上诉人(原审被告):深圳市勤智科技有限公司，住所地广东省深圳市。

法定代表人:侯钦赐，该公司总经理。

委托诉讼代理人:李星星，北京市中银(深圳)律师事务所律师。

被上诉人(原审原告):上海商米科技集团股份有限公司(原名:上海商米科技有限公司)，住所地上海市杨浦区。

法定代表人:林喆，该公司董事长。

委托诉讼代理人:徐西江，北京盈科(上海)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:魏圣洁，北京盈科(上海)律师事务所律师。

原审被告:上海跃臣信息科技有限公司，住所地上海市闵行区。

法定代表人:魏成勇，该公司总监。

上诉人深圳市勤智科技有限公司（以下简称深圳勤智公司）因与被上诉人上海商米科技集团股份有限公司（原名:上海商米科技有限公司，以下简称上海商米公司）、原审被告上海跃臣信息科技有限公司（以下简称上海跃臣公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院（2019）沪73民初84号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月27日受理后，依法组成合议庭，于2020年1月8日公开开庭进行了审理。

上诉人深圳勤智公司的委托诉讼代理人李星星、被上诉人上海商米公司的委托诉讼代理人徐西江到庭参加诉讼。

原审被告上海跃臣公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。

本案现已审理终结。

深圳勤智公司上诉请求:依法撤销一审判决，并改判被控侵权产品不落入涉案专利权保护范围。

事实和理由:首先，“显示屏幕与快速打印部件的长宽比、显示屏幕占正面的比例、屏幕周边的边框”是现有设计特征，并非权利人的创新设计部分，对产品整体视觉效果产生的影响较小。

根据涉案专利的无效决定以及专利权评价报告，即便认定涉案产品的整体形状、屏幕与快速打印部件的结构具有较大设计空间，但是整体形状为“弯折条状块”“正面带有较大的屏幕”属于惯常设计，快速打印部件设置在产品上部且有一定厚度系因功能需要而对设计空间产生一定限制，故一审判决认为“显示屏幕与快速打印部件的长宽比、显示屏幕占正面的比例、屏幕周边的边框”因设计空间较大而属于对整体视觉效果具有显著影响的设计，属于事实认定不清、法律适用错误。

其次，被控侵权产品与涉案专利相比具有诸多区别:快速打印部件的顶部及翻盖的形状（齐平矩形设计与上凸弧形设计）、快速打印部件靠近屏幕处的设计（平滑设计与凸起设计）、按键的设计（两侧按键接近对称设计与单侧按键设计）、顶面与背面的衔接（较宽的衔接平面设计与弧线设计）、方形摄像头下的凹陷设计（整体似人脸设计与梯形凹陷加底弧设计）、快速打印部分侧面凹槽的设计（宽度较小且具有台阶设计与宽度大的光滑面设计）、槽盖的设计（设置在右侧为长条状与设置在左侧为宽梯形状）。

且该些不同点属于使用时容易被直接观察到的部位或者在产品中所占比例较大、较为明显的设计，均会对产品整体视觉效果产生显著影响。

综上所述，被控侵权产品与涉案专利外观设计不构成近似，一审法院事实认定不清，法律适用错误。

上海商米公司答辩称:深圳勤智公司二审中主张的不同点均属于细微差别，被控侵权产品的外观设计落入涉案专利权的保护范围。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。

上海跃臣公司未提交述称意见。

一审中，上海商米公司起诉请求:1.判令深圳勤智公司停止制造、销售被控侵权产品；2.判令上海跃臣公司停止销售被控侵权产品；3.判令深圳勤智公司销毁库存被控侵权产品及用于生产被控侵权产品的模具；4.判令上海跃臣公司赔偿上海商米公司经济损失人民币（以下币种相同）20万元；5.判令深圳勤智公司赔偿上海商米公司经济损失200万元（含合理支出）。

一审法院经审理查明:

一、与涉案专利有关的事实

涉案外观设计专利名称为手持式智能终端（V5），专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.X，专利权人为上海我有信息科技有限公司，申请日为2015年12月28日，授权公告日为2016年6月8日，至今有效。

外观设计照片包括立体图1、立体图2、主视图、后视图、左视图、右视图、仰视图、俯视图，产品用于电子卡券和优惠券核销、餐厅点餐、外卖接单以及手机移动支付等，简要说明设计要点在于产品的形状，未要求保护色彩，最能表明设计要点的图片是立体图1。

2016年8月16日，涉案专利的权利人变更为上海商米公司。

2017年1月23日，国家知识产权局出具了涉案专利外观设计专利权评价报告，检索了包括ZLXXXXXXXXXXXX.7在内的14篇对比设计，报告显示涉案专利与现有设计在产品的形状上存在显著差异，未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

该评价报告表明:从检索到的现有设计状况看，该手持式智能终端类产品的现有设计的整体形状及各个部位的具体形状变化多样，有较大的设计空间，对于产品整体视觉效果有显著影响，容易引起一般消费者的关注。

本专利与对比设计1相比，主要区别在于:1.本专利长宽比约为4:1，左右上角圆角较小，左右下角圆角较大，而对比设计1长宽比约为3:1，四个角的圆角大小近似。

2.本专利屏幕占正面约1/4（应为3/4），屏幕周边为厚边，正面中间有一道凹槽，下面为快速打印部件，打印部件为较小的前开盖式，与正面呈30度，而对比设计1屏幕占正面1/3，屏幕周边为薄边，正面中间偏左有开关键，下面为打印部件，部件为较大的前开盖式，与正面呈5度。

3.本专利左侧面有控制键，右侧面有喇叭孔，而对比设计1左侧有刷卡槽，右侧有控制键及喇叭孔。

上述区别点对于外观设计的整体视觉效果具有显著影响。

2019年1月29日，被告深圳勤智公司就涉案外观设计专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求。

国家知识产权局专利复审委员会于2019年6月14日发出第40597号无效宣告请求审查决定书，维持涉案专利权有效。

该无效宣告请求审查决定书记载，专利权人认为涉案专利的设计要点在于屏幕下方设置了近似于矩形的翻盖把手，把手下方中间有弧形凹陷，侧面观察产品顶部及底部均带有较大的弧度，打印部与手持屏幕部分之间的弯折角度为30度，背面有凹陷面，打印部两侧有凹槽。

合议组对涉案专利的技术特征的认定为:涉案专利由六面正投影视图及两幅立体图表示。

涉案专利大致呈弯折的条块状，正面靠上大部为一矩形屏幕，其下为一略呈弧形的打印口，下方有一呈略向下弯折的矩形结构，该结构下沿中部有一处弧形凹陷；左右视图显示产品上部较薄，背面轮廓平直，下部明显较厚并向后弯折，上下两部分间的轮廓相接处有一梯形凹陷，下部两侧各有一较短的凹槽，上下后侧轮廓均为弧形；后视图显示下部弯折部中间有一梯形浅凹，其中央有一较小的正方形结构。

合议组认为:对于涉案专利类产品而言，采用弯折的条块状、正面带有较大的屏幕的设计较为常见，故各部分的具体造型、比例等对整体视觉效果具有更为显著的影响。

涉案专利与美国USD626550号专利相比，二者相同点主要在于本领域内较为常用的设计形式，二者区别点为:1.整体比例的差别，涉案专利整体较窄长，屏幕较大，美国USD626550号专利整体较短宽，屏幕较小，屏幕位于产品正面，占整体大部分面积，易于且会被一般消费者关注到；2.具体造型的差异，涉案专利上下两部分厚度差异更为明显，且多处轮廓设置为弧形，而美国USD626550号专利上下两部分厚度差异较小，且整体轮廓大多为直线形；3.涉案专利背面下部带有梯形浅凹及小正方形结构，而美国USD626550号专利背面相应位置无此设计。

综上，合议组认为上述区别点使得二者呈现的产品视觉效果明显不同，且二者区别点占整体比例很大，显然不属于施以一般注意力不能察觉到的局部细微差异，也不属于会导致二者实质性相同的其他情形，因此涉案专利与美国USD626550号专利不属于相同或实质相同的外观设计。

二、与被控侵权行为有关的事实

侯钦赐为被告深圳勤智公司的自然人股东之一，并担任总经理、执行董事。

深圳勤智公司成立于2007年6月25日，注册资本10万元。

王建斌为被告上海跃臣公司自然人股东之一，并担任监事。

侯钦赐于2012年10月19日核准注册“集财”文字商标，商标号为XXXXXXXX，商标类别为第9类，核准注册的商品为:电脑软件（录制好的）；读出器（数据处理设备）；计算机；计算机外围设备；收银机；数据处理设备；验钞机；已编码的磁卡；已录制的计算机程序（程序）；智能卡（集成电路卡）。

2018年8月17日，原告上海商米公司向上海市徐汇公证处申请保全证据公证，公证人员和取证人员在上海市徐汇区永嘉路XXX号现场收取了圆通快递员送至的包裹一个（圆通快递单号为:XXXXXXXXXXXX；该包裹快递单所写的收件地址为淮海中路XXX号邮政自提点，因淮海中路XXX号停止自提业务，经与快递员联系后将收货地址改为永嘉路XXX号），经检查，未发现该包裹外包装有拆痕，拆开该包裹，内有“移动终端机”一台，商品外包装显示商标为“集财”，型号为JICAIQ2，产品标贴下方显示制造商为“深圳市勤智科技有限公司”，“MadeinChina”。

就上述事宜，上海市徐汇公证处出具编号为（2018）沪徐证经字第9967号公证书。

2018年9月3日，原告上海商米公司向上海市徐汇公证处申请保全证据公证，公证人员对取证人员提供的手机进行了清洁性检查，取证人员使用取证手机登录微信，进入微信首页页面，依次点击显示为“A深圳勤智侯钦赐”“A深圳勤智侯钦赐、跃臣软…”“跃臣软件王建斌”的联系人，滑动手机屏幕对相应的聊天记录进行浏览，并对浏览过程进行截屏，截屏内容显示:7月5日下午，取证人员添加“A深圳勤智侯钦赐”用户为好友后，双方达成POS机购买意向，之后，用户“A深圳勤智侯钦赐”邀请取证人员和用户“跃臣软件王建斌”加入群聊，并告知取证人员“我拉了群，您直接和王总联系，在上海方便”；8月12日，取证人员和“跃臣软件王建斌”在微信群聊达成“集财”POS机购买意向，之后取证人员添加“跃臣软件王建斌”为好友；8月14日，取证人员向“跃臣软件王建斌”微信转账850元用以购买被控侵权的“集财”3G版POS机一台，双方约定由“跃臣软件王建斌”以快递的方式将前述产品邮寄至取证人员指定的地点；8月29日，双方约定由“跃臣软件王建斌”以快递的方式将前述产品发票邮寄至取证人员指定地点。

就上述事宜，上海市徐汇公证处出具编号为（2018）沪徐证经字第10525号公证书。

2018年9月3日，公证人员和取证人员来到上海市永嘉路XXX号现场收取了包裹一个（申通快递单号为:XXXXXXXXXXXXX；该包裹快递单所写的收件地址为淮海中路XXX号邮政自提点，因淮海中路XXX号停止自提业务，经与快递员联系后将收货地址改为永嘉路XXX号），经检查，未发现该包裹外包装有拆痕，拆开该包裹，内有上海增值税普通发票一张，发票票面信息显示:购买方为“上海市普陀区杨国福餐饮店”，销售方为“上海跃臣信息科技有限公司”，货物为“商用设备*手持智能pos机”，单价为850元。

就上述事宜，上海市徐汇公证处出具编号为（2018）沪徐证经字第10524号公证书。

取证人员通过公证处提供的手机登录微信，进入“A深圳勤智侯钦赐”用户的微信朋友圈界面，选择浏览相关内容并将2018年3月至8月的聊天记录截屏，其中多条朋友圈包含涉案产品的外观图片，配有产品功能、配置的文字介绍。

比如，2018年3月14日发布的一则朋友圈文字为“南亚客户对我司产品的肯定，特发回视频…”;2018年3月20日发布的一则微信朋友圈文字为“智百威2018新零售，云餐饮新品发布会。

欧亚大酒店三楼会议厅”；2018年3月21日发布的一则微信朋友圈文字为“手持pos机，移动支付终端产品源头厂家，诚招代理！武汉客厅A馆Z18展位”；2018年7月24日发布的一则微信朋友圈图片为工作人员正在生产线上生产被控侵权产品；2018年8月19日发布的一则微信朋友圈文字为“支持泰文，越南文打印的手持终端机出货”。

就上述事宜，上海市徐汇公证处出具编号为（2018）沪徐证经字第10526号公证书。

根据原告提供的“A深圳勤智侯钦赐”用户的微信朋友圈界面截屏:2018年8月21日发布的一则微信朋友圈文字为“速度更快，效率更高的4G版即将上市”；2018年8月24日发布的一则微信朋友圈文字为“…4G手持终端…”，图片之一为约50个封装好的箱子，图片之二为约99个封装好的箱子；2018年8月25日发布的一则微信朋友圈文字为“集财手持终端机…全面推进农资产品市场应用”；2018年9月14日发布的一则微信朋友圈图片为生产车间内有多名工人在作业，正在生产的被控侵权产品（包括半成品）约有14台；2018年9月30日发布的一则微信朋友圈文字为“节前送走最后一波…集财手持终端城市合伙人盛大开启…”；2018年11月3日发布的一则微信朋友圈文字为“昆明展会圆满落幕…集财手持终端机11月钜惠活动，优势出货，欢迎咨询”，图片为会场专柜上摆放了4台被控侵权产品；2018年11月20日发布的一则微信朋友圈图片为生产车间内一工人正在调试12台被控侵权产品，该则朋友圈的另一张图片为车间生产线上多名工人在作业；2018年12月16日发布的一则微信朋友圈文字为“移动支付项目定制机已老化测试完毕，整装待发”，图片为约120台被控侵权产品；2018年12月25日发布的一则微信朋友圈图片为约500个单品包装盒；2018年12月30日发布的一则微信朋友圈文字为“…迷你全功能收银机强势上市！手持可移动，带支付底座…”，图片为约60个封装好的箱子。

经一审庭审查明，前述产品的生产地均位于中国境内。

深圳勤智公司的官网地址为www.jicaipos.com，进入前述网站，可以浏览到网站经营者的联系方式以及“Q1智能终端机”的宣传照片及文案。

一审庭审勘验显示，被控侵权产品所在的大证物外包装上记载“（2018）沪徐证经字第9967号公证书，内有pos机一个以及快递袋一个（含快递单一个），封于2018年8月17日”。

当庭拆封后，内有一个产品、一个快递袋和快递单，被告深圳勤智公司和被告上海跃臣公司确认系其制造、销售的产品。

小证物外包装上没有写内容，有封条封存，当庭拆封后，内有一个快递袋和一张发票，被告上海跃臣公司确认系其开具的发票。

被控侵权产品的产品型号为JICAIQ2。

被控侵权产品为Q1智能终端机，与涉案专利的产品种类相同。

将被控侵权产品与涉案专利采用相同的摆放方式进行观察，产品包括显示屏幕和快速打印部件，长宽比大约4:1，左右上角以及左右下角均为较小的圆角，顶边和底边均呈直线形；显示屏幕占正面约3/4，屏幕周边为厚边；显示屏幕下方、正面中间有一道弧形凹槽；下面为快速打印部件，打印部件为前开盖式，与正面成30度，打印部件的厚度约为显示屏幕厚度的两倍，打印部件上有盖片，盖片的上、下边均为直线；被控侵权产品右侧面有开关键和挂绳孔、左侧面有USB塞和SCAN键；背面30度斜面中间偏下的部分具有摄像头、中间偏上的部分有红外扫码；背面30度斜面中间还有对称竖开孔的喇叭；背面直面部分中间有方形产品标贴。

三、原告的维权开支

2018年10月10日，上海市徐汇公证处向原告开具的增值税普通发票（NOXXXXXXXX），服务名称为鉴证咨询服务和公证费，金额为2,000元。

2018年10月10日，上海市徐汇公证处向原告开具的增值税普通发票（NOXXXXXXXX），服务名称为鉴证咨询服务和公证费，金额为2,000元。

2018年10月10日，上海市徐汇公证处向原告开具的增值税普通发票（NOXXXXXXXX），服务名称为鉴证咨询服务和公证费，金额为3,000元。

2018年10月10日，上海市徐汇公证处向原告开具的增值税普通发票（NOXXXXXXXX），服务名称为鉴证咨询服务和公证费，金额为2,000元。

2018年10月17日，北京盈科（上海）律师事务所向原告开具的增值税专用发票（NOXXXXXXXX），服务名称为鉴证咨询服务和律师费，金额为30,000元。

一审法院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷案件，原告系涉案外观设计专利的专利权人，该专利目前处于有效状态，任何单位或个人未经原告许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。

结合本案原告与被告各方的观点，本案的争议焦点主要在于:

一、被控侵权产品的外观设计是否落入原告外观设计专利权的保护范围

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条  规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被控侵权产品落入专利法第五十九条  第二款  规定的外观设计专利权的保护范围。

本案中，被控侵权产品与涉案专利均为手持式智能终端，属于相同产品，可以进行外观设计侵权比对。

被告认为，二者充电模式不同，涉案专利产品需要充电底座，被告产品采取电源式充电，无需底座，因此消费者购买时会有不同的视觉感受。

一审法院认为，外观设计专利侵权比对的对象是将被告制造销售的被控侵权产品与原告的外观设计专利进行比对，判断二者的视觉效果是否构成相同或者近似，被告的抗辩于法无据，一审法院不予采纳。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条  规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被控侵权产品的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响:（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被控侵权产品的被诉外观设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

一审法院认为，在进行外观设计侵权比对时，若被控侵权产品、涉案专利、现有设计的外观均比较接近，应在现有设计的背景下，将被控侵权设计与涉案专利进行对比，判断被控侵权设计更接近涉案专利，还是更接近现有设计。

原告在本案判决之前所作的关于设计要点的陈述，例如在专利无效审查程序、代理词中的表述以及庭审笔录中的陈述等，对其具有约束力。

专利权评价报告中记载的区别设计特征可作为案件审理的参考。

涉案专利的设计要点主要包括:1.涉案专利显示屏幕与快速打印部件的长宽比为4:1，显示屏幕占正面约3/4；2.涉案专利产品底部设置有大致呈矩形的盖片，盖片下方的外壳边框中部有一道弧形凹槽；3.涉案专利的顶部及底部的轮廓呈弧形；4.涉案专利产品背部中间有明显的凹部，该凹部的面与屏幕平行；5.涉案专利快速打印部件与屏幕之间的夹角大约为30度；6.涉案专利产品底部两侧有凹槽，该凹槽打破了打印部件机头部分连贯的面，使打印部件机头部分在视觉上层次丰富，也使打印部件机头部分在视觉上较连贯设计更薄。

将被控侵权产品与涉案专利进行对比发现，二者之间的主要相同点在于:1.两者的整体形状和结构相近，均包括显示屏幕和快速打印部件；从侧面看，屏幕与快速打印部件的比例一致，长宽比均大约4:1；快速打印部件与屏幕的弯折角度相同，均形成向后约30度倾斜面；两者的屏幕和快速打印部件的厚度比例均基本相同，约为1:2，背部中间位置均有明显的凹部，且凹部均与屏幕平行；底部两侧均有凹槽。

2.屏幕部分的形状和结构相近，显示屏幕均占正面约3/4，屏幕周边为厚边；显示屏幕下方、正面中间均有一道弧形凹槽，屏幕后部均逐渐向窄收缩形成外径较小的长方形平面；3.打印部件的形状和结构相近，两者均为前开盖式、部件上均有一近似长方形盖片，盖片与打印部件整体的比例相近。

二者之间的主要区别点在于:1.从正面看，两者底边的形状、打印部件的下边形状略有不同，具体为涉案专利底边、打印部件的盖片下边呈接近于直线的弧线，被控侵权产品均为直线；涉案专利的盖片处没有明显的分割线，被控侵权产品有明显的分割线。

2.背面摄像头的位置不同，涉案专利摄像头位于背面30度斜面中间部分，被控侵权产品摄像头位于背面30度斜面中间偏下、中间偏上的部分是红外扫码方屏，在摄像头与扫码方屏中间的两侧有对称的喇叭孔。

3.从左视图看，涉案专利中部有两个按键，被控侵权产品有USB塞和SCAN键；4.从右视图看，在转角部位都有圆孔，被控侵权产品多了开关键，且顶部有挂绳孔。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条  规定，人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

根据各方当事人向一审法院提交的现有设计的证据，并结合涉案专利权评价报告、无效宣告审查决定书及当事人陈述，一审法院认为，本案中涉案专利和被控侵权产品比对的是产品的形状设计，虽然此类手持智能终端设备一般均包括屏幕和快速打印部件，但是产品的整体形状、屏幕与快速打印部件的结构、比例等具有较大的设计空间。

对于设计空间较大的产品领域而言，该领域的消费者不容易注意到较小的设计差别，细微差异不会对整体视觉效果产生明显影响。

被控侵权产品与涉案专利的整体形状非常相近，在显示屏幕与快速打印部件的长宽比、显示屏幕占正面的比例、屏幕周边的边框、正面中间的弧形凹槽以及前开盖式的打印部件与正面构成的角度、厚度比例，还有打印部件的盖片设计等均基本一致。

相比之下，两者在区别点1底边是直线形还是弧线形、盖片处有无分割线的区别，相对两者的整体形状而言，属于局部细微差异；区别点2位于产品背面，属于使用时不容易看到的部位，该部位的设计变化通常对产品的整体视觉效果不足以产生显著影响，且摄像头的设置属于功能性设置，不涉及设计点，相较于产品的整体形状并不会给被控侵权产品与涉案专利的整体相似造成影响；区别点3和区别点4相对于整体而言，所占比例较小，且一般属于功能性设计，在两者的整体形状非常相近的前提下，不足以对整体视觉效果产生显著影响。

综上所述，根据整体观察、综合判断，对于涉案产品的一般消费者而言，二者的相同点属于对整体视觉效果具有显著影响的设计，二者的上述区别对于产品设计的整体视觉效果不具有显著影响。

综合评价二者的相同点和不同点，一审法院认为，被控侵权产品与涉案专利整体在视觉效果上无实质性差异，二者构成近似。

对于被告提供的美国USD626550号专利，美国专利整体较短宽，屏幕较小，被控侵权产品整体较窄长，屏幕较大。

美国专利上下两部分厚度差异较小，被控侵权产品上下两部分厚度差异更为明显，两者的整体视觉效果差别显著，被告主张其为原告设计之在先设计，一审法院不予采纳。

被告认为，屏幕是标准尺寸，因此设计空间有限。

一审法院认为，在将被控侵权产品与涉案专利进行比较时，进行的是整体设计的比较，并非仅比较5寸屏幕，即:得出两者相似的结论，并非因为标准的5寸屏幕相似，而是屏幕以外的其他特征，如产品的整体形状、显示屏幕与快速打印部件的长宽比、显示屏幕占正面的比例、屏幕周边的边框、正面中间的弧形凹槽以及前开盖式的打印部件与正面构成的角度、厚度比例，还有打印部件的盖片设计等，这些都具有较大的设计空间。

即便是智能手持终端，也不能因为它们使用了标准的屏幕，就认定其设计空间小，因为除了标准屏幕之外，智能手持终端的圆角、边框的宽展、厚薄、角度、比例等仍然具有设计空间。

因此，不能认同被告关于使用了标准尺寸屏幕，其产品设计空间小的抗辩。

二、各被告应承担的法律责任

被控侵权产品的背部标签显示产品制造商为深圳勤智公司，被告深圳勤智公司制造、销售、许诺销售了被控侵权产品，均应予以停止。

在案证据显示，被告上海跃臣公司实际参与了被控侵权产品的销售，亦应予以停止。

原告上海商米公司未能举证证明被告深圳勤智公司用于制造被控侵权产品的专用模具以及现有库存的情况，因此，对原告请求销毁库存侵权产品及用于生产侵权产品模具的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于各被告应承担的赔偿责任，《中华人民共和国专利法》第六十五条  规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

本案中，原告提供了被告深圳勤智公司法定代表人侯钦赐的朋友圈内容，以证明被告的生产销售情况及所获利益，根据其朋友圈内容，深圳勤智公司不仅在中国国内销售被控侵权产品，其在南亚、泰国、越南等多地均涉嫌实施前述销售行为，被告主张在国外发生的销售行为不构成对原告专利权的侵犯。

一审法院认为，无论被告是否在国外实施了被控侵权产品的销售行为，只要该产品的实际生产地位于中国境内，侵权行为的损害后果发生在中国境内，仍构成对原告专利权的侵犯。

根据一审庭审查明的事实，被告深圳勤智公司所销售的产品均系中国境内生产，因此构成侵权。

一审法院结合在案证据，以及涉案专利的类型、专利对产品利润的贡献度、被控侵权产品的售价及可能的利润、深圳勤智公司的公司规模及其实施的侵权行为性质、情节等因素，酌定深圳勤智公司的赔偿额。

本案中，在涉案被控侵权产品的制造商已查清的情况下，原告未能举证证明上海跃臣公司在销售被控侵权产品时明知或者应知被控侵权产品系侵犯原告专利权的产品，故原告主张上海跃臣公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条  规定，权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条  确定的赔偿数额之外另行计算。

原告为本案合计支出30,000元律师费，9,000元公证费，购买侵权产品的费用850元，原告请求由深圳勤智公司承担全部合理开支，结合原告聘请律师、购买证物委托公证的事实，律师收费和公证费尚属合理范围，一审法院予以支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条  、第一百七十九条  第一款  第一、八项、第二款  ，《中华人民共和国专利法》第十一条  第二款  、第五十九条  第二款  、第六十五条  、第七十条  ，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条  、第十条  、第十一条  ，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条  ，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十二条  之规定，判决:一、被告深圳勤智公司、被告上海跃臣公司于判决生效之日起停止侵害原告上海商米公司享有的“手持式智能终端（V5）”（专利号:ZLXXXXXXXXXXXX.X）外观设计专利权；二、被告深圳勤智公司赔偿原告上海商米公司经济损失100,000元；三、被告深圳勤智公司赔偿原告上海商米公司为维权所支付的合理开支39,850元；四、驳回原告上海商米公司的其余诉讼请求。

本案一审案件受理费24,400元，由原告上海商米公司负担11,425元，被告深圳勤智公司负担12,975元。

二审中，上诉人深圳勤智公司向本院提交了上海商米公司在涉案专利无效宣告请求程序中提交给国家知识产权局专利复审委员会的《意见陈述书》，用以证明被控侵权产品与涉案专利存在多处区别，该些区别也是上海商米公司在无效程序中强调的区别点，该些区别点对产品整体视觉效果具有显著影响，一审判决认定的区别点错误。

针对该《意见陈述书》，上海商米公司质证认为:认可其真实性，但不认可其关联性，该《意见陈述书》系上海商米公司单方意见，且归纳了涉案专利与对比文件1-6的区别，并非涉案专利与被控侵权产品的区别，故该《意见陈述书》与本案无关，不能证明深圳勤智公司的主张。

本院认为，深圳勤智公司提交的《意见陈述书》所记载的内容系涉案专利与相关对比文件之间的区别点，而非涉案专利与被控侵权产品之间的区别点，该《意见陈述书》并不能证明深圳勤智公司的证明内容，故本院对其不予采纳。

被上诉人上海商米公司提交了2019年11月8日的《国家知识产权局专利收费收据》，用以证明涉案专利目前仍处于有效状态。

深圳勤智公司对上述收费收据的真实性无异议，对涉案专利的有效性亦无异议。

本院对上海商米公司所提交收据的真实性以及涉案专利目前的有效性均予以确认。

本院经审理查明，一审法院查明“侯钦赐于2012年10月19日核准注册‘集财’文字商标”，事实上“2012年10月19日”系该商标的申请注册日期，该商标的核准注册日期为2014年3月21日，本院对此予以纠正。

一审法院认定的其余事实属实。

另查明，2019年6月28日，经上海市市场监督管理局核准，上海商米公司的企业名称由“上海商米科技有限公司”变更为“上海商米科技集团股份有限公司”。

本院认为，综合各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为被控侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。

上诉人深圳勤智公司主张，即便认定涉案产品的整体形状、屏幕与快速打印部件的结构具有较大设计空间，但是整体形状为“弯折条状块”“正面带有较大的屏幕”属于惯常设计，快速打印部件设置在产品上部且有一定厚度系因功能需要而对设计空间产生一定限制，故一审判决认为“显示屏幕与快速打印部件的长宽比、显示屏幕占正面的比例、屏幕周边的边框”因设计空间较大而属于对整体视觉效果具有显著影响的设计，属于事实认定不清、法律适用错误；被控侵权产品在快速打印部件的顶部及翻盖的形状、快速打印部件靠近屏幕处的设计、按键的设计、顶面与背面的衔接、方形摄像头下的凹陷设计、快速打印部分侧面凹槽的设计、槽盖的设计等设计特征与涉案专利相应的设计特征并不相同，且该些不同点属于使用时容易被直接观察到的部位或者在产品中所占比例较大、较为明显的设计，均会对产品整体视觉效果产生显著影响，被控侵权产品与涉案专利外观设计不构成近似。

被上诉人上海商米公司则认为，深圳勤智公司二审中主张的不同点均属于细微差别，被控侵权产品的外观设计落入涉案专利权的保护范围。

对此，本院认为，第一，即使“弯折条状块”“正面带有较大的屏幕”系涉案产品的常见设计、快速打印部件设置在产品上部且有一定厚度系因功能需要，但是“弯折条状块”的弯折角度、显示屏幕与快速打印部件的长宽比、屏幕与快速打印部件的厚度比、显示屏幕占正面的比例以及屏幕周边的边框等均可以采取诸多不同的设计，且该些设计的不同会对产品整体视觉效果产生显著影响。

一审法院的相关认定并无不当。

第二，将被控侵权产品的外观设计与涉案专利的外观设计进行比对，两者在显示屏幕与快速打印部件的长宽比、显示屏幕占正面的比例、屏幕周边的边框、正面中间的弧形凹槽以及前开盖式的打印部件与正面构成的角度及厚度比例、打印部件的盖片设计等设计特征均基本相同。

而深圳勤智公司主张的顶面与背面的衔接、方形摄像头下的凹陷设计位于产品背面，属于正常使用时不易观察到的部位，对产品整体视觉效果的影响有限；快速打印部件的顶部及翻盖的形状、快速打印部件靠近屏幕处的设计、按键的设计、快速打印部分侧面凹槽的设计、槽盖的设计等不同点均属于细微差别，亦不足以影响产品整体视觉效果。

因此，一审法院认定被控侵权产品的外观设计与涉案专利外观设计构成近似，并无不当，本院予以认同。

综上所述，深圳勤智公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  、第一百七十条  第一款  第一项  、第一百七十四条  规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币3,097元，由上诉人深圳市勤智科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长马剑峰

审判员陶冶

审判员朱佳平

二〇二〇年二月十七日

书记员刘伟

原告:东莞市九摩电子有限公司，住所地:东莞市常平镇白石岗村池田东路****，统一社会信用代码:91441900MA4UL63G29。

法定代表人:张吕胜，经理。

委托诉讼代理人:王华永，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。

被告:深圳市诚锦展科技有限公司，住所地:深圳市宝安区松岗街道红星西坊一巷****，统一社会信用代码:91440300066309860C。

法定代表人:颜斌。

案由:侵犯外观设计专利权纠纷

本院立案时间:2020年4月1日

本院开庭时间:2020年11月4日

原告诉请:一、被告立即停止侵害原告享有的专利号为“ＺＬ20153031××××.7”、名称为“电子烟（Ｌｉｔｅ40）”外观设计专利权；二、被告赔偿原告经济损失以及维权的合理开支共计20万元人民币；三、本案诉讼费用由被告承担。

被告深圳市诚锦展科技有限公司（以下简称“诚锦展公司”）经法院合法传唤，无正当理由未出庭参加诉讼，本院依法对其缺席判决。

本案相关情况

一、原告权利状况:

外观设计名称:电子烟（Lite40）

专利申请日:2015年8月21日

专利号:ＺＬ20153031××××.7

专利授权日:2015年12月16日

权利人:东莞市九摩电子有限公司

国家知识产权局专利收费票据证明涉案外观设计专利最新年度的年费已于2020年2月14日缴纳。

原告提交的手续合格通知书显示，涉案专利的原专利权人卢南方将该专利的专利权人变更为本案原告东莞市九摩电子有限公司，并经国家知识产权局准予。

二、被告侵权事实:

原告主张被告诚锦展公司构成制造、销售侵权。

（一）销售侵权

（2019）深证字第10733号公证书显示:2018年11月23日，原告的委托代理人在广东省深圳市深圳公证处公证员与公证员助理的监督下，操作公证处电脑，打开阿里巴巴网站并登录阿里巴巴账户，浏览被诉侵权产品的销售页面、公司主体资料及其工商信息，查看“订单信息”项下订单号为“273324642969605749”的交易记录，订单信息显示卖家为“深圳市诚锦展科技有限公司”，货品名称为“lite40电子烟套装lite40w电子烟大烟雾套装电子烟新款套装”，颜色为蓝色-套装，单价为28元，数量为2，货品总价为56元，实付款含运费64元。

2018年11月25日，原告的委托代理人来到指定地址，在该公证处的公证员和公证人员的监督下，从快递人员处收取货物一包，经查网上购物信息中卖家提供的该商品物流编号与快递单上显示的物流编号一致，原告的委托代理人在上述人员的监督下打开包裹，并对包裹的外观及包裹内容物进行了拍照。

上述行为完毕后，由该公证处的公证员对包裹内的物品进行封存。

（二）制造侵权

（2019）深证字第10733号公证书记载，被告在其经营的网店中自称其为一家集研发、生产、销售于一体的电子烟工厂，公司主营电子烟、雾化器等产品。

被告在被诉侵权产品销售页面展示了工厂流水线和车间实拍图片，并在简介中宣称深圳市诚锦展科技有限公司生产电子烟6年，主要生产的电子烟、温控调压主机、雾化器、烟油、电子烟配件、电子烟DIY工具畅销消费者市场。

三、侵权比对

原告购买的被控侵权产品实物外包装封存完好，没有破损痕迹。

当庭拆封，包裹内有两个带独立包装的蓝色被诉侵权产品及送货单一张，送货单上显示的信息与公证书上记载的信息一致。

当庭登陆原告的1688账号查看被诉侵权产品购物信息，经核实，被诉侵权产品物流信息与公证书记载的被诉侵权产品包裹上贴有的快递单信息一致。

涉案专利包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图共7张视图。

本案被诉侵权产品视图图片:

主视图后视图左视图右视图

俯视图仰视图立体图

当事人对被控侵权产品图片无异议。

将被控侵权设计与授权外观设计进行比对

原告意见:二者构成相同；

本院意见:两者构成相似。

四、其他查明的事实

（一）原告在本案所主张的赔偿请求

原告东莞市九摩电子有限公司在本案要求被告诚锦展公司赔偿其经济损失及合理维权费用共计人民币20万元，但原告除提交公证书记载购买侵权产品支付64元、公证费发票记载的3000元外，未能提交其诉请被告赔偿经济损失的其他法律依据，请求法庭酌情认定本案的赔偿金额。

（二）被告的的经营范围

被告的经营范围包括电子产品、五金产品、塑胶产品的技术开发与销售；国内贸易，货物及技术进出口。

以上事实，有原告提交的外观设计专利证书、转让手续合格通知书、公证费发票、侵权公证书、知识产权协议书、被控侵权产品实物，质证笔录、开庭笔录等证据证实。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

原告的外观设计专利权处于合法有效状态，应受到法律保护。

本案中，被诉侵权产品与原告专利产品属于同类产品，可以进行外观设计的比对。

经比对，虽然两者外观设计虽存在细微差别，但从整体视觉效果上观察，两者整体造型、各视图主要设计风格相同或相近似，被诉侵权设计与授权专利设计近似，落入原告专利权的保护范围。

原告东莞市九摩电子有限公司在本案指控被告诚锦展公司实施制造、销售被诉侵权产品的行为。

关于制造侵权，被告的经营范围包括电子产品的技术开发，具备生产的资质，结合原告提交的（2019）深证字第10733号公证书显示被告在其经营的网店中自称其为一家集研发、生产、销售于一体的电子烟工厂，公司主营电子烟、雾化器等产品。

被告在被诉侵权产品销售页面展示了工厂流水线和车间实拍图片，并在简介中宣称深圳市诚锦展科技有限公司生产电子烟6年，主要生产的电子烟、温控调压主机、雾化器、烟油、电子烟配件、电子烟DIY工具畅销消费者市场，在没有相反证据的情况下，本院认定被告制造了被诉侵权产品。

关于被告是否存在销售侵权的事实。

原告提交（2019）深证字第10733号公证书证明原告从被告诚锦展公司经营的处购买到被诉侵权产品，被诉侵权产品的快递单信息与公证书取证信息一致，故本院对被告诚锦展公司销售被诉侵权产品的事实予以确认。

综上所述，被告诚锦展公司未经专利权人许可，制造、销售侵害原告外观设计专利权的产品，应当承担停止侵权的责任并负担原告的经济损失及合理维权费用。

关于本案的合理维权费用问题，原告在本案中仅能证明公证购买侵权产品的费用64元、公证费3000元。

未能提供证据证明其他合理维权费用的数额。

至于本案具体赔偿数额，本院将综合考虑原告的专利权类别、被告侵权行为的性质、情节、规模以及原告为本案维权所支付的合理维权费用等因素，酌情认定被告赔偿原告经济损失人民币30000元及合理费用人民币3064元。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条  第二款  、第二十三条  、第五十九条  第二款  、第六十五条  ，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条  、第九条  、第十条  、第十一条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  、第一百四十四条  的规定，判决如下:

一、被告深圳市诚锦展科技有限公司立即停止侵犯原告东莞市九摩电子有限公司名称为“电子烟（Ｌｉｔｅ40）”专利号为ＺＬ20153031××××.7外观设计专利权的行为，即立即停止制造、销售侵权。

二、被告深圳市诚锦展科技有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告东莞市九摩电子有限公司赔偿本案经济损失人民币30000元及合理费用人民币3064元。

三、驳回原告东莞市九摩电子有限公司的其他诉讼请求。

本判决生效后，被告若未按本判决指定的期限履行本判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币4300元，由被告深圳市诚锦展科技有限公司负担并迳付原告。

如不服本判决，原、被告可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。

审判长骆丽莉

人民陪审员林玩娟

人民陪审员肖晓璐

二〇二〇年十一月十三日

书记员范钰玲（兼

上诉人（原审被告）:南昌登特科技有限公司，住所地江西省南昌市高新区天祥大道**南昌佳海产业园第**。

法定代表人:秦俊远，总经理。

委托诉讼代理人:仲英豪，北京盈科（昆明）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:周恒友，北京盈科（昆明）律师事务所律师。

被上诉人:广州芊植本草化妆品有限公司，住所地广，住所地广东省广州市白云区白云湖街夏茅十九社向西大道中芊植本草产业园****v>

法定代表人:方锦寿，总经理。

原审

被告:杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区网商，住所地浙江省杭州市滨江区网商路****楼**le=’LINE-HEIGHT:25pt;TEXT-INDENT:30pt;MARGIN:0.5pt0cm;FONT-FAMILY:宋体;FONT-SIZE:15pt;’>

法定代表人:戴珊，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人:钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人:沈永强，浙江海浩律师事务所律师。

上诉人南昌登特科技有限公司（以下简称登特公司）因与被上诉人广州芊植本草化妆品有限公司（以下简称芊植本草公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初2696号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，并于同年6月12日公开开庭进行了审理。

上诉人登特公司的委托诉讼代理人仲英豪、原审被告阿里巴巴公司的委托诉讼代理人钱丹洁到庭参加诉讼，芊植本草公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。

本案现已审理终结。

登特公司上诉请求:撤销一审判决，改判驳回芊植本草公司全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由芊植本草公司承担。

事实和理由:登特公司能够提供证据证明在涉案专利申请日前，该外观设计已在网络被大量公开，故登特公司实施的设计属于现有设计，其被诉行为未侵害涉案专利权。

芊植本草公司未发表答辩意见。

阿里巴巴公司述称:对一审判决无意见。

芊植本草公司向一审法院起诉，请求判令登特公司、阿里巴巴公司:1.立即停止生产、销售和许诺销售侵害芊植本草公司ＺＬ20163060××××.3号外观设计专利权的产品，删除侵权产品链接;2.赔偿芊植本草公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共20万元；3.承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实:2016年12月10日，芊植本草公司向国家知识产权局申请了名为“碳可可拉油袋子”的外观设计专利，授权公告日为2017年9月26日，专利号为ＺＬ20163060××××.3，该专利至今有效。

从授权公告的图片和简要说明看，涉案外观设计专利的设计要点主要在于产品的整体形状。

2019年4月15日，芊植本草公司的委托代理人在广东省广州市粤公证处公证人员某下，使用公证处保全证据专用计算机及网络，进行一系列操作。

其中，登陆1688账户，在登特公司的1688店铺以149元（其中包含运费9元）购得被诉侵权产品100件，销售上述产品的页面显示有产品图片、价格、30天内1400根成交、1条评价、大量可售等信息，店铺页面还标注“生产周期15-20天”等字样。

同年4月17日，在该公证处公证人员某下，芊植本草公司的委托代理人收取了上述所购物品，并于同年4月22日，在公证人员某下，使用该公证处保全证据专用计算机及网络，对上述订单进行查看物流信息操作。

2017年3月22日，阿里巴巴公司取得中华人民共和国增值电信业务经营许可证，获准经营第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务业务），其中网站名称包括“阿里1688”“阿里巴巴”等；网站域名包括1688.com等。

《阿里巴巴服务条款》就账户注册与使用、服务及规范等作出了明确约定。

登陆公证购买被诉侵权产品的链接，显示“抱歉，您要访问的页面不存在”。

一审庭审中，登特公司确认被诉侵权产品系其制造、销售，确认公证书中所涉店铺系其经营。

经一审庭审比对，芊植本草公司、阿里巴巴公司主张被诉侵权设计与授权外观设计近似，登特公司主张二者既不相同也不近似，区别在于:1.授权外观设计正面文字为“CARBONCOCO”，系商标，而被诉侵权设计为“COCONUTOIL”，系产品名称；2.授权外观设计背面有产品网址，而被诉侵权设计没有。

一审另查明，登特公司系有限责任公司，注册资本1500万元，经营范围包括口腔清洁用品（除牙膏）的生产、销售等。

一审法院认为，专利号为ＺＬ20163060××××.3的“碳可可拉油袋子”外观设计专利权在有效期内，已履行了缴纳专利年费的义务，法律状态稳定，为有效专利权，专利权人芊植本草公司的合法权益应受法律保护。

芊植本草公司作为专利权人，依法享有诉权。

《中华人民共和国专利法》第五十九条  第二款  规定:“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”经一审比对，被诉侵权设计与授权外观设计主要形状、整体比例一致，虽正面中间一行的英文文字有差异，但仅为细微区别，不影响被诉侵权设计的主要形状、整体比例。

故被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，且同为袋子产品，被诉侵权设计已落入涉案外观设计专利权的保护范围，被诉行为侵害了涉案外观设计专利权。

登特公司确认侵权产品系其制造、销售，确认公证书中所涉店铺系其经营。

结合公证书记载，该院认定登特公司实施了制造、销售、许诺销售侵权产品的行为。

登特公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售侵权产品，侵害了涉案专利权，芊植本草公司要求其承担停止侵权、赔偿损失及为制止侵权所支出的合理费用的主张，于法有据。

芊植本草公司主张阿里巴巴公司亦构成侵权，该院认为，阿里巴巴公司系网络交易平台提供者，已对网络店铺经营者身份进行了审查，已经尽到合理的义务。

阿里巴巴公司的行为并未违反法律、行政法规的规定提供帮助行为，不构成共同侵权。

芊植本草公司关于阿里巴巴公司的诉讼请求无事实和法律依据，该院不予支持。

关于赔偿数额，芊植本草公司未向该院提交证据证明其因被侵权所受到的损失或者登特公司因侵权所获得的利益或可以参照的有效专利许可使用费，该院综合考虑涉案专利权的种类，侵权产品数量，登特公司的主观过错，侵权行为的性质、持续的时间、规模、范围等侵权情节，以及芊植本草公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。

同时，该院注意到如下事实:1.涉案专利为外观设计专利，授权公告日为2017年9月26日；2.登特公司因制造、销售、许诺销售行为构成侵权；3.侵权产品系袋子，侵权产品含其内漱口水的单价为1.4元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条  第二款  、第五十九条  第二款  、第六十五条  ，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条  、第十条  、第十一条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  之规定，于2020年3月19日判决:1.登特公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ＺＬ20163060××××.3的“碳可可拉油袋子”外观设计专利权保护范围的产品；2.登特公司于判决生效之日起十日内赔偿芊植本草公司经济损失及为制止侵权所支付的合理费用3万元；3.驳回芊植本草公司的其他诉讼请求。

如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由芊植本草公司负担1800元，登特公司负担2500元。

二审中，登特公司围绕上诉请求依法向本院提交了（2020）云昆中衡字第4516号公证书及该公证书所附光盘内容截图，拟证明:在涉案专利申请日前，网络上已有与涉案专利产品相同的产品，登特公司实施的设计为现有设计。

对此，芊植本草公司未发表质证意见，阿里巴巴公司对上述证据的三性均无异议。

本院认证认为，上述公证书记载的不同微博之间的内容可以相互印证，且发布时间分别为2016年8月7日、11月16日、11月18日及11月21日，均早于涉案专利申请日，可以作为本案现有设计抗辩的比对依据，至于现有设计抗辩能否成立将在下文予以评述。

本院对一审查明的事实予以确认。

另查明，根据（2020）云昆中衡字第4516号公证书及所附光盘记载，2016年8月7日，名称为“秋祺祺”的新浪微博用户发布了微博“#CarbonCoco#历史两个月，辗转法国，中国，总算收到了…用起！”并附两张图片。

11月16日，名称为“Auscen”的新浪微博用户发布了微博“CarbonCoco优惠来袭，仅此一次！”并附四张图片。

11月18日，名称为“营养师英子”的新浪微博用户转载了“Auscen”的上述微博内容。

同日，“Auscen”发布了“Ins最热爆产品！美女博主亲试”“Withnowhiteteeth,howtoattractboys!!!”两条微博并附视频。

11月21日，“Auscen”又发布了与“CarbonCoco”产品相关的微博并附一张图片。

上述微博图片及视频中均展示了外观相同、名称为“CarbonCoco”的产品。

本院认为，本案二审的争议焦点在于:登特公司主张的现有设计抗辩能否成立。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条  第二款  规定:“被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条  规定的现有设计。

”《中华人民共和国专利法》第六十二条  规定:“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”本案中，登特公司在二审中提交了（2020）云昆中衡字第4516号公证书及所附光盘视频内容截图作为现有设计抗辩的对比文件。

根据涉案专利的简要说明记载，其设计要点在于产品的整体形状。

将被诉侵权设计与公证书所载微博图片及视频展示的设计相比对，两者整体上均呈长条形，均由袋体、袋口和连接部组成，前述三部分的形状、尺寸比例均相同，袋体正面均有三行英文文字，两者的区别仅在于袋体正面中间一行的英文文字有差异。

虽然公证书无法体现现有设计的背面图文情况，但已经能够清晰地展示该现有设计的整体形状，故不影响本案外观设计比对。

以一般消费者的认识水平和认知能力判断，被诉侵权设计与现有设计存在的差异为细微区别，对产品的整体视觉效果未产生显著影响，根据“整体观察、综合判断”的比对原则，应认定两者无实质性差异。

因此，登特公司主张的现有设计抗辩成立，被诉行为未侵害芊植本草公司的涉案专利权。

综上，登特公司的上诉请求成立，予以支持。

因登特公司在二审中提交了新的证据，导致出现新的事实，故对原判的法律适用和实体处理均应作出相应调整。

依照《中华人民共和国专利法》第六十二条  ，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条  第二款  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条  、第一百七十条  第一款  第二项  之规定，判决如下:

一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民初2696号民事判决；

二、驳回广州芊植本草化妆品有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费4300元，二审案件受理费550元，均由广州芊植本草化妆品有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长何琼

审判员刘建中

审判员陈宇

二〇二〇年六月三十日

法官助理曾梦倩

书记员刘雨潇Annotate

引言：企业的客户名单如具有“不为公众所知悉、具有实用性、能带来经济利益、已采取合理保密措施”等特点，可能被法院认定构成企业的“商业秘密”。员工离职后利用该客户名单促成其他公司与名单客户合作的，可能被法院认定侵害了原企业的商业秘密，需向原企业赔偿相关经济损失。

参考案例：

山东省济南市中级人民法院二审民事判决书，(2019)鲁01民终2546号

一、基本案情

2009年9月1日，济南华某机械设备有限公司（下称“华某公司”）成立，核准经营范围为“销售汽车及配件、摩托车及配件、机械设备、电子产品、工程车辆设备”等。

2012年8月25日，华某公司与中国重某集团进出口有限公司（下称“中国重某公司”）签订《出口合作协议》，针对东南亚客户车辆销售事宜达成合作意向——双方约定，由华某公司负责客户先期接洽与会谈，中国重某公司负责与客户签订各项合同及协议，并在结汇后根据该笔出口业务中的所有费用按一定比例给华某公司返利。该协议中明确，此业务系华某公司客户，客户信息列表：1、Ichiban公司，2、V某公司等。

2012年12月20日，华某公司与中国重某公司签订《服务协议》，约定由华某公司负责2012年销往菲律宾、斐济地区共计16辆重型卡车的信息服务工作，中国重某公司支付信息服务费424800元。

2012年-2013年期间，中国重某公司与菲律宾Ichiban公司签订多份出口合同，售出中国重某HOKA6x4自卸卡车、豪沃混凝土搅拌车等车型数辆，中国重某公司根据约定向华某公司支付了相应返利。

2012年6月至2013年5月，焦某在华某公司工作。

2012年9月8日，自焦某（j****＠s****.a***）邮箱发送至华某公司员工徐某邮箱（x****＠xxxxx.xxxx）的邮件一封，邮件内容为“焦某8月工作总结”及“截止到9.8的客户信息焦某”，邮件内容显示焦某对华某公司的32家境内外客户信息、产品需求、回访记录进行了整理汇报，其中包含B某（Ichiban公司总经理）。华某公司相关材料显示，焦某在华某公司主要负责开发与维护客户信息，并知悉Ichiban公司的联络方式、产品需求、报价等相关信息（如，焦某签字的Ichiban公司2012年11月22日形式发票、焦某与Ichiban公司负责人及徐某在Ichiban公司留影照片、该两人前往菲律宾往返机票行程单）。

2012年12月8日，华某公司（甲方）与焦某（乙方）签订《保密协议》，内容包括：

1.为明确保密义务，对乙方在甲方单位从业期间已经或将要知悉甲方的商业秘密，双方约定了保密内容及范围，包括甲方的技术信息。

（1）技术信息的范围包括但不仅限于甲方的技术方案、工程设计、电路设计、制造方法、配方等。

（2）经营信息的范围包括但不仅限于甲方的客户名单、营销计划，采购资料、定价政策、不公开的财务资料、进货渠道、产销策略等，此外还包括乙方在职期间，因工作关系而获得交换的保密性信息，以及其他一切与甲方事务有关的保密信息。

2.对于甲方的商业秘密，乙方须承担以下义务：

（1）不得向任何第三人披露甲方的商业秘密，不得故意使任何第三人获得使用，或计划使用甲方商业秘密信息。

（2）在甲方从业期间，不得组织、计划组织以及参加任何与公司相竞争的企业活动，在劳动合同终止后三年内，不得组建、参与或就业于与甲方有竞争关系的公司或单位。不得允许出借、赠与、出租、转让等方式处分甲方商业秘密的行为皆属于允许或协助任何第三人使用甲方商业秘密信息。

3.甲乙双方确认，乙方的保密义务自甲方盖章和乙方签字之日起至上述商业秘密公开、被公众知晓时止，乙方的保密义务并不因劳动合同解除而免除。如乙方违反上述各项义务，而损害甲方利益，按照以下方法承担违约责任：

（1）若乙方不履行本协议所规定的保密义务，应一次性向甲方支付违约金100万元。

（2）若因乙方违约行为造成甲方损失的，乙方应当承担赔偿责任，如乙方已经支付违约金的，应予扣除，具体损失赔偿数额为甲方因乙方的违约行为所受到的实际经济损失，包括甲方为开发培植有关商业秘密所投入的费用，因乙方的违约行为导致甲方产品销售量减少的金额，以及依靠商业秘密取得的利润减少金额等。同时，甲方调查乙方违约行为而支付的合理费用由乙方承担。

2013年5月份，焦某从华某公司离职，到山东集某汽车销售有限公司（以下简称“集某公司”）工作，2017年10月份自集某公司离职。其中，集某公司成立于2008年7月18日，经营范围为汽车及配件的销售，货物进出口等。

2013年5月21日14时47分许，经群众报警称，公司相机、移动硬盘、旅行包被焦某在未办理交接的情况下擅自拿走，经民警与焦某联系后，焦某将上述物品交还华某公司。

2017年8月25日，集某公司向Ichiban公司出售中国重某HOWOA74*2牵引车20辆，销售价格370000美元；9月5日，销售中国重某HOWO随车吊5辆，销售价格150750美元；11月15日，销售中国重某HOWO随车吊7辆，销售价格211050元。

华某公司认为，焦某在其华某公司工作期间，知悉Ichiban公司客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等，上述信息构成了区别于相关公知信息的特殊客户信息，系华某公司商业秘密，焦某离职后利用上述信息促成了集某公司、中某海公司与Ichiban公司的多项业务合作，侵害了华某公司的商业秘密，并以“侵害商业秘密纠纷”为案由，向法院起诉，要求焦某停止侵权行为并赔偿经济损失30万元。

二、法院判决及裁判观点

（一）一审

华某公司的一审诉求为：

1.被告赔偿原告经济损失30万元；

2.被告停止侵害原告权益；

3.被告承担所有诉讼费用。

一审庭审情况（部分）：

华某公司提交l****＠163.com邮箱向A某客户邮箱发送的产品报价邮件一封，该邮件内容下方备注：电话+86xxxxxx，公司网址http://www.xxxx.xxx/，经一审法院查询，上述网址系山东中某海汽车销售有限公司（以下简称中某海公司）的官网。但华某公司未提交其他有效证据证实xxxxx＠163.com邮箱及电话+86xxxxxx使用人系焦某。

华某公司另提交在Ichiban公司取证录像及重某购车通知（报告）单，证实2015年6月中某海公司与Ichiban公司达成了订单编号为Cxxxxxx的交易。

华某公司提交2013年至2016年中某海公司、集某公司的年报基本信息、企业信息表，认为该两公司使用同一联系电话及邮箱，郭某、李某在两公司分别交叉做高管，系关联公司。

一审判决：

一、焦某赔偿济南华某机械设备有限公司经济损失20万元；

二、驳回济南华某机械设备有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币5800元，由焦某负担。

一审裁判观点：

法院认为，本案系侵害商业秘密纠纷。

首先，华某公司提交了2012年-2013年期间，中国重某公司与菲律宾Ichiban公司签订多份出口合同、焦某签署的形式发票、提单、打款凭证，虽然华某公司并未直接与Ichiban公司签订上述合同，但根据华某公司与中国重某公司签订的服务协议及双方合作模式可知，华某公司提供客户信息、并负责前期客户洽谈及相关合作，后由中国重某公司与客户签订合同及协议，中国重某公司按一定比例给华某公司返利，以上证据可以证明华某公司与Ichiban公司有过多次合作，Ichiban公司系原告客户。

其次，华某公司主张其与Ichiban公司合作期间，知悉了该公司的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等信息，该信息系不为相关公众所知悉特殊客户信息，应属于华某公司的商业秘密。法院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。华某公司所称的上述客户名单资料系与其业务经营内容相结合的客户经营信息，华某公司通过其掌握的Ichiban公司联系方式、沟通途径、客户需求、交易习惯、付款方式等信息，促成中国重某公司与之签订多份出口合同，并从中提取返利费用，证实该信息具有实用性，可带来经济利益。华某公司前期花费人力、物力、财力并指派专人负责接洽、谈判、开发及维护该客户关系，后通过与员工签订保密协议，应认定其获取上述信息具有较大难度，且对上述商业信息采取了合理的保密措施，华某公司在客户维系期间形成的对Ichiban公司的上述信息应属于商业秘密。焦某辩称上述信息通过网上资料及客户网站信息可以查询，Ichiban公司的需求和联系方式均是公示性非常容易查询和联系，但通过互联网虽然能够查询到Ichiban公司，但该客户联系出口业务的电子邮件地址以及交易习惯、付款方式、包装规格、所需货物的品名、质量、特殊需求等信息资料在同行业领域并不为相关人员普遍知悉，其获得具有一定难度。

再者，焦某在华某公司工作期间，负责与Ichiban公司在内的多家公司沟通业务、开发客户关系，知晓Ichiban公司的业务构成情况、商业需求、沟通渠道、产品偏好等信息，其离职后并未遵守与华某公司的保密协议，进入与华某公司经营类别交叉的集某公司工作，2017年，集某公司与Ichiban公司签订多份出口合同，销售的产品与华某公司前期出售产品类别基本一致，焦某虽辩称其公司行为与个人无关，但焦某作为集某公司员工，2017年尚未离职，拥有帮助集某公司与Ichiban公司建立客户关系的有利条件，焦某并未提供证据证明系客户自愿选择与集某公司进行市场交易，也没有提出证据证明集某公司对Ichiban公司的客户名单等经营信息拥有合法来源。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款第（三）项规定：“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用、或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”，

综上，根据本案查明的事实及商业秘密侵权的特性，可以推定焦某侵害了华某公司的商业秘密。鉴于焦某已于2017年10月从“集某公司”离职，华某公司亦未提交有效证据证实焦某目前仍然在实施侵害其商业秘密的行为，故华某公司主张焦某立即停止侵权行为的诉讼请求，一审法院不予支持。

华某公司主张中某海公司与集某公司系关联公司，焦某以中某海公司的名义向A某客户销售汽车，侵犯商业秘密，该主张未提供充分证据证实，一审法院不予采信。但焦某因前期侵害行为导致的华某公司经济损失，应予赔偿，就损失数额，一审法院认为，鉴于华某公司并未举证证明其受到的实际损失，其虽主张销售每台车的盈利为2万元左右，但并未提交证据证实侵权人所获得的具体利益，故一审法院综合案件审理情况、侵权程度、损害后果，参照双方签订的保密协议，酌定损失赔偿数额为20万元。

（二）二审

一审判决后，华某公司、焦某均不服，上诉到二审。

华某公司的上诉请求：

1.请求撤销一审判决第一项，依法改判焦某赔偿华某公司经济损失30万元；

2.本案一审、二审诉讼费用由焦某承担。

焦某的上诉请求：

1.撤销一审判决，依法改判驳回华某公司的全部诉讼请求；

2.判令华某公司承担全部诉讼费用。

二审庭审情况：（摘要）

华某公司二审提交证据：

证据1.顶级国际域名证书；

证据2.网易邮箱x****＠xxxxx.xxxx收件箱页面截图。

华某公司的“证明目的”：华某公司自2012年7月即与Ichiban公司取得联系

焦某的质证意见：真实性及证明目的均不予认可。

二审法院意见：华某公司提交的上述证据与在案证据能够相互印证，予以采信。

焦某二审提交证据：“Ichiban公司出具的声明”

焦某的证明目的：Ichiban公司系主动与集某公司取得联系并确立业务关系，两公司之间业务与焦某无关。

华某公司的质证意见：对该证据不予认可，认为Ichiban公司与集某公司现仍有业务往来，双方具有利害关系，且没有其他证据相印证。

二审法院意见：上述声明未明确说明Ichiban公司系焦某入职集某公司之前与集某公司取得联系并确立合作意向，无法证明两公司之间业务联系与焦某无关，本院对该证据，不予采信。

二审判决：

驳回上诉，维持原判。

二审裁判观点：

本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题主要是：1.华某公司主张的客户名单是否构成商业秘密；2.焦某的行为是否侵害了华某公司的商业秘密；3.原审判决的赔偿数额是否适当。

关于第一个焦点问题。商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。华某公司自2012年7月就与Ichiban公司取得联系，同年9月，双方确立业务合作关系，中国重某公司根据华某公司提供的交易信息与Ichiban公司签订出口合同，截止2013年3月份，双方共发生交易5笔。合作期间，双方通过邮件反复进行沟通，华某公司并派员工前往Ichiban公司进行实地洽谈，投入大量人力、物力，逐步了解掌握了Ichiban公司产品需求、配置、质量要求等相关信息，经过多次业务往来，双方之间在交易的意向、交货规则、货款结算等方面均形成了相对稳定的交易习惯，双方形成的特定联系，从而使Ichiban公司明显有别于一般的、不特定的、可以从公共信息中获知的客户群体，成为华某公司特定的客户名单。综合现有证据，该客户名单明显具有不为公众所知悉、具有实用性且能带来经济利益、采取了合理保密措施等商业秘密的构成要件，依法应认定为华某公司的商业秘密。

关于第二个焦点问题。因为焦某的涉嫌侵权行为发生在2018年1月1日之前，故应适用1993年12月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》。该法规定，本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。本案中，焦某虽非以个人名义具体从事商品经营或营利性服务，但作为经营者的员工，其在完成联系客户、洽谈业务等本职工作过程中实际代行的是经营者的职责，其与经营者应视为统一整体。焦某认为其并非经营者，不符合侵害商业秘密行为主体身份的上诉理由，本院不予支持。《反不正当竞争法》第十条规定，经营者不得违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。本案中，自华某公司与Ichiban公司取得联系后，焦某即具体负责与Ichiban公司的业务沟通、订单确认、合作推进等工作，其间，焦某还签署过Ichiban公司形式发票，并到Ichiban公司实地进行业务洽谈，故综合现有证据，焦某完全有机会知悉华某公司与Ichiban公司交易的详细信息。华某公司于2012年12月8日与焦某签订保密协议，明确约定焦某对华某公司的商业秘密负有保密义务，且该保密义务并不因劳动合同解除而免除。但焦某于2013年5月自华某公司离职后即到与华某公司有同业竞争关系的集某公司工作。焦某自述于2017年10月自集某公司离职，而在其离职前后，集某公司与Ichiban公司发生车辆交易3笔，且销售的均系中国重某公司的自有品牌车辆。虽然华某公司未能提供焦某在入职集某公司期间，特别是入职初期与Ichiban公司联系，以及集某公司与Ichiban公司进行交易的相关证据，但综合焦某自华某公司离职后Ichiban公司即与华某公司中断合作、Ichiban公司与集某公司进行业务合作和焦某不能提供集某公司获知Ichiban公司信息的合法来源等事实和情节，本院认为，焦某侵害华某公司涉案商业秘密的事实具有高度可能性，足以认定。原审判决认定焦某侵害华某公司商业秘密，并无不当。

关于第三个焦点问题。根据相关法律规定，确定侵犯商业秘密行为的损害赔偿数额，可以根据权利人的请求，按照权利人因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失、侵权人获得的利益均难以确定的，人民法院可以确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于华某公司在本案审理期间并未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益具体数额，原审判决综合侵权程度、损害后果，酌定损失赔偿数额为20万元，并无不当。

三、简要分析

1. 商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

2. 企业的客户名单，包括“客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容”等，如果该信息是“不被公众所知悉的特殊客户信息”，能为企业带来经济利益，且企业已经采取了合理的保密措施（如，“指派专人负责接洽、谈判、开发、维护该客户关系”，及“与员工签订保密协议”等），则该客户名单可能被法院认定属于商业秘密。

3.员工离职后，侵害原企业商业秘密，导致原企业经济损失的，应承担赔偿责任。原企业未能举证证明实际损失的，由法院综合案件审理情况、侵权程度、损害后果、参照双方签订的保密协议等，酌情认定赔偿金额（注：根据相关规定，人民法院可以确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿）。

（本文作者：盈科黄维升律师 来源：微信公众号 妙言律师界）

【案情简介】     

       被告国家知识产权局做出的商评字[2020]第198545号《关于第40359652号“得到及图”商标驳回复审决定书》（以下简称被诉决定），被诉决定认为：申请商标与引证商标一至四构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标，故裁定，申请商标在复审商品上的注册申请予以驳回。

       原告得到（天津）文化传播有限公司（以下简称得到公司）不服被诉决定，向一审法院提起行政诉讼，一审法院与被告作出相同认定，判决驳回得到公司的诉讼请求。原告不服，提起上诉。

【判决结果】         

      二审法院经审理认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。故判决驳回上诉，维持原判。

【律师解读】     

       关于近似性：得到公司已确认申请商标核定适用商品与四引证商标构成相同或类似商品，故仅比对商标标识是否构成近似。

       引证商标一“G.E.T.”为文字商标，其中“GET”为其显著部分，该词通常译为“得到”；引证商标二为一只猫头鹰头部与一个环形组成的图形商标，其中猫头鹰头部为其显著部分；引证商标三系由字母“noctua”与猫头鹰头部图形组成的图文商标；引证商标四为“THE THAT 得到”文字商标。

      申请商标为图文商标，由文字部分“得到”，与图形部分书形及猫头鹰头部组成。其中，文字部分“得到”与引证商标一、引证商标四在文字含义/构成等方面近似；其次，法院认为，申请商标图形部分的猫头鹰头部，与引证商标二、引证商标三的猫头鹰头部图形的构图要素、设计风格和整体视觉等方面接近。综上，申请商标与四引证商标分别构成商标近似，若其共存于相同或类似商品上，易导致相关公众混淆误认。因此，申请商标与四引证商标分别构成相同或类似商品上的近似商标。

       关于知名度：得到公司于二审期间提交了有关其知名度的证据，如有关海报、照片、文章、下载数据等。然法院认为，商标驳回复审行政诉讼中，由于引证商标权利人无法参与到诉讼程序中，亦无法提交有关于引证商标知名度的证据，此时若仅依据申请商标知名度来判断其与引证商标是否可以相区分，对引证商标权利人并不公平。因此，商标驳回复审行政诉讼中，判断商标是否近似还应着眼于商标标志本身是否近似，而不宜考虑申请日后的使用情况和知名度。且得到公司提交的证据不足以证明其已于各引证商标申请日前于相应商品上具有一定知名度，并足以与各引证商标相区分。

       基于上述情况，二审法院最终认为得到公司上诉理由不成立，未能支持其上诉请求。

（本文作者：盈科李楠律助 来源：微信公众号 盈科一日一法）

原告:吉林贵宾酒业有限公司，住所地吉林省通化市辉南县朝阳镇星华家园**门市。

法定代表人:温明，执行董事。

委托诉讼代理人:张旭，辽宁宁大律师事务所律师。

被告:河南今代实业有限公司，郑州市金水区郑花路59号21世纪广场6号楼20层2006号。

法定代表人:赵沛龙，董事长。

委托诉讼代理人:李二帅，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:李婉娟，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

被告:郑州小强软件科技有限公司，，住所地郑州市中原区百花路****楼锦绣华庭******

法定代表人:朱志领，系该公司总经理。

委托诉讼代理人:陈燕燕，河南中锦律师事务所律师。

原告吉林贵宾酒业有限公司（以下简称:贵宾公司）与被告河南今代实业有限公司（以下简称:今代公司）、被告郑州小强软件科技有限公司（以下简称:小强公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2020年6月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告贵宾公司的法定代表人温明，被告今代公司的委托诉讼代理人李二帅，被告小强公司的委托诉讼代理人陈燕燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告贵宾公司向本院提出诉讼请求，请求法院:1.依法判决被告立即停止侵犯“贵宾”系列注册商标专用权行为和擅自使用“贵宾”商品名称的不正当竞争行为;2.依法判决被告1、被告2共同赔偿原告经济损失5万元；3.依法判决二被告承担原告为制止商标侵权行为的合理维权费10000元；4.二被告承担本案诉讼费用。

事实及理由:

1、原告及注册商标基本信息:原告吉林贵宾酒业有限公司系第三十三类（白酒）“”、“”、“”等系列商标的普通许可使用人，原告经商标权利人王暖波明确授权，依据《商标法》规定，依法行使诉讼权利。

“”艺术体字外带圆圈（注册号:274311）核准注册时间为1987年1月10日，该商标经多次转让后现商标权利人为王暖波，该商标经多次续展后，注册商标有效期限至2027年1月9日，“”核定商品使用范围为:酒（全类别注册）。

“”注册商标2006年、2008年二次被评为“吉林省著名商标”，多次经吉林省工商行政管理局依法重新认定，“”著名商标至今在有效期内。

“”商标2008年被吉林省商贸厅评为“吉林省老字号”，至今在有效期内。

“”艺术体外带圆圈、“”手写繁体字（注册号:4728184）、“”手写草体字（注册号:6361389），其商标结构经过书法家手写并精心设计，文字字体和商标外观结构特殊，并非普通、标准字体，因此具有固有的显著特征，且读音和含义相同，依法属于相同商标，形成联合商标的特殊关系，因此其“”商标的知名度，在之后注册的其他“贵宾”系列商标上依法得到延伸。

权利人王暖波从2003年起将“”商标许可吉林省大椅山酿酒有限公司（以下简称大椅山公司）和宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司（以下简称洋河贵宾酒业公司）使用，每年许可使用费用为10万元至15万元。

又于2008年4月15日和2010年3月1日两次分别将“”手写繁体字和“”手写草体字商标以及与其相近似的白酒类的商品名称“贵宾酒”、“蓝色贵宾”“红色贵宾”等授权大椅山公司和洋河贵宾酒业公司使用。

上述商标许可使用合同至今在有效期内，且全部在国家商标局备案。

2010年起两个商标被授权许可使用人，开始在国内十二家知名的酒水媒体网站对“贵宾”、“贵宾酒”、“蓝色贵宾”“红色贵宾”等系列白酒商品进行长期、大量、持续、广泛的广告宣传，持续宣传时间长达十年之久。

综上所述，“”商标在2006年、2008年被认定“著名商标”和“老字号”之后，两个商标被许可使用人，使用上述联合商标及商品名称，自2010年起在全国范围内进行长期、大量、持续、广泛的广告宣传。

因此，上述商标在白酒商品上，具有较高的知名度和极佳的美誉度，其商品在市场上具有一定的占有率，其商品名称亦在白酒的商品上具有一定影响。

“”商标虽然在吉林省被认定“著名商标”，但是从2003年至今18年使用“”系列商标生产“贵宾”系列白酒商品，该商标事实上确是在中国南北二个地区同时生产:１．吉林省辉南县（北方），２．宿迁市洋河新区洋河镇（南方）。

“著名商标”的商品在中国具有较高的市场声誉和商业价值，为相关公众所熟悉，这是众所周知的事实，其“著名商标”的知名度在中国仅次于驰名商标，“著名商标”的知名度虽然在一定地域内具有较高知名度，但是白酒商品作为大众生活日用品，具有流通范围广等特点，因此白酒商品的知名度并不限于认定著名商标所在地的省级行政区域内。

“”著名商标经过大椅山公司及洋河贵宾酒业公司长期、持续、广泛的宣传，并且使用了18年之久，其商标的知名度比认定“著名商标”期间，更加知名，销售范围更广。

退一步讲，“著名商标”无论在北方生产使用，还是在南方洋河镇生产使用，其“”商标的“身份”依然属于“著名商标”，其知名度足以覆盖南方和北方大部分省市（包括被告1）。

被告1为谋取不正当利益，而大量非法生产、销售侵权商品，主观故意明显，其行为依法属于恶意侵权行为。

情节严重:被告1在国内大范围对侵权商品进行广告宣传，足以覆盖三个省或六个地级市。

其生产被控侵权白酒商品，其销售额足以超过50万元。

2、商标侵权行为的认定

本案被告1未经注册商标权利人许可，非法在与原告相同的白酒商品上，生产和销售商品名称为“贵宾”的白酒，被控侵权白酒在商品的外包装盒和酒瓶中间显著位置，单独、突出使用“贵宾”文字，依法属于典型的标识性使用，是《商标法实施条例》第七十六条规定的商品名称的使用，依据《商标法》第四十八条规定的，其商品名称“贵宾”具有识别商品来源的功能。

与原告被许可使用的“”系列注册商标和商品名称为“贵宾”的标识，依法属于近似商标。

被告1为谋取不正当利益，而主观故意侵权，其行为依法属于恶意侵权行为。

依据《商标法》第五十七条和《商标法实施条例》第七十六条及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条  和第十条规定，以及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  第一项  规定，其行为已经导致消费者的混淆和误认，构成侵犯注册商标专用权行为和不正当竞争行为。

根据相关法律和法规规定，商标相同即为混淆。

误认包括被控侵权商品与注册商标权利人具有许可关系、合作关系、隶属关系、投资关系等特定关系。

特别说明:

（1）在商品类别上使用“贵宾”文字，其商标结构具有显著特征，不具有区分消费对象的功能，并且从本案被控侵权商品的商品价值判定为低端白酒商品，与“贵宾”一词的解释为“尊贵的客人”的含义不相符，因此被控侵权商品使用“贵宾”文字，依法不属于客观描述性使用。

（2）根据相关规定，“著名商标”指向的商品为“知名商品”，结合本案:原告和洋河贵宾酒业公司及大椅山公司，在生产、销售的白酒外包装盒和酒瓶容器上均以“”著名商标为主商标，以“贵宾”为商品名称，“著名商标”所指向的商品被视为“知名商标”这是众所周知的事实，因此“贵宾”白酒为“知名商品”，在中国“知名商品”的知名度，远远大于具有一定影响的商品知名度，这也是众所周知的事实。

因此被告1的行为，符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  第一项  规定的“擅自使用与他人一定影响的商品名称相同或者近似的标识”的规定。

本案被告2经营的万酒招商网，是一家专业为酒类商品生产厂商和销售商提供酒类产品招商信息服务的广告宣传媒体平台。

被告2在为被告1发布酒类产品广告宣传信息时，依据《广告法》规定，没有进到审查义务，使得该网站上搜索“贵宾”系列产品时，能够搜索到被告1的侵权商品，此时“贵宾”标识结构，具有了《商标法》第四十八条中规定的“识别商品来源的功能”。

根据《商标法》第五十七条第六款“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”属于侵犯注册商标专用权的行为，被告2未尽到审查义务而为被告1发布侵权商品广告宣传信息的行为，符合该条法律之规定，属于侵犯注册商标专用权的行为。

综上所述，原告方请求人民法院以事实为根据，以法律为准绳，依据《商标法》第六十三条第三项和《反不正当竞争法》第十七条，以及《民事诉讼法》和最高法的相关司法解释的规定，依法作出裁判，以维护原告的合法权益。

庭审中，原告贵宾公司认为两被告的行为系商标侵权行为，放弃主张不正当竞争的诉求。

被告今代公司答辩称:1.原告的起诉已经超过两年诉讼时效；2.被告销售的怀酒早已销售完毕，不存在原告所称的“立即停止侵犯商标专用权行为”；3.被告的销售行为未侵犯“贵宾”商标的专用权，被告销售的酒商标为“怀”等，与原告的商标存在差异，也未单独使用贵宾文字，不会导致消费者混淆。

原告的商标知名度具有地域性，被告运营区域为河南省，也未在河南省以外地域进行销售，不可能对原告的商标造成任何影响；4.被告的销售行为并不构成不正当竞争；原告的索赔数额无法律依据。

被告小强公司答辩称:

第一、涉案产品信息并非由答辩人经营平台期间发布，答辩人作为网络信息服务性平台，也并非涉诉产品信息的发布者，并未实施任何可能侵害原告商标权的行为，也不知晓涉嫌侵权信息的存在，对涉嫌侵权行为的发生不存在主观过错，答辩人不应承担赔偿责任。

1.涉案产品信息发布于2014年6月份左右，答辩人郑州小强软件科技有限公司成立时间为2014年11月27日，万酒招商网（域名:www.9111.tv）于2014年12月17日转让变更于答辩人郑州小强软件科技公司名下，并于2015年1月4日在工业和信息化部重新审核备案。

该涉案产品信息并非在答辩人经营期间发布，答辩人主观上对于涉案信息不存在“故意”过错，在接收管理网站平台之后对网站已发布内容进行了主体合法性、涉黄、涉毒以及违反广告法关键词的筛查，因此答辩人对于涉案信息无侵权主观故意，不应适用《商标法》第五十七条第六款“故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的”法律规定，答辩人不应承担赔偿责任。

2.本案中涉诉的产品信息、产品照片等网页内容均为网站免费注册用户发布，答辩人平台仅是提供信息发布的网络服务提供者，为涉案产品提供平台技术服务，信息的编辑以及发布环节均由用户完成，答辩人未实施侵权行为，依法不应承担侵权责任。

原告提交的公证书内的网页截图中也均在产品信息下方提示“本站只起信息平台作用，信息的可靠性、准确性及合法性均由发布企业负责。

为保障双方利益，请双方在交易前谨慎考虑”“技术支持:万酒招商网”，答辩人仅提供平台技术服务，不存在直接侵权行为，不应承担赔偿责任。

3.答辩人作为普通一般公众，在主观上不可能明知或应知涉案产品信息侵犯贵宾商标专用权，贵宾商标本身不具有显著性，并非为驰名商标众所周知，答辩人无法实质核实或辨别产品是否具有侵害商标权行为，即使法律专业人士对于是否侵犯商标也可能作出不同判断，要求网络服务提供者对其作出精确判断超出其应有的能力。

由于网站平台存在大量的用户与商品、服务信息，且这些用户及相关信息处于实时变化状态，对侵权行为的发生不存在主观过错，没有能力对每个注册用户的营业活动及发布信息是否侵害他人权利进行事前全面审查，基于现有的互联网水平，任何一个网络平台也都无法做到这一点。

法律不强人所难，我国现行法律也未对平台做出这一要求。

第二、答辩人已尽到了事前注意义务，答辩人会审查注册用户的主体身份信息，设置网站联系投诉渠道，为用户调解纠纷、维护权利提供了途径，涉案的网页均在涉诉之前2019年11月份左右予以全部删除，已采取制止侵权的必要措施。

答辩人在其经营过程中尽到了一个普通经营者的形式审查义务，免费的网络用户在答辩人平台注册后会审查企业信用信息，以核实注册用户的合法性。

网站首页设置了《联系我们》栏目，并在网站上备注了“本站只起到信息平台作用，信息的可靠性、准确性及合法性由发布企业负责”以及《版权声明》中明确了假如其发布的信息可能涉嫌侵权的，请及时通知答辩人，并且答辩人对于以上产品信息网页均采取了删除手段，故根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条  第二款  之规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务者采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施。

网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带侵权责任。

”该款可知网络服务的提供者对网络用户侵权行为，接到权利人通知后未及时采取必要措施的，仅对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。

对于接到通知前的帮助行为，网络服务者主观无过错的，不构成侵权，不应当承担连带责任。

第三，原告未提供涉案侵权产品实物，仅根据网站图片无法证明侵权产品的实际生产及销售，涉案图片仅为电脑美工图片，非产品实物，且图片注明参考价为0元，不可能使公众产生混淆以及误认，不构成侵害商标权。

原告未提供证据证明从www.9111.tv平台网站上能够实际联系到被告一或者代理购买到产品实物的记录。

从原告公证图片显示平台页面展示的产品图片仅为美工图片，网站页面的联系方式等均为展示宣传作用，并无被告一实际的联系方式，被告一由于仅为免费会员，看到留言后也无法形成相互联系，根本无法实际达成交易。

根据相关司法判例对于无侵权产品实物，仅有宣传照片的不能认定侵犯商标专用权行为。

第四，贵宾商标本身不具有显著性，贵宾文字在酒类行业中已经成为通用文字，不能代表原告生产的酒的类型，涉案产品不侵犯贵宾以及蓝色贵宾注册商标。

由于“贵宾”是通用名词，含义为尊贵的客人，该文字作为商标缺乏显著性，同时，也有其他商标中注册了包含贵宾的文字，如“贵宾汾酒”，“贵宾五粮液”等，均反映该文字本身缺乏显著特征，不会导致公众对其产生混淆或者误认。

在京东商城、淘宝商城等有大量使用“贵宾”字样的白酒，并不能阻止其他市场主体对“贵宾”一词的正当使用，他人有合理使用的权利。

“贵宾”商标获得吉林省著名商标为2006年，距离现在时间已较久，没有任何证据证明该商标目前仍在实际的使用，并具有知名度以及影响力。

因此该注册商标的影响力以及影响范围均非常小，不足以让相关公众看到贵宾文字后和原告产生对应关系，涉案的产品不构成商标侵权。

综上所述，原告在起诉状中已经明确认为答辩人其诉称的商标专用权侵权行为定性为帮助侵权行为，而涉案信息并非答辩人经营期间发布且答辩人未实际发布产品信息，主观上不存在任何故意，对可能存在的涉嫌侵权内容也均予以全部删除。

因此根据《侵权责任法》、《商标法》、《商标实施细则》等相关法律规定，答辩人的行为不构成侵权行为，更不应当承担共同赔偿责任，请贵院予以查清事实，驳回原告诉求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

根据各方当事人的举证、质证意见，本院对各方当事人提交的证据材料的真实性、合法性、关联性及证明力进行审查，并结合全案情况认定事实如下:

一、原告主张的涉案注册商标情况

1987年1月10日，案外人山东省海阳县葡萄酒厂核准注册了“贵宾”（外带圆圈）文字商标，商标注册证第274311号，核定使用商品范围第33类。

2001年12月21日，该商标受让于哈慈集团有限公司。

2004年12月28日，该商标再次受让给王暖波。

该商标经续展有效期至2027年1月9日。

2003年7月5日至2006年7月31日，哈慈集团有限公司将该商标许可给吉林省大椅山酿酒有限公司使用。

2007年1月10日至2016年1月7日，王暧波将该商标许可给吉林省大椅山酿酒有限公司使用。

2017年1月11日至2027年1月9日，王暧波将该商标许可给吉林省大椅山酿酒有限公司使用。

2008年3月21日，王暧波核准注册了“贵宾”（竖排繁体）文字商标，商标注册证第4728184号，核定使用商品范围第33类包括白酒、烧酒、鸡尾酒、葡萄酒、酒（饮料）、白兰地、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、米酒、食用酒精。

该商标经续展有效期至2028年3月20日。

2008年4月15日，王暖波与吉林省大椅山酿酒有限公司签订白酒商品名称使用授权书，王暖波将名下的第4728184号“”注册商标相近似的标识授权吉林省大椅山酿酒有限公司作为生产白酒的包装（包括包装箱、包装盒、酒瓶）的商品名称使用，授权使用期限为注册商标有效期内。

2010年2月14日，王暧波核准注册了“贵宾”（竖排草体）文字商标，商标注册证第6361389号，核定使用商品范围第33类包括白酒、烧酒、杜公子酒、含酒精液体、果酒（含酒精）、葡萄酒、米酒、清酒、酒精饮料（啤酒除外）、含水果酒精饮料。

经续展有效期至2030年2月13日。

2014年10月21日，王暧波核准注册了“贵宾壹号”（竖排）文字商标，商标注册证第12641358号，核定使用商品范围第33类包括烧酒、鸡尾酒、白兰地、葡萄酒、米酒、酒精饮料（啤酒除外）、烈酒（饮料）、果酒（含酒精）、含水果酒精饮料。

该商标有效期至2024年10月20日。

2012年5月10日，王暧波（甲方）与宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司（乙方）签订《商标使用许可合同》，王暧波将已注册的使用在33类白酒用品上的第274311号“贵宾”（外带圆圈）文字商标、第6361389号“贵宾”（竖排草体）商标，许可乙方使用在33类白酒商品上。

许可使用的期限:自2012年5月10日起至2017年5月10日止。

2017年5月10日，王暧波（甲方）与宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司（乙方）签订《商标使用许可合同》，王暧波将已注册的使用在33类白酒用品上的第274311号、第6361389号等商标，许可乙方使用在第33类白酒商品上。

许可使用的期限:自2017年5月10日起至2022年5月10日止；许可使用范围为:华东地区:江苏、上海、浙江、福建、江西、安徽；许可使用方式:独家使用。

未经王暧波授权，宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司不得以任何理由将王暧波注册商标许可给第三方使用；合同编号为20170510。

2017年11月15日，王暖波（甲方）与宿迁市洋河镇贵宾酒业有限公司（乙方）签订《商标使用许可合同的补充合同》，王暧波将已注册的使用在33类商品上的第274311号“贵宾”（外带圆圈）商标、第6361389号“贵宾”（竖排草体）商标、第11013565号“蓝色贵宾”商标、第4728184号“贵宾”（竖排繁体）商标、第16790511号“贵宾”（横排）商标、第23070149号“贵宾”（竖排）商标、第16790838号“红贵宾”商标、第11013566号“红色贵宾”商标，许可乙方使用在33类白酒和烧酒商品上。

许可期限:2017年11月15日至2022年5月10日；许可范围:中国境内（不包括港澳台、辽宁省、吉林省、黑龙江省、内蒙古自治区）；许可方式:普通使用许可；在乙方被许可使用区域内，出现侵权、假冒行为的，乙方须取得甲方书面另行授权方可以自己名义进行维权（行政举报、行政诉讼和民事诉讼的权利等）。

2019年7月3日，王暖波授权贵宾公司使用其名下所有商标包括但不限于第274311号“”、第4728184号“贵宾”（竖排繁体）、第6361389号“贵宾”（竖排草体）、第16790838号“红贵宾”、第11898401号“贵宾宴”等注册商标，并授权贵宾公司以自己名义代表本人维护知识产权等合法权益，可以依法提起诉讼、应诉，贵宾公司可以以自己名义独立盖章签署起诉状等。

授权期限自2019年7月3日起至2025年6月30日止。

2006年2月6日和2008年12月30日，第274311号“”注册商标两次被吉林省认定为吉林省著名商标。

2018年5月3日，吉林省工商局商标监督管理局出具证明，证明第274311号“”商标于2008年12月30日被认定为吉林省著名商标，至2018年5月3日仍为有效的吉林省著名商标。

“贵宾”曾被吉林省商务厅评为吉林省老字号，证书编号:02-028-4。

被王暖波授权使用“贵宾”系列商标的江苏洋河贵宾酒业有限公司和吉林省大椅山酿酒有限公司曾于2019年在“酒水视频招商网”、“中国名酒招商网”、“酒水招商网”、“好酒招商网”、“好妞妞好酒网”等网站发布标有“蓝色贵宾经典”、“贵宾”、“贵宾壹号”、“贵宾宴”、“蓝色贵宾”字样酒的招商广告。

二、原告主张两被告实施侵权行为的事实

2019年6月25日，王暖波的委托代理人刘晓烨向吉林省通化市山城公证书申请保全证据公证。

2019年8月20日，刘晓烨在该公证处电脑进行操作。

在地址栏内输入www.9111.tv，点击回车，显示“万酒招商网”页面，点击“白酒招商”，在显示的页面搜索栏输入“贵宾”，点击搜索，显示结果页面。

点击“老怀酒贵宾酱香型”，显示结果页面。

打印上述打开的页面。

上述过程由吉林省通化市山城公证处出具的（2019）吉通山城证内民字第3848号公证书予以证明。

公证书所附打印件及光盘显示，标有“河南今代实业有限公司”的页面内张贴标有“懐贵賓”和“懐贵宾”字样的酒瓶、外包装的图片，“懐”字样与“贵賓”字样呈上下结构排列，“懐”字样突出使用，且“懐”与“贵賓”两者间距较大，酒瓶上还标注有“贵州怀酒厂”的字样；网页内还显示，公司名称为河南今代实业有限公司，产品名称为老怀酒贵宾酱香型，公司介绍中显示有“河南今代实业有限公司，成立于2006年10月1日，注册时间为2008年6月3日，是一个全国运营名牌白酒、红酒、啤酒、饮品的企业…。

今代实业是二茅台·老怀酒、传世杜康、海航饮品的运营公司，目前产品已畅销全国。

”的字样。

被告小强公司当庭陈述，“万酒招商网”系由其经营。

今代公司当庭陈述，其销售过公证书中所显示的酒。

三、关于今代公司销售涉案白酒的有关事实

2009年12月6日，今代公司与贵州怀酒厂签订《怀酒品牌运营合同》，贵州怀酒厂授权今代公司作为贵州怀酒厂怀酒系列产品在河南省的唯一运营商，由今代公司根据市场需求提出定制产品，贵州怀酒厂保证不向河南市场其他任何客户供应贵州怀酒厂的怀酒系列产品。

运营期限为2009年12月6日至2014年12月5日。

今代公司根据市场需要，设计产品内外包装，经贵州怀酒厂审核同意后，由今代公司委托包装材料供应方制作生产。

今代公司成立于2008年6月3日，注册资本500万元，系有限责任公司（自然人独资），经营范围包括批发兼零售预包装食品、餐饮企业管理咨询。

四、关于小强公司和万酒招商网的经营情况的相关事实。

小强公司成立于2014年11月27日，系有限责任公司，注册资本100万元，经营范围包括计算机软硬件的技术开发、技术咨询、技术服务及销售；代理发布国内广告等。

小强公司经营的万酒招商网网站首页网址为:www.9111.tv，网站域名为9111.tv、2111.tv。

网站备案许可证号为:豫I**备15000165号-1。

审核通过时间:2015年1月4日。

小强公司提供的佛山市亿动网络有限公司出具的《域名过户变更证明书》载明:2014年12月17日，域名所有者郑州鑫越软件开发有限公司将域名9111.tv过户给小强公司。

小强公司提供的万酒招商网网站后台截图显示:名为“河南今代实业有限公司”在该网站注册时间为2014年6月14日，系普通会员，添加人为lrm；2019年11月5日，万酒招商网网站删除了今代公司的信息。

小强公司陈述，万酒招商网实行普通会员和VIP会员两种，充值会员能看到浏览人的信息和留言，而普通会员无法看到。

经查看，在万酒招商网网站注册的名为“河南今代实业有限公司”的注册用户，注册信息显示:移动电话:189××******；固定电话:0371-67857111、6550****；公司地址:；公司地址:郑州市金水区郑花路**居易摩根中心台并未显示注册用户的营业执照等信息。

另查明:

1.被告今代公司提供的由“金黔在线”报道的“海航集团入股贵州怀酒打造白酒新贵”的文章载明，2011年5月26日，海航易控股入主贵州怀酒，海航易控股与贵州怀酒的合作采取新设公司的方式进行，公司增资完成后，海航易控股占新公司股份比例的60%。

2.经查，在第33类商品上他人已注册了包括“贵宾汾酒”、“贵宾洋河”、“贵宾双沟”等商标。

本院认为:原告贵宾公司主张被告今代公司商标侵权的理由不能成立。

主要理由如下:

首先，贵宾在汉语语系中的词义为尊贵的宾客，其作为固定词汇，在社会生活中被广泛使用，原告贵宾公司将贵宾文字注册成商标，该文字作为商标缺乏显著性。

同时，他人已在第33类商品上注册了包括“贵宾汾酒”、“贵宾洋河”、“贵宾双沟”等商标，亦能佐证上述判断。

因此，原告贵宾公司虽然是涉案“贵宾”系列商标的商标权人，但其并无权阻止其他市场主体对“贵宾”文字的正当、合理的使用。

其次，被诉侵权商品图片上显示使用的是“懐贵賓”和“懐贵宾”字样，“懐”字样与“贵賓”字样呈上下结构排列，两者间距较大，同时“懐”字样突出使用，且位于显著位置，与原告主张的“贵宾”等商标比对，不会导致相关公众对两者产生误认。

同时，被诉侵权商品上还标注有“贵州怀酒厂”，亦不会导致相关公众误认。

第三、根据被告今代公司提供的《怀酒品牌运营合同》显示，被告今代公司系怀酒品牌的销售商，原告没有提供证据显示，被告今代公司主观上有利用、攀附“贵宾”商标的恶意。

综上，原告主张两被告侵犯“贵宾”系列商标专用权行为的诉请，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条  、第五十七条  ，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条  之规定，判决如下:

驳回原告吉林贵宾酒业有限公司的诉讼请求。

案件受理费1300元，由原告吉林贵宾酒业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。

审判长梁晓征

审判员张海峰

审判员骆大朝

二〇二〇年十一月二日

书记员张向阳

上诉人(原审被告):杭州佳洁机电设备有限公司，住所地浙江省杭州市江干区笕桥镇横塘村**石大路**。

法定代表人:朱关胜。

委托诉讼代理人:潜龙军，该公司员工。

委托诉讼代理人:高昊阳，浙江浙联律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:杭州嘉隆气体设备有限公司，住，住所地浙江省杭州市余杭区黄湖镇兴湖路**/div>

法定代表人:余明，总经理。

委托诉讼代理人:甘海滨，吕悦然，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:杭州富阳区新登镇超滤五金经营部，住所，住所地浙江省杭州市富阳区新登镇昌东村div>

经营者:章玉云，女，汉族，1964年8月23日出生，住浙江省杭州市富阳区。

上诉人杭州佳洁机电设备有限公司（以下简称佳洁公司）因与被上诉人杭州嘉隆气体设备有限公司（以下简称嘉隆公司）、杭州富阳区新登镇超滤五金经营部（以下简称超滤经营部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初924号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年5月8日受理后，依法组成合议庭进行审理。

本案现已审理终结。

佳洁公司上诉请求:1.撤销（2019）浙8601民初924号民事判决；2.发回重审或改判驳回嘉隆公司的诉讼请求；3.嘉隆公司承担本案一、二审诉讼费用。

事实与理由:1.佳洁公司不构成对嘉隆公司商标权的侵害，“嘉隆”并非臆造词，而系越南阮朝世祖高皇帝阮福映的年号，“JIALONG”系其拼音，不具有显著性。

2.佳洁公司未实施混淆行为，不构成不正当竞争。

杭州嘉隆超强吸附剂产品介绍中出现的杭州嘉隆等信息只是对吸附剂适用何款设备的说明，并非表明该配件是嘉隆公司品牌产品。

佳洁公司所宣传出售产品作为嘉隆公司产品的替代品价格仅为其1/10,购买该产品的消费者有一定专业知识，能够区分二者产品，且产品介绍页面标注“Replace杭州嘉隆filter”进行进一步说明。

3.一审判决认定损失赔偿金额过高。

嘉隆公司辩称，1.佳洁公司将被诉侵权标识用于网站店铺广告宣传，构成商标侵权。

被诉侵权标识的主要识别部分具备显著性,佳洁公司未经授权在店铺中突出使用该标识的行为，极易使社会公众产生混淆。

2.佳洁公司的行为具有攀附嘉隆公司的企业声誉和商品声誉的故意,构成不正当竞争。

佳洁公司未经授权在其店铺中使用嘉隆公司简称、企业字号以及商品代码具有引人误认为产品来源于嘉隆公司的主观故意，违反商业道德，属于以不正当手段获取市场竞争的优势地位，构成不正当竞争。

3.一审判决认定的赔偿数额合理合法。

一审法院综合考虑案涉产品的市场需求量、佳洁公司的网络以及线下销售模式、佳洁公司曾为代加工方以及嘉隆公司维权合理支出等各个方面确定的赔偿数额合理合法。

超滤经营部未答辩。

嘉隆公司向一审法院起诉请求:1.佳洁公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯第4461602号注册商标专用权的行为；2.超滤经营部立即停止销售、许诺销售侵犯第4461602号注册商标专用权的行为；3.佳洁公司、超滤经营部立即停止在ｗｗｗ.1688.ｃｏｍ、ｗｗｗ.ｇｕｉｄｅｃｈｅｍ.ｃｏｍ、××及其他网站、宣传资料上使用“杭州嘉隆”等不正当竞争行为；4.佳洁公司、超滤经营部赔偿嘉隆公司经济损失及合理费用共200000元（含律师费10000元、公证费2500元）；5.佳洁公司、超滤经营部承担本案诉讼费用。

嘉隆公司一审中撤回第三项诉讼请求，并明确第四项诉讼请求的赔偿金额中，其主张因商标侵权所致经济损失50000元，因不正当竞争行为所致经济损失137500元，其余为维权合理开支。

一审法院认定事实:

一、嘉隆公司涉案注册商标及企业荣誉

嘉隆公司成立于2000年3月29日，注册资本为3500万元，经营范围为生产:普通机械、气体分离设备、空气干燥净化设备、电子元器件、仪器仪表；批发、零售:普通机械、气体分离设备、空气干燥净化设备及配件、空气压缩机、机电设备、电子元器件、仪器仪表、阀门；货物进出口；服务:气体分离设备及空气干燥净化设备的技术服务，空气压缩机技术服务，净化设备的安装维修。

余明申请注册第4461602号“”商标（“设备”放弃专用权），后经核准注册，商标专用权期限为2008年1月28日至2028年1月27日，核定使用商品为第11类“空气干燥器；空气过滤设备；空气净化装置和机器；通风设备和装置（空气调节）；气体冷凝器（非机器部件）；气体净化装置；污物净化设备；水净化设备和机器”。

余明与嘉隆公司签订《商标独占使用授权书》，约定:余明将涉案注册商标独占使用许可予嘉隆公司，许可地域范围为我国境内，许可期限自2008年1月28日起至2028年1月27日止；嘉隆公司必须保证其在生产的商品上使用涉案商标，且商品要符合国家有关产品卫生、质量、计量、环保、包装、行业标准及法定说明文字的要求，不得改变商标的文字、图形或其组合，不得超越许可的产品范围使用该商标。

余明落款时间为2018年7月1日，双方分别在落款处签名或加盖公章。

经科学技术部批准，科学技术部火炬高技术产业开发中心分别于2008年11月、2010年5月向嘉隆公司颁发国家火炬计划项目证书，载明项目分别为JEL型余热再生吸附式干燥机、生物工程中好氧发酵PSA富氧发生装置。

经浙江省科学技术厅、浙江省财政厅、浙江省国家税务局、浙江省地方税务局批准，2017年11月13日，嘉隆公司获评高新技术企业，有效期为三年。

中国电力企业联合会、《中国火电发展及配套产品目录》编委会于2007年6月向嘉隆公司颁发证书，载明其入编《中国火电发展及配套产品目录》。

2007年，杭州市下城区人民政府评定JAL/M组合压缩气体干燥机为2005-2006年度下城区科技进步三等奖，由嘉隆公司和余明等完成。

二、嘉隆公司主张的被诉侵权事实

2018年7月20日，申请人嘉隆公司委托代理人刘丹向浙江省杭州市东方公证处申请证据保全公证，并在该公证处公证员、公证员助理的监督下使用该处电脑进行相关操作，主要步骤如下:对ＩＥ浏览器进行清洁性检查后，在“ｗｗｗ.ｂａｉｄｕ.ｃｏｍ”搜索栏输入“杭州嘉隆超强专用吸附剂”，打开1688网站相关链接，可见卖家名称显示为“杭州富阳区新登镇超滤五金经……”，大图显示“专业生产过滤器厂家——超滤净化”“杭州佳洁机电设备有限公司旗下第一门店富阳市新登镇超滤五金经营部”字样，名称为“超强专用吸附剂杭州嘉隆超强吸附剂”的商品价格为1元，起批量≥1台，30天内0台成交、0条评价，产品封面图左上角显示标识，系嘉隆公司主张侵害涉案注册商标专用权的侵权标识，产品详细信息显示品牌为“杭州嘉隆配件”、型号为ＪＬ-Ｘ-007Ａ-001、产品别名为干燥机配件，店铺产品分类有“杭州嘉隆滤芯”等，供应产品显示产品名称如“嘉隆滤芯ＪＬ-Ｆ-001Ｃ-005”“杭州嘉隆滤芯ＪＬ-Ｆ-001Ｃ-005”“进口滤材杭州嘉隆滤芯ＪＡＬ21Ｅ711”等，其中产品名称为“电厂专用ＧＭＦ93Ｆ250ＧＭＦ73Ｆ250ＧＭＦ54Ｆ250杭州嘉隆滤芯”的产品详情显示，价格为15-235元，起批量≥1个，30天内0个成交、0条评价，品牌为“杭州嘉隆滤芯”，一张产品图片显示产品标注“电厂专用”“Ｒｅｐｌａｃｅ杭州嘉隆Ｆｉｌｔｅｒ”字样，并在照片上注明“超滤净化100%实拍”。

再点击百度搜索结果为“杭州嘉隆超强吸附剂ＪＡＬ31Ａ091Ｇ_吸附剂-杭州佳洁机电设备有限公司”，“××”相关链接的页面显示“杭州佳洁机电设备有限公司”字样，产品展示名称为“杭州嘉隆超强吸附剂ＪＡＬ31Ａ091Ｇ”，公司名称为佳洁公司，产品参考价为188元，更新时间为“2018-04-1413:07:39”，生产地址为杭州市江干区临丁路1191号，浏览次数为74，并有“我要询价”可供点击，供应情况显示为现货，详细说明中关键词为“杭州嘉隆滤芯杭州嘉隆管道滤芯嘉隆滤芯型号嘉隆滤芯价格嘉隆原装滤芯嘉隆电厂滤芯”，并附有具体产品型号列表，其中标注方式为“‘杭州嘉隆’＋产品名称＋规格型号”的有72款，公证书14页的第一张图片“”系嘉隆公司主张侵害涉案注册商标专用权的侵权标识。

再点击百度搜索结果为“杭州嘉隆超强吸附剂ＪＬ-Ｘ-007Ａ-001品牌:杭州嘉隆-盖德化工网”，“××”相关链接的页面显示企业信息为佳洁公司，公司，公司地址为杭州江干区临丁路**嘉德威Ｂ-3103名称为“杭州嘉隆超强吸附剂ＪＬ-Ｘ-007Ａ-001”，价格为1.0，起批量≥1千克，最小起订25千克，更新日期为2018年7月6日，产品详情显示品牌为“杭州嘉隆”，关键词及产品型号信息与××相关信息基本一致，公司简介显示佳洁公司销售部是一家专业生产压缩空气净化设备的现代化股份制企业，经营模式为生产商，公司其他产品列表显示“杭州嘉隆消音器ＪＬ-Ｘ-006Ｃ-002”，品牌为“杭州佳洁”，产品“杭州嘉隆消音器ＪＬ-Ｘ-006Ｂ-003”，品牌为“佳洁”，另有在线询盘的编辑界面。

2018年8月7日，浙江省杭州市东方公证处出具（2018）浙杭东证字第15774号公证书，附上述操作过程截屏文件打印件。

该公证处于2018年7月20日开具的增值税专用发票载明，公证费为2500元。

经核实，超滤经营部系上述1688网站的涉案店铺经营者。

佳洁公司一审中当庭确认其系网站（××、××）涉案店铺的经营者。

嘉隆公司一审中当庭确认佳洁公司已删除网站××、××中涉“杭州嘉隆”等字样的侵权信息，超滤经营部经营的1688店铺中已未有“杭州嘉隆”字样。

经查询增值税专用发票数据，开票日期为2019年5月21日，佳洁公司与南宁市桂上阀机电设备有限公司之间的交易价税合计为33192元，增值税专用发票货物数据显示，发票所载货物规格型号为扩散器JL-X-005A-007、扩散器JL0150525、膜片JL-X-003A-006、消音器JL-X-006B-003、消音器JL0150635、活性氧化铝JL-X-007A-001、自动排水器JL-T-001C-001。

三、其他事实

2019年3月28日，嘉隆公司与北京盈科（杭州）律师事务所签订《委托代理合同》，主要约定嘉隆公司为涉案纠纷委托法律服务，律师代理费基本费用为10000元。

同年5月8日，北京盈科（杭州）律师事务所开具的增值税专用发票载明法律服务费为10000元。

嘉隆公司和佳洁公司在一审庭审中一致确认，佳洁公司曾系嘉隆公司产品的代加工方，双方合作关系终止后，嘉隆公司未向佳洁公司销售涉案产品，也未对其进行授权。

一审法院另查明，佳洁公司成立于2004年6月14日，注册资本100万元，经营范围为生产:压缩空气净化器；批发、零售:发电机，压缩空气净化设备，空压机，空气分离设备，水处理设备，气动电动设备；其他无需报经审批的一切合法项目。

超滤经营部注册于2012年11月5日，系个体工商户，经营范围为五金零售。

一审法院认为:涉案注册商标尚属保护期限内，嘉隆公司是涉案注册商标的独占使用被许可人，其有权以自己的名义提起诉讼并追究侵权者相关法律责任。

根据审理查明的事实及各方的诉辩意见，本案的争议焦点为:一、佳洁公司和超滤经营部是否构成商标侵权；二、佳洁公司和超滤经营部是否构成不正当竞争；三、佳洁公司和超滤经营部应当承担何种法律责任。

关于争议焦点一，嘉隆公司系以涉案第4461602号“”注册商标作为权利基础，而佳洁公司的被诉商标侵权行为的形态主要为其于××开设的店铺产品介绍中使用“”标识。

嘉隆公司指控超滤经营部在1688店铺内使用被诉侵权标识，因其提交的公证书原件中的相关标识并不清晰，无法进行全面比对，故对其主张超滤经营部构成商标侵权不予认定。

嘉隆公司还指控佳洁公司在产品包装箱上使用涉案注册商标，因其提交的证据缺乏佐证，欠缺形式真实要件，无法确定产品包装箱上的使用情况，故一审法院亦不予认定。

商标法第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

佳洁公司在涉案网站店铺上发布广告宣传页面，使用被诉侵权标识的行为属于商标法意义上的商标使用行为。

商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，就上述可供比对的被诉侵权标识使用情况来看，其与涉案注册商标经核定使用的商品系同一种类商品，以涉案注册商标来看，因“设备”放弃专用权，故“嘉隆”“JIALONG”作为该图文商标的主要识别部分，“嘉隆”系臆造词，具备显著性，被诉侵权标识亦由图文组成，除图形部分与涉案注册商标一致外，标注“HANGZHOUJIALONGAIREQUIPMENTCO.LTD”，其中“JIALONG”单列一行且字体较大，系“嘉隆”的拼音，构成突出使用，嘉隆公司确认上述英文部分系其公司全称。

由此可见，“”标识包含了嘉隆公司获得独占许可使用的涉案商标“”的显著识别部分，两者的近似程度较高。

在隔离对比的情况下，上述商标共存容易使得相关公众认为其指向的商品来源于同一主体或者具有关联关系，从而产生混淆误认。

佳洁公司未举证证明其具有使用上述标识的正当性，其将被诉侵权标识用于网站店铺的广告宣传，构成商标侵权。

关于争议焦点二，根据《企业名称登记管理实施办法》第三条  “企业自成立之日起享有名称权”之规定，商事主体在办理工商注册登记后，依法享有其企业的名称权，并有权禁止其他人在经营活动中使用其企业名称。

本案中，嘉隆公司在企业登记主管机关依法登记注册“杭州嘉隆气体设备有限公司”之企业名称后，即取得其企业名称专有权，依法受到法律保护。

涉案各方当事人均从事与五金、设备等相关业务，经营范围、消费群体均明显重合，系存在竞争关系的经营者。

根据《企业名称登记管理规定》第三条  “企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专用权”规定，企业名称在其登记注册的行政区划内享有专用权。

反不正当竞争法第六条规定“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；……”。

本案中，基于嘉隆公司的请求权基础，其应就企业名称（包括简称、字号等）有相应市场知名度以及为相关公众所知悉承担相应的举证责任。

鉴于“杭州嘉隆”系其企业简称，“嘉隆”系其企业字号，嘉隆公司提交的在案证据表明其品牌及相关产品和承担项目在同行业中具有较大知名度，且受到行政主管部门以及行业相关单位的认可，足以证明其企业名称（包括简称、字号等）的市场知名度和影响力。

佳洁公司抗辩称“嘉隆设备”知名度低，但嘉隆公司未在本案中主张涉案产品系有一定影响力的产品，其抗辩依据不足，一审法院不予采纳。

结合本案认定的事实，佳洁公司和超滤经营部在涉案网店中多处使用“杭州嘉隆”字样，均在多款产品名称规格及品牌中标注“杭州嘉隆”，佳洁公司对其在网站店铺中标注的产品型号系嘉隆产品对应型号不持异议，侵权行为具体表现为:就超滤经营部而言，其设置的1688网站店铺产品分类之一为“杭州嘉隆滤芯”，从其在网店中展示的一款产品图片可见，产品上标注“Replace杭州嘉隆Filter”字样，结合相关公众的一般注意力，此种标注方式意在说明该产品系嘉隆公司产品，产品属性为可更换的消耗品，佳洁公司抗辩称系嘉隆公司产品的替代品标注方式，依据不足，一审法院不予采纳；再看佳洁公司，其在两家网站店铺中大量使用“杭州嘉隆”“嘉隆”，甚至以“杭州嘉隆”作为产品索引关键词，还注明“嘉隆原装滤芯”，产品线覆盖滤芯、吸附剂、消音器、开关、扩散器、自动排水器等。

佳洁公司和超滤经营部未取得嘉隆公司授权，在各自网店中使用嘉隆公司字号及企业简称，具有引人误认为相关产品来源于嘉隆公司的主观故意，引人误认为是嘉隆公司商品或者与嘉隆公司存在特定联系，违反公认的商业道德，属于以不正当的手段来获取市场竞争的优势地位，分别构成不正当竞争。

佳洁公司主张其不构成不正当竞争的相关抗辩意见，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。

需要指出的是，佳洁公司曾作为嘉隆公司的产品代加工方，在双方合作关系结束后，其明知嘉隆公司涉案商标及品牌知名度，却仍在未获得授权的情况下使用被诉侵权标识，并实施“搭便车、傍名牌”的不正当竞争行为，具有攀附嘉隆公司商誉和商品声誉的故意，且与南宁市桂上阀机电设备有限公司就嘉隆公司的同款型号产品进行交易，仅就在案证据而言，虽然无法确认佳洁公司使用的产品包装具体样式，亦无法审查其销售的上述产品究竟系仿冒嘉隆公司的相关产品抑或是嘉隆公司相关产品的替代品，但不影响认定其上述行为已造成嘉隆公司丧失相关交易机会的可能性，破坏合法、有序、诚信、公平的市场秩序。

关于争议焦点三，如前所述，佳洁公司构成商标侵权及不正当竞争，超滤经营部构成不正当竞争，应依法承担相应的侵权责任。

嘉隆公司主张佳洁公司和超滤经营部应承担共同侵权责任，但未充分举证证明，因佳洁公司否认佳洁公司和超滤经营部存在关联关系，且仅凭佳洁公司和超滤经营部相关人员系亲属关系及超滤经营部的网店宣传内容标注系佳洁公司旗下第一门店字样，尚不足以认定二者就不正当竞争行为存在意思联络而实施共同侵权行为，故佳洁公司和超滤经营部应就各自实施的侵权行为分别承担民事责任。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条  规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

就商标侵权责任而言，佳洁公司未有证据证明其已停止侵权，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

嘉隆公司主张佳洁公司构成许诺销售侵权，于法无据，一审法院不予支持。

鉴于嘉隆公司已撤回第三项诉请，故就佳洁公司和超滤经营部实施的不正当竞争的相关停止侵权的诉请，不再予以评判。

就不正当竞争相关法律责任而言，佳洁公司和超滤经营部应当分别承担赔偿损失的民事责任。

一审法院对上述诉请中的合理部分予以支持。

关于赔偿数额。

鉴于嘉隆公司未举证证明其因侵权行为产生的实际损失或佳洁公司、超滤经营部因侵权行为所获得的利益，且嘉隆公司请求适用法定赔偿标准计算赔偿数额，故一审法院综合考虑涉案商标的知名度、嘉隆公司的市场影响力、佳洁公司和超滤经营部的经营规模、侵权行为的性质、主观过错程度、嘉隆公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

一审法院根据查明的事实，依法适用法定赔偿方式，并注意到如下事实:1.涉案注册商标及嘉隆公司相关品牌，在行业内具有较高知名度，有一定的市场影响力，嘉隆公司和佳洁公司均确认，嘉隆公司的相关产品属于可更换的消耗品，有一定的市场需求量。

2.嘉隆公司在本案中主张的侵权区域为我国大陆（不含港、澳、台）地区，而侵）地区的表现形式均涵盖网络渠道，产品线较多，佳洁公司在一个网站店铺中进行宣传的产品甚至多达72款，覆盖范围更广，其还有线下交易情况，涉及可核实的其标注嘉隆公司产品型号的交易含税金额为23444.25元。

3.佳洁公司涉及侵害商标权及不正当竞争的侵权行为，亦确认其产品与嘉隆公司的产品存在较大价格差异，其曾作为嘉隆公司的产品代加工方，在主观上了解涉案注册商标及品牌影响力的基础上，却仍公然在相关网页宣传中使用被诉侵权标识及大量使用嘉隆公司企业简称、字号，恶意实施侵权行为，以谋取不正当利益。

4.嘉隆公司为制止涉案侵害商标权及不正当竞争行为支出律师代理费、公证费，其主张律师代理费10000元、公证费2500元，虽然均未有对应支付凭证，但结合律师工作量和公证取证情况，应予酌情认定。

综上，一审法院酌情确定佳洁公司赔偿嘉隆公司经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）130000元，超滤经营部赔偿嘉隆公司经济损失（包括为制止侵权所支出的合理费用）30000元。

嘉隆公司超出上述范围的赔偿损失诉请，依据不足，一审法院不予支持。

超滤经营部经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加庭审，应按缺席处理。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条  、第五十六条  、第五十七条  第二项  、第六十三条  第一款  及第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  、第十七条  ，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条  ，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条  第二项  、第十条  、第十六条  第一款  及第二款、十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条  第一款  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  、第一百四十四条  ，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条  之规定，判决如下:1.佳洁公司立即停止侵害嘉隆公司第4461602号“”注册商标专用权的行为，即立即停止在涉案网站（××）上使用被诉侵权标识；2.佳洁公司于判决生效之日起十日内赔偿嘉隆公司经济损失（包括嘉隆公司为制止侵权所支出的合理费用）130000元；3.超滤经营部于判决生效之日起十日内赔偿嘉隆公司经济损失（包括嘉隆公司为制止侵权所支出的合理费用）30000元；4.驳回嘉隆公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由嘉隆公司负担430元，佳洁公司负担3144元，超滤经营部负担726元。

本院二审期间，各方当事人均未提交证据。

本院二审查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，被诉侵权标识使用了与第4461602号商标中的图形及“JIALONG”字母，容易导致消费者将上述商品误认为是嘉隆公司商品或者认为其来源与嘉隆公司存在某种关联，造成混淆，构成商标法意义上的近似商标。

佳洁公司将该标识用于网站店铺的广告宣传的行为构成商标侵权，其关于“嘉隆”不具有显著性的上诉主张本院不予采信。

关于佳洁公司认为其标注产品品牌“杭州佳洁”，页面标注“杭州嘉隆”仅是说明该产品适配嘉隆公司的设备，消费者不会混淆，不构成不正当竞争的上诉主张，本院认为，佳洁公司作为嘉隆公司曾经的产品代加工方，在双方合作关系结束后，仍在其网站产品名称、关键词、设备总零件清单等处使用“杭州嘉隆”“嘉隆”字样，会使相关公众误以为产品来源于嘉隆公司或者提供者与嘉隆公司有某种关联关系，从而对商品来源产生混淆，应认定佳洁公司有攀附嘉隆公司商誉的主观故意，构成不正当竞争。

关于赔偿数额，一审法院以法定赔偿的方式，综合考虑涉案商标的知名度、嘉隆公司的市场影响力、佳洁公司和超滤经营部的经营规模、侵害商标权及不正当竞争行为的性质、主观过错程度、嘉隆公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定的赔偿数额并无不当。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币2900元，由杭州佳洁机电设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长邓兴广

审判员王昭

审判员梁琨

二〇二〇年七月二十七日

书记员石馨怡Annotate

原告:上海倍加福工业自动化贸易有限公司，住所地上海市静安区江场三路****，统一社会信用代码91310000789586167B。

法定代表人:WINKLERDANIEL。

委托诉讼代理人:张晨,北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:郭伯川,北京盈科（上海）律师事务所律师。

被告:浙江倍加福气动元件有限公司，住所地，住所地乐清市城南街道千帆东路**绿城玫瑰园****会信用代码91330382MA2HAF4QXT。

法定代表人:徐阿蕊。

原告上海倍加福工业自动化贸易有限公司（以下简称上海倍加福公司）与被告浙江倍加福气动元件有限公司（以下简称浙江倍加福公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，本院于2020年7月24日立案后，依法适用简易程序于2020年8月26日公开开庭进行了审理。

原告上海倍加福公司委托诉讼代理人张晨、郭伯川到庭参加诉讼，被告浙江倍加福公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加应诉。

本案现已审理终结。

原告向本院提出诉讼请求判令:1、被告立即停止生产、销售、使用、宣传等侵犯原告注册商标专用权的行为；2、被告立即停止销售侵犯原告注册商标专用权的商品；3、被告立即停止使用含有“倍加福”字样的企业名称，判决生效十日内后并到工商行政管理部门变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“倍加福”字样；4、被告赔偿原告经济损失及合理支出共计30万元；5、被告承担本案诉讼费用。

事实和理由:原告具有“倍加福”公司字号和注册商标的在先权利。

原告总部德国倍加福公司（PEPPERL+FUCHS）早于1994年1月11日即开始在中国设立上海倍加福自动化有限公司，在业务经营过程中积极使用“倍加福”用于产品销售和市场宣传，并于1997年12月1日注册申请了“倍加福”商标，以全面保护公司品牌权益。

后经总部经营战略调整，原告于2006年7月18日使用“倍加福”字号登记注册成立，并于2007年从上海倍加福自动化有限公司处受让了第“1266264”号“倍加福”文字商标，相关权益受法律保护。

原告的总部系德国倍加福公司是全球自动化领域的电子传感与零部件的生产主导者，是全球自动化行业中久负盛名的专业传感器公司，原告作为其在中国的全资子公司，在国内自动化行业中占有较高的市场份额，其中2018年营业收入达4,652亿余元，2017年营业收入达4,117亿余元，连续多年被上海市市北高新技术服务工业园区评为“年度区级税收特别贡献奖”。

此外，原告“倍加福”品牌及产品多次获得行业内重要机构和知名媒体评选的奖项和荣誉，如“中国自动化领域最具影响力的领军企业”、“中国自动化与驱动领域最具影响力企业奖”、“中国国际工业博览会参展布展奖创新奖”、“中国物流知名品牌”、“年度最佳产品奖”等等。

凭借原告在中国境内多年的不断创新、恒久的质量保证、稳健的发展，和持续不断的市场宣传成本投入，原告“倍加福”品牌及产品已形成较高的市场知名度和影响力。

近期原告陆续接到用户反馈，声称发现原告公司销售的产品存在严重的质量问题，原告严格遵守国家《产品质量法》《工业产品质量法》，本着对产品负责的匠人态度，对用户反馈进行回访。

在回访过程中，原告发现用户所反映的劣质产品并非原告生产，系仿冒产品。

原告随即在国家企业信息公示系统査询，发现被告存在擅自使用原告注册商标中的“倍加福”字样作为企业字号系攀附原告商誉的行为。

“倍加福”属于原告字号，并且原告对第“1266264”号“倍加福”文字商标享有注册商标专用权，相关权益受法律保护。

“倍加福”商标及字号是由原告德国股东的英文名称缩写音译而成，具有特殊含义，显著性强，经过原告多年广告宣传和使用，“倍加福”商标及字号己与原告产品形成了特定的指代关系，且从原告与被告的具体销售产品、经营范围来看，具有较高的相似度，容易使相关公众对商品或服务的来源产生混淆和误认。

被告未经原告许可，擅自使用原告注册商标及公司字号“倍加福”作为公司名称，并从事与原告类似的经营范围，严重侵犯了原告的合法权益，构成不正当竞争行为。

在被告成立时，原告的“倍加福”商标、字号及相关产品在相关公众已具有一定的市场知名度，被告作为同业竞争者，将“倍加福”作为企业名称中的字号使用，意图不正当搭借原告市场竞争优势，具有攀附原告商标商誉、误导公众的故意，违背了诚实信用原则，在客观上也会产生损害原告合法权益、误导社会公众的不良效果，其行为已然构成不正当竞争行为。

被告的行为混淆、淡化了原告的注册商标，侵犯了原告的商标专用权，给原告造成了严重的经济损失和商誉损害。

被告注册名称中含有“倍加福”字样，必然导致其在生产、销售与原告相同或类似的产品时，在产品上使用该“倍加福”名称，使相关公众产生误认，属于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条  第中规定的“给他人注册商标专用权造成其他损害的行为”，可能进一步构成侵犯注册商标专用权的行为。

同时被告生产的劣质传感器欺骗了消费者，严重影响了国家“工业4.0”的战略目标。

综上所述，被告都以“倍加福”作为企业字号，枉顾法律、肆意侵犯原告商标专用权和不正当竞争行为严重侵害了原告的合法权益，请法院依法判决，支持原告的全部诉讼请求，维护原告合法权益。

被告浙江倍加福公司未作答辩。

经审理本院查明事实如下:原告系一家成立于2006年7月18日的有限责任公司，注册资本为欧元400万元，经营范围为自动化元件和系统领域内传感器、编码器、识别系统和光学数据传输系统等产品的批发、佣金代理（拍卖除外），上述商品的进出口，其他相关配套服务及技术服务、研究、开发、设计和生产上述产品，销售自产产品，并提供相关的商务咨询（涉及配额许可证管理、专项规定管理的商品按照国家有关规定办理）。

涉案第1266264号“倍加福”商标系上海倍加福自动化有限公司于1999年4月21日核准注册，核定使用商品类型包括继电器、放大器、光电器件、传感器、稳压电源、低压电器元件、工业操作遥控电器设备、化学装置和设备、计算机控制设备装置，且该枚商标至今有效。

2007年5月14日，原告上海倍加福公司受让了该枚商标。

原告上海倍加福公司经过多年的经营获得了多项荣誉，其中2008年10月原告上海倍加福公司的“工业射频识别控制系统”荣获《汽车制造业》杂志颁发的“2008AI卓越产品奖”及公司获得“2008TOP100优秀装备供应商”荣誉称号，2009年9月荣获中国国际装备制造业博览会组委会颁发的“第八届中国国际装备制造业博览会最佳展示奖”其“NB系列电感式接近传感器”荣获展品银奖，2013年5月原告上海倍加福公司的“阀门回讯传感器”荣获PROCESS《流程工业》颁发的“1998-2013中国流程工业15年系列奖项创新产品奖”。

被告浙江倍加福公司成立于2019年12月11日，注册资本1000万元，经营范围:气动元件、液压元件、成套电气设备、人工智能机器人、机械手、自动化设备、高低压电器及配件、仪器仪表、电子元件、销售、智能家居科技研发、自动化控制系统设计、货物进出口、技术进出口。

另查明:原告上海倍加福公司为本案支出律师费8万元。

以上事实有营业执照、企业信息、商标注册证、转让证明及续展证明、宣传资料、获奖资料、委托合同、转账记录，以及原告的庭审陈述等在案佐证，足以认定。

本院认为:当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

原告主张被告商标侵权，但未提供商标侵权的证据，不予支持。

被告浙江倍加福公司将“倍加福”作为企业字号登记并使用构成不正当竞争。

根据查明的事实，原告上海倍加福公司早在2006年即注册成立，于2007年受让了“倍加福”文字商标。

“倍加福”亦是原告企业字号。

经过多年经营、宣传，在被告浙江倍加福公司设立之前，原告上海倍加福公司已获得多项荣誉，可以认定“倍加福”企业字号及其注册商标已被我国相关公众所熟知，具有较大的市场知名度。

被告倍加福公司的经营范围与原告上海倍加福公司的经营范围存在交叉，其于2019年申请注册企业字号时，应对在先注册登记并具有较大市场知名度的涉案商标、企业字号进行合理避让，但被告浙江倍加福公司却直接将涉案商标及企业字号“倍加福”作为企业字号予以登记，利用涉案商标及企业字号的影响力开展经营活动，势必会造成消费者对商品来源产生混淆，其行为构成了不正当竞争，依法应当承担相应的民事责任。

现原告要求其变更企业名称，于法有据，本院予以支持。

至于赔偿数额，原告未提供其因被侵权所受到的实际损失或被告因侵权所获得的利益的直接证据，本院综合考虑涉案商标的知名度、企业字号的影响力、被告的主观过错程度、侵权行为的性质和情节、原告为制止侵权支出的合理费用等因素酌情确定赔偿金额为15万元。

被告浙江倍加福公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃抗辩的权利，本案依法缺席审判。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条  、第十五条  第一款  第一、六项，《中华人民共和国商标法》第五十八条  、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  第二项  、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  、第一百四十四条  的规定，判决如下:

一、被告浙江倍加福气动元件有限公司于本判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“倍加福”字样。

二、被告浙江倍加福气动元件有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海倍加福工业自动化贸易有限公司经济损失（含合理开支）15万元；

三、驳回原告上海倍加福工业自动化贸易有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费5800元，减半收取计2900元，由原告上海倍加福工业自动化贸易有限公司负担725元，被告浙江倍加福气动元件有限公司负担2175元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。

审判员黄敏

二〇二〇年九月十八日

书记员陈瑶

原告:北京红舞鞋文化艺术有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇文化东路**楼**103。

法定代表人:冯博，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:王军，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王晶，北京盈科（合肥）律师事务所律师。

被告:郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心，住所，住所地安徽省宣城市郎溪县十字镇红新大道绿都商业街**div>

负责人:王燕。

被告:郎溪县红舞鞋舞蹈工作室，经营场所安徽省宣城市郎溪县十字镇红新大道**101-105。

经营者:王燕。

上列两被告共同委托诉讼代理人:吴昀，安徽锦宣律师事务所律师。

上列两被告共同委托诉讼代理人:徐克有，安徽锦宣律师事务所实习律师。

原告北京红舞鞋文化艺术有限公司（以下简称北京红舞鞋文艺公司）与被告郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室侵害商标专用权纠纷一案，本院于2020年8月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告北京红舞鞋文艺公司的委托诉讼代理人王军、王晶，被告郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心的负责人暨郎溪县红舞鞋舞蹈工作室的经营者王燕及其委托诉讼代理人吴昀、徐克有到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

北京红舞鞋文艺公司提出诉讼请求:1.判令郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室停止侵犯北京红舞鞋文艺公司第3532697号“红舞鞋”注册商标专用权的行为，拆除店内外带有“红舞鞋”相同或近似标志的门头、店招、宣传海报、店内装潢等，并禁止在提供服务或对外宣传时使用上述标志；2.判令郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室立即变更企业名称，且新的名称中不得含有“红舞鞋”相同或近似字样；3.判令郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室赔偿北京红舞鞋文艺公司经济损失80000元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4.案件的诉讼费用由郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室承担。

事实与理由:1.北京红舞鞋文艺公司系第3532697号“红舞鞋”商标的独占许可使用权人，该商标于2003年4月21日申请注册，于2004年10月7日经核准注册，商标使用类别为第41类。

商标专用权期限经续展至2024年10月6日止。

涉案商标由商标注册人冯博许可北京红舞鞋文艺公司独占性使用，许可期限从2019年12月20日至2021年12月31日止，因此，北京红舞鞋文艺公司依法有权对郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室侵害商标权的行为，以自己的名义提起诉讼。

2.“红舞鞋”商标在国内拥有极高的知名度和美誉度。

北京红舞鞋文艺公司创立于2009年，是专注于少儿舞蹈教育的全国连锁机构，自创立以来一直致力于通过舞蹈艺术培训孩子，让舞蹈成为孩子受益一生的教育。

北京红舞鞋文艺公司相继在北京、河北、山西、山东、黑龙江、浙江、江西、江苏、广东等省市开设近百家教学中心，开创舞蹈“学、看、赏、演、赛”一体化教学形式，提出了“4H”教学理念，已成为国内少儿舞蹈教育领导品牌，在国内具有广泛影响和良好口碑。

3.郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室实施了恶意侵害北京红舞鞋文艺公司商标权及不正当竞争的行为。

郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室未经北京红舞鞋文艺公司合法授权，在其经营的培训中心大量使用与北京红舞鞋文艺公司注册商标相同的字样和标志，侵犯了北京红舞鞋文艺公司的注册商标专用权。

同时，郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室还将北京红舞鞋文艺公司商标注册为其企业名称，其主观上攀附北京红舞鞋文艺公司知名度的意图非常明显。

郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室的行为，使相关公众误认为其提供的服务系由北京红舞鞋文艺公司提供或具有关联性，并以此获得高额收益。

郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室侵权行为具有主观恶意，非法占用北京红舞鞋文艺公司的经营资源，侵害了北京红舞鞋文艺公司在当地市场的利益，扰乱市场经营秩序，具有不正当性。

4.北京红舞鞋文艺公司因郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室侵权遭受了巨大的损失以及维权支出的相应费用。

综上，根据《商标法》、《商标法实施条例》、《反不正当竞争法》等法律的相关规定，郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室的行为已构成商标侵权，并构成不正当竞争，侵害了北京红舞鞋文艺公司及消费者的财产权益，扰乱了正常的市场经营秩序，且情节严重，影响较大，故诉至法院，请求判如所请。

郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室辩称:1.通过国家知识产权局官网查询，3532697号商标公示信息为“撤销/无效宣告申请审查中”，北京红舞鞋文艺公司诉请无法律依据；2.北京红舞鞋文艺公司没有提供使用证据，其诉请应当予以驳回。

另，案涉注册商标注册名义、注册、注册地址在使用中发生了改变去商标局备案，否则应当被撤销；3.红舞鞋商标涉嫌侵犯在先权利，依法应当被认定无效；4.红舞鞋来源于知名童话故事和改编作品，北京红舞鞋文艺公司注册红舞鞋商标行为属于恶意注册商标，利害关系人可以申请宣告无效；5.郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室仅在企业名称中包含红舞鞋，没有当作商业标识突出使用，招揽顾客。

无攀附红舞鞋商标的故意；6.郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心为民办非企业培训机构，规模小，郎溪县红舞鞋舞蹈工作室没有对外经营，请求法院综合考虑。

北京红舞鞋文艺公司为证明其诉讼主张，向本院提举如下证据:

1.北京红舞鞋文艺公司营业执照复印件一份，拟证明北京红舞鞋文艺公司诉讼主体适格；

2.郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室企业信息一份，拟证明郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室诉讼主体适格；

3.（2020）京海诚内民证字第04776号公证书、（2020）京海诚内民证字第04780号公证书各一份，拟证明经商标权人冯博许可，北京红舞鞋文艺公司对第3532697号商标享有独占许可使用权，并有权以自己的名义对侵害上述商标权的行为进行维权的事实；

4.（2020）京海诚内民证字第04781号公证书，拟证明北京红舞鞋文艺公司使用案涉商标获得了较多荣誉，知名度高，影响力大，品牌价值高，深受消费者喜欢，在行业具有一定影响力的事实；

5.（2020）皖六江公证字第8683号公证书一份，拟证明郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室未经北京红舞鞋文艺公司许可，擅自在店内外的店招、门头、宣传海报、店内装潢、企业名称等使用北京红舞鞋文艺公司的商标，造成消费者混淆，侵害了北京红舞鞋文艺公司商标权的事实。

郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室质证意见为:对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性均无异议；对证据3的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的有异议，商标注册人的地址与北京红舞鞋文艺公司的地址不一致，没有按照规定进行备案，该商标权依法应当被撤销。

另公证书公证的授权时间是2019年12月20日至2021年12月31日止，许可期限在郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心名称注册登记之后；对证据4的关联性有异议，该证据不能反映出北京红舞鞋文艺公司实际使用了3532697号商标，公证书列举的图片只能证明北京红舞鞋文艺公司使用了公司名称以及其他的主体，没有按照商标法要求正确的使用3532697号商标或在该商标处附加相应的标识；对证据5的真实性、合法性、关联性没有异议，对证明目的有异议。

该公证书是2020年5月24日下午公证的，此时郎溪县红舞鞋舞蹈工作室未注册，郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心虽然在名称中用了红舞鞋三字，但并没有对红舞鞋进行扩大化或突出式的显示以区分服务来源，在内部装潢使用时也没有当作商标进行使用，仅仅是使用了企业名称。

郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心前台使用的红舞鞋舞蹈还有一个图形，是王燕自己设计的logo，并无攀附北京红舞鞋文艺公司商标的故意。

郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室为支持其抗辩主张提交下列证据:

1.国家商标局查询单一份，拟证明3532697号红舞鞋商标属于撤销/无效宣告申请审查中；

2.安徒生童话查询记录打印件1组，拟证明红舞鞋为安徒生童话中的一篇，且已改编为众多的作品，为公众所周知；

3.企业信息查询报告打印件1组，拟证明北京红舞鞋文艺公司注册案涉商标前已有众多主体使用红舞鞋字样作为企业名称，北京红舞鞋文艺公司将众所周知的红舞鞋抢注为商标，属于恶意注册。

北京红舞鞋文艺公司质证意见为:对证据1的证明目的有异议，根据商标局官网上检索案涉商标的商标流程来看，撤销申请已经被驳回，是因网站更新不及时，才出现撤销/无效宣告申请审查中的查询结果，但该查询单底部已标注“仅供参考不具有法律效力”；对证据2的真实性无异议，对关联性及证明目的有异议。

查询记录中的安徒生童话及红舞鞋的电影、影片均为著作权，与本案的商标权不具有关联性；对证据3的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，查询的企业均与本案无关，也未进行在先的注册申请。

结合当事人举证、质证意见，本院对本案证据认证如下:

郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室对北京红舞鞋文艺公司提交的证据1、2、3、5的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。

北京红舞鞋文艺公司提交的证据4与本案具有关联性，本院亦予以确认。

郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室提交的证据1为网站截图。

经查询国家知识产权局官网，自“商标综合查询”搜索注册号3532697的路径进入，查询到的最终页面虽在商标状态图标显示“撤销/无效宣告审查中”的字样，但亦有红字注明“仅供参考不具有法律效力”。

自“商标状态查询”搜索注册号3532697的路径进入，查询到的商标流程状态显示该商标于2019年被补发商标注册证，并无异常。

经本院致电国家知识产权局了解，案涉3532697商标目前在正常状态中，注册有效期至2024年10月6日。

郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室并未提交案涉商标已被宣告无效或撤销的直接证据，且提交的截图经核实与事实不符，故不予采信。

郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室所举证据2、3与本案不具有关联性，本院不予采信作为认定本案事实的证据。

结合双方举证、质证及本院认证，本院对本案事实认定如下:

冯博是第3532697号“红舞鞋”注册商标的权利人，该注册商标申请日期为2003年4月21日，核定服务项目为第41类:教育；培训；讲课；组织表演（演出）等，注册日期2004年10月7日，有效期至2024年10月6日。

北京红舞鞋文艺公司成立于2006年7月20日，法定代表人冯博，经营范围为:组织文化艺术交流活动、舞蹈培训、音乐培训、礼仪培训、技术培训、技术咨询（不含中介服务）、技术服务、销售服装。

多年来，北京红舞鞋文艺公司通过电视台、展会、学术交流、新闻报道等方式对红舞鞋商标进行推广运营，获得了较多奖项和荣誉。

许可人冯博与被许可人北京红舞鞋文艺公司签订商标独占性许可使用授权书，该授权书内容为:一、许可权利基本情况:许可人已在国家工商总局商标局注册登记第3532697号“红舞鞋”注册商标、……，上述商标均核准使用在第41类:教育娱乐。

二、许可期限:2019年12月20日起至2021年12月31日止。

三、许可地域:许可人将本授权书所涉商标授权被许可人在中华人民和国境内（港澳台地区除外）独占性使用。

四、授权权限:许可人许可被许可人独占使用上述商标，同时被许可人有权许可第三方在许可期限及地域范围内使用上述商标，并有权以自己的名义对侵犯本协议商标权的行为进行维权。

郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心负责人为王燕，业务范围为舞蹈培训。

因培训中心系民办非企业单位，无法办理营业执照，王燕遂于2020年6月18日登记成立郎溪县红舞鞋舞蹈工作室，经营者为王燕本人。

郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室的经营场所在同一处，人员和资产也均一致。

2020年5月21日，六安知盾法律服务有限公司向安徽省六安市江淮公证处申请对相关取证行为的过程进行证据保全公证，该公证处做出（2020）皖六江公证字第8683号公证书，内容为:公证人员通某持手机对宣城市郎溪县红新大道绿都商业街一处门头悬挂“郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心”的经营场所进行定位，随后进入该经营场所内，发现该经营场所内陈设的荣誉证书记载该经营场所主体名称为郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心。

公证人员现场拍摄和截屏共取得八张照片。

本院认为，本案的争议焦点为:1.涉案第3532697号“红舞鞋”注册商标的权利状态及本案权利主体资格问题；2.郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室的行为是否构成对北京红舞鞋文艺公司注册商标专用权的侵害；3.北京红舞鞋文艺公司主张郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室停止侵权、消除影响及赔偿损失有无事实及法律依据。

关于争议焦点一，3532697号“红舞鞋”商标已经国家商标局核准注册，续展有效期至2024年10月6日，该注册商标的专用权应依法受法律保护。

许可人冯博与被许可人北京红舞鞋公司签订商标独占性许可使用授权书，冯博将3532697号“红舞鞋”注册商标许可北京红舞鞋文艺公司独占使用，同时北京红舞鞋文艺公司有权许可第三方在许可期限及地域范围内使用上述商标，并有权以自己的名义对侵犯协议中商标权的行为进行维权。

故本案中北京红舞鞋文艺公司有权以自己的名义对相关侵权行为进行追究。

郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室虽认为该注册商标处于撤销/无效状态，但未对其主张进行充分举证，郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室关于第3532697号“红舞鞋”注册商标权利状态不稳定的理由不能成立，本院不予采纳。

关于争议焦点二，郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室未经北京红舞鞋文艺公司许可，在其门头、店招、店内装潢、名称中使用“红舞鞋”字样开展舞蹈培训业务，业务范围与北京红舞鞋文艺公司注册商标的核定服务项目相同，相关公众施以一般注意力，足以对服务的来源产生混淆，或者误认为两当事人之间存在特定联系，其行为已侵犯北京红舞鞋文艺公司的“红舞鞋”注册商标专用权。

关于争议焦点三，本案中，郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室的行为已构成侵权，应当承担停止侵犯注册商标专用权及赔偿相应经济损失的民事责任。

因北京红舞鞋文艺公司未能举证证实郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室的侵权给其造成的经济损失，本院根据北京红舞鞋文艺公司商标的知名度、郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室的经营规模、可能的利润、侵权的过错程度及侵权所在地经济状况等情况，再根据北京红舞鞋文艺公司为诉讼所支出的必要费用，酌情确定郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室赔偿北京红舞鞋文艺公司经济损失及合理开支共计18000元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第五十七条  第二项  、第六十三条  之规定，判决如下:

一、被告郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室立即停止侵犯原告北京红舞鞋文化艺术有限公司第3532697号“红舞鞋”注册商标专用权的行为；

二、被告郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室立即变更名称，新的名称中不得含有“红舞鞋”相同或近似字样；

三、被告郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室于本判决生效之日起十日内赔偿原告北京红舞鞋文化艺术有限公司经济损失及合理支出18000元；

四、驳回原告北京红舞鞋文化艺术有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费1800元，由原告北京红舞鞋文化艺术有限公司负担1400元，由被告郎溪县十字镇红舞鞋舞蹈培训中心、郎溪县红舞鞋舞蹈工作室负担400元。

如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。

审判长胡继泽

审判员储全胜

审判员魏牟莉

二〇二〇年十月二十二日

法官助理梁翔

书记员张庆茹

原告:上海朗阁教育科技股份有限公司，住所地上海市黄浦区淮海中路。

法定代理人:刘某，董事执行。

委托诉讼代理人:徐西江，北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:魏圣洁，北京盈科（上海）律师事务所律师。

被告:扬州美伦教育咨询有限公司，住所地江苏省扬州市邗江区扬子江中路748号名门都汇广场。

法定代理人:张某，执行董事。

委托诉讼代理人:徐俊，江苏江扬律师事务所律师。

原告上海朗阁教育科技股份有限公司（以下简称朗阁公司）与被告扬州美伦教育咨询有限公司（以下简称美伦公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年9月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。

原告朗阁公司委托诉讼代理人徐西江，被告美伦公司委托诉讼代理人徐俊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

朗阁公司向本院提出诉讼请求:1.被告停止侵犯原告第3074997号“朗阁LONGRE”图形商标、第4777165号“朗阁”文字商标、第4777163号“LONGRE”文字商标专用权的行为；2.被告赔偿原告20万元；3.被告支付原告因本次诉讼发生的合理费用5万元。

事实及理由:朗阁教育集团由“雅思二十年二十人”刘某创立，于1999年落成，总部位于上海，目前在上海、北京、南京、无锡、成都等30个城市拥有至少50个校区，形成完善的全国教学服务网络；朗阁（LONGRE）教育旗下拥有雅思、新托福、新SAT等海外考试语言培训多年的朗阁培训等五大教育品牌，同时，朗阁教育还经教育部批准，拥有留学中介资质，是中国具有影响力及知名度的教育培训品牌之一；朗阁教育获得多项荣誉，2003年上海市社会力量办学先进集体、2004年度上海十佳外语培训品牌机构、2004年优秀雅思培训机构、2005年上海十强外语教育机构、2005年知名雅思培训机构、2005年中国优秀夏令营组织机构、2006年值得信赖外语机构、2007年度上海十佳教育培训品牌、2007年上海优秀服务商标、2008年中国十大外语教育机构、2009年中国外语培训最具影响力品牌、2010-2012年最具品牌知名度外语教育机构、2013-2014年最具口碑影响力外语教育机构、2015年度上海优秀外语教育机构、荣获百度2018年度资深品牌价值奖等；原告为朗阁教育集团旗下企业，享有多个注册商标专用权，包括第3074997号“朗阁LONGRE”图形商标、第4777165号“朗阁”文字商标、第4777163号“LONGRE”文字商标，上述商标核定服务类别均为第41类，包括“教育、培训”等相关服务，朗阁教育在学校经营、广告宣传活动中广泛使用上述商标。

2015年3月15日，原告关联公司上海朗永投资管理有限公司（以下简称朗永公司）与被告法定代理人张某、监事蔡志泉、于伟仁签订《特许加盟咨询协议书》，许可张某、蔡志泉、于伟仁在扬州开设“朗阁”英语教育培训中心，协议有效期自2015年3月15日起至2016年3月14日止；2016年5月13日，被告成立，被告法定代理人系张某，监事系蔡志泉，公司地址扬州市邗江区扬子江中路748号名门都汇广场，主要从事雅思、托福、外教口语、全日制英语、成人英语、企业英语培训等，被告在上述名门都汇广场经营一家“朗阁”英语教育培训中心，在多个招牌上突出使用“朗阁英语”标识，在楼梯广告墙、教育宣传海报、LED灯、玻璃门、室内装潢、荣誉墙、宣传单、个人名片上使用“朗阁”标识，实际上，系前述协议到期后，被告继续以“扬州朗阁英语教育培训中心”的名义宣传、招收学员，进行运营；2016年5月16日，原告在扬州朗阁官网上发布声明，扬州市邗江区扬子江中路748号名门都汇广场2楼，发现有机构假冒朗阁名义进行招生，声明发出后，被告进行了部分整改，2019年8月12日，原告再次对被告调查取证，发现被告只整改了部分招牌和标识，在楼梯广告墙、荣誉墙（历年高分学员合影照）、户外高分学员榜、会谈室装潢、吧台处高分学员榜、停车提示牌等处仍然使用“朗阁”标识。

综上，被告实施侵权行为，侵权恶意明显，给原告造成极其恶劣影响，故提起诉讼。

美伦公司辩称，被告租用了原澳领教育曾经租用的教学场所，被告未能在设立之时及时全部清理更换掉该中心遗留下来的涉及到原告名称、商标的图标，但是，被告成立之初，即开始着手清理澳领教育曾经使用的图标，特别是原告于2016年5月16日发表声明之后，被告加快了清理速度，清理了户外全部涉及原告名称、商标、招贴等图标，剩余的仅仅局限于被告办公场所内，并未向不特定公众展示，且这些图标湮没在被告自己的品牌商标和名称下，被告更没有在相关商品或服务广告宣传上故意突出使用它们，不会令相关公众产生误认，相反，被告特别注重自身品牌建设，设立后即全力以自己的品牌和名义进行广告宣传、推介，极力打造自己独有的品牌，从未以原告名义或冒用原告名义实施侵权行为；目前，被告已经清除了室内全部涉及原告的文字和图标。

综上，被告的行为，并未给原告造成任何经济损失，原告主张损失没有事实和法律依据，主张维权费用过高。

本院经审理认定事实如下:原告朗阁公司系第3074997号“”图形商标、第4777165号“朗阁”文字商标、第4777163号“LONGRE”文字商标注册人，上述商标核定服务类别均为第41类，包括“教育、培训”等服务；朗阁公司以及朗永公司均系朗阁教育集团下属公司，朗阁教育集团及关联公司立足于上海，并向上海以外地区，在外语教育、培训领域开展经营活动，获得多项荣誉。

2011年至2015年，朗永公司与于伟仁、蔡志泉、张某签订《特许加盟咨询协议书》，朗永公司为协议咨询方，于伟仁、蔡志泉、张某为协议本地经营者，特许“本地经营者”开办“朗阁培训中心”，地点为扬州市扬子江中路748号名门都会广场（协议培训中心地点“名门都会”应系“名门都汇”，以下称为名门都汇广场），协议一年一签，期限为每年3月15日至次年3月14日，品牌使用费和加盟管理费每年11万元（包含入职培训等）；于伟仁、张某等人于2011年投资开办了扬州澳领培训咨询有限公司（以下简称澳领公司），当年该公司取得了在名门都汇广场216-220开办扬州澳领教育培训中心（以下简称澳领教育）民办学校办学许可，核准范围为成人与中小学英语非学历教育培训；澳领教育设立后，实际是以“朗阁培训中心”开展经营活动，教学场所名门都汇广场裙楼楼顶、楼道门头、停车场等以及进入楼道后的楼梯、二楼楼道墙等位置以户外广告、广告灯箱、墙面广告宣传等形式使用第3074997号图形商标和“朗阁英语”等以“朗阁”为标识的广告宣传；2016年3月14日《特许加盟咨询协议书》履行期满后，双方未续约。

2016年5月13日张某等人投资设立了美伦公司，即本案被告，公司经营地点为名门都汇广场二楼，即使用了澳领教育开办培训中心的同一地点，并使用了原澳领教育的教师；同日，朗永公司委托人员向公证处申请保全证据公证，公证文书载明，澳领教育停止经营“朗阁培训中心”、美伦公司经营后，名门都汇广场相关“朗阁英语”等广告宣传标识未被清理、更换；2016年5月16日，原告在扬州朗阁网站以“朗阁教育”名义发表了《朗阁声明》，主要内容为有机构及个人在名门都汇广场以“朗阁”的名义进行宣传、招生，而朗阁教育没有在扬州市范围内授权或者委托当地任何个人或组织开展任何形式的招生上课活动；《朗阁声明》发表后，名门都汇广场裙楼楼顶、相关楼道门头等包含有“朗阁”的广告宣传标识被清除（停车场一处指示标志未清除）；2019年8月，原告发现并取证名门都汇广场进入美伦公司楼道内的楼梯、二楼楼道墙上、会谈室内、教室内等处有使用“朗阁”标识进行宣传，遂提起本案诉讼；诉讼期间，美伦公司清除了包含有“朗阁”、“LONGRE”的相关标识。

美伦公司于2017年6月21日取得了第19809680号“灿烂美伦”注册商标，美伦公司经营使用的网站中使用“灿烂美伦”、“美伦”标识开展经营活动，但美伦公司使用了原澳领教育使用的网站，网页上还留存有“扬州朗阁国际英语官方微博”、“扬州朗阁培训中心”等内容，主要为2016年之前澳领教育经营“朗阁培训中心”时用户遗留的评论；美伦公司从成立开始，即与扬州大学外国语学院签订《合作办学协议书》，双方合作开展英语培训，并在百度投入费用宣传推广。

美伦公司2016年至2018年利润分别为8058.94元、-50051.46元、21219.22元。

原告为本次维权支付律师费4万元，被告提出该费用过高；原告对另外主张的1万元未举证。

上述事实，有商标注册证、核准商标转让证明、各类荣誉证书、公证书、委托合同及收费发票、可信时间戳认证证书、美伦公司网站页面截图、企业登记资料查询表、民办学校办学许可证、特许加盟咨询协议书、合作办学协议书、审计报告等证据证实。

本院认为，原告享有在第41类“教育、培训”等服务类“朗阁”、“LONGRE”文字商标以及它们组合图形商标注册商标权（以下以“朗阁”系列注册商标指代），被告在未取得“朗阁”系列注册商标使用权的情况下，在相同服务领域实际使用了“朗阁”系列注册商标，具有攀附“朗阁”注册商标商誉的故意，侵害了原告的注册商标权；被告投资人、法定代表人曾作为与原告关联公司朗永公司的合作人之一，合法取得“朗阁”系列注册商标使用权，在丧失“朗阁”系列注册商标使用权后，与他人投资设立新的公司，在相同领域开展经营活动，理应主动规避使用“朗阁”注册商标，却继续使用，故应当认定为故意行为；被告美伦公司应当停止侵权，并赔偿损失，因被告已经主动清除了侵权标识，故本院对此不再判决。

关于赔偿金额，原告未提出被告侵权给其造成的损失，提出了参考注册商标使用费赔偿，但举证的《特许加盟咨询协议书》中约定的11万元并非单纯注册商标使用费，系协议双方合作开展“朗阁培训中心”的费用，并且，美伦公司成立后是以“美伦”、“灿烂美伦”开展经营活动，其对“朗阁”系列注册商标的使用主要是未清除原澳领教育经营“朗阁培训中心”中设置在楼道内的广告宣传和网站页面相关内容，一方面系故意利用，但另一方面也未扩大使用，更未如协议约定形式使用，原告实际仅是提出参考、并未要求依据注册商标使用费赔偿，故不应以该约定作为赔偿依据；被告举证了3年经营期间获得的利润，为第三方会计师事务所审计结论，原告对此未提出异议，可作为赔偿参考，但被告3年获得的总利润为负数，考虑到被告获得的利益并不能单纯以利润确定，还有被告获得的客户群等利益，以及被告并未举证2019年经营获利情况，故也不应以此确定赔偿；原告实际提出的是法定赔偿要求，本院根据侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素，综合确定为4万元。

另外，原告合理开支还应当支持，被告对于原告委托代理合同约定4万元的费用提出异议，认为律师费用约定过高，与本案侵权实际情形不符，1万元的其它费用没有证据证明，因本案被告侵权的事实通过现场察看和登录网页查看即能确定，取证以保全证据公证等方式即可完成，合理费用酌情确定为25000元。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第三条  第一款  、第四条  第二款  、第五十七条  第一款  、第六十三条  ，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条  第二款  、第十七条  的规定，判决如下:

一、扬州美伦教育咨询有限公司于本判决生效后十日内赔偿上海朗阁教育科技股份有限公司65000元；

二、驳回上海朗阁教育科技股份有限公司其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5050元，减半收取2525元，由原告负担1810元，被告负担715元（原告已预交，被告在履行上述赔偿义务时一并给付原告）。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。

审判员徐舒

二〇二〇年二月二十五日

法官助理杜琴

书记员茅苏晨