专利权人在美国发现涉嫌侵犯专利的产品，想要寻求公权力介入以制止侵权行为，取得赔偿时，通常可以选择两种应对方式，一种是向美国国际贸易委员会提起调查申请；另一种是向美国当地法院提起专利侵权诉讼。

第一种情况下，美国国际贸易委员会（United States International Trade Commission, ITC）能够依据《美国关税法》第337条启动调查，即大家耳熟能详的337调查。第二种情况下，美国联邦地方法院对于涉及专利权、植物新品种保护等诉讼具有专属管辖权，专利权人可以向相应的美国联邦地方法院提起诉讼。本文将主要针对此类专利诉讼当中，关于侵权判定标准、审理形式、特别程序部分，进行介绍。

侵权判定标准

美国法院认为涉案专利的某项或某几项权利要求的全部技术特征，均能在被诉侵权产品中体现，此时的被诉侵权产品完全落入权利要求范围内，即构成专利侵权。该标准与我国判断专利侵权中的全面覆盖原则相同。

若根据全面覆盖原则，被诉侵权产品落入涉案专利权利要求的字面读取范围内，则还需考虑是否可主张适用逆等同原则。即被诉侵权产品的某个技术特征实质上并未利用涉案专利说明书所公开的技术手段，则被诉侵权产品仍未落入涉案专利的保护范围。

倘若被诉侵权产品的某个技术特征并未落入涉案专利的字面读取范围内，则必须再检视该技术特征是否可主张适用等同原则。即将该技术特征与涉案专利权利要求中相应特征进行比对，判断二者之间是否通过实质等同的技术手段，发挥实质等同的功能，并能够达到实质等同的技术效果，以此作为判断侵权的标准(If two devices do the same work insubstantially the same way, and accomplish substantially the same result, theyare the same, even though they differ in name, form, or shape)。该标准在美国最高法院1877年的Machine Co. v. Mruphy案中被提出，并沿用至今。

在适用等同原则时，需要判断是否主张适用禁止反悔原则。在专利申请或维护阶段，专利权人为维持专利有效性，有可能自愿放弃或限缩其权利要求的范围。在专利诉讼阶段，专利权人须按照其曾放弃或限缩后的标准主张权利要求的保护范围，不得反悔而主张其原始保护范围。

陪审团还是法官

美国诉讼程序中，陪审团的存在是与国内法院审判程序迥然不同的一大特点。根据美国联邦宪法规定，凡属于普通法诉讼且诉讼目标额度超过20美元，诉讼任一方当事人均可要求本案由陪审团审理，有陪审团审理的审判被称为jury trial。此时由陪审团进行事实认定，由法官负责适用法律。若各方当事人不申请由陪审团审理，该诉讼即由法官直接审理，被称为bench trial。此时则由法官全权负责事实和法律部分的审理。

在专利权人的诉讼请求包括被控侵权产品的生产者、销售者等负担损害赔偿责任时，该损害赔偿的性质属于普通法，则当事人具有申请陪审团审理的权利。原告若欲申请陪审团审理，应于起诉状中提出；被告若欲申请陪审团审理，应于收到起诉状后十日内，以书面形式向法院提出申请。

对于被控侵权产品是否落入涉案专利的保护范围，属于事实认定的范畴，因此该部分由陪审团认定。在此过程中，法官有权认定各方当事人出示的证据是否与本案的待定事实存在关联，陪审团只能够参考法官认可的该部分证据。

特别程序——马克曼听证

在专利侵权诉讼中，对于专利权利要求范围的界定往往是双方存在争议较大的部分。当各当事人对于专利要求的保护范围意见不一时，应由法院对此先行界定，并将确定后的保护范围交由陪审团，由其决定被控侵权方的产品或方法是否落入该保护范围。

这一程序被称为马克曼听证，源自于1995年Markman v. Westview Instruments, Inc.案件。为了缩短陪审团不必要的等待时间，节约司法资源，法院可以在陪审团开始审理前，召开听证程序，先行界定涉案专利相应的权利要求的用语含义以及保护范围。法院可以根据案件的实际情况，采用不同方式进行马克曼听证。例如法官可以通过各方递交的证据，采用书面审理的方式解释权利要求的范围；也可以在审判程序前召开由各方参与的调查会议等。

在马克曼听证中，除专利的说明书、权利要求书、专利申请和维护过程中的答复文件等作为关键证据须提交法院外，当事人还往往通过专家证人提供专业证词来支持己方观点。另外，当事人还可以向法院提交教科书、专业论文、专业书籍等，作为判定权利要求保护范围的证据。

（本文作者：周雨桐 来源：微信公众号 牟晋军律师团队）

知识产权惩罚性赔偿的适用

我国现行的民事损害赔偿责任往往遵循填平原则，即以填补权利人损失为根本目的。但是由于过去很长一段时间，知识产权案件具有维权周期长、举证困难、赔偿低等种种特点，权利人往往维权困难、且积极性不高。在知识产权案件中引入惩罚性赔偿制度，可以有效打击侵权行为，保护权利人，营造良好的营商环境，因此知识产权惩罚性赔偿制度应运而生。

我国惩罚性赔偿制度初见于1993年《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十九条，其中规定了商品或服务欺诈的“双倍赔偿”规则。此后，2009年《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条也有“十倍赔偿”或“损失三倍赔偿金”的规定。

在知识产权领域首次引入惩罚性赔偿制度的是2013年修正的商标法。2013年的《中华人民共和国商标法》第六十三条首次出现“一倍以上三倍以下”的惩罚性赔偿规定；2015年修订的《中华人民共和国种子法》第七十三条规定了“一倍以上三倍以下”的赔偿；然后到了2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条亦对侵害商业秘密行为增设了“一倍以上五倍以下”的赔偿规定。

民法典将散见在各专门法中的惩罚性赔偿规定进行了协调、归纳和丰富，并在民事责任承担方式条款中专门予以规定，为惩罚性赔偿制度在其他民事领域中的适用预留了空间。

2020年11月11日修正的《中华人民共和国著作权法》第五十四条增设了“一倍以上五倍以下”的惩罚性赔偿。

2020年10月17日修正的《中华人民共和国专利法》第七十一条也正式确定了惩罚性赔偿制度，同样是一倍以上五倍以下。

2021年3月3日，《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿司法解释》发布，为惩罚性赔偿的适用规则提供了详细指引。

至此，我国惩罚性赔偿制度经历了从无到有、从初步确立到加速发展的过程。

《中华人民共和国民法典》第1185条：故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。

也就说不单单是前文介绍的商标、反不正当竞争、专利、著作权可以请求惩罚性赔偿，只要是这七类知识产权专有权利均有适用惩罚性赔偿的空间。

关于故意、恶意的认定

民法典规定惩罚性赔偿的主观要件为故意，商标法第六十三条第一款、反不正当竞争法第十七条第三款规定为恶意。在民法典颁布后修改的专利法和著作权法均规定惩罚性赔偿的主观要件为故意。

民法典是上位法，商标法和反不正当竞争法虽然修改在前，但对其所规定的恶意的解释也应当与民法典保持一致，因此在最高人民法院发布的《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》的理解和适用中表示对故意和恶意的含义应当作一致性理解。

故意的法定要件:

《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条规定：对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。   

对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：   

（一）被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；   

（二）被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；   

（三）被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；   

（四）被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；

（五）被告实施盗版、假冒注册商标行为的；

（六）其他可以认定为故意的情形。

（2019）粤民再147号 欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案

华升公司作为同行业经营者，在明知欧普公司及其商标享有较高的知名度和美誉度，且明知“欧普特”商标在灯类商品的注册申请被驳回的情况下，仍故意将“欧普特”商标注册在其他类别并使用于灯类商品上，主观恶意明显。

（2019）浙01民终5872号 五粮液公司与徐中华等侵害商标权纠纷案

被告多次实施针对五粮液相关商标的侵权行为被予以行政处罚，且持续侵权至各被告因刑事案件被抓获时止，被法院认定为故意。

上述情形，虽然不在法定五种情形之内，但是同样可能在司法实践中被法院认定为故意。

关于情节的认定:

《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第四条规定：对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。   

被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：   

（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；   

（二）以侵害知识产权为业；   

（三）伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；

（四）拒不履行保全裁定；

（五）侵权获利或者权利人受损巨大；   

（六）侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；   

（七）其他可以认定为情节严重的情形。

（2019）最高法知民终562号 广州天赐公司等与安徽纽曼公司等侵害技术秘密纠纷案

该案系最高人民法院作出判决的首例知识产权侵权惩罚性赔偿案。

被告无正当理由拒不提供财务账册和原始凭证，导致本案最终无法查明全部侵权获利，构成举证妨碍，加重情节。该案判决充分考虑了被诉侵权人的主观恶意、以侵权为业、举证妨碍行为以及被诉侵权行为的持续时间、侵权规模等因素，适用了惩罚性赔偿，最终确定了法定的惩罚性赔偿最高倍数（五倍）的赔偿数额。

（2019）粤民再147号 欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案

灯类产品属于国家强制认证产品，超范围生产导致产品质量不合格极易引发安全事故，损害消费者利益，影响社会公共安全，法院认定其为加重情节。

关于基数的确定：

如果惩罚性赔偿的“基数”无法确定，即使主客观要件均符合要求，依然会因“基数”无法确定从而无法适用惩罚性赔偿。因此，惩罚性赔偿“基数”的计算对于惩罚性赔偿的适用至关重要。

根据《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第五条: 人民法院确定惩罚性赔偿数额时，应当分别依照相关法律，以原告实际损失数额、被告违法所得数额或者因侵权所获得的利益作为计算基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支；法律另有规定的，依照其规定。   

前款所称实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，人民法院依法参照该权利许可使用费的倍数合理确定，并以此作为惩罚性赔偿数额的计算基数。   

人民法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考原告的主张和证据确定惩罚性赔偿数额的计算基数。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，依法追究法律责任。

在实务中，前述数额往往并非是可由证据直接证明的明确数据，需要法院结合原、被告提交的财务数据、销售数据、宣传内容、利润贡献率、侵权程度、侵权行为与损失之间的因果关系等酌情计算或估算。

实际损失数额、违法所得数额、因侵权所获得的利益均难以计算的，可以以许可费确定基数:

 （2019）粤民再147号 欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案

根据现有证据，权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定，故欧普公司主张以涉案商标许可使用费的倍数合理确定本案赔偿数额。

知识产权惩罚性赔偿数额倍数的确定

最高人民法院在知识产权侵权惩罚性赔偿第一案的解析中有过具体解释，侵权情节认定为严重时可适用两倍惩罚性赔偿，情节比较严重可适用三倍惩罚性赔偿，特别严重时可适用四倍惩罚性赔偿，情节极其严重时，如满足“直接故意、完全以侵权为业、侵权规模大、持续时间长、损失或获利巨大、举证妨碍”等认定要件，则可以适用五倍惩罚性赔偿，以此构建惩罚性赔偿倍数与侵权情节严重程度之间的一般对应关系。

需要指出的是，填平性赔偿数额即基数和惩罚性赔偿数额应当分别单独计算。也就是说，如果惩罚性赔偿的倍数确定为1倍，那么被诉侵权人承担的赔偿总额应当为填平性赔偿数额加上惩罚性赔偿数额之和，即为基数的两倍。

1、原告销售及利润数据的举证要点

销量流失：原告可通过提供侵权前后的财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、销售专户银行流水等，计算公司被侵权前后的销售收入或当年的预期销售目标的差额。

“阿迪达斯公司与阮国强等侵害商标权纠纷案”案中法院选取189元/双正品鞋单价作为计算依据（对阿迪达斯公司最为不利的正品鞋单价），采信阿迪达斯公司提供的2017年度会计报表所显示的50.4%的毛利润率，并将正邦公司第三次被查获的6050双鞋帮计算为销售量，最终以阿迪达斯公司经济损失345779.28元的三倍确定了1037337.84元的赔偿数额。

2、被告销售及利润数据的举证要点

财务、销售数据资料；平台的销售数据，如销量和评论数；被告网站、微信公众号宣传资料、媒体报道中的销售宣传数据；向税务部门、工商部门、海关部门、上级监管机构、行业协会等报送的数据；被行政执法人员查处的产品数量及价格等

3、第三方公司销售及利润数据

同行业企业的年度报告、公开宣传数据，国家行政主管部门、行业协会、第三方平台等发布的统计报告或者行业报告显示的销量及行业利润。

在“小米科技公司等与中山奔腾公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案”中，原告通过提交国内两大电器上市公司美的、格力的年度报告，主张参照适用小家电行业的毛利率，最终得到了法院的认可，最终以中间数33.35%作为本案被控侵权商品利润率。

（本文作者：盈科谢艺源律师 来源：微信公众号 牟晋军律师团队  ）

 知识产权无论是作为人类创造性智力成果的著作权、专利或商业秘密等还是区别性商业标志的商标等，其与其他民事权利的区别性特征是它以一种无体状态的信息存在于世。作为能为人感知的信息，它能同时为多人占有且在使用过程中不存在任何意义上的物质损耗，所以它不同于有体物可通过占有的方式公示权利边界，法律仅需要对有体物的占有状态确认其所有权即可；它也不同于有体物会使用殆尽，法律无需对有体物规定物权期限，物的使用寿命即是其物权期限。故知识产权的保护模式不能完全按照物权的保护模式进行，其多人占有的可能性决定知识产权权利人必须通过法律确认的方式对其知识产权进行公示并清楚、明确、完整的表明权利范围从而划清个人与公众的权利边界，否则会因知识产权权属归属状态及权利范围不清导致个人与公众无所适从；其不会因使用而自然耗尽的特征决定法律不能无限制的赋予知识产权权利人无限期的权利，以免导致专利人和社会公众利益的失衡，阻碍社会进步。

       信息的价值在于传播和使用，只有越多的人传播和使用，该信息才会变成有价值的信息，良法能促进有价值信息的传播和使用，这是社会公众的福音；但有价值的信息不会凭空产生，它需要法律制度去激励其生产者开创性思维，毕竟知识生产者也是食人间烟火者，正所谓“给天才之火，加利益之油”【美国律师、哦，美国唯一获得过专利（专利号US6469）的美国总统林肯语】，这是知识产权制度构建的基础和目的。促进整个社会文化艺术和科技进步是目的，保护知识生产者生产知识的积极性是手段，知识产权制度就是平衡权利人利益和社会公众利益的艺术。只有通过法律衡量的知识产权，才能得到法律的保护，才是有力量的知识产权。

（本文作者：盈科廖保民律师 来源：微信公众号 知产律量）

知识产权纠纷尤其是专利侵权纠纷对当事人来说是很专业的，对专利诉讼做得比较少的非专利律师来说也是如此。代理被告的非专业律师所提出的抗辩理由大部分停留在“在先使用”抗辩，但不知如何组织在先使用证据；或“在先专利”抗辩，但找不出在先专利；又或“合法来源”抗辩，但又不太明了法律对“合法来源”抗辩证据的要求，始终不太敢对设计特征或技术特征进行比对，因不知道如何比对，不知道判断专利侵权的原则是什么，专利相同或近似的判断标准如何把握，尤其对近似判断标准把握不准，不知道司法实践中两者到底多大比例近似构成专利法上的近似，甚至不知道是将被控侵权产品和原告所称专利产品比对还是将被控侵权产品与原告专利证书上的设计特征或技术特征比对。

2020年底，我同事带着其客户颜总拿着法院传票来律所办公室找我。颜总刚一落座就把从法院收到的原告方递交的诉讼材料往桌上一放，顺手拿出两个极为相同的塑料饭盒给我看，急切地问：“廖律师，我这个饭盒（如上图）侵权不侵权，对方17年在苏州中院告过我，我赔了对方钱。我以为事情就结束了，现在她又来告我，还在全国各地告其他工厂，同行都很烦她，她的专利其实市场上早就有了……我每个月有二三百万的销售量，这要停止生产，我损失大了……”。我瞄一眼颜总手里拿的那两个饭盒，两者基本一致，我能理解颜总的急切心情。”您苏州中院的判决书拿来了吗”，“没有”颜总回答。“颜总，您等等，我看看原告的诉讼材料再说”，我一手拿起原告方厚厚的诉讼材料，迅速地扫了一眼证据清单：专利证书和缴费单都有，权利主体没问题；专利评价报告也有，无效审查决定书也有四份，专利状态很稳定；网上侵权购物公证也有，我方的被控侵权行为也固定了；还附了原告指控其他人为被告的广州知识产权法院等多地法院的民事判决，但我没看到颜总公司为被告的苏州中院的判决书。回到原告起诉状，我找到对方的专利号（ZL201530172658.6）迅速在手机专业网站上搜寻了起来，发现专利证书中的产品图片和证据清单中专利证书同一色的复印件不同，专利证书上的图片为半透明一色的饭盒，从盒身能看到里面的内置隔层，而被控侵权产品从盒身不能观察到里面的内置隔层；专利产品图片从盒盖上也不能清楚看到内置隔层的分格数和底面花纹，而被控侵权产品可以。看到这里，我心里有底了。报价阶段，虽然我们律师费报价比原告律师费贵了六倍，但相对于其他专业律师，我们的报价不高也不低，还是比较合理的。颜总没有还价就与我们签了委托代理合同。

      最终宁波中院的（2020）浙02民初1087号民事判决书出来了，我们赢了。对方不服上诉，并提交了苏州中院的（2017）苏05民初736号民事判决书（很奇怪，我一直纳闷对方为啥一审不提交），认为应该同案同判。我看了一下苏州中院的判决书，确实是相同的原被告、相同的专利、相同的被控侵权产品。我再仔细看判决内容，颜总当时请的律师主张：涉案专利保护范围不明确，被控侵权产品与涉案专利设计不近似，故不构成侵权。压根没提：透明不透明、花纹不花纹的问题。我想难道要让苏州中院法官来做被告颜总的代理人指出两者的不同，判颜总公司赢吗？这也有违法官中立的立场啊，这也许是同案不同判的原因吧。当然，浙江省高院做出了(2021)浙民终686号判决书维持了一审判决。

（本文作者：盈科廖保民律师 来源：微信公众号 知产律量）

一、SEP诉讼中的禁诉令

禁诉令（anti-suit injunction，ASI）是禁止一方提起外国诉讼的法院命令。禁诉令主要由普通法司法管辖区的法院发布，例如英国和美国法院。它们的起源可以追溯到15世纪的英格兰。从技术上讲，ASI对域外法院没有直接影响，原因是，ASI仅针对外国诉讼中的原告，而不是外国法院。在跨境诉讼中，ASI是一个非常强大的工具，因为一旦违反ASI，可能会使诉讼人在发出禁令的国家受到严厉的处罚。

在无线通信技术领域，由于SEP专利通常包含了各个国家专利组成的专利组合（family），因此，在涉及SEP许可费率的诉讼中，某一个国家的法院有可能会对全球的许可费率作出裁判。例如，在Unwired Planet v Huawei案件的最终判决中，英国高等法院认为，英国法院对跨国标准必要专利组合的全球FRAND许可条款判定事宜有管辖权。

由于不同国家的法院有可能就同一事项（SEP的全球许可费率）做出不同的裁判结果，这将导致一个国家的法院判决无法在另外一个国家执行。除此之外，在有些案件中，也存在就相同的专利组合，在某国进行的是SEP许可费率的诉讼，而在另外一国进行的是专利侵权诉讼。前述两个冲突，是现在越来越多的涉及SEP专利的禁诉令出现的原因。

二、中国SEP案件涉及禁诉令的法律规定

中国法院为限制外国诉讼而发出ASI是一个相对较新的现象。中国的法律体系（大陆法系）没有明确规定法院给予此类救济的能力。在中国现行法律中，ASI的法律依据主要是《民事诉讼法》第100条的规定：人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请。人民法院接受申请后，对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。

《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。前述第（二）至（四）项，是目前中国法院作出ASI的主要法律依据。

三、中国涉及禁诉令的SEP案例分析

我们选取3个中国法院发出的ASI案件，对中国法院的裁判观点进行简要分析。

1、Huawei v Conversant

本案是中国知识产权领域首个禁诉令裁定，对后来的禁诉令具有指导意义。本案并非典型的ASI，实质上是禁止康文森在中国最高人民法院作出终审判决之前，申请临时执行德国法院的一审判决。

中国最高人民法院在本案中，对Huawei申请禁止执行德国法院判决的行为保全申请，考虑了五个因素。这五个因素，也是后来中国其他法院作出ASI的重点考虑事项。这五个因素包括：（1）应当考虑被申请人申请执行域外法院判决对中国诉讼的影响，（2）采取行为保全措施是否确属必要，（3）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害，（4）采取行为保全措施是否损害公共利益，以及（5）采取行为保全措施是否符合国际礼让原则等因素进行综合判断。

（1）被申请人申请执行域外法院判决对中国诉讼的影响。被申请人的相关行为可能阻碍本案审理或者造成本案裁判难以执行的，可针对该行为采取禁止性保全措施。具体到本案而言，首先，两国诉讼的当事人基本相同。其次，从审理对象看，本三案中华为技术公司及其中国关联公司请求就康文森公司的中国标准必要专利确定许可使用费率。在德国诉讼中，康文森公司请求杜塞尔多夫（Dusseldorf）法院判令华为技术公司及其德国关联公司停止侵权。杜塞尔多夫法院作出的停止侵权判决以标准必要专利权利人康文森公司在与华为技术公司等协商过程中提出的许可费要约符合公平、合理、无歧视原则为前提。因此，虽然本三案与德国诉讼在纠纷性质上存在差异，但审理对象存在部分重合。最后，从行为效果看，一旦康文森公司申请执行杜塞尔多夫法院的停止侵权判决并获得准许，将对本三案的审理造成干扰，并很可能会使本三案的审理和判决失去意义。综上，康文森公司申请执行杜塞尔多夫法院停止侵权判决的行为将对本三案的审理推进和裁判执行产生实质消极影响，华为技术公司申请本院禁止康文森公司实施上述行为具备该类行为保全的前提条件。

（2）采取行为保全措施是否确属必要。审查采取行为保全措施是否具有必要性，应着重审查不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害。本案中，杜塞尔多夫法院的停止侵权判决已经作出，一旦康文森公司提出申请并得以执行，在此紧急情形下，华为技术公司及其德国关联公司将仅有两种选择：要么被迫退出德国市场，要么被迫接受康文森公司要价并与之达成和解。对于前者情形，华为技术公司及其德国关联公司因退出德国市场所遭受的市场损失和失去的商业机会难以在事后通过金钱获得弥补。对于后者情形，华为技术公司及其德国关联公司慑于停止侵权判决的压力，不得不接受康文森公司高达原审法院确定的标准必要专利许可费率18.3倍的要价，并可能被迫放弃本三案中获得法律救济的机会。无论本三案如何认定中国费率，三案判决事实上将难以获得执行。无论发生上述何种情形，华为技术公司所受损害均属难以弥补，本三案具备采取行为保全措施的必要性，且情况确属紧急。

（3）对申请人和被申请人相关利益的合理权衡。判断是否可以采取禁止被申请人为特定行为的行为保全措施，还应当权衡不采取行为保全措施对申请人造成的损害和采取行为保全措施对被申请人造成的损害，兼顾双方利益。不采取行为保全措施对申请人造成的损害超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害的，可以认定采取行为保全措施具有合理性。而且，不采取行为保全措施对申请人造成的损害超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害的程度越高，采取保全措施的合理性就越强。本案中，前已述及，一旦康文森公司申请执行杜塞尔多夫法院的停止侵权判决并获得准许，如本院不采取相应行为保全措施，则华为技术公司将遭受被迫退出德国市场或者被迫接受许可要价、放弃在中国法院的法律救济等难以弥补的损害。相反，如果本院采取行为保全措施，对康文森公司的损害仅仅是暂缓执行杜塞尔多夫法院的一审判决。杜塞尔多夫法院的判决并非终审判决，暂缓执行该判决并不影响康文森公司在德国的其他诉讼权益。同时，康文森公司系标准必要专利权利人，其在德国诉讼的核心利益是获得经济赔偿，暂缓执行杜塞尔多夫法院的停止侵权判决对于康文森公司造成的损害较为有限。两者相比较，不采取行为保全措施对华为技术公司造成的损害明显超过采取行为保全措施对康文森公司的损害，故采取行为保全措施具有合理性。同时，中国工商银行股份有限公司深圳华为支行为华为技术公司的行为保全申请提供了相应担保，可依法保障康文森公司的利益。

（4）采取行为保全措施是否会损害公共利益。判断是否可以采取禁止被申请人为特定行为的行为保全措施，还应该审查采取该行为保全措施是否会损害公共利益。本三案及关联德国诉讼主要涉及华为技术公司和康文森公司的利益。同时，本三案中，行为保全的对象是禁止康文森公司在本院终审判决作出前申请执行杜塞尔多夫法院的停止侵权判决，不影响公共利益。

（5）国际礼让因素的考量。对于禁止当事人申请执行域外法院裁判以及禁止其在域外寻求司法救济的行为保全申请，审查是否应予准许时，还应考量国际礼让因素。考虑国际礼让因素时，可以考查案件受理时间先后、案件管辖适当与否、对域外法院审理和裁判的影响是否适度等。从受理时间看，原审法院受理本三案的时间为2018年1月，杜塞尔多夫法院受理关联德国诉讼的时间为2018年4月，本三案受理在先。同时，禁止康文森公司在本三案终审判决作出之前向杜塞尔多夫法院申请执行有关判决，既不影响德国诉讼的后续审理推进，也不会减损德国判决的法律效力，仅仅是暂缓了其判决执行，对杜塞尔多夫法院案件审理和裁判的影响尚在适度范围之内。

基于上述五个理由，最高人民法院裁定：康文森公司不得在本院就本三案作出终审判决前，申请执行德意志联邦共和国杜塞尔多夫地区法院于2020年8月27日作出的一审停止侵权判决。如违反本裁定，自违反之日起，处每日罚款人民币100万元，按日累计。

2、Xiaomi v InterDigital

基本情况介绍：2020年6月9日，武汉市中级人民法院（本院）受理本案后，向被申请人（InterDigital）送达起诉状副本、证据资料、开庭传票等司法文件。同年7月28日，申请人（XiaoMi）向被申请人转告其已申请本院裁决双方许可费率争议，并进入诉讼程序。次日，被申请人以申请人及其关联公司为被告，以其在印度注册、持有的262910、295912、29719、313036、320182号专利遭小米及其关联公司的侵害为由，申请印度德里地方法院对申请人小米及其关联公司生产、销售多款无线通信终端产品申请临时禁令和永久禁令，以限制小米及其关联公司生产、销售上述侵权产品。申请人获悉被申请人在印度地方法院针对申请人申请临时禁令及永久禁令后，于2020年8月4日，申请本院发布禁诉令，以制止被申请人通过针对申请人小米及其关联公司发动的禁令措施对本案审理的干扰和妨碍。武汉市中级人民法院经审查，意见如下：

第一，申请人告知本院受理该类案件后，被申请人获知本院受案信息。但被申请人并不是尊重和配合本院展开本案诉讼，而是在印度地方法院，紧急启动临时禁令和永久禁令程序，主观故意十分明显。

第二，无论申请人、被申请人双方之间的标准专利许可谈判中的报价、反报价如何，被申请人在印度地方法院针对申请人发动的禁令程序，都有可能导致与本案裁决相冲突的裁决。

第三，被申请人针对申请人在印度德里地方法院发动临时禁令和永久禁令，如不及时制止，可能危及双方之间的许可谈判的向好发展，会对申请人的利益造成进一步的损害。

第四，被申请人为NPE实体，通过FRAND许可谈判和诉讼营利，并不制造和生产标准必要专利技术产品，本院发布禁诉令，除给被申请人在许可谈判破裂后进行权利救济造成迟延外，并不会对被申请人持有的、管理的标准必要专利本身造成任何实质性损害，且不会影响和损害社会公共利益。

基于以上理由，武汉市中级人民法院准许了申请人对被申请人提出的禁诉令申请。

3、Samsung v Ericsson

基本案情：申请人（Samsung）于2020年12月7日向武汉市中级人民法院起诉，请求本院依照FRAND原则判决确定被申请人（Ericsson）及其子公司所持有或控制的4G、5G标准必要专利对申请人通信产品的全球许可条件，包括许可费率。本案受理后，爱立信公司及其美国全资子公司于2020年12月11日在美国得克萨斯州东区地区法院起诉申请人三星株式会社及其美国子公司，请求法院确认爱立信公司的报价符合FRAND原则，并确认爱立信公司与申请人的谈判行为符合FRAND承诺及ETSI知识产权政策。

武汉市中级人民法院在受理Samsung公司的禁诉令申请后，重点考虑了以下五个重要因素并最终对Ericsson发出禁诉令。

（1）本案是否存在因被申请人行为导致判决难以执行的情形。如果在本案诉讼期间，被申请人在中国或其他国家和地区法院提起本案涉及的4G、5G标准必要专利许可条件或许可费率诉讼，或者起诉要求确认被申请人在谈判中是否履行公平、合理、无歧视义务，将会导致在先受理的本案在审理范围及判决结果上同该在后诉讼发生重合或冲突，进而造成本案判决执行受阻的情况。

（2）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害。在双方未能达成新的许可协议的情况下，申请人继续生产销售有关通信产品即可能会面临被申请人的起诉或者采取的其他法律救济措施。涉案技术领域为通信领域，有关产品周期相对较短，技术更新迭代较快，（Ericsson在美国法院申请的）禁令措施的执行将阻断申请人产品的销售并可能导致申请人市场份额不可逆转的萎缩，使其利益受到难以弥补的损害。

（3）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害。本案中，对申请人而言如不采取行为保全措施，将使其生产和销售活动受到不利影响甚至被迫停止。而对被申请人而言，禁止其针对申请人生产、销售的产品寻求临时禁令、永久禁令或行政救济，虽然会使其专利权的行使受到一定的限制，但并不会导致其权利的根本丧失。本案中不采取行为保全措施对申请人的影响较大，而采取行为保全措施对被申请人的影响则相对较小，从利益平衡角度考虑也应支持申请人的行为保全申请。

（4）采取行为保全措施是否损害社会公共利益和国际民事诉讼秩序。就对国际民事诉讼秩序的影响而论，本院作为最先受理申请人与被申请人之间有关标准必要专利许可使用费争议的法院，在申请人主动请求本院裁决被申请人所持有或控制的4G、5G标准必要专利对申请人通信产品全球许可条件时，采取行为保全措施将有助于保障本案诉讼的顺利推进及裁决的执行。

（5）申请人是否为行为保全申请提供了有效的担保。申请人提供的5000万元人民币存款担保已能覆盖采取行为保全措施对被申请人可能造成的初步损失。申请人有关在被申请人遵守行为保全裁定期间愿意继续追加担保的说明，也表明申请人具有为被申请人可能遭受的损失提供足额担保的善意，也显示了申请人通过本案诉讼解决纠纷的真诚意愿。

四、结论

1、2021年，中国最高人民法院在OPPO v SHARP案件中确认中国法院对涉及SEP的全球许可条件有管辖权。因此，未来会有越来越多的中国和外国公司在SEP诉讼中，选择将中国法院作为管辖法院。当事人应当充分利用中国法院的禁诉令制度，在SEP诉讼中争取最大的利益。

2、在SEP诉讼中，如果请求中国法院发出ASI，应当重点参考中国已经发出的ASI中法院的考虑因素（例如平行诉讼的受理时间先后、发出ASI对双方利益损害情况），针对这些重点考虑因素准备申请材料。

参考文献：

[1] [2020] UKSC 37

[2] 赵千喜：标准必要专利之诉中的禁诉令，《人民司法》杂志

[3] (2019)最高法知民终732

[4] (2020)鄂01知民初169号

[5] (2020)鄂01知民初743号

[6] (2020)最高法知民辖终517号

（本文作者：盈科刘蓬、祝翠英律师 来源：微信公众号 YK涉韩法律服务）

现在越来越多的年轻女性进入到主播这个行业，可能是中学刚毕业，也可能是在读大学生，没有任何社会经验。

在我做为仲裁员审理的多起演艺经纪合同纠纷中，这些年轻的主播们刚做一两个月就不想做了，然后引发与公司之间的纠纷。

每次在庭审时，要么是主播自己说，要么是代理人说，他们很年轻，没有社会经验，根本不知道这份合同意味着什么，合同根本都不看的情形下签订的合同。

我问他们，合同为什么看都不看就签了，回答就是“我不懂，看了也不懂”。所以我也想呼吁一下，每个年轻人，都要好好学一点基本的法律常识。

合同签署了就是要遵守的，不懂、无知、年轻、没有经验，都不能成为不遵守的保护伞。

出现纠纷后，怎么处理呢？有很多主播会认为他们签订的《演艺经纪合同》是劳动合同，他们可以要求解除。

各个法院的判决也会有不同的评判标准，有的认定为劳动合同，有的则持否定意见。

观点一：认定构成劳动关系

案例1：(2021)京0113民初19169号判决时间：2021.11.24法院认为：
君逸凡公司虽与文某签署了《演艺人员经纪合同》，但双方是否存在劳动关系并不能以双方签订的书面协议约定为准，而应该以是否实际建立劳动关系为准。

参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发[2005]12号）》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：

（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；

（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；

（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

据此，确定双方是否存在劳动关系最核心的标准就是人格上的从属性标准，即是否存在控制、支配和从属关系。

根据已查明的事实，首先，文某、君逸凡公司均符合法律、法规规定的主体资格，且文某提供的劳动属于君逸凡公司的业务范畴。

其次，君逸凡公司为文某提供直播设备、直播场地、直播账号、直播房间、直播场所、直播平台，具体直播时间也由公司安排，文某只能在君逸凡公司指定的第三方网络平台上直播，不得在其他网络平台上直播，即文某的网络直播活动具有排他性。

由此可见，文某提供劳动的过程对君逸凡公司具有极强的技术从属性和提供劳动的渠道的从属性，君逸凡公司为文某确定了最低工作量标准，亦对文某的劳动时间具有管理、支配权。

再次，从双方均认可的扣分表格可以看出，君逸凡公司对文某从事的劳动有相应的要求和处罚标准，迟到早退、每周一不交朋友圈分享截图等均要予以扣分、扣款，且文某不直播也要填写请假条履行请假手续。

因此可以看出君逸凡公司对文某存在管理和监督，双方存在控制、支配和从属关系，具有极为明显的人格从属性、组织从属性。

最后，君逸凡公司虽主张双方签订的合同约定按提成发放，没有保底，但在庭审中认可在职主播每月发放保底5000元或者提成，二者取高发放，君逸凡公司实际亦按照每月保底5000元的标准向文某支付工资。

综上，文某与君逸凡公司之间符合建立劳动关系的要素特征，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。

观点二：不构成劳动关系

案例2：（2021）湘01民终9121号

裁判日期：2021.09.24

 一审法院认为：

首先，从双方是否具有达成劳动关系的合意看。

艾某、富轩公司之间未签订劳动合同，而艾某在入职初与富轩公司签订了《演艺经纪合同》，该协议约定的目的、背景、合作内容、收入及结算均不具有劳动合同必备条款的性质，双方不存在建立劳动关系的合意。

第二，从收入来源和分配看。

艾某的直播收入主要来源于通过第三方网络平台吸引粉丝获得的打赏，富轩公司并未参与艾某的直播行为，仅是依据其与艾某约定的3：7的比例进行收益分配，将艾某从第三方平台获得的收入代发给艾某，艾某未另从富轩公司获得底薪，上述报酬性质并非劳动关系意义下的工资。

第三，从人身依附性来看。

艾某的直播时长并不固定，艾某的直播内容由艾某自主决定，不由富轩公司安排，艾某的直播内容不属于富轩公司的业务范围，因此，双方不具有人身依附关系。

艾某上直播间需打卡，下直播间不打卡，系富轩公司基于对直播间的安排而做出的管理规定，不应视为双方之间具有人身隶属关系的规章制度。

综上，艾某并未举证证明双方具有建立劳动关系的合意，并未举证证明双方之间具有劳动关系性质的经济、人身依附性，其基于劳动关系提起的诉讼请求，一审法院不予支持。

二审法院认为：

劳动关系是双方当事人通过合意由劳动者一方提供劳动、用人单位一方给付报酬所形成的具有经济人身从属性的权利义务关系。

其核心是劳动的地点、内容、方式、过程以及在即便无工作但劳动关系仍存续的情况下，还需受到用人单位的约束，约束的方式既包括规章制度，也包括具体的管理行为，它与其他交易关系最核心区别就在此。

本案中，从双方签订的《演艺经纪合同》内容来看，双方没有订立劳动合同的合意。

就实际履行来看，艾阳的主要工作系通过富轩公司提供的直播间在酷狗直播平台上从事直播工作，双方收益按三七开比例进行分配，其中艾某得70%，富轩公司得30%。

艾阳无须考勤亦无须遵守富轩公司的规章制度。双方不符合劳动关系的特征。

律师观点

这两个判决，都算是比较新的判决。前个案例认为双方当事人签署的《演艺经纪合同》系劳动合同，后个案例认为不是劳动合同。

当然，我们不能认为，两个案例的判决标准一定出现了冲突，因为两个案例中的合同虽然都称之为《演艺经纪合同》，但根据认定的事实来看，合同的内容还是有一些不同。

从第一个案例来分析，该判决认为符合劳动和社会保障部规定的三个条件，劳动关系就成立。从第二个案例则从是否建立劳动关系的合意、双方之间是否具有劳动关系性质的经济人身依附性等来进行判断。

个人觉得，如果按照第一个案例的裁判思路，即以是否符合劳动和社会保障部规定的三个条件，我觉得第二个案件也是可以套用上的。

因为，这三个条件中的第一个和第三个条件，即用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格和劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，这是很容易符合的。

那么第二个条件，即用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。这一点来看，主观裁量权就比较大了。

比如，单位和个人都之间，是否存在一定的管理制度和措施就可以认定是劳动关系中的管理，个人有从单位那里获得报酬是否就一定构成劳动用工的工资。所以有也就会出现不同的判决认定标准。

根据《最高人民法院知识产权案件年度报告（2009）》的阐述，最高人民法院明确了演艺合同是一种综合性合同。因此，个人认为对于双方签订的《演艺经纪合同》，还不能简单套用劳动关系成立的这三个条件，在认定系劳动合同时，要格外谨慎进行认定。

（本文作者：盈科伍峻民、刘昊志律师 来源：微信公众号 盈智）

话题探讨：恶意提起知识产权诉讼

你有没有遇到这种烦恼，看到市场上很多假冒自己公司的产品，侵犯了公司的好几项专利权。于是，你恨得牙痒痒，终于准备要起诉维权。

但接下来的剧情，有可能皆大欢喜，赢了官司，整顿了市场。也有可能让你有口难言，输了官司，还被对方起诉你恶意提起知识产权诉讼，要求你赔偿。

因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷，这样一种诉讼案由，大家有听说过吗？

本文就来一起看看，对于这种新型的纠纷类型，法院会怎么说。

观点一：恶意诉讼成立

案例1：(2019)粤民终407号审理法院：广东省高级人民法院裁判时间：2019.6.10

基本案情：

腾讯公司拥有多项“QQ企鹅”系列美术作品的著作权以及注册商标专用权。

谭某为傲为公司的股东及董事。2008年12月，谭某向国家知识产权局申请“音箱（Xzeit迷你企鹅型）”外观设计专利，并获得授权。

2011年3月，腾讯公司以谭某、傲为公司销售的QQ迷你音箱侵害其著作权和商标权为由提起诉讼。

后双方就该两案达成和解，谭某同意停止侵权并支付赔偿款2.5万元，同时承诺将于一个月内向国家知识产权局撤回其企鹅音箱外观设计专利申请。

后经法院查明，谭某并未履行承诺，且持续缴纳该外观设计年费至2015年12月。

此后，腾讯公司与中科公司合作生产、销售企鹅外型音箱。

2016年2月，谭某以腾讯公司及中科公司侵害其外观设计专利权为由，提起诉讼。

腾讯公司随即针对谭某的外观设计专利提出无效宣告请求，经审查该外观设计专利权被宣告无效。深圳中院遂裁定驳回谭某的起诉。

后腾讯公司以谭某明知其外观设计专利不符合授权条件，仍然恶意提起侵害专利权的诉讼，并给腾讯公司造成了包括商誉损失、律师代理费、差旅费、预期可得利益等在内一系列损失为由，向深圳中院提起诉讼，请求判令谭某赔偿损失、赔礼道歉并消除影响。

法院一审认定谭某的行为构成恶意提起知识产权诉讼，判令其赔偿腾讯公司经济损失及维权合理开支共计50万元。

二审法院认为：

一、关于谭某是否应承担恶意提起知识产权诉讼民事责任的问题

《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”恶意提起知识产权诉讼本质上属于侵权行为。

本案中，谭某于2016年2月25日向一审法院提起236号案，认为腾讯公司与中科公司生产、销售与其涉案专利相似的企鹅音箱的行为侵害其专利权，诉请法院判令腾讯公司等支付专利使用费90万元。

判断谭发文该行为是否具有过错，是否应向腾讯公司承担民事责任，应从该行为是否构成侵权行为进行分析。

首先，关于谭某提起236号案是否存在过错的问题。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人应当依法善意地行使法律赋予的诉讼权利，不得违反诚实信用原则，恶意利用诉讼程序，达到损害他人权益、谋取非法利益的目的。

从谭某提起236号案的权利基础分析：

《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

腾讯公司于2000年设计QQ企鹅形象，取得了“QQ企鹅”系列著作权登记证书和商标权，并自2000年起将QQ企鹅形象作为腾讯公司即时通讯软件的形象及商标进行使用，其QQ企鹅形象具有较高的知名度。

谭某于2008年12月23日向国家知识产权局申请“音箱（Xzeit迷你企鹅型）”外观设计专利，于2010年1月13日获得授权，该专利与腾讯公司的QQ企鹅形象相近似。

谭某利用外观设计专利不进行实质审查的制度，将他人拥有在先权利的QQ企鹅形象申请为外观设计专利，其涉案专利权缺乏正当的权利基础。

从谭某的主观状态分析：

2010年12月6日，腾讯公司及腾讯科技（深圳）有限公司以谭某等销售企鹅形象音箱的行为侵犯其QQ企鹅形象著作权和商标权，向深圳市福田区人民法院提起348、349号案，并提供了腾讯公司及腾讯科技（深圳）有限公司拥有的QQ企鹅形象著作权和商标权的权利证书等证据。

谭某在该两案中与腾讯公司等达成和解，同意停止侵权并赔偿损失。

由此可见，谭某在提起236号案前早已知悉腾讯公司拥有QQ企鹅形象的在先权利，其专利产品侵犯腾讯公司知识产权。在236号案起诉状中，谭发文也承认腾讯公司的QQ企鹅形象音箱与其涉案外观设计专利相似。

因此，谭发文主观上知悉其外观设计专利缺乏合法权利基础。

从谭某的诉讼行为分析：

谭某在明知腾讯公司拥有QQ企鹅形象在先权利、其涉案专利权不具备合法权利基础的情况下，仍起诉腾讯公司侵害其涉案专利权，在腾讯公司对涉案专利提起无效宣告程序后，仍继续参与无效宣告程序和236号案诉讼程序。

而且在上述程序中，谭某均委托了专业律师参与相关程序，能够预见其行为的结果，该行为不属于善意行使诉讼权利，具有损害他人权益的故意。

综上，谭某提起236号案的行为违反了诚实信用原则，具有主观恶意，存在过错。

其次，关于谭某提起236号案是否侵害了他人民事权益的问题。

本案中，谭某以提起知识产权诉讼的方式起诉腾讯公司，并提出90万元的赔偿请求。

为应对谭某提起的诉讼，腾讯公司聘请律师出庭应诉及宣告涉案专利无效，遭受了财产损失，且谭某该诉讼行为给腾讯公司授权中科公司生产销售QQ企鹅音箱带来不利影响。因此，谭发文的行为直接侵害了腾讯公司的民事权益。

综合考虑谭发文提起236号案的权利基础、对涉案专利的判断能力、在诉讼相关行为中的表现及抗辩理由，本院认定谭某明知其诉讼请求缺乏正当权利基础，仍不正当地提起专利诉讼，违反了诚实信用原则，主观上具有恶意，损害了腾讯公司的合法权益，构成恶意提起知识产权诉讼。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定和《中华人民共和国专利法》第四十七条“因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”的规定，谭某应承担侵权损害赔偿民事责任。

二审判决驳回上诉，维持原判。

观点二：恶意诉讼不成立

案例2：（2020）粤民终2187号

审理法院：广东省高级人民法院

裁判时间：2020.10.21

基本案情：

蔡某申请了“植发机（1）”和“植发机（2）”的两件外观设计申请专利，该两件设计均于2017年12月22日获授专利权。

2018年1月，蔡某提起专利侵权诉讼，指控云恒公司擅自制造、许诺销售及销售植发机产品侵害其涉案专利权。

2018年7月25日，一审法院作出判决：1.云恒公司停止制造、销售、许诺销售侵害蔡某涉案专利权的产品；2.云恒公司赔偿蔡某共计8万元；3.驳回蔡某的其他诉讼请求。

云恒公司不服，上诉至广东省高级人民法院。

2018年12月4日，云恒公司向复审委申请宣告涉案“植发机（2）”的外观设计专利权无效。2019年4月28日，国家知识产权局作出审查决定，宣告该专利权全部无效。

广东省高院经审理认为：云恒公司现有设计抗辩成立，判决撤销一审民事判决，驳回蔡某全部诉讼请求。

蔡某不服该判决结果，申请再审，最高人民法院裁定驳回蔡某的再审申请。

于是，云恒公司因蔡某恶意提起知识产权诉讼向一审法院起诉赔偿与消除影响。一审法院判决驳回云恒公司的全部诉讼请求。

二审法院认为：

一、蔡某的行为是否构成恶意提起知识产权诉讼

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

判断当事人提起民事诉讼的行为是否有违诚信、恶意利用诉讼程序达到损害他人合法权益或谋取非法利益的目的，需要对当事人提起诉讼前后的一系列行为进行综合分析认定。

云恒公司上诉主张蔡某行为的恶意体现为：

一是蔡某在明知相关植发机产品的设计特征已经公开的前提下仍然申请“植发机（1）”和“植发机（2）”两项外观设计专利；

二是蔡某明知涉案专利“植发机（2）”不符合专利授权条件为无效专利且云恒公司已经在先销售相关产品的前提下，仍然有针对性地起诉云恒公司。

法院认为：

首先，云恒公司所主张的蔡某在申请专利时所具有的主观恶意，是将明知属于现有设计的外观设计申请为专利。

然而，申请专利行为的主观性与蔡某针对云恒公司提起知识产权诉讼之间并不具有必然联系，除非云恒公司能够提供证据证明蔡某系为专门起诉云恒公司才申请涉案专利。

但从本案现有证据分析，蔡某于2017年5月17日在“车发群”中公开发布了相关植发机产品图片，披露了其所销售产品的部分设计特征，并于6月12日申请了涉案专利及另一项外观设计专利“植发机（1）”。其在公开相关设计后的短期内申请外观专利的行为符合商业常理。

虽然蔡某与云恒公司员工在“车发群”中曾发生言语冲突，但不能单凭此推断蔡某专门寻机报复。因此，本案现有证据尚不能得出蔡某专门为起诉云恒公司作准备而申请涉案专利的结论。云恒公司对此应承担举证不能的法律后果。

况且，专利法设置了专利授权与专利确权制度。一项外观设计专利若为现有设计，可通过专利无效宣告程序对其效力予以纠正。

综上，云恒公司关于蔡红生申请专利时具有主观恶意的主张不成立。

其次，云恒公司主张蔡某明知涉案专利为无效专利仍对云恒公司提起知识产权诉讼，其依据的是蔡红生在该诉讼一审期间所获得的《外观设计专利权评价报告》明确称专利不符合授权条件。

经查，该《外观设计专利权评价报告》系针对蔡某另一项外观设计专利“植发机（1）”所作出的，并非针对涉案专利。而从涉案专利的无效宣告决定书内容可知，涉案专利与“植发机（1）”虽然构成实质相同，但两者仍存在局部细微差异，并非完全相同的外观设计。

基于专利效力判断的复杂性，蔡某在未经过专利行政部门实质审查的前提下能否从“植发机（1）”的评价报告结论就当然推导出与之存在局部细微差异的涉案专利不符合专利授权条件而为无效专利，尚欠缺充分证据予以证明。

因此，云恒公司主张蔡某明知涉案专利为无效专利仍提起知识产权诉讼构成恶意，该主张缺乏事实依据，本院不予支持。云恒公司关于蔡某提起诉讼时具有主观恶意的主张亦不成立。

从本案现有证据分析，蔡某在涉案专利的有效期内诉请云恒公司停止侵权具有合法的权利基础，其诉讼前后的一系列行为并不表明其系恶意利用诉讼程序达到损害他人合法权益或谋取非法利益的目的，故不构成违反诚实信用原则提起的民事诉讼。

云恒公司所提出的蔡某的行为构成恶意提起知识产权诉讼的主张不成立。二审判决驳回上诉，维持原判。

律师观点

根据威科先行数据库的统计，搜索“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”案由，显示共有此类案件181件，其中判决80件，一审部分或全部支持的为19.74%，撤诉的为44.73%，一审全部驳回的为28.95%。可见支持的比例还不是很高。

从上面的案例也可以看出，此类案件要得到支持，有几个要素要考虑：

一是权利基础本身的正当性。

在第一个案例中法院认为，谭某在明知腾讯公司对涉案QQ企鹅美术作品享有在先著作权，且已经在先使用的情况下，利用我国外观设计专利不进行实质审查的制度，申请与QQ企鹅形象基本一致的外观设计专利并获得授权，其申请行为违背了诚实信用原则，属于恶意申请专利的行为。

二是提起诉讼时的主观意图。

在第一个案例中法院认为，谭某在前两案中与腾讯公司等达成和解，同意停止侵权并赔偿损失。由此可见，谭某在提起236号案前早已知悉腾讯公司拥有QQ企鹅形象的在先权利，其专利产品侵犯腾讯公司知识产权。

谭某一方面明知专利权的获得不具有实质正当性，仍基于不当取得的专利权，不适当地主张权利，意图获取非法的市场竞争利益，其行使权利具有明显的主观恶意。

可见，此类案件中，我们可重点把握两点：一是当事人在申请相关权利时的主观状态是否存在恶意；二是行使相关权利时的主权状态是否存在恶意。

（本文作者：盈科伍峻民律师 来源：微信公众号 盈智）

01   话题探讨：企业取名带来的法律风险

在4月26日第22个“世界知识产权保护日”来临之际，长沙市天心区人民法院推出今年的典型案例，“天宝兄弟”起诉“老天宝兄弟”，涉及到企业使用他人商标作为字号构成不正当竞争问题。

先一起来看看两个“天宝兄弟”是咋回事。

02    基本案情

原告：天宝兄弟餐饮公司，成立于2016年，并于同年申请到第43类饭店、餐馆上的“天宝兄弟”商标。其开设的“天宝兄弟”餐馆，是长沙享有盛名的网红餐饮品牌。

被告1：老天宝兄弟小吃店，成立于2021年4月25日，经营范围包括小吃服务；正餐服务等，经营者为被告何某。

被告2：老天宝兄弟餐饮公司，成立于2021年5月6日，经营范围包括餐饮管理；外卖送餐服务等，法定代表人为被告何某。

被告3：何某。何某于2021年从他人处受让了第31335386号商标“天宝兄弟”，核定使用服务为35类：广告；特许经营的商业管理等。

原告诉称：

三被告将原告注册商标“天宝兄弟”作为企业名称中的字号使用，严重侵犯了原告的注册商标专用权，具有混淆市场和消费者的效果，是明显的不正当竞争行为，请求判令：

1、被告老天宝兄弟公司、老天宝兄弟小吃店变更企业名称或依法注销；

2、三被告赔偿原告经济损失10万元。

三被告辩称：

1、被告使用的是自己商标作为企业字号；

2、被告未实施任何不正当竞争的行为；

3、被告注册企业后并未实际经营，原告不存在任何损失，被告也未获利，被告无需承担赔偿责任。

法院认为：

被告在公司企业字号上主观上明显具有造成混淆的故意，构成不正当竞争。

因被告仅注册尚未开展经营活动，除在公司企业名字上有“天宝兄弟”外，并没有其他方面的商标性使用行为，不构成商标侵权。

对被告注册含有“天宝兄弟”字号公司企业的不正当竞争行为，因其尚未实际开业经营以获利，原告亦无经济损失，故对原告要求被告赔偿10万元的诉请，依法不予支持。

判决结果：

一、被告老天宝兄弟公司、老天宝兄弟小吃店在本判决生效之日起十五日内变更企业名称（变更后的企业名称中不得含有“天宝兄弟”字样）或依法注销；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

03     案例解析与建议

1、使用他人注册商标作为企业字号，为什么会构成不正当竞争？

答：我国《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

本案中，原告公司于2016年就注册了“天宝兄弟”商标，核定使用在“饭店、餐馆”等服务类别上。

而两被告在2021年注册登记的企业名称中都使用了“老天宝兄弟”的文字，且也是餐饮行业，只是多加了一个“老”字。

这个“老”字不仅起不到区分作用，更会误导公众，认为这个公司与原告的公司存在一脉相承的关联。

因此，两被告企业使用的企业字号包含“天宝兄弟”的文字，会导致误导公众的后果，存在构成不正当竞争行为的可能。

按照上面的规定，此种情形依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。根据《反不正当竞争法》第二条的规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本案中的原告作为长沙一家知名的网红餐厅，两被告企业在企业字号中使用原告“天宝兄弟”文字的行为，可以看出具有攀附原告商标商誉的故意，违反了经营者的诚信原则，从而构成了不正当竞争。

2、使用他人注册商标作为企业字号，是否会构成商标侵权行为？

答：根据我国《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成侵犯注册商标专用权的行为。

按照该条法律规定，如果将他人的注册商标在经营中突出使用的，使相关公众混淆误认的话，就会构成商标侵权行为。

本案中，因为两被告的餐饮店尚未实际经营，也就不存在在餐饮服务上突出使用“天宝兄弟”标识的行为，所以法院没有认定商标侵权行为。

3、被告有自己的商标，为什么还是构成了侵权？

答：这就涉及到商标的准用权和禁用权问题。每枚注册商标只能在核定使用的商品类别上使用自己的商标标识，如果权利人超出核定使用的商品或服务范围，就会构成侵权。

本案中，被告的商标是核定使用在广告、特许经营等35类服务上，并非其企业经营范围中的餐馆服务类别上。

法院认为被告将自己的商标在未核准的其他服务类别上的使用，是一种不正当使用。尽管商标权利人可以其商标文字作为企业字号，但是必须合理避让他人在先的商标，否则就会构成侵权。

4、对于不正当竞争行为，需要承担什么样的赔偿责任？

答：《反不正当竞争行为法》第十七条的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

根据该条的规定，有以下几点注意：

第一、赔偿数额有三种计算方式：一是因被侵权所受到的实际损失；二是侵权人因侵权所获得的利益；三是给予权利人五百万元以下的法定赔偿。

第二、三种计算方式有一个优先选择的顺序，第一种方式不能确定时才适用第二种方式，第二种方式也不能适用时才适用第三种方式。

第三、对于第一、二种方式还可以适用一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿。

第四、对于第三种计算方式只适用两类不正当竞争行为，即第六条仿冒商业标识和第九条侵害商业秘密两类行为可适用法定赔偿。

不过在2022年颁布并实施的《最高人民法院关于适用《<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第二十三条的规定，对于反不正当竞争法第二条、第八条、第十一条、第十二条规定的不正当竞争行为，也可以适用本条规定的法定赔偿。

本案中，对被告注册含有“天宝兄弟”字号公司企业的不正当竞争行为，法院考虑到被告尚未实际开业经营没有获利，原告亦无经济损失，故对原告要求被告赔偿10万元的诉请，依法没有支持。

5、企业在注册名称和使用企业名称时要注意什么？

答：第一、一定要注意不要为了攀附他人的商誉，把他人的注册商标作为字号予以注册，越是知名的商标，风险越大。

第二、企业在商品或广告等处使用自己的企业名称时，一定要规范使用自己的企业名称，如果要突出使用自己的字号，要注意审查突出使用该字号是否会侵犯他人的注册商标权。

第三、发现自己的企业名称有可能侵犯他人的注册商标权或者构成不正当竞争时，要及时更正予以止损。

（本文作者：盈科伍峻民、陈宇星律师 来源：微信公众号 盈智）

01   话题探讨：域名到期未注销登记

本人也有申请域名注册过网站，未续费到期后也没再管过，原来还有可怕的后续。

有一大批网站，域名到期后决定不再续费使用，域名代理商告知因未续费该网站已经停用了。停用了就停用了，大多数人万万也没想到，这个故事稍有不慎就变成了事故。

最近几年，很多家公司都被起诉到法院，理由是他们公司的网站无一例外地都变成了各种“影院”，专门播放各种侵权的影视作品，从而构成著作权侵权。02    事件由来：域名未注销的法律后果

前不久就接到了这样一个案件，当事人接到诉状后，认为这个网站不是我经营的，我的网站早就已经到期不能用，我只是忘记去注销备案登记了。原告根据域名备案信息找到了我，以为我是网站经营者。

所以当事人理直气壮地参加了一审，结果一败涂地。原告这一批次告了5部作品侵权，分成5个案件起诉，结果是每个案件判赔3万元。

法院的理由是：

被告在域名到期后，未进行续费，也未进行注销登记，被告虽主张其没有实施被诉侵权行为，但在案的 ICP 信息备案管理系统查询显示，被诉侵权的主办单位名称为被告。

根据相关行政法规、规章，网站登记备案信息、网站中标示的信息载明的经营者，是网站经营者。上述经营者主体不一致的，可以认定为共同经营者。

由于 ICP 备案信息具有一定的公示性，不能仅以域名持有者信息与该域名备案的网站经营者不是同一主体为由而否定 ICP 备案记载的信息，在无充分证据推翻 ICP 备案信息时，备案信息登记的网站主办单位应当承担相应的侵权责任。

本案被告虽然能够证明其并非被诉行为发生期间涉案网站域名的持有者，但并不足以推翻 ICP 备案信息的证据效力，其应当承担相应的侵权责任。

分析法院的这个认定思路，意思就是尽管你能证明被诉侵权行为期间，你不是这个域名的持有者，但是ICP 备案信息是你，你就得承担侵权责任。

这样的认定，我觉得对于很多被告来说，真是哑巴吃黄莲——有苦说不出啊。因为这个网站并不是他经营，网站上几千部影片，也不为他所管理，即使被告侵权后，他也没有办法删除。

去公安报案，公安认为这是经济纠纷，不予立案，去文化局投诉，文化局认为这也不是他们的职责范围。

我想，被告的过错只是在网站到期被停用后，未去及时注销备案登记，这样的过错一定要导致承担实际经营网站主体所有的侵权责任吗？

如果按照法院这样的判决思路，被告只能等着一家家来告，成千上万部影片，如果按一部3万来算，那是随便几百万几千万要去赔，那只能因为这一件事坐等公司破产了。

在文书网检索相关案例，这样判决侵权的法院不在少数，但是最近终于有看到不一样的判决结果了，似乎又给这些被告们带来了希望。03     柳暗花明：判决不承担侵权责任

案例1：(2021)鲁01民终9812号

审理法院：济南中院

裁判时间：2021.12.15

一审法院认为：

律政公司主张大刚公司侵害其享有的作品信息网络传播权，依据为涉案域名sddgjx.com在ICP信息备案管理系统的备案主体是大刚公司。

但考虑到ICP信息备案存有滞后性，现有证据足以证实涉案域名已于2020年7月12日变更了所有人。

律政公司并未提供证据证明涉案域名在2020年7月12日所有人变更前即存在涉案侵权行为，亦未举证证实域名所有人变更后，涉案域名仍由大刚公司所有或实际控制，其应承担举证不能的法律后果。

故对于律政公司要求大刚公司停止侵权、赔偿损失及律师费用的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

二审法院认为：

ICP备案信息，是由非经营性网站的开办者自行在网上进行，备案部门不进行实质性审核，故非经营性网站的备案信息，仅具有初步认定备案者为该网站开办者的作用，网络内容是否为其提供即其是否为涉案网站的经营者，而需要根据案件具体情况进行具体认定。

本案中，根据现有证据，可以认定大刚公司不是涉案网站的经营者。理由如下：

第一，大刚公司从成都西维数码科技有限公司购买的涉案域名sddgjx.com于2020年7月12日到期，所有人发生变更。

第二，律政公司2021年3月12日对涉案网站的侵权内容进行证据保全时域名sddgjx.com的持有者为案外人王某某。

第三，涉案网站的域名其对应的涉案网页为电影电视剧等视频播放网站，网站内容与被上诉人的经营范围并无关联。

综合以上事实，本院认为，ICP备案登记是认定网站经营者的初步证据，但网站域名的持有人已发生变更，IP地址也与被上诉人无关联，结合被上诉人的经营范围，可以认定涉案网站的实际经营者已不是ICP备案主体，即被上诉人大刚公司。

因被上诉人并非涉案网站的实际经营者，故上诉人律政公司要求被上诉人大刚公司承担侵权责任的主张不能成立，一审法院的认定本院予以认可。

判决结果：驳回上诉，维持原判。

案例2：(2021)川01民终19975号

审理法院：成都中院

裁判日期：2021.12.01

一审法院认为：

律政公司主张臻腾公司实施侵权行为的依据是案涉网站的域名“mokaqianbao.com”在ICP信息备案管理系统的备案主体是臻腾公司。臻腾公司辩称其不是案涉域名的实际所有人和使用人，并非其实施的侵权行为。

本院认为，根据《互联网信息服务管理办法》第四条“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务”。

和第八条“从事非经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门办理备案手续”的规定，在我国境内从事互联网信息服务活动，必须遵守我国互联网信息服务管理法律、法规。

国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度，未取得许可或未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。从事非经营性互联网信息服务，应向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门办理备案手续。

根据我国互联网信息服务管理法律、法规相关要求，网站的主办单位对网站负有如实进行行政备案、运行管理、依法维护的义务和责任。

可见，互联网信息服务提供者主体身份的确定应当以行政法规授权的有关主管国家机关许可或者备案内容为依据，网站登记备案信息载明的经营者是网站经营者。

域名注册人仅标明特定域名的持有人，并不代表特定域名项下网站的运营者。域名注册人与域名项下网站的经营者并不一定存在一一对应关系，不能以域名注册人来认定网站的经营者。

因此，虽案涉“mokaqianbao.com”域名在侵权事实发生时实际注册人显示并非系臻腾公司，但案涉侵权行为发生时，在工信部信息备案管理系统中备案主办单位为臻腾公司，故不足以排除臻腾公司承担主办单位责任的事实。

综上，对于臻腾公司提出域名的所有人和实际使用人并非臻腾公司，臻腾公司并非系案涉网站的实际经营者和开办者，其并未实施侵权行为不应当承担侵权责任的意见，不予采信。

臻腾公司作为案涉网站的主办单位，对网站负有管理、维护之责任，应对案涉网站所发生的侵害他人合法权益的行为承担相应的民事法律责任。

二审法院认为：

据此，北京律政公司提交的“ICP备案主体、网站信息”可以作为确定域名主办单位的初步证据，该证据显示臻腾公司系案涉域名主办单位。

臻腾公司主张其并非案涉域名的持有人或使用人，并提交了相应证据。一审认定的事实亦确认该事实，四川省通信管理局复函称：

1.2018年1月1日至2020年6月22日期间，域名“mokaqianbao.com”注册商为北京阿里巴巴云计算技术有限公司，经委托该域名注册商查询域名注册信息，查询信息如下2018年9月28日注册人为吴建峰，2018年9月29日注册人为李剑，2019年7月4日注册人为胡晓亮，2019年10月17日，注册人为陈红英，2019年12月17日，注册人为王恒；

2.2020年6月23日至2020年12月31日期间，域名“mokaqianbao.com”注册商为DNSPod，Inc.，由于其属于境外域名注册商，无法查询域名注册相关信息。

前述复函内容完整覆盖北京律政公司取证固定被诉侵权行为的期间（2020年11月30日），相关主体信息并未涉及臻腾公司，足以推翻主办单位指向的臻腾公司“ICP备案主体、网站信息”，且无其他证据指向臻腾公司。

故臻腾公司主张并非案发时案涉域名的持有人不构成侵权的上诉意见成立，本院予以支持，对臻腾公司的其他上诉意见不再评议。

一审认定事实清楚，但确定被诉行为的责任主体不当，应予纠正。

判决结果：

一、撤销一审民事判决；二、驳回北京律政公司的诉讼请求。04     观点小结   

上述两个法院最终的裁决结果，没有让因未及时注销域名备案登记的公司承担侵权责任，我其实一直期盼着能有更多此类的判决出现。

但是目前仍有相当一部分法院的判决观点认为，网站登记备案信息载明的经营者是网站经营者，即使有证据证明在侵权事实发生时实际注册人并非备案主体，但该备案主体仍应当承担侵权责任。

对于这样的案件，我个人的想法是，司法的最终的价值目标应该是公平正义。

我们设想一下，被告因为过错没及时申请注销备案登记，后果就是要承担这个不是他经营的网站的所有侵权责任，他除了赔得破产外，有没有其他救济渠道呢？这个网站并非他经营，即使被告侵权，他也无法整改无法删除侵权作品，貌似除了等着被告，别无他法。

大量的这类纠纷的出现，相关的司法裁判其实应该考虑到这个社会问题如何得以化解。相关的互联网域名管理机构是否也应该加强域名的监管，到期未续费停用的域名怎么处理，是否有更加合理的管理手段，不至于让一些非法分子钻了空子，利用这些漏洞做一些违法的事情，让他人背锅而违法的人逃之夭夭。

（本文作者：盈科伍峻民、陈宇星律师 来源：微信公众号 盈智）

01   话题探讨：小满广告抄袭事件

小满广告事件，自北大满哥于5月21日晚在网络上发文称奥迪公司抄袭冲上了热搜，到5月25日凌晨，北大满哥发布声明称三方已经达成协议，他将小满视频的文案进行免费授权，该事件总算告一段落。

但广告行业一直是著作权侵权的高发区，文案、创意、图片、音乐等都容易存在抄袭情况。小满广告事件的发生，提醒着我们著作权保护越来越重要的事实，广告主以及广告运营商等相关主体需要不断提高著作权保护意识。

就小满广告事件涉及到的著作权侵权问题，本文意图解释清楚广告涉及的著作权侵权风险及各方主体责任承担问题提出个人的一点浅见。

02   广告中常涉及的各方责任主体  

广告文案抄袭事件既涉及著作权法领域的问题，也属于广告法的调整范围。分析本事件的著作权侵权风险，首先需要厘清广告运营中的各方主体。

根据《广告法》第二条的规定，可将广告运营过程中涉及的法律主体分为：广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人。

广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。小满广告事件中的广告主就是奥迪公司。

广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。小满广告事件的广告经营者是上思公司。

广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。（小满广告事件中的公开信息中未见披露）

广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。刘德华先生在该事件中就是代言人。

下面做一个广告运营流程的图，将相关法律主体放在各个运营流程对应部分，以便于下一步的侵权责任分析。

图1 小满广告文案抄袭事件法律主体

根据上图，我们可以看出从广告主将广告设计、制作委托给广告经营者之后，根据委托合同的约定，广告主可以要求获得广告的知识产权，当然由于奥迪公司的《人生小满》广告属于抄袭，所以不存在其享有著作权问题。

广告主可以通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介自行发布广告，也可以委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告。可见，奥迪公司自己可以作为发布者，也可以委托上思公司或者其他的公司发布。

以上便是从广告运营的角度，分析小满事件中可能涉及到的各方主体。03  小满广告事件中的著作权侵权事实   

1、北大满哥是否享有著作权

《著作权法》第十一条、第十二条规定，著作权属于作者，法律另有规定的除外。在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外。

要分析奥迪公司等主体是否构成著作权侵权，前提是北大满哥享有对其创作作品享有著作权。

虽然目前网络中存在对北大满哥创作内容原创性的质疑，但是目前还没有证据表明，北大满哥的作品系抄袭。虽然北大满哥创作的内容仅仅只有30个短句以及几百个文字，并且其创作的内容也有借鉴，但是其中其对节气的对比、自然环境的描述以及人生哲学的领悟都抒发了自己的思想感情，确有北大满哥自己的原创性表达，因此在没有确切抄袭的证据之前，我们认为北大满哥对其创作的文字作品以及发布在网络平台的视听作品享有著作权。

2、如何判定侵犯著作权

就著作权侵权认定来讲，依据著作权接触-实质性相似的判定原则，从北大满哥发布的侵权声明视频中就可以直观看出，奥迪公司的广告文案与北大满哥创作的内容，在表达上几乎完全相同。因此可以初步判定奥迪公司确实侵犯了北大满哥的著作权。

从侵权行为的实施方来看，主要包括《人生小满》广告的广告主奥迪公司，进行广告设计、制作的广告经营者上思公司，以及作为代言人的刘德华先生，以及将广告发布到网络平台进行播放的广告发布者。上思公司在设计、制作广告时抄袭了北大满哥的作品。

3、涉嫌侵犯的著作权种类

根据我国《著作权法》第十条的规定，著作权人依法享有的署名权、修改权、保护作品完整权等人身权利及复制权、发行权、表演权、信息网络传播权、摄制权等财产权利。

小满广告事件主要涉及到以下种类的著作权：

（1）署名权

署名权属于著作权中的人身权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。

《人生小满》广告在互联网进行传播过程中，由于存在对北大满哥作品的使用，需要明确北大满哥的作者身份，而在该广告中，奥迪公司及相关互联网广告制作者、发布者并未进行署名，从而侵犯北大满哥的署名权。上思公司作为广告制作者、奥迪公司作为广告主共同构成对北大满哥作品署名权的侵犯。

（2）复制权

复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利。

小满广告在进行广告设计、制作中，必然存在对北大满哥作品的复制行为。所以在认定《人生小满》广告构成抄袭后，上思公司作为广告制作者、奥迪公司作为广告主则会共同构成对北大满哥作品复制权的侵犯。

（3）信息网络传播权

信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。

根据《人生小满》广告的实际投放传播，可以明确，该广告投放至网络视频平台，使得公众能够随时随地通过互联网获取广告内容，奥迪公司及相关发布主体显然也构成对北大满哥信息网络传播权的侵犯。

（4）摄制权

摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利。

本案中，奥迪公司的广告在近乎完全照搬北大满哥作品的前提下，制作了广告视频。北大满哥的文字作品在广告中占主体内容部分，贯穿始终。并且该广告有剧本、导演演员、剪辑、声音以及画面，奥迪公司这种使用符合以类似拍摄电影方式将作品固定在一定载体上的特征，属于以类似摄制电影的方式使用作品，侵犯了北大满哥的摄制权。04  各主体责任的承担  

根据我国《著作权法》第五十三条的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

那么各个主体之间应分别承担什么样的责任呢？

1、奥迪公司和上思公司的责任承担

奥迪公司作为广告主，委托上思公司进行广告的设计制作。上思公司作为《人生小满》广告的制作者，抄袭北大满哥的作品构成侵权，而奥迪公司作为广告的广告主，同时也是该广告的实际受益人，未对《人生小满》广告的内容进行实质性审查，根据在先判例即姚某等诉顶津公司侵犯著作权纠纷的判决，在涉案广告能确认侵权的情况下，广告主亦构成侵权。

网上很多人认为，侵权责任的主体是作为广告主的奥迪公司，而不应该是上思公司。我个人的意见倾向于，基于二者作为委托关系的双方，均存在过错，可以认定二者在侵犯署名权、复制权、摄制权上构成共同的侵权；如果上思公司没有参与广告的发布，可不对侵犯信息网络传播权的行为承担责任。

在姚某等诉顶津公司侵犯著作权纠纷一案中，法院认为，对于顶津公司而言，作为康师傅冰绿茶广告的实际受益人即广告主，其对广告内容所负有的是实质性的审查义务，即对于广告中所使用的作品是否构成对他人权利的侵犯进行审查。虽然天津顶津公司提供了《广告代言合约》、《词曲版权证明书》、《作者专属授权合约书》等证据可证明其对广告歌曲的权利来源等问题进行了一定的审查，但根据本院查明的事实可知，上述证据中所显示的权利状况与事实不符，致使最终的使用行为仍然造成了对原告姚某相关权利的损害，故顶津公司需要为此而承担一定的经济赔偿责任。

从这个案件中可以看出，法院认为广告主负有实质审查的义务，从而应承担审查不到位的侵权责任。

2、对于作为代言人的刘德华要承担什么样的法律责任呢？

前述姚某等诉顶津公司侵犯著作权纠纷一案中，法院认为，对于代言人而言，对是否以及通过何种方式为原告进行署名的问题并无任何决定的权力，也不负有在被控侵权作品使用的过程中为原告进行署名的义务，故该代言人的行为未构成对原告署名权的侵犯，对原告所提要求赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，不予支持。要求代言人进一步去核实权利人的真实情况无疑是对其施加了不应有的审查义务，故其亦不应承担相应的赔偿责任。

可见，在无法证明代言人对表演作品具有明知过错的情况下，法院一般会认定代言人不承担赔偿责任。

（本文作者：盈科伍峻民、陈宇星律师 来源：微信公众号 盈智）