一审法院认定的事实

2016年6月6日，小玩家公司（甲方）与博啦啦公司（乙方1）、文轩博文合伙企业（乙方2）签订了涉案合同，其中约定，鉴于：1、甲方拥有五十集电视连续剧《三个女人一台戏》的拍摄、制作、宣传、发行收益权。2、本着共担风险、共同受益的原则，甲方同意将本剧的上述发行收益权部分转让给乙方。

1.1合作剧名称：五十集电视连续剧《三个女人一台戏》；

1.2双方确定的片头字幕中主要演职人员 

1.2.1乙方作为共同出品投资方享有的署名为 出品单位：海宁博啦啦影视传媒有限公司；

1.2.2甲方负责本剧的剧本创作、人员配置、拍摄、制作、宣传、发行等工作，并及时向乙方通报阶段性工作进展。

1.3制作周期：12个月；

1.3.1预计开机时间：2016年9月（暂定）；

1.3.2预计制作周期：4个月（拍摄）6个月（后期制作）。

1.4合作原则 

1.4.1甲、乙双方一致同意由甲方全权代表乙方负责本剧的剧本创作、人员配置、拍摄、制作、宣传、发行等工作。置/植入式广告、宣传推广、播出发行及衍生产业开发，乙方予以协助，相关收益甲、乙双方按下述相关条款约定进行分配。

二、投资总额与双方出资/付款计划 

2.1.1甲方拥有本剧80%的发行收益权，甲方同意将其中20%转让给乙方。

2.1.2本剧初步制定总投资成本150 000 000元整20%转让价格为3000万元整。

2.1.4双方出资方式：货币。

2.3出资支付方式 

2.3.1本协议签约之后10个工作日内，乙方向甲方指定账户支付其出资额的20%，即乙方支付600万元；

2.3.2本剧主演合约签约两人后的10个工作日内，乙方向甲方指定账户支付其出资额的30%，即乙方支付900万元；

2.3.3本剧开机后10个工作日内，乙方向甲方指定账户支付其出资额的30%，即乙方支付900万元。

2.5本协议一经签订，甲乙双方均应及时履行其义务。

2.5.1如甲方未能按照协议约定按时提供拍摄进度等相关资源，经对方书面催告后30个工作日内仍不履行的，如果导致本协议目的无法实现，则双方应进行项目结算，违约方应承担守约方一切损失；如果经过双方努力仍能继续完成本协议约定事项，则违约方应当对由此给合作项目造成的额外支出和损失向守约方赔偿。

2.5.2如乙方未能在约定期限内支付当期应付货币出资金额，则应向甲方按日千分之一的比例交纳违约金。如按照银行对账单显示累计迟延支付日期达到15个工作日，甲方有权以书面、电话、传真、邮件等方式，要求乙方继续履行支付义务。如乙方在7个工作日内仍未履行本协议支付义务，甲方有权解除本协议，解除之日自甲方书面通知送达乙方起生效。乙方之前已付款项无条件以无偿赞助的方式归甲方所有。

2.8甲方应当按照其承诺和附件一的约定控制拍摄进度完成拍摄工作。鉴于电视剧拍摄周期存在一定之不确定性，如因合理原因（包括但不限于天气或场景条件、剧情的修改、演职人员的变更等）造成上述拍摄周期延长，甲方最迟应在拍摄计划及制作周期表中所规定的日期内完成拍摄工作，如出现不可抗力的原因，在出现不可抗力之日起7个工作日内甲方向乙方出具有甲方盖章的书面说明并尽其最大努力压缩停拍和延长期间的剧组维持费用。

三、双方的权利义务 

3.3甲方指定制片人负责实施本剧具体制作工作，全权负责处理前期作业、拍摄、后期制作及负责本剧剧组的管理、摄制计划执行、财务预算监控、拍摄周期控制等事宜。甲方负责按照本协议1.3款和2.1.2款约定内的周期和预算完成本剧的制作。

五、著作权、版权归属 

5.1甲、乙双方为该剧的出品方，乙方享受20%的版权收益；

5.2署名 本剧在中国大陆地区发行的版本字幕署名按照广电总局有关规定执行。乙方海宁博啦啦影视传媒有限公司署名为“联合出品单位”；乙方负责人或指定人员享有“联合出品人”等重要署名。

十、违约责任及争议解决方式 

10.1如因本协议任何一方违约而导致其他方遭受损失，违约方应承担赔偿责任。该合同还就其他事项进行了约定，博啦啦公司、文轩博文合伙企业、小玩家公司均认可该合同2.8条约定的附件一并不存在。

2016年6月23日，文轩博文合伙企业向小玩家公司支付了600万元合同款；2016年11月28日，博啦啦公司向小玩家公司支付了500万元合同款；2016年11月29日，博啦啦公司向小玩家公司支付了400万元合同款；2017年3月10日，博啦啦公司向小玩家公司支付了600万元合同款。

其后，小玩家公司与北京世纪华纳影视传媒有限公司签订了合作协议，后者于2016年11月8日支付了400万元投资款用于拍摄涉案电视剧。小玩家公司与湖州毅凯丹桦投资管理合伙企业（有限合伙）及湖州渲文投资管理合伙企业（有限合伙）签订了合作协议，后者于2017年1月4日、3月2日、3月6日共计支付了1200万元投资款用于拍摄涉案电视剧。小玩家公司称，为拍摄涉案电视剧的融资，还与上海尚市影业公司、腾讯公司进行了洽谈，但是未能最终签订协议，融资没有到位。

为聘请四名主要演员，根据小玩家公司与相关方的合同约定，在上述演员进组三日内，小玩家公司应支付4975万元。小玩家公司称其已经为聘请上述演员支付了2926万元，其还为聘请剧组各工种、筹备服装道具、场景搭建、拍摄20余日的花费、其他演员的薪酬等共计支出了3775万元，已经将全部融得的投资款3700万元及自有资金75万元投入其中。

涉案剧组于2017年2月26日开机，博啦啦公司称剧组系2017年3月13日停机，小玩家公司称2017年3月17日四位主要演员及导演离场。

2018年4月27日，文轩博文合伙企业向博啦啦公司出具《委托书》，其中称：委托贵公司代表我方向小玩家公司主张解除涉案合同，并向该公司提起民事诉讼。

2018年4月28日，博啦啦公司向小玩家作出关于解除《五十集电视连续剧〈三个女人一台戏〉合作协议书》的通知函，其中称因为小玩家公司拖欠全剧组工作人员工资及各类费用、与导演爆发矛盾，致使剧组工作人员集体讨薪，剧组停机。小玩家公司无力解决问题，停机停拍至今一年有余，导致博啦啦公司合同目的无法实现，根据合同法九十四条解除合作协议。同时博啦啦公司代表文轩博文合伙企业发出该通知，并要求小玩家公司立即返还投资款2100万元并赔偿一切经济损失。该函件于2018年5月3日被签收。

以上事实，有《五十集电视连续剧〈三个女人一台戏〉合作协议书》、支付凭证、其他合同、当事人陈述等在案佐证。

#一审法院认为

博啦啦公司、文轩博文合伙企业、小玩家公司签订的涉案合同系各方真实的意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，各方均应当依约履行各自的义务。本案中，博啦啦公司、文轩博文合伙企业已经按照合同的约定共计支付了2100万元，虽然涉案合同约定第三笔款项为本剧开机后的10个工作日内支付900万元，博啦啦公司、文轩博文合伙企业只支付了600万元，尚欠300万元没有支付，的确构成了违约。但是该金额比小玩家公司未能筹措到位的拍摄资金少很多，亦远远不足以支付主要演员进组三日后的款项，故小玩家公司关于博啦啦公司、文轩博文合伙企业的违约行为导致涉案合同目的无法实现的主张难以成立，不予支持。

涉案合同约定：小玩家公司负责按照本协议1.3款和2.1.2款约定内的周期和预算完成本剧的制作。因为小玩家公司未能将拍摄资金筹措到位，导致未能完成上述剧集的制作，构成了违约，致使博啦啦公司、文轩博文合伙企业的合同目的不能实现，后者依法享有合同解除权。2018年5月3日小玩家公司收到博啦啦公司发出的解除函时，涉案合同即解除。

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，因小玩家公司的违约行为导致涉案合同被解除，博啦啦公司、文轩博文合伙企业有权主张小玩家公司承担恢复原状、赔偿损失的违约责任。故博啦啦公司、文轩博文合伙企业关于返还合同款并赔偿相应利息的主张予以支持。

#一审裁判结果

一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决如下：一、确认原告海宁博啦啦影视传媒有限公司、原告宁波梅山保税港区文轩博文影视投资合伙企业（有限合伙）与被告浙江小玩家影视股份有限公司签订的《五十集电视连续剧〈三个女人一台戏〉合作协议书》已于二Ｏ一八年五月三日解除；二、被告浙江小玩家影视股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告海宁博啦啦影视传媒有限公司已支付的款项15 000 000元并支付相应的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从二Ｏ一八年五月四日起至实际付清日止）；三、被告浙江小玩家影视股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告宁波梅山保税港区文轩博文影视投资合伙企业（有限合伙）已支付的款项6 000 000元并支付相应的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从二Ｏ一八年五月四日起至实际付清日止）。

各方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。

#本院二审补充查明

一、关于剧组拍摄出现资金困难及博啦啦公司、文轩博文合伙企业未支付300万元款项相关的事实

博啦啦公司称，2017年3月10日之前，我公司即获知某主要演员因演出酬金问题意图罢演、知悉剧组拍摄因资金问题出现困难，为使涉案电视剧顺利拍摄，我公司积极推进履约、紧急向小玩家公司打款，但由于银行账户支付限额问题，我公司在涉案合同约定的阶段性付款期限内的2017年3月10日（周五）仅向小玩家公司支付了600万元，剩余300万元拟定于2017年3月13日（周一）向小玩家支付，并将该情况告知了小玩家公司。但是，我公司在2017年3月13日获知剧组停机、演员罢演，故未再支付300万元。

小玩家公司称，自2017年2月26日开机拍摄之后10日左右，剧组出现资金困难，尚未支付部分演员演出酬金。我公司于2017年3月10日收到博啦啦公司支付的600万元，当时也认可并确信博啦啦公司将于2017年3月13日向我公司支付剩余的300万元。但是，始终没有收到剩余的300万元。2017年3月13日当天剧组并未停机，2017年3月17日四位主要演员及导演才离场。

二、关于媒体报道剧组人员集体讨薪的相关事实

2017年3月22日，“21世纪秘书网”刊登文章《三个女人一台戏剧组停拍，剧组工作人员集体讨薪》称：昨日（3月20日），“三个女人一台戏全组人员”微信公众号发布了一篇文章《郑某某新剧<三个女儿一台戏>剧组人员集体讨薪》，文章称制片人李某某拖欠全剧组工作人员工资及各类费用共计约900万元，承制方浙江小玩家影视股份有限公司制片人、法人、董事及公司财务等集体消失，导致剧组停机。

三、关于涉案合同约定各方当事人权利义务的部分内容

第一部分“内容及原则”有如下约定：1.4.2甲、乙双方应及时向对方通报工作推进情况，双方应以书面通报为准。甲方应在开机前30日向乙方提交本剧完整拍摄剧本、主创名单及制作预算，报乙方备存。

第二部分“投资总额与双方出资/付款计划”有如下约定：2.7本着节约，保质保量、有效控制拍摄进度及成本的原则，甲乙双方对最终预算一旦确认，拍摄工作均应按照该预算予以执行。乙方有权要求甲方严格按确认之总制作预算表执行。鉴于甲方代表双方负责该剧的剧本制作、人员配置、拍摄、制作、置入式广告、宣传广告、播出发行及衍生产业开发等工作，因此超出总制作预算表10%以内部分甲乙双方按投资比例承担，超出总制作预算表10%以上部分全部由甲方承担，并不得影响乙方的分成比例及收益。

第三部分“双方的权利及义务”有如下约定：3.1甲方负责本剧的置/植入式广告、宣传推广、播出发行及衍生产业开发等工作，乙方予以协助。甲方预估周期为自该剧取得发行许可证之日算起计24个月。甲方置/植入式广告收益，乙方有权按20%收益权占比分配。3.2甲方负责及开展本剧的报批立项工作，如因报批立项未能通过所产生的一切法律与经济责任由甲方全权负责，与乙方无关。3.3甲方指定制片人负责实施本剧具体制作工作，全权负责处理前期作业、拍摄、后期制作及负责本剧剧组的管理、摄制计划执行、财务预算监控、拍摄周期控制等事宜。甲方负责按照本协议1.3款和2.1.2款约定内的周期和预算完成本剧的制作，并对于拍摄期间剧组的全部安全法律问题负责，对于后期母带安全问题负全部责任。如出现生产安全责任事故，均由甲方全权承担。乙方不承担任何责任。3.4甲方负责本项目财务预算执行，包括最终的审计。最终财务结算须双方签字确认。如有节余，双方按照投资比例回收。甲、乙双方同意本剧的制作成本需全额计入甲方账目。由甲方妥善负责处理相关税务事宜。乙方可在每月核查剧组相应的支出票据以及演职员合约、拍摄合约等。3.5甲、乙双方同意乙方有权调阅剧组日常财务报表，对剧组的管理及拍摄进行监督。摄制组需每月向投资方提交剧组的财务执行报表。3.7乙方作为出品方享有到剧组拍摄地跟组及探班权利，乙方（限制不超过十人次）到拍摄地的跟组及探班人员食宿、交通费用由剧组负担。

第四部分“投资回报及其他收益的分配”有如下约定：4.1本剧的发行总收入应为：包括但不限于电视播映权以及信息网络传播权（包括但不限于中国大陆、台湾及其他海外地区的无线、有线、卫星频道、网络的播映等）的一切发行收入（不含发行合约中约定的磁带、邮寄、复制三费），与衍生产品生产权限（包括但不限于VCD等音像出版物等）的一切销售收入之和。发行总收入须进由甲方负责为本剧发行销售设立，并经过双方确认的专用账户。甲方应设立发行收入及包括衍生产品所涉收入的专用账户，乙方有权在该发行专用账户形式收支监督权。4.2甲、乙双方共同确认的收益为：扣除占发行总收入18%的宣传费和发行费（其中包括宣传和发行费用11.4%及营业税金6.6%，特殊约定除外）后的本剧国内发行总收入以及海外销售总额及网络销售总额。如超出上述18%的额度，甲方书面通知乙方。甲方在签订任何发行合同的五日内向乙方提供发行合同复印件，并加盖公章。4.3本剧的全部收益双方按各自投资占比分配，即乙方按20%的投资占比分取收益。4.4本剧收益账款应在本剧实现收入的当日起计算，每月按双方合作比例进行分配一次，汇入乙方确认的指定账户。4.5该剧自本协议签署之日起5年内所发生的除上述约定的收益外的其他收益，乙方均有权按20%收益权比例进行分配。

第五部分“著作权、版权归属”有如下约定：5.1甲、乙双方为该剧的出品方，乙方享受20%的版权收益；甲、乙双方同意，本剧如拍摄续集，乙方有权按同等比例进行投资的权利。

第六部分“宣传及发行”有如下约定：6.1甲、乙双方共同确认，甲方负责该剧的发行工作（两个上星台、七至八个地面台、网络及衍生品）及本剧的宣传推广工作，乙方负责协助。6.2就本剧的宣传及发行方案由甲方负责，乙方予以配合支持，乙方亦有权监督甲方的宣传发行工作。

以上事实，有当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。

#本院认为

小玩家公司上诉主张不应当返还博啦啦公司、文轩博文合伙企业已支付的合同款项及利息，各方当事人的争议焦点不仅在于违约方的认定，还涉及对涉案合同性质的认定。对此，本院分别阐述如下：

一、关于涉案合同性质的认定对小玩家公司上诉请求的影响

小玩家公司之所以主张涉案合同确立了隐名委托代理关系和共担风险的合作创作关系，是因为其认为在委托代理范围内博啦啦公司、文轩博文合伙企业应当自行承担涉案电视剧未拍摄完成的后果。也就是说，如果涉案合同为委托合同，小玩家公司作为受托方只要没有过错即可免责。

《合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”据此可知，委托合同是由受托人处理委托人委托的事务的合同，合同标的是处理事务的行为。而根据涉案合同约定可知，小玩家公司将涉案电视剧20%的发行收益权转让给博啦啦公司、文轩博文合伙企业，各方在以货币出资的基础上针对涉案电视剧的筹备安排、拍摄制作、发行收益、权利划分等事项约定了具体的分工合作内容。通览涉案合同全篇，并未体现出小玩家公司与博啦啦公司、文轩博文合伙企业成立委托代理关系的意思表示。小玩家公司仅凭涉案合同提及的“全权代表”等字样即主张涉案合同具有委托合同属性，并以自己没有过错为由认为博啦啦公司、文轩博文合伙企业应当自行承担代理行为的后果之上诉主张不能成立，本院不予支持。

二、关于博啦啦公司、文轩博文合伙企业是否违约在先的认定

根据涉案合同约定，如果博啦啦公司、文轩博文合伙企业未按时支付合同款项达到一定时限，则小玩家公司有权解除涉案合同且不再返还已支付款项。各方当事人均认可博啦啦公司、文轩博文合伙企业未按时支付300万元款项，而一审判决在认定“博啦啦公司、文轩博文合伙企业只支付了600万元，尚欠300万元没有支付，的确构成了违约”基础上又认定“该金额比小玩家公司未能筹措到位的拍摄资金少很多，亦远远不足以支付主要演员进组三日后的款项，故小玩家公司关于博啦啦公司、文轩博文合伙企业的违约行为导致涉案合同目的无法实现的主张难以成立”的阐述导致小玩家公司上诉主张一审判决错误认定了违约方博啦啦公司、文轩博文合伙企业享有法定解除权，进而错误认定其应当返还合同款项。因此，对于博啦啦公司、文轩博文合伙企业未按时支付300万元款项之行为的法律定性决定着其已经支付的合同款项应否返还的结果。

《合同法》第六十八条第一款规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”该规定在学理上称为“不安抗辩权”。根据查明的事实可知，博啦啦公司于2017年3月10日依约支付了600万元款项，由于银行账户支付限额原因只能于2017年3月13日支付剩余的300万元。博啦啦公司将该情况告知了小玩家公司，小玩家公司知悉并认可。上述事实表明，博啦啦公司与小玩家公司之间就涉案合同约定的“本剧开机后10个工作日内，乙方向甲方指定账户支付其出资额的30%，即乙方支付900万元”的付款方式达成了新的合意，即2017年3月10日支付600万元、2017年3月13日支付300万元。虽然各方当事人对于剧组停机时间究竟是2017年3月13日还是2017年3月17日存在争议。但是，博啦啦公司在2017年3月10日前已经知悉剧组资金困难问题，在2017年3月13日进一步获知小玩家公司具有丧失或者可能丧失履行合同能力的信息。即便2017年3月17日剧组才停机，也可以反推当时剧组拍摄进展不顺利的状况，且小玩家公司也认可在2017年2月26日开机拍摄之后10日左右剧组出现资金困难，“三个女人一台戏全组人员”微信公众号于2017年3月20日发布文章《郑某某新剧<三个女儿一台戏>剧组人员集体讨薪》亦可佐证小玩家公司确实存在丧失或者可能丧失履行合同能力的事实。基于此，博啦啦公司于2017年3月13日未支付300万元款项，是行使不安抗辩权的行为。故博啦啦公司、文轩博文合伙企业不再支付300万元款项并未构成违约。一审判决对此认定错误，本院予以纠正。对于小玩家公司主张博啦啦公司、文轩博文合伙企业未按时支付300万元款项的行为构成在先违约故而按照涉案合同约定不应返还其已支付合同款项的上诉理由，本院不予支持。

三、关于小玩家公司涉案行为的法律定性

《合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。对小玩家公司涉案行为的认定应从其是否构成违约导致涉案合同目的无法实现的角度进行审查。

根据涉案合同约定，小玩家公司将涉案电视剧20%的发行收益权转让给博啦啦公司、文轩博文合伙企业，各方以货币出资，其中博啦啦公司、文轩博文合伙企业按照约定的出资计划支付价款3000万元。与此同时，小玩家公司负责涉案电视剧的报批立项、剧本创作、人员配置、拍摄、制作、宣传、发行、财务预算执行等工作，指定制片人负责实施具体制作工作，在开机前30日提交完整拍摄剧本、主创名单及制作预算，及时通报阶段性工作进展，按照约定的周期和预算控制拍摄进度完成涉案电视剧制作，对于拍摄期间剧组的全部安全法律问题负责等。而博啦啦公司则享有涉案电视剧署名权，与文轩博文合伙企业共同享受20%的版权收益、有权调阅剧组日常财务报表、对剧组的管理及拍摄进行监督、享有到剧组拍摄地跟组及探班权利、如拍摄续集有权按同等比例进行投资、对收入专用账户行使收支监督权等权利。据此可知，小玩家公司应当依约履行货币出资义务、及时通报工作进展、按照约定的周期和预算控制拍摄进度完成涉案电视剧制作、宣传、发行等工作。但是，根据查明的事实可知，由于小玩家公司以融资形式出资的金额未到位等原因，使得涉案电视剧剧组开机不久即停机、合作创作项目失败，小玩家公司的违约行为导致博啦啦公司、文轩博文合伙企业基于涉案合同所享有的20%发行收益权、署名权、20%版权收益等合同目的无法实现，博啦啦公司、文轩博文合伙企业据此享有法定解除权。基于此，一审判决认定涉案合同于2018年5月3日小玩家公司收到博啦啦公司发出的解除函时解除是正确的，本院予以确认。对于小玩家公司主张其在已经尽力履行出资义务情况下出现的融资不到位情形不应认定其构成违约的上诉理由，本院不予支持。

四、关于博啦啦公司、文轩博文合伙企业已支付合同款项是否应当返还的定性分析

博啦啦公司、文轩博文合伙企业已依约向小玩家公司支付合同款项共计2100万元，该部分款项是否应当返还取决于对涉案合同解除法律后果的理解与认定。

《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”具体到本案，针对尚未履行的合同义务，自2018年5月3日涉案合同解除之日，各方当事人即可终止履行。针对已经履行的合同义务，是否可以恢复原状或者采取其他补救措施，应当根据履行情况和合同性质进行认定：一方面，根据查明的事实可知，小玩家公司已将包含博啦啦公司、文轩博文合伙企业支付的2100万元在内的3775万元投入到聘请演员、聘请剧组各工种、筹备服装道具、场景搭建、拍摄20余日的花费等涉案电视剧的拍摄过程，故涉案合同已经履行的部分在客观上无法恢复原状或采取其他补救措施。另一方面，涉案合同约定了各方当事人在以货币出资的基础上针对涉案电视剧的筹备安排、拍摄制作、发行收益、权利划分等进行合作创作的内容，涉案合同伴随着一定时间的过渡，各方当事人为履行合同所作出的给付已经物化为其他价值形态，从性质上无法逆转，因此涉案合同解除不发生溯及既往的效力，已经投入涉案电视剧拍摄的履行部分已经没有恢复原状或采取其他补救措施的可能性。一审判决对此认定错误，本院予以纠正。与此同时，根据《合同法》第九十七条的前述规定可知，我国立法采取了认可当事人的合同解除权与损害赔偿请求权并存的立法模式。这就意味着，合同解除后，当事人因合同解除而受到损失的，有权要求赔偿损失。因此，博啦啦公司、文轩博文合伙企业基于小玩家公司的违约行为而解除合同受到损失，有权要求小玩家公司赔偿其相应损失。小玩家公司返还博啦啦公司、文轩博文合伙企业已支付合同款项部分的性质为损失赔偿。

五、关于博啦啦公司、文轩博文合伙企业损失赔偿额的定量认定

《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据此，在确定博啦啦公司、文轩博文合伙企业的损失赔偿额时，应当首先确定损失的范围。为此，需要厘清涉案合同的性质及其法律适用规则。

《合同法》第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”涉案合同属于《合同法》上的无名合同，涉案合同目的是合作创作涉案电视剧后取得相应的发行收益，结合涉案合同“鉴于”部分所述“本着共担风险、共同受益的原则”可知，对涉案合同性质及其适用规则的认定可以参照有关合伙的规定。

《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”

具体到本案，根据查明的事实可知，小玩家公司已在涉案合同履行过程中将包含博啦啦公司、文轩博文合伙企业支付的2100万元在内的全部3775万元投入到涉案电视剧拍摄过程，由于涉案电视剧最终未能拍摄完成、后续发行收益无法获得，该部分款项全部亏损。根据涉案合同第2.1.1条“甲方拥有本剧80%的发行收益权，甲方同意将其中20%转让给乙方”及第2.1.2条“本剧初步制定总投资成本150 000 000元整，20%转让价格为3000万元整”的约定可知，博啦啦公司、文轩博文合伙企业依约享有涉案电视剧发行收益权的20%。据此，针对3775万元的亏损部分，博啦啦公司、文轩博文合伙企业应当按照其20%的发行收益权比例进行分担，即针对3775万元亏损承担755万元，故其已支付2100万元中除去755万元以外剩余的部分1345万元应属于其损失范围。一审判决没有考虑到涉案合同的合伙性质，错误认定了博啦啦公司、文轩博文合伙企业的损失范围，本院予以纠正。

#二审裁判结果

综上所述，小玩家公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百二十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第47条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持北京市朝阳区人民法院作出的（2018）京0105民初59620号民事判决第一项；

二、撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2018）京0105民初59620号民事判决第二项、第三项；

三、变更北京市朝阳区人民法院作出的（2018）京0105民初59620号民事判决第二项为：浙江小玩家影视股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还海宁博啦啦影视传媒有限公司已支付的款项9 607 143元并支付相应利息（利息以9 607 143元为基数，自二〇一八年五月四日起至二〇一九年八月十九日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自二〇一九年八月二十日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、变更北京市朝阳区人民法院作出的（2018）京0105民初59620号民事判决第三项为：浙江小玩家影视股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还宁波梅山保税港区文轩博文影视投资合伙企业（有限合伙）已支付的款项3 842 857元并支付相应利息（利息以3 842 857元为基数，自二〇一八年五月四日起至二〇一九年八月十九日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自二〇一九年八月二十日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

五、驳回海宁博啦啦影视传媒有限公司、宁波梅山保税港区文轩博文影视投资合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求；

六、驳回浙江小玩家影视股份有限公司的其他上诉请求。

一审案件受理费146 800元，由浙江小玩家影视股份有限公司负担117 440元（于本判决生效之日起七日内交纳），由海宁博啦啦影视传媒有限公司、宁波梅山保税港区文轩博文影视投资合伙企业（有限合伙）负担29 360元（已交纳）。二审案件受理费146 800元，由浙江小玩家影视股份有限公司负担29 360元（已交纳），由海宁博啦啦影视传媒有限公司、宁波梅山保税港区文轩博文影视投资合伙企业（有限合伙）负担117 440元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审  判  长   张晓霞   

审  判  员   崔宇航   

审  判  员   李志峰   

二〇二一年四月二十日   

法 官助 理   杨  振   

书  记  员   刘晓婉

（来源：微信公众号 知产北京）