上诉人（原审被告）:洛阳杜康控股有限公司，住所地河南省洛阳市西工区纱厂南路**金阳国际**。

法定代表人:柳向阳，经理。

委托诉讼代理人:周美华，北京易聚律师事务所律师。

委托诉讼代理人:韩兴谦，北京易聚律师事务所律师。

上诉人:汝阳杜康酿酒有限公司，住所地河，住所地河南省洛阳市汝阳县蔡店乡杜康村v>

法定代表人:柳向阳，经理。

委托诉讼代理人:周美华，北京易聚律师事务所律师。

委托诉讼代理人:韩兴谦，北京易聚律师事务所律师。

被上诉人:北京龙徽酿酒有限公司，住所地北，住所地北京市海淀区玉泉路**v>

法定代表人:常明，董事长。

委托诉讼代理人:汤学丽，北京市盈科律师事务所律师。

委托诉讼代理人:刘云佳，北京市盈科律师事务所律师。

原审

被告:北京永辉商业有限公司，住所地北，住所地北京市石景山区八大处高科技园区西井路****楼**v>

法定代表人:彭华生，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:刘海燕，该公司员工。

上诉人洛阳杜康控股有限公司（以下简称洛阳杜康控股公司）、汝阳杜康酿酒有限公司（以下简称汝阳杜康酿酒公司）因与被上诉人北京龙徽酿酒有限公司（以下简称龙徽公司）、原审被告北京永辉商业有限公司（以下简称永辉公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市丰台区人民法院（2017）京0106民初389号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。

本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

洛阳杜康控股公司和汝阳杜康酿酒公司的委托诉讼代理人周美华、韩兴谦，龙徽公司的委托诉讼代理人汤学丽、刘云佳，永辉公司的委托诉讼代理人刘海燕到庭接受了询问。

本案现已审理终结。

洛阳杜康控股公司和汝阳杜康酿酒公司共同上诉请求:撤销一审判决；改判洛阳杜康控股公司和汝阳杜康酿酒公司在产品包装上使用“中华杜康”未侵犯龙徽公司的第115507号“中华及图”注册商标（以下简称涉案商标）专用权，无须向龙徽公司赔偿经济损失50000元和合理开支30000元；一审和二审诉讼费用由龙徽公司承担。

事实和理由:洛阳杜康控股公司和汝阳杜康酿酒公司在产品包装上将“中华杜康”作为整体使用，意在向消费者表达“杜康酒是中华、中国人的杜康”含义，“中华”二字起修饰、特定化“杜康”范围的作用，并非将“中华”二字作为商标或区分商品来源使用，因此“中华杜康”四字中的“中华”二字不属于商标性使用。

涉案商标系特殊历史背景下获准注册的，保护范围仅限于龙徽公司核准注册的图文组合商标，不包含单独的“中华”二字；洛阳杜康控股公司和汝阳杜康酿酒公司在产品包装上使用的“中华杜康”的字体相同、大小一致、排列整齐，考虑到上诉人的“杜康”与涉案商标的显著性、知名度、实际使用情况，以及二者在地域、商品、消费对象、销售场景等因素，二者不会产生混淆或误认。

因此一审法院认定洛阳杜康控股公司和汝阳杜康酿酒公司在产品包装上使用“中华杜康”侵犯龙徽公司的涉案商标专用权系认定事实错误，适用法律不当。

龙徽公司辩称，涉案商标经核准予以注册，龙徽公司对涉案商标享有商标专用权。

“中华”为涉案商标的显著识别部分，并通过龙徽公司长期持续的使用和宣传具有较强的显著性和知名度，并形成了稳定的对应关系。

洛阳杜康控股公司和汝阳杜康酿酒公司在白酒商品上使用的“中华杜康”为商标性使用，与涉案商标构成使用在同种商品上的近似商标，属于商标侵权行为。

一审法院判令的赔偿数额不仅不高，反而应予以提高。

因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回洛阳杜康控股公司和汝阳杜康酿酒公司的上诉，维持原判。

永辉公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决中关于永辉公司的相关认定。

龙徽公司向一审法院起诉请求:1.判令永辉公司立即停止销售涉案侵犯龙徽公司第115507号“中华及图”注册商标专用权的商品；2.判令洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司立即停止生产、销售涉案侵犯龙徽公司第115507号“中华及图”注册商标专用权的商品；3.判令洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司、永辉公司连带赔偿龙徽公司经济损失200万元及合理开支56218元，共计2056218元；4.判令洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司、永辉公司在《中国工商报》、《中国知识产权报》两份报纸的显著版面均刊登声明，消除影响；5.判令洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司、永辉公司共同承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下:

一、涉案商标的注册、知名度及使用等情况

1979年10月31日，第115507号“中华及图”（详见附图）商标被核准注册，核定使用商品为第33类酒，注册人为北京葡萄酒厂，该商标注册证商标图样上方载有“商标中华牌”字样。

2005年10月7日，龙徽公司经核准受让取得该注册商标。

2012年12月6日，经原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，该注册商标经续展注册有效期至2023年2月28日。

1963年，中华牌桂花酒被评为优质酒。

1989年，中华牌中国红葡萄酒、中华牌佳礼酿半干白葡萄酒、中华牌中国白葡萄酒、中华牌小香槟被评为北京市优质产品。

1994年，中华牌中国红葡萄酒、桂花陈酒、莲花白酒均荣获第五届亚洲及太平洋国际贸易博览会金奖，中华葡萄酒荣获“1994年中国家庭爱用品牌”称号，中华牌桂花陈酒被评为北京名牌产品，中华牌15度桂花陈酒在中国国际名酒博览会上荣获“中国葡萄酒王”。

1995年，中华牌桂花陈酒入选向联合国第四次世界妇女大会推荐产品，中华牌中国红葡萄酒、桂花陈酒均被北京市技术监督局推荐为“北京市好产品”，中华牌桂花陈酒荣获国家银质奖。

1997年，中华牌桂花陈酒荣获国家银质奖，该酒于1998年经鉴评产品质量保持了原有水平。

2000年，中华牌桂花陈酒被评为北京名牌产品。

2002年，中华牌系列葡萄酒被评为全国质量稳定合格产品，中华桂花陈酒被评为2002年北京名牌产品，中华牌葡萄酒系列产品荣列全国市场同行业“产品质量、服务质量无投诉用户满意品牌”。

2004年，中华牌桂花陈酒被评为北京市名牌产品。

2006年，“中华”被认定为“中华老字号”。

1998年，北京葡萄酒厂许可北京保乐力加酿酒有限公司使用第115507号商标，并在商标局备案。

2001年12月，北京葡萄酒厂许可四川省泸州东方酒厂在白酒上使用第115507号商标，双方合同中约定中华商标使用在白酒上，北京葡萄酒厂以每年70万至100万元收取相应许可使用费。

2013年3月《北京酒市》内部期刊、两期北京电视台《这里是北京》节目、2016年12月9日《首都建设报》以及龙徽公司的微信公众号中，对龙徽公司生产的使用第115507号“中华及图”商标的“中国红葡萄酒”“桂花陈酒”“莲花白酒”等进行了报道和宣传。

2017年9月至12月、2018年3月共十四期《参考消息》上均刊登了宜宾五粮液股份有限公司出品的“中华”酒广告，该酒酒瓶下方印有第115507号“中华及图”商标。

2011年、2016年，有四起“中华及其他文字”商标驳回复审行政诉纠纷案件，均被法院维持原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出的决定，引证商标均为第115507号“中华及图”商标。

2016年、2017年，案外人赵长余、青岛琅琊台集团股份有限公司均以第115507号“中华及图”商标无正当理由连续三年不使用为由，分别申请撤销该商标。

龙徽公司在该两案中均向商标局提交了2013年至2016年期间使用商标的证据材料，商标局均作出驳回撤销申请、第115507号“中华及图”商标不予撤销的决定。

2017年，第115507号“中华及图”商标针对两款“中华及其他文字”的酒类产品分别提起侵害商标权诉讼。

一审庭审中，龙徽公司提交数张发票以及由三个厂家分别生产的5瓶中华酒产品实物，其中部分发票的货物名称处含有“中华”二字，所有产品实物上均印有第115507号“中华及图”商标，其中仅一瓶名称为“品鉴”的酒显示系龙徽公司监制，其余4瓶酒上均未体现龙徽公司企业名称。

龙徽公司为证明其商标的显著识别部分为“中华”文字，提交四份检验报告，其中显示龙徽公司委托检验产品为桂花陈酒、中华高级干红葡萄酒、中华冰桂（特制鲜桂花露酒）、桂花陈葡萄酒的商标均为“中华”。

龙徽公司另提交第19807398号商标注册证，该商标图样与第115507号“中华及图”商标完全一致，注册在第33类葡萄酒、白酒等商品上，龙徽公司据此主张其“中华及图”商标在第33类全部商品上得以再次注册，其对该商标在酒类产品上享有专用权。

二、被控侵权情况

2016年8月3日，龙徽公司委托代理人刘泽昊向北京市方圆公证处申请办理保全证据公证，北京市方圆公证处据此出具（2016）京方圆内经证字第16201号公证书。

该公证书载明:公证员、公证处工作人员同申请人的委托代理人刘泽昊一同来到位于北京市丰台区马家堡东路的永辉超市马家堡店，刘泽昊申请使用公证处提供的华为畅享5手机在保全证据的过程中进行拍照，公证员对上述手机进行了清洁性检查，并试用手机的拍照功能运转正常。

公证处工作人员持上述手机对永辉超市马家堡店北侧道路上的路牌、永辉超市马家堡店楼房外观及超市出入口进行了拍照。

随后，公证员、公证处工作人员同刘泽昊进入永辉超市马家堡店2层，监督刘泽昊选购了装在印有“中华杜康”字样手提袋内酒2瓶。

公证处工作人员持上述手机对位于2层的“永辉超市出入口”标识、堆放印有“中华杜康”字样酒的过道、陈列印有“中华杜康”字样酒的货架及购买商品时的现场状况进行了拍照。

公证员、公证处工作人员监督刘泽昊携带其选购的商品前往永辉超市马家堡店3层的15号收银台结账，现场所付价款总计79.8元，取得单号为00103557的小票一张，随后刘泽昊携带该小票前往1层的客服中心开具发票，并现场取得号码为39626153的发票一张。

公证处工作人员持前述手机对结账的现场状况等进行了拍照。

上述保全活动结束后，所购商品及取得的小票和发票、拍照过程中使用的手机均由公证员保管。

回到公证处后，对保全过程中购买取得的手提袋及其中的酒分别进行了拍照和密封保存，并对购物小票和发票进行复印。

经当庭拆封查看，公证实物为装在红色手提包装袋的相同的2瓶盒装白酒。

红色手提包装袋的正面及背面中间部位以较大字体印有“中華杜康”文字，该文字上方印有“杜康”商标，该文字下方附有较小字体的“浓香型白酒”，包装袋底部印有“洛阳杜康控股有限公司”字样。

白酒包装盒的正面及背面、酒瓶瓶身正面的中间部位均以较大字体印有“中華杜康”文字，其下方均附有较小字体的“浓香型白酒”，底部均印有“K3”图形、“杜康”商标以及“酒精度:50%vol净含量:500ml”、“洛阳杜康控股有限公司”字样，包装盒及酒瓶瓶盖的顶部均印有“杜康”商标，包装盒侧面印有相关产品生产信息，其中显示“制造商:汝阳杜康酿酒有限公司”。

该公证书后附照片显示，涉案超市于其店内地面及货架上均摆放了与涉案商品外包装一致的产品，货架的价签上标注该产品为“杜康中华50度K3/500ml”，单价为39.9元，购物小票显示的商品名称和价款与价签上内容一致，发票上盖有“北京永辉商业有限公司发票专用章”。

庭审中，龙徽公司主张永辉公司在其经营的超市中以“杜康中华”的方式标注产品也是其侵权行为的表现之一。

永辉公司、洛阳杜康控股公司及汝阳杜康酿酒公司均认可上述公证书的真实性，但不认可证明目的。

永辉公司表示，商品价签和购物小票中显示的“杜康中华50度K3”是商品特征的描述，并非是侵犯龙徽公司商标权的行为。

洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司表示其二公司为关联公司关系，并认可涉案商品系其二公司生产，另表示永辉公司在其超市标注涉案商品的行为并非是将“中华”视为杜康酒的一个商标，而是该酒的一个系列。

2016年8月3日，龙徽公司委托代理人刘泽昊向北京市方圆公证处申请对浏览部分电商平台中相关产品销售页面的过程办理保全证据公证，北京市方圆公证处就公证过程出具（2016）京方圆内经证字第16202号公证书。

该公证书载明:2016年8月3日，在公证处公证员、工作人员监督下，刘泽昊现场操作公证处联网电脑，打开IE浏览器输入“http://www.tmall.com/”进入天猫网，搜索“中华杜康”，出现“壹玖壹玖官方旗舰店”销售的“1919酒类直供50度中华杜康K9500m”“1919酒类直供50度中华杜康K6浓香”两种产品，进入该网店，显示“1919酒类直供50度中华杜康K9500ml浓香型白酒”的“总销量:4078”、售价为85元，“1919酒类直供50度中华杜康K6浓香型白酒500ml”的“总销量:42”、售价为73元，分别进入上述两种产品的购买页面，产品信息处均显示“品牌:杜康”，生产厂家为汝阳杜康酿酒公司，产品照片中均显示包装盒下方印有洛阳杜康控股公司的企业名称；在浏览器地址栏分别输入“http://www.taobao.com/”、“http://www.jd.com/”、“http://www.1919.cn/”、“http://www.womai.com/”、“http://www.yhd.com/”，进入淘宝网、京东网、1919酒类直供网、我买网、一号店网站，搜索“中华杜康”，均显示产品名称含有“中华杜康K3”的白酒。

庭审中，龙徽公司表示，该公证书显示的网页截屏内容仅作为对侵权严重情节的考量因素。

龙徽公司另提交网页截图、可信时间戳认证证书及光盘，拟证明2017年1月至2018年4月，洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司在电商平台持续销售侵权商品。

上述证据显示，2017年1月12日，淘宝网、京东网、1919酒类直供网、我买网、一号店网站、天猫网上有销售“50度中华杜康K3500ml”酒；2017年3月21日，酒仙网有前款酒产品在售；2017年8月8日，酒仙网、天猫网、京东网、1919酒类直供网有前款酒产品在售；2017年10月16日，京东网、一号店网站、淘宝网、1919酒类直供网有前款酒产品在售；2018年4月18日，京东网、天猫网有前款酒产品在售。

洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司、永辉公司对上述证据真实性均认可，但洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司表示，从网页截图中无法看出网页上的酒系由其生产、销售。

2016年10月18日，北京市长安公证处另出具（2016）京长安内经证字第29457号公证书，内容系对浏览www.dukang.com网站相关网页内容的证据保全公证。

龙徽公司表示，该网站为洛阳杜康控股公司的官网，从其中显示的内容可以证明洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司在官网中对中华杜康酒进行销售、宣传，侵权范围广、获利高，同时佐证（2016）京方圆内经证字第16202号公证书中显示的“1919.cn”网站为该洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司的直接销售平台。

公证书显示，www.dukang.com网站抬头部分含有“杜康”商标及“洛阳杜康控股”字样，在该网站“公司简介”、“新闻动态”等多处存在将“中华杜康”与“酒祖杜康”“国花杜康”“绵柔杜康”等并列使用的情况，该网站中登载有一篇名为“洛阳杜康联姻1919试水白酒O2O销售模式”的文章，内有“作为杜康的三大系列主推产品，酒祖杜康、中华杜康、绵柔杜康等将迁入1919酒类直供线上电商以及线下渠道的全国门店销售”等描述。

龙徽公司另提交www.dukang.com网站中“主营产品”部分网页截图打印件、ICP备案信息查询网页截图打印件，拟证明www.dukang.com网站由洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司共同运营。

其中“主营产品”部分的介绍显示有“作为‘杜康’商标的唯一持有企业，洛阳杜康控股有限公司由汝阳、伊川两家杜康酒厂于2009年底重组而来”等内容，同时显示“中华杜康”被列入“主营产品”之一，该产品简介含有“定位于中档白酒，分属K3、K6、K9等三款产品”等内容。

ICP备案信息查询网页截图显示，www.dukang.com网站的主办单位为汝阳杜康酿酒公司。

洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司、永辉公司均认可上述证据的真实性，洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司认可www.dukang.com网站由其共同运营，但其表示该网站中的相关宣传是为了加强杜康酒和产源的关系，其使用“中华”描述杜康是对于杜康酒的合理、善意使用，“中华”就是中国的含义，与龙徽公司的商标无关，网站中同时使用了“杜康”商标，所以不会使消费者产生混淆误认。

龙徽公司提交伊川杜康酒祖资产管理有限公司（以下简称伊川杜康酒祖公司）企业信息查询网页打印件以及商标信息查询网页打印件，拟证明伊川杜康酒祖公司为洛阳杜康控股公司成立并负责管理杜康商标的公司，其曾经申请“中華杜康”的商标并被驳回，洛阳杜康控股公司有将“中華杜康”作为商标使用的意图。

洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司、永辉公司均认可上述证据的真实性，但洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司表示，“中華杜康”商标被驳回的原因是“中華”与我国国家名称近似，而非与龙徽公司的商标近似。

上述证据显示，洛阳杜康控股公司为伊川杜康酒祖公司的企业法人股东，伊川杜康酒祖公司于2012年11月30日申请在第33类上注册“中華杜康”商标，该商标于2013年12月30日的业务状态为“打印驳回或部分驳回通知书”。

三、永辉公司的抗辩情况

永辉公司提交北京永辉超市有限公司与北京大川东睿商贸有限公司（以下简称大川东睿公司）签订的《供零合作合同》、《永辉超市与供应商2016年度补充条款》，以及验收单、销售送货单、发票、汝阳杜康酿酒公司提供的相关资质证照及授权书、承诺确认书复印件、《证明》，拟证明其销售的涉案商品具有合法来源，该商品已经下架。

龙徽公司认可上述证据的真实性，不认可证明目的，其表示上述证据仅能证明涉案涉案商品来自大川东睿公司，不能证明来源合法，也无法证明永辉公司尽到审核义务。

洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司均认可上述证据的真实性、合法性及关联性。

其中，验收单上加盖“北京永辉商业有限公司马家堡店验讫章”，与销售送货单共同显示涉案超市于2016年7月、8月收到大川东睿公司供应的“杜康中华50度K3/500ml”共186盒，每盒单价为117元；汝阳杜康酿酒公司的相关资质证照包括其营业执照、税务登记证、组织机构代码证、全国工业产品生产许可证、“中华杜康K3”的检验报告以及第152368号“杜康”商标注册证及核准商标转让、续展证明；授权书、承诺确认书复印件均为洛阳酒祖杜康销售有限公司出具，内容为该公司授权大川东睿公司为“中华K3”系列产品在北京市包括永辉商超在内的经销商，期限自2014年3月1日至2014年4月30日，该公司承诺在与大川东睿公司签订新的授权销售合同之前，同意并授权大川东睿公司将上述产品销售完毕；《证明》系永辉公司于2018年4月14日自行出具，内载“兹证明北京大川东睿商贸有限公司所提供的‘杜康中华50度K3/500ml’因涉及侵权，已于2016年8月在永辉超市马家堡店下架”内容。

四、洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司的抗辩情况

1981年12月15日，第152368号“杜康及图”商标被核准注册，注册人为伊川县杜康酒厂，注册在商品国际分类第33类上，经续展有效期至2023年2月28日。

2010年9月13日，该商标转让至伊川杜康酒祖公司。

伊川杜康酒祖公司另系第9718179号“杜康”、第9718151号“杜康及图”、第9718165号“杜康”、第8940826号“酒祖杜康及图”、第12984070号“杜康K3”、第12984077号“杜康K6”、第12984083号“杜康K9”商标的注册人，上述商标均核定使用在第33类酒等商品上，且均在有效期内。

2014年4月30日，伊川杜康酒祖公司与洛阳杜康控股公司签订数份《商标使用许可合同》，约定许可洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司使用第152368号、第9718179号、第9718151号、第9718165号注册商标，许可使用形式均为普通许可，有效期分别2022年、2023年，上述商标使用许可均报商标局备案。

1985年，“杜康牌伊川杜康酒”荣获1984年轻工业部酒类质量大赛银杯部优质酒称号。

1988年，39度、55度“杜康牌杜康酒”荣获食品博览会金奖。

1989年，杜康牌杜康酒经国家质量奖审定委员会批准荣获银质奖章。

1997年、2005年，“杜康牌”酒获得河南省著名商标。

2005年，“杜康”牌白酒荣获河南十大名酒以及在消费者问卷调查中荣获“河南消费者喜爱的白酒品牌”。

2006年1月20日，山东省济南市中级人民法院作出的（2005）济民三初字第137号民事判决书主文部分载明，“确认龙徽公司伊川杜康实业有限公司的第152368号‘杜康’商标为驰名商标”。

2011年6月27日，商评委作出《关于第5418346号“杜康DK”商标争议裁定书》，其中载明“依据《中华人民共和国商标法》第十四条  规定，可以认定第152368号‘杜康’商标为酒商品上的驰名商标”。

洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司为证明其进行了大量宣传、具有极高知名度，另提交数份2014-2015年间的销售合同、广告合同及新闻报纸，显示销售地域包括上海、湖南、广东、吉林等数个省市，媒体报道和广告投放均主要集中在河南地区。

商务印书馆出版发行、2016年9月第7版《现代汉语词典》显示，词语“中华”的含义为“古代称黄河流域一带为中华，是汉族最初兴起的地方，后来指中国。

2012年11月30日，伊川杜康酒祖公司申请注册“中华杜康”商标。

2013年12月30日，商标局下发《商标驳回通知书》，载明该商标因含“中华”二字，与我国国家名称近似，不得作为商标注册。

洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司提交京东网网页截图打印件、商标信息查询网页截图打印件，拟证明有大量白酒生产商在销售带有中华字样的白酒，并且龙徽公司主张权利的商标是图文组合商标，但其并没有规范使用，龙徽公司单独申请中华文字商标被驳回，其企图通过使用其注册商标的一部分来扩大商标权利范围。

龙徽公司认可上述证据的真实性、合法性，不认可关联性和证明目的，其表示上述证据无法证明图形是第115507号“中华及图”商标的主要识别部分，其有规范使用该商标。

上述证据显示，京东商城中含有名称包括“西凤酒中华缘”字样的白酒商品；京东网上开设的“龙徽葡萄酒旗舰店”中含有产品名称包括“中华红酒干红葡萄酒”的葡萄酒商品；龙徽公司申请在第33类商品上注册四枚不同字体的“中华”商标，其最终的“商标流程状态”均为“等待驳回复审”。

五、其他

龙徽公司提交金额分别为1268元、14230元的公证费发票，金额为260元的文印服务费发票，金额为460元的生活服务费发票，以及金额为4万元的律师费发票，拟证明其维权合理开支。

以上事实，由双方当事人陈述及商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明、公证书、网页截图、荣誉证书、报刊杂志、光盘、商标许可使用合同、商标许可使用合同备案通知书、法律文书、发票、《供零合作合同》、《永辉超市与供应商2016年度补充条款》、验收单、销售送货单、发票、营业执照、税务登记证、组织机构代码证、全国工业产品生产许可证、检验报告、《现代汉语辞典》、销售合同、广告合同等证据在案佐证。

一审法院认为，《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条  规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司生产、销售的涉案商品所附红色外包装袋、包装盒、酒瓶瓶身上均使用了“中華杜康”文字，其字体较大、位置居中显著，能够起到识别商品来源的作用。

涉案商品虽也使用“杜康”商标，但其文字图形的大小和位置相对并不明显，较之“中華杜康”标志，则不容易为相关公众所识别。

故一审法院认定涉案商品使用“中華杜康”标志的行为构成商标性使用。

商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯商标专用权的行为。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条  第二款  规定，商标近似，是指被控侵权的商标与龙徽公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与龙徽公司注册商标的商品有特定的联系；第十条  规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行:（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，对于涉案商品使用的标志即“中華杜康”与涉案商标是否构成近似商标。

涉案商标由汉字“中華”、汉语拼音“zhonghuapai”及华表图形这三部分构成，因文字较之图形更易被相关公众识别呼叫，故汉字“中華”为涉案商标的显著识别部分。

被诉侵权标识为“中華杜康”文字，其完整包含了涉案商标的显著识别部分“中華”，虽然“杜康”本身也具有一定知名度，但是鉴于涉案商标也具有较为久远的历史与较高的知名度，涉案商品将“中华”与“杜康”联合使用后，不仅容易使得相关公众误认为其来源与商标权人或其商品存在特定的联系，也有可能将商标权人的商品误认为是被诉侵权人的商品，或者认为商标权人与被诉侵权人存在某种联系，进而影响涉案商标的正常使用。

因此，被诉侵权标识“中華杜康”与涉案商标构成近似标识，加之涉案商标核定使用在酒商品上，而被诉侵权标识被使用在白酒商品上，落入涉案商标核定使用的商品范围，故涉案商品使用“中華杜康”标志的行为，属于侵犯涉案商标专用权的行为。

洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司作为涉案商品的生产商，应当承担停止侵权、赔偿损失等法律责任。

商标法第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

在案证据显示，永辉公司销售的涉案商品系购自大川东睿公司，永辉公司对涉案商品上具有的商标权利进行过审查，其已尽到审慎注意义务，故一审法院认定永辉公司的合法来源抗辩成立，其不应承担侵权赔偿责任。

但是，对于永辉公司称其已将涉案商品下架处理并提交《证明》一节，该《证明》系永辉公司自行出具，且无其他证据佐证，故一审法院对永辉公司该项辩称意见不予采信，对于龙徽公司要求永辉公司承担停止侵权责任的诉讼请求，一审法院予以支持。

另，对于龙徽公司主张永辉公司在其经营的超市中以“杜康中华”的方式标注产品亦构成侵权的主张，一审法院认为永辉公司上述标注行为系写明所售商品名称的通常销售行为，并非商标性使用，不构成商标侵权行为，一审法院对龙徽公司上述主张不予支持。

关于洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司应承担的赔偿数额。

鉴于各方当事人均未能提供证据证明龙徽公司实际损失，以及洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司的侵权获利，一审法院综合考虑洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司的侵权情节、涉案商品销售范围及持续时间、涉案商品单价、涉案商标的知名度等因素，酌情确定经济损失赔偿金额。

关于龙徽公司主张的合理开支，因公证费确系其诉讼必要支出，故对该笔费用一审法院予以支持。

对于龙徽公司主张的律师费、文件复印费，一审法院将结合律师出庭、举证等情况，考虑发生费用的合理性、必要性，对律师费、文件复印费酌情确定，不再全额支持。

关于龙徽公司要求洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司、永辉公司登报刊登声明、消除影响的诉讼请求，鉴于龙徽公司未提交证据证明涉案商标侵权行为给其造成了商誉损失的后果，且本案通过停止侵权、赔偿损失的责任承担方式亦已能够充分补偿侵权行为给龙徽公司造成的各种损失，故一审法院对龙徽公司要求消除影响的诉讼请求不予支持。

依照商标法第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条、第六十四条第二款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条  第二款  、第十条  的规定，一审法院判决如下:一、一审判决生效之日起，洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司立即停止生产、销售涉案侵犯龙徽公司第115507号注册商标专用权的商品；二、一审判决生效之日起十日内，洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司共同赔偿龙徽公司经济损失50000元、合理开支30000元；三、一审判决生效之日起，永辉公司立即停止销售涉案侵犯龙徽公司第115507号注册商标专用权的商品；四、驳回龙徽公司的其他诉讼请求。

如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审中，洛阳杜康控股公司提交了“中华杜康”授权销售合同书、2014年至2018年“中华杜康”酒的出库单和销售发票、2013年至2019年广告合同和发票、1995年6月第一版《汝阳县志》、酒盒和酒瓶照片打印件、捐赠协议书和转账凭证、河南省志和洛阳市志、报纸和网页等宣传材料的公证文件作为证据，用以证明“中华杜康”酒和“杜康”酒具有较高的知名度和良好的声誉。

龙徽公司称，上述证据并非一审庭审后新发现的证据，对真实性、关联性和证明目的不予认可。

一审查明事实无误，本院经审查予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是:洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司是否侵犯了龙徽公司的涉案注册商标专用权及一审法院认定的赔偿金额是否适当。

商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司生产、销售的涉案商品所附红色手提包装袋的正面及背面中间部位,白酒包装盒的正面及背面、酒瓶瓶身正面的中间部位均印有“中華杜康”文字，位置居中，文字排列整齐，字体较大，间隔均匀，具有显著的识别效果，相关公众容易以此识别商品来源，故涉案商品上对“中華杜康”文字的使用方式属于商标意义上的使用行为。

上诉人关于“中华”二字起修饰作用，不属于商标性使用的主张，于法无据，本院不予支持。

商标法第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯商标专用权的行为。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条  第二款  、第十条  和第十一条的规定，涉案商标由“中华”文字、“华表”图形及“zhonghuapai”三部分构成，其中“中华”的呼叫发音是消费者区分商品时的关键词语，故文字“中华”系涉案商标的显著识别部分。

涉案商品上使用的“中華杜康”完整包含涉案商标的显著识别部分“中华”，若该标志与涉案商标共同使用在酒类商品上，容易导致相关公众误认为涉案商品为龙徽公司中华牌酒的系列商品或与龙徽公司存在关联关系。

上诉人提交的证据不足以证明二者形成了稳定的区分市场，因此，被控侵权商品包装盒、包装袋及其瓶贴上使用汉字“中華杜康”字样的行为，侵害了涉案商标专用权。

上诉人相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。

鉴于龙徽公司未举证证明洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司的侵权行为给其造成的实际损失，洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司亦未提交有效证据证明其获益情况，故一审法院考虑洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司的侵权情节、涉案商品销售范围及持续时间、涉案商品单价、涉案商标的知名度等因素，酌情确定经济损失赔偿金额50000元，并无不当，本院对此予以确认。

龙徽公司主张的合理支出，一方面有相应票据佐证，另一方面确有律师出庭应诉，一审法院根据实际情况酌情确定合理开支30000元，亦无不妥。

上诉人的相应上诉主张于法无据，本院不予支持。

综上所述，洛阳杜康控股公司、汝阳杜康酿酒公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由洛阳杜康控股有限公司和汝阳杜康酿酒有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长范米多

审判员张宁

审判员李想

二〇二〇年九月二十五日

法官助理杜文婷

书记员李妍Annotate

上诉人（原审被告）:重庆百顺电器有限公司，住所地重庆市渝中区。

法定代表人:朱**剑，总经理。

委托诉讼代理人:万亨博，重庆潜卫律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:TCL-罗格朗国际电工（惠州）有限公司，住所地广东省惠州市仲恺高新区。

法定代表人:ANDREALAMIERI，总经理。

委托诉讼代理人:孙子文，北京盈科（重庆）律师事务所律师。

原审被告:重庆誉鸽商贸有限公司，住所地重庆市九龙坡区。

法定代表人:魏敏，董事长。

委托诉讼代理人:黄赋斌，男，汉族，1985年9月23日出生，该公司员工，住重庆市九龙坡区。

上诉人重庆百顺电器有限公司（以下简称百顺公司）因与被上诉人TCL-罗格朗国际电工（惠州）有限公司（以下简称TCL公司）、原审被告重庆誉鸽商贸有限公司（以下简称誉鸽公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民初2022号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，对上诉人百顺公司的委托诉讼代理人万亨博，被上诉人TCL公司的委托诉讼代理人孙子文，原审被告誉鸽公司的委托诉讼代理人黄赋斌进行了询问。

本案现已审理终结。

百顺公司向本院提出上诉请求:1.依法撤销一审判决并依法改判，驳回TCL公司的一审诉讼请求；2.将案件发回或改判百顺公司不承担责任；3.一、二审诉讼费用由TCL公司承担。

事实和理由:1.本案中的证物系TCL公司从誉鸽公司处购得，其中没有单据或专有标识能够证明该证物来源于百顺公司。

一审判决认定证物来源于百顺公司的主要依据是证物上（开关插座及包装上）印有重庆罗格朗电器有限公司（以下简称重庆罗格朗公司，变更企业名称后为百顺公司）的字样，但需要注意的是，该字样仅仅只是印刷上去的，任何人都可以做到，并不能以此证明证物来源于百顺公司。

2.涉案开关插座及其包装上，有的印刷的是深圳罗格朗电气发展有限公司，但经查并无相应公司，且其中假冒的商标种类很多，部分商品连TCL公司都无从猜测其来源，甚至有的还有二维码，但经当庭扫描也不是百顺公司的。

3.百顺公司确实曾经有过对TCL公司的侵权行为，但双方已经达成调解协议并且赔偿到位，不能因为百顺公司曾经有过错误，就对百顺公司一再怀疑，乃至对证物来源不加核实，而是只要有重庆罗格朗公司的字样就让百顺公司来赔偿，这显然是不符合常理的。

TCL公司及誉鸽公司没有证据证明涉案开关插座的流通过程，甚至一审判决书第8页也明确“不足以证明公证开关插座系其从百顺公司处购入”，但不知道为何到说理及判决，结果却突然认定百顺公司应当承担责任。

4.百顺公司此前确有侵权行为，但与本案无关，认定每一次侵权，都应当根据相应的事实和证据，否则就可能造成他人不断冒用重庆罗格朗公司的名义生产侵权商品，却逍遥法外，而百顺公司却需要不断地去应付他人的侵权行为，这显然是不公平的。

5.一审判决认定涉案侵权商品来源于百顺公司过于草率，属于事实没有查清的情形，请求对本案发回重审，以查明相应事实。

TCL公司答辩称:一审判决认定事实和适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

誉鸽公司陈述:认可一审法院对誉鸽公司的判决。

TCL公司向一审法院提出诉讼请求:1.誉鸽公司、百顺公司停止侵害TCL公司的商标权及不正当竞争的行为，停止生产、销售涉案侵权商品，销毁库存及生产工具；停止使用带有“罗格朗”字样的企业字号，停止带有“罗格朗”等字样的各类宣传；2.誉鸽公司、百顺公司承担连带责任，赔偿TCL公司经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支合计13万元；3.誉鸽公司、百顺公司承担本案全部诉讼费用。

庭审中，TCL公司明确诉讼请求1中的“各类宣传”是指商标性行为。

一审法院认定事实:2011年11月29日，法国罗格朗公司（LEGRANDFRANCE）注册了“legrand”商标，注册号为G778657，核定使用商品为第9类:包含隔离开关、断路开关、脉冲遥控开关、自动开关、电插座、电视插座、活动插座、插头等，有效期至2021年11月29日。

2011年11月29日，法国罗格朗公司（LEGRANDFRANCE）注册了“”商标，注册号为G775833，核定使用商品为第9类:双路或多路开关装置、电插头、双向和三相插座、开关、接线板及接线盒、连接器等，有效期至2021年11月29日。

2018年5月22日，法国罗格朗公司（LEGRANDFRANCE）注册了“罗格朗”商标，注册号为G700522，核定使用商品为第9类:开关、插头与插座等，有效期至2028年5月22日。

2019年2月，法国罗格朗公司（LEGRANDFRANCE）与TCL公司签订《商标使用许可合同》，约定:法国罗格朗公司将“legrand”“”“罗格朗”商标许可TCL公司在中国大陆地区使用，许可期限均为商标有效期及其有效续展期限，并且TCL公司可以以其自己的名义根据中国商标法以及相关的法律规定采取适当的法律措施来维护被许可商标权利以抵制他人的侵权行为等。

2011年6月，“罗格朗”被中国建筑电气行业发展论坛组委会评为中国电工十大驰名品牌。

2017年1月，“罗格朗”被中国建筑电气行业发展论坛组委会评为中国电工十大知名品牌。

2017年11月，“罗格朗”牌开关插座系列商品被中国电器工业协会电器附件及家用控制器分会评为2017年全国电器附件行业知名品牌。

2018年4月24日，TCL公司向浙江省杭州市钱塘公证处申请保全证据公证。

同日，在公证人员的现场监督下，TCL公司代理人使用公证处的计算机和网络进入“www.taobao.com”，搜索并进入名称为“穆迪科技”的店铺，将“TCL金属拉丝暗装86型开关插座面板套装一开五5孔二三插座墙壁开关”页面和“TCL86型暗装面板开关一开五5孔二三插座香槟金色墙上两开双控套装”显示的相关商品添加到购物车，并将数量改为“2”，后进行结算支付。

2018年4月26日，在杭州市清泰街，在公证人员面前，TCL公司代理人从快递人员处接收申通快递包裹一个（显示订单号为3359061344270）。

收货后，公证处工作人员当场使用公证处所有的手机对快递外观、订单信息等进行拍照，并立即进行现场拆封。

拆封后，公证员对内部物品进行拍照。

后公证处工作人员对上述物品进行封存，并拍摄了照片数张，封存后封存物交还TCL公司代理人保管。

2018年5月11日，浙江省杭州市钱塘公证处出具（2018）浙杭钱证内字第5695号公证书，证明公证书所附光盘（内含屏幕录像视频资料）系在公证人员的监督下，TCL公司代理人在现场操作录屏刻录所得，内容与实际情况相符；公证书所附的75张照片系公证处工作人员使用公证处所有的手机拍摄并统一打印，内容与实际情况相符。

2018年8月2日，浙江省杭州市钱塘公证处向TCL公司开具了金额为1500元的公证费发票。

当庭拆封公证实物，内有重庆增值税专用发票一张两联（开票时间为2018年4月24日，货物为开关插座，销售方为誉鸽公司，金额为1132元），9盒商品共有80个开关、插座（每个型号2个）。

公证开关插座中，第一盒型号为三插、四插的商品及其包装袋上均有“”的标识；第三盒型号为四开双、第九盒型号为电话的商品及包装袋上均有“”的标识，合格证上均有“”的标识和“重庆罗格朗电器有限公司”的字样；第三盒型号为白板的商品及其包装袋上有“TCL︱Lurge”的标识和“深圳罗格朗电气发展有限公司”的字样。

其他公证开关插座的商品上均有“”的标识，其包装袋、合格证上均有“”的标识和“重庆罗格朗电器有限公司”的字样。

九个纸盒及纸箱上均显示有“TCLIQLEGTCND”和“重庆罗格朗电器有限公司”的字样。

另查明，TCL公司成立于1997年12月23日，经营范围为:开发研究、设计、生产（包括委托加工）系列结构化综合布线，墙面布线、地面布线、电气开关、插座及相关配件，插头及转换器，低压电气商品及附件，器具开关，电线等，以及与上述商品相关的模具生产和销售。

商品95%内销，5%外销。

公司生产产品同类商品的批发、进出口、佣金代理（拍卖除外）业务。

2011年至2017年，TCL公司投入大量资金用于广告宣传。

誉鸽公司成立于2015年5月26日，经营范围为:销售电线电缆、金属材料、橡胶制品、五金、普通机械、化工原告（不含危险化学品和一类易制毒品）、汽车零部件、建材（不含危险化学品），电线电缆加工及技术服务，商务信息咨询。

重庆罗格朗公司成立于2011年5月31日，经营范围为销售家用电器、电线电缆、机电设备、照明器材。

2012年2月28日，重庆罗格朗公司的法定代表人朱**剑注册了“TCLIQLEGTCND”商标，核定使用商品为第9类:光电开关（电器）；电开关；断路器；闭路器；自动定时开关；调光器（调节器）；插座；插头和其它联接物（电器联接）；配电箱；照明设备用镇流器；舞台灯光调节器，有效期限至2022年2月27日。

2019年11月11日，重庆罗格朗公司变更名称为百顺公司。

誉鸽公司在庭审中举示的《BOYAN柏炎电器——销售出库单》载明:2018年6月20日，杨庆莉（誉鸽公司员工）向BOYAN柏炎电器购买了丝华系列-01-开关70个。

一审法院认为，本案是侵害商标权纠纷。

本案争议焦点为:一、TCL公司主体资格是否适格；二、誉鸽公司所销售的公证开关插座是否具有合法来源；三、誉鸽公司是否已经停止销售公证开关插座；四、公证开关插座是否系侵犯TCL公司涉案注册商标的侵权商品；五、若公证开关插座为侵权商品，誉鸽公司和百顺公司承担何种法律责任。

一审法院评述如下:

涉案第G778657号“legrand”、第G775833号“”和第G700522号“罗格朗”注册商标均处于注册有效期内，其注册商标专用权应受法律保护。

TCL公司系上述三个注册商标的被许可使用权人，经商标权人法国罗格朗公司（LEGRANDFRANCE）授权，TCL公司可在商标有效期及其有效续展期限内在中国大陆使用，并且有权以自己的名义对涉案被控商标侵权行为提起民事诉讼。

因此，TCL公司具有提起本案诉讼的主体资格。

誉鸽公司提交了《BOYAN柏炎电器——销售出库单》，拟证明公证开关插座的合法来源，但该出库单的日期在公证购买之后，且只涉及一种商品，不足以证明公证开关插座系其从百顺公司处购入。

涉案公证开关插座包装袋的标识与纸箱、纸盒上的标识不一致。

对誉鸽公司的合法来源抗辩，一审法院不予支持。

公证开关插座中，第一盒型号为三插、四插的商品及其包装袋上均有“”的标识；第三盒型号为四开双、第九盒型号为电话的商品及包装袋上均有“”的标识，合格证上均有“”的标识和“重庆罗格朗电器有限公司”的字样；第三盒型号为白板的商品及其包装袋上有“TCL︱Lurge”的标识和“深圳罗格朗电气发展有限公司”的字样。

其他公证开关插座的商品上均有“”的标识，其包装袋、合格证上均有“”的标识和“重庆罗格朗电器有限公司”的字样。

九个纸盒及纸箱上均显示有“TCLIQLEGTCND”和“重庆罗格朗电器有限公司”的字样。

百顺公司当庭陈述，公证开关插座可能是誉鸽公司使用其商标而销售其他侵权商品，而百顺公司销售给誉鸽公司的商品与公证开关插座的数量不一致。

从百顺公司庭审中的陈述可以看出百顺公司存在着生产开关插座的行为，结合公证开关插座及其包装袋上的标识，一审法院认定除第一盒型号为三插、四插，第三盒型号为白板的商品外，其他公证开关插座系百顺公司生产。

《中华人民共和国商标法》第五十七条  第二项  、第三项  规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。

经当庭比对，对于公证开关插座及包装袋上使用的“”标识，相关公众会以“︱”作为分界线，从而将该标识理解为“TCL”与“”的组合。

而“”部分与TCL公司“”相比较，在标识中段有两个字母不同，其他字母和字母的数量均相同，两个标识的整体外形和视觉效果近似。

“”部分与TCL公司“legrand”注册商标进行比较，首部无方框，中段的两个字母不同，此外字母和字母的数量均相同，两个标识的整体外形和视觉效果近似。

公证型号为白板的商品及其包装袋上使用的“TCL︱Lurge”标识，其中“Lurge”部分与“legrand”“”从整体外形、视觉效果上看均不近似。

以相关公众的一般注意力为标准并结合“legrand”“”注册商标的独创性、显著性及较高的知名度，易使相关公众对公证开关插座的来源产生误认或认为其来源与“legrand”“”注册商标的商品有特定的联系。

因此公证开关插座所使用“”的标识与TCL公司的“”“legrand”注册商标构成近似。

除第三盒型号为白板的开关插座外，其他带有“”标识的开关插座属于侵犯“”“legrand”注册商标专用权的商品。

誉鸽公司系侵权商品的销售者，侵犯了第G778657号“legrand”注册商标和第G775833号“”注册商标专用权，且其举示的证据不足以证明其公证开关插座具有合法来源，依法应当承担相应的民事责任。

百顺公司系除第一盒型号为三插、四插，第三盒型号为白板外的侵权商品的生产者，侵犯了第G778657号“legrand”注册商标和第G775833号“”注册商标专用权，依法应当承担相应的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条  第一款  和第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

TCL公司未提交其在被侵权期间因被侵权所受到的损失，誉鸽公司、百顺公司因侵权所获得的利益，以及商标许可使用费的相关证据，一审法院综合考虑涉案注册商标的声誉，侵权行为的性质、后果，TCL公司委托代理律师出庭，公证购买等因素，酌情判定誉鸽公司赔偿TCL公司经济损失及为制止侵权行为而产生的合理开支共计5000元；百顺公司赔偿TCL公司经济损失及为制止侵权行为而产生的合理开支共计50000元。

由于TCL公司举示的证据不足以证明誉鸽公司销售的公证开关插座与百顺公司具有共同侵权的意思联络，对TCL公司要求誉鸽公司、百顺公司承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。

鉴于百顺公司已经将名称从“重庆罗格朗电器有限公司”变更为“重庆百顺电器有限公司”，对于TCL公司请求停止使用带有“罗格朗”字样的企业字号的诉讼请求，一审法院不再予以主张。

TCL公司未举证证明誉鸽公司、百顺公司尚有库存的公证开关插座，以及生产公证开关插座有专用的生产工具，故一审法院对TCL公司要求誉鸽公司、百顺公司销毁库存及生产工具的诉讼请求，不予支持。

综上，TCL公司的诉讼请求部分成立。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条  第一款  和第三款，《中华人民共和国商标法》第四十八条  、第五十七条  第二项  和第三项、第六十三条  第一款  和第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条  、第十条  、第十六条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条  规定，判决如下:一、誉鸽公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯TCL公司第G778657号、第G775833号注册商标专用权的商品；二、百顺公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯TCL公司第G778657号、第G775833号注册商标专用权的商品；三、誉鸽公司于本判决生效之日起十日内赔偿TCL公司经济损失及合理开支5000元；四、百顺公司于本判决生效之日起十日内赔偿TCL公司经济损失及合理开支50000元；五、驳回TCL公司的其他诉讼请求。

案件受理费2900元，由誉鸽公司负担290元，由百顺公司负担2610元。

本院二审中，当事人均未提交新的证据。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。

本院认为，TCL公司系第G778657号“legrand”、第G775833号“”和第G700522号“罗格朗”注册商标的被许可使用权人，有权以自己的名义对涉案被控商标侵权行为提起民事诉讼。

虽然百顺公司提出公证开关插座可能是誉鸽公司使用其商标而销售其他侵权商品，而百顺公司销售给誉鸽公司的商品与公证开关插座的数量不一致的上诉理由，但从百顺公司的一审陈述可以看出百顺公司存在着生产开关插座的行为，且部分公证开关插座及其包装袋上的标识上均有“重庆罗格朗电器有限公司”的字样，而百顺公司没有证据证明其他主体冒用其企业名称生产涉案开关插座，故一审法院认定除第一盒型号为三插、四插，第三盒型号为白板的商品外，其他公证开关插座均系百顺公司生产，是正确的，本院予以确认。

经一审当庭比对，公证开关插座所使用“”的标识与TCL公司的“legrand”“”注册商标构成近似，易使相关公众对公证开关插座的来源产生误认或认为其来源与“legrand”“⺡”注册商标的商品有特定的联系。

因此，百顺公司系除第一盒型号为三插、四插，第三盒型号为白板外的侵权商品的生产者，侵犯了TCL公司第G778657号“legrand”和第G775833号“⺢”注册商标的专用权，依法应当承担相应的民事责任。

TCL公司未提交其在被侵权期间因被侵权所受到的损失，百顺公司因侵权所获得的利益，以及商标许可使用费的相关证据，一审法院综合考虑涉案注册商标的声誉，侵权行为的性质、后果，TCL公司委托代理律师出庭，公证购买等因素，酌情判定百顺公司赔偿TCL公司经济损失及为制止侵权行为而支付的合理开支共计50000元并无不当，本院予以确认。

综上，百顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由重庆百顺电器有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长黑小兵

审判员周露

审判员宋黎黎

二〇二〇年九月七日

书记员刘焱

原告:重庆雅博尔口腔门诊部有限责任公司，住所地重庆市南岸区江南大道******，统一社会信用代码91500108MA5UMG6X5B。

法定代表人:王桂珍，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:谭明进，北京盈科（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:孙子文，北京盈科（重庆）律师事务所律师。

被告:重庆牙博士口腔医院有限公司，，住所地重庆市九龙坡区谢家湾劳动三村**统一社会信用代码9150010733153244X5。

法定代表人:林剑武，执行董事。

委托诉讼代理人:蔡龙，重庆佳昂律师事务所律师。

第三人:北京百度网讯科技有限公司，，住所地北京市海淀区上地十街**百度大厦**统一社会信用代码91110000802100433B。

法定代表人:梁志祥，总经理。

委托诉讼代理人:张家兴，北京天驰君泰律师事务所律师。

委托诉讼代理人:廖文博，北京天驰君泰律师事务所律师。

原告重庆雅博尔口腔门诊部有限责任公司（以下简称“雅博尔口腔公司”）与被告重庆牙博士口腔医院有限公司（以下简称“牙博士口腔公司”）、第三人北京百度网讯科技有限公司（以下简称“百度公司”）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。

原告雅博尔口腔公司的委托诉讼代理人谭明进、被告牙博士口腔公司的委托诉讼代理人蔡龙、第三人百度公司的委托诉讼代理人廖文博到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告雅博尔口腔公司向本院提出诉讼请求:1.被告停止侵害雅博尔商标权行为；2.被告停止不正当竞争行为，即停止擅自使用雅博尔口腔的企业名称（包括简称、字号等）；3.被告连续30日在被告官方网站显著位置及《法制日报》《中国知识产权报》首版显著位置刊登致歉声明，为原告消除影响；4.被告赔偿原告经济损失20万元，包括原告为制止侵权行为所支付的合理费用（包括但不限于代理人费、公证费、差旅费等）；5.本案诉讼费用由被告承担。

事实和理由:原告系第**“雅博尔”图文组合商标的商标专用权人。

原告是重庆本土知名口腔门诊医院，不仅于2005年经重庆市南岸区卫生局批准开始承办重庆市南岸区口腔病防治工作，且做了大量的广告宣传与推广。

2019年6月，被告未经许可，擅自在百度搜索中把“雅博尔口腔”作为网络推广关键词，点击“雅博尔口腔”相关广告链接便进入到被告官方推广网站。

一方面使相关网络用户误入被告网站，获取本属于原告的商业机会；另一方面致使相关网络用户误以为原告与被告存在某种特定关联，弱化了原告商标和企业名称区分服务来源的识别功能。

其行为侵犯了原告的商标权，同时侵犯了原告企业名称权构成不正当竞争行为。

原告为维护合法权益，特起诉来院，望判如所请。

被告牙博士口腔公司辩称:1.目前在第三人的网站上没有相关的涉案使用情况，不存在侵害行为，故诉讼请求1和诉讼请求2不成立；2.被告并未对原告的商誉进行贬损和降低，没有侵害名誉权，原告的诉讼请求3不应得到支持；3.被告与本案没有关联性，被告不是侵权方，原告应当举证证明被告与本案的侵权行为存在因果关系；4.涉案商标的商标权利人是王桂珍并非原告，原告可能只享有商标的使用权，没有侵害商标权的追诉权，原告不具有诉讼资格；5.涉案商标系图文商标，本案涉及侵权的是“雅博尔”三个汉字，这三个汉字并非原告专属，被告不存在侵权行为；6.原告没有举证证明遭受的损失情况，被告也没有因涉案行为获得任何收益，同时被告也没有举证证明被告与第三人之间的委托关系，因此不存在弥补原告损失的情况。

第三人百度公司陈述:涉案关键词是被告设置添加的，与第三人无关，第三人在收到起诉状后根据高度谨慎原则将涉案相关链接进行了删除，尽到了事后监管义务。

当事人各方围绕诉讼请求和抗辩意见依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了质证。

本院对当事人所举证据的真实性、合法性、关联性均予认可，至于证据的证明力将结合全案事实综合认定。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:

原告雅;’>原告雅博尔口腔公司的法定代表人王桂珍系第**“雅博尔”图文组合商标的注册人，为第44类，即医疗诊所；医院；保健；牙科；护理（医务）；医药咨询；整形外科；医疗辅助；理疗；心理专家（截止）。

该商标注册有效期从2006年4月14日至2016年4月13日，其后续展注册有效期至2026年4月13日。

原告雅博尔口腔公司成立于2017年6月7日，经营范围系从事医疗相关业务。

同日，王桂珍许可原告公司以独占许可方式使用该商标，许可期限自2017年6月7日至商标权利终止之日，许可区域为中国，商品与服务范围为商标注册证书核准使用的全部商品与服务。

原告雅博尔口腔公司提供的（2019）渝中证字第2882号公证书载明，申请人雅博尔口腔公司的委托代理人谭明进于2019年6月27日申请对相关网页内容进行保全。

2019年6月27日，在公证员王鹏、公证工作人员陈庆的监督下，谭明进使用公证处的计算机，点击计算机桌面上的“屏幕录像专家V2017”软件，打开屏幕录像专家，在软件“文件名”输入框中输入“雅博尔口腔”，点击菜单栏中“开始录制”按钮，对如下操作过程进行录像:一、双击桌面上“360安全浏览器”，打开该浏览器，点击浏览器右上方“工具”，点击“清除上网痕迹”，然后在弹出的对话框中点击“立即清理”；……五、在浏览器地址栏中输入“baidu.com”，敲击键盘上的“Enter”键，屏幕显示“百度”主页面；六、在百度搜索输入框中输入“雅博尔口腔”，点击“百度一下”，屏幕显示搜索结果页面；……十、关闭该页面，返回步骤六的搜索结果页面，点击页面中“南岸雅博尔口腔精专口腔立足高端”，屏幕显示“牙博士口腔”页面；……二十二、关闭该页面……结束屏幕录像。

保全行为结束后，由公证员王鹏将上述现场拍摄所得的视频文件刻录至光盘。

查看该光盘，搜索结果页面中“南岸雅博尔口腔精专口腔立足高端”，屏幕显示“牙博士口腔”的页面，点击进入后的网址为www.02368660000.com。

原告雅博尔口腔公司提供的（2019）渝中证字第2883号公证书载明，申请人雅博尔口腔公司的委托代理人谭明进于2019年6月27日申请对其使用手机进行搜索的相关过程进行保全。

2019年6月27日，在公证员王鹏、公证工作人员陈庆的监督下，谭明进使用其自带的手机，进行了如下操作:一、打开手机，进入手机主界面。

点击“设置”-“系统”-“关于手机”，显示设备名称为“Honor9i”，型号为“LLD-AL20”；……五、点击“百度”，进入“百度”主页面，然后在百度的搜索输入框中输入“雅博尔口腔”，点击“百度一下”，屏幕显示搜索结果页面；……九、点击搜索结果页面中“重庆雅博尔口腔医院-重庆牙科-口腔”下方的区域，屏幕显示“牙博士口腔医院”；十、点击页面内的“网站首页”，屏幕显示首页内容，并浏览该页面；十一、然后分别点击“医院简介”、“科室介绍”、“来院路线”，并分别浏览相应的页面。

浏览完成后点击屏幕下方返回，返回到步骤五的搜索结果页面；……三十一、……返回手机主界面。

保全行为结束后，由公证员王鹏将上述现场拍摄所得的视频文件刻录至光盘。

查看该光盘，页面中“重庆雅博尔口腔医院-重庆牙科-口腔”下方区域，屏幕显示“牙博士口腔医院”的界面，进入网站首页，显示“重庆牙博士口腔医院”，点击进入后的网站备案号为渝I**备16005113号-1。

原告雅博尔口腔公司通过国家工业和信息化部的ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询，其结果载明，网址为www.02368660000.com和网址为www.cqybskq.com的网站备案号渝I**备16005113号-1的主办单位为被告牙博士口腔公司。

原告雅博尔口腔公司为证明其知名度，向法院提交以下证据:2005年12月12日，重庆市南岸区卫生局印发的南卫发【2005】198号文件，载明重庆市南岸区卫生局同意雅博尔门诊部承办重庆市南岸区口腔病防治所；原告与北京金辉锦江物业服务有限公司重庆分公司签订的《场地使用协议》，载明用于2018年4月21日至2018年4月22日现场宣传口腔义诊活动；原告与重庆信天云数字传播有限公司签订的《网推合同》，载明由重庆信天云数字传播有限公司在其微信公众号“重庆吃喝玩乐排行榜，我爱重庆”上发布广告，对雅博尔口腔公司进行形象和服务推广；原告与重庆腾众广告传媒有限公司签订的《微博粉丝通推广服务合同》，载明由重庆腾众广告传媒有限公司对雅博尔口腔公司提供微博粉丝通广告服务；原告与重庆万腾广告传媒有限公司签订的两份《广告发布制作合同》，均载明由重庆万腾广告传媒有限公司对雅博尔口腔公司进行小区定向宣传。

原告雅博尔口腔公司为证明其支出的合理费用，举示了《民事委托代理合同》及律师费发票、公证费发票。

另查明，被告牙博士口腔公司成立于2015年4月9日，经营范围包括口腔科、牙体牙髓病专业、牙周病专业、口腔粘膜病专业、儿童口腔专业、口腔颌面外科专业、医院管理、医院信息咨询等。

第三人百度公司成立于2001年6月5日，经营范围为技术服务、技术培训、技术推广；设计、开发、销售计算机软件等。

百度公司提供的（2019）京方正内经证字第06111号公证书载明，2019年8月30日，申请人百度公司的委托代理人李家悦在公证人员的监督下，在公证处的计算机上进行操作，在地址栏中输入www.baidu.com，按回车键，在搜索栏中输入“雅博尔口腔”，点击“百度一下”，未搜索到与牙博士口腔公司相关的网页链接。

百度公司以此证明在收到起诉材料后，已对涉案客户的推广账户采取了技术措施，禁封了涉案关键词推广，尽到了合理注意义务和监管责任，不存在过错。

百度公司提供的后台截图载明了详细的数据信息记录，用户id号为19249187的牙博士口腔公司于2019年1月10日添加关键词“雅博尔口腔”，操作网址为www.cqybskq.com。

原告认可在百度搜索（包括电脑端和手机端）中搜索“雅博尔口腔”已无法查到被告牙博士口腔公司的相关搜索结果。

庭审中，原告还提交了（2019）渝中证字第2886号公证书，该公证书主要载明的是原告代理人到被告经营场所现场取证的过程，本院认为该证据与原告主张被告使用“雅博尔口腔”构成商标侵权及不正当竞争的诉讼请求没有关联性，故本院不将该证据作为认定本案事实的依据。

上述事实，有商标注册证、商标使用许可授权书、（2019）渝中证字第2882号公证书、（2019）渝中证字第2883号公证书、重庆市南岸区卫生局南卫发【2005】198号文件、ICP/IP地址/域名信息备案管理系统查询截图、《民事委托代理合同》、发票、《场地使用协议》《网推合同》《微博粉丝通推广服务合同》《广告发布制作合同》、（2019）京方正内经证字第06111号公证书、后台截图以及当事人的陈述等载卷佐证，足以认定。

本院认为，原告依法享有第3784540号“雅博尔”图文组合商标的注册商标专用权，其权利合法有效，应当受到法律的保护。

原告经其法定代表人王桂珍许可，拥有该注册商标的独占许可使用权。

根据《最高人民法院》第四条第二款之规定，在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼。

本案中，原告系独占许可使用权人，有权就侵害该注册商标专用权的行为提起诉讼，是本案适格诉讼主体。

根据本案案情及双方诉辩意见，本院对主要争议焦点评述如下:

一、被告是否有侵害原告涉案商标权及不正当竞争的行为

依照《中华人民共和国商标法》第四十八条  之规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

第五十七条第（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权。

第四条第二款之规定，本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。

本案中，现有证据足以证明被告通过网址www.cqybskq.com添加关键词“雅博尔口腔”，并链接到网站备案号为渝I**备16005113号-1的网站www.02368660000.com（包括计算机端和手机端）进行推广，而上述网站的开办主体均为被告牙博士口腔公司。

作为原告同地域的同业竞争者。

牙博士口腔公司将“雅博尔口腔”作为网络推广的关键词，并且直接将该词作为商业标识在其推广链接的标题、描述中向公众展示，使得关键词展现在搜索后显示出的推广内容中，属于商标性的使用。

原、被告经营范围相一致，原告的第3784540号“雅博尔”图文组合商标显著部分在于文字“雅博尔”，被告将“雅博尔口腔”作为搜索推广关键词，二者构成相同类别服务上的近似使用。

通过百度搜索“南岸雅博尔口腔精专口腔立足高端”、“重庆雅博尔口腔医院-重庆牙科-口腔”等标题和描述，点击进入的是被告的网站。

被告的行为实质上拦截了原告的部分潜在客户，提升了被告产品和服务的曝光率，为被告创造了更多的商业交易机会。

相关网络用户本欲通过搜索“雅博尔口腔”找到原告相关医疗服务，在百度输入“雅博尔口腔”后，出现的标题及描述是雅博尔口腔，点击链接进入的却是被告的网站，容易导致相关网络用户混淆。

这削弱了原告的相关服务与其注册商标之间的特定联系，降低了该商标在商业活动中区分服务来源的识别功能，提高了相关网络用户的搜索成本，从实质上损害了原告的注册商标专用权。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  第（二）项  之规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。

本案中，关于原告主张被告把“雅博尔口腔”作为网络推广关键词的行为侵犯了其企业名称权构成不正当竞争，本院认为，原告提交的证据主要系其与其他公司签订的推广协议，并未提供证据证明推广的效果，尚不足以证明其字号及简称“雅博尔”有一定影响力，且被告并未使用原告的企业名称，故现有证据不足以证明被告的行为构成不正当竞争。

二、民事责任的承担

本案中，被告实施了侵害商标权的行为，理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

鉴于涉案推广信息（电脑端和手机端）已经删除，原告的第一项诉讼请求已经实现，本案中判决停止侵权已无必要。

关于原告诉请被告在相关网站及报刊显著位置刊登致歉声明、为原告消除影响，因赔礼道歉针对自然人的人身权受损的情形，本案中不宜适用赔礼道歉的民事责任承担方式，同时商标权主要是一项财产性权利，原告亦无相应证据证明其商誉受到损害，故该项诉讼请求无相应事实依据，本院依法不予支持。

关于赔偿金额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条  第三款  之规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的；由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条  第二款  之规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因数综合确定。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条  之规定，商标法规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用；人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

本案中，鉴于原告未举证证明其遭受的损失以及被告的获利情况，本院综合考虑侵权行为性质、期间、后果、商标的声誉以及原告为调查、制止侵权行为而支出费用等因素，酌情确定被告赔偿原告经济损失及合理开支共计3万元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四条  第二款  、第四十八条  、第五十七条  第（二）项  、第六十三条  第三款  ，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条  第二款  、第十六条  、第十七条  、第二十一条  第一款  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  、第一百四十二条  之规定，判决如下:

一、被告重庆牙博士口腔医院有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告重庆雅博尔口腔门诊部有限责任公司经济损失及为制止侵权的合理费用共计3万元；

二、驳回原告重庆雅博尔口腔门诊部有限责任公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告重庆雅博尔口腔门诊部有限责任公司负担300元，被告重庆牙博士口腔医院有限公司负担4000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。

审判长黄键

人民陪审员陈邦碧

人民陪审员龙先碧

二〇二〇年七月二十四日

法官助理段玉秀

书记员胡曦元

诉人（一审原告）:张永丰，男，1981年4月22日出生，汉族，住河南省济源市。

委托诉讼代理人:任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:薛妮，广东卓建（西安）律师事务所律师。

上诉人（一审原告）:济源市泰力工程设备有限公司，住所地:河南省济源市。

法定代表人:张永丰，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:任建晓，广东卓建（西安）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:薛妮，广东卓建（西安）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）:西安天水力动机电有限公司，住所地陕西省西安国际港务区。

法定代表人:吴开洪，该公司总经理。

委托诉讼代理人:程予民，北京市盈科（郑州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:王琪，北京市盈科（郑州）律师事务所实习律师

上诉人张永丰、济源市泰力工程设备有限公司（以下简称:泰力公司）与被上诉人西安天水力动机电有限公司（以下简称:天水公司）侵害商标权纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01知民初717号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法适用普通程序，通过网络公开开庭进行了审理。

上诉人张永丰、泰力公司共同委托诉讼代理人薛妮，被上诉人天水公司委托诉讼代理人程予民、王琪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

上诉人张永丰、泰力公司共同上诉请求:1.依法撤销西安市中级人民法院（2019）陕01知民初717号民事判决，改判支持两上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。

事实和理由:1.一审法院认为上诉人的第19类17581926号商标核准使用商品类别中没有与涉案两种产品完全一致的商品名称，没有事实依据，上诉人商品在上诉人注册商标核定范围。

涉案两种商品与上诉人第17581926号商标核准该使用的商品是一致的，落入了该商标的保护范围。

涉案商品橡胶结合板和涉案商品喷浆管均是金属与其它高分子材料制成的复合管、复合板。

2.被上诉人的第17类14314441号注册商标的核准使用范围为纯橡胶制品，不含金属成分。

被上诉人的商标注册时间早于上诉人注册时间，但不是使用时间先于上诉人。

被上诉人天水公司答辩称:1.被上诉人销售的涉案橡胶结合板和喷浆管属于机械设备配件，不是建筑材料。

双方当事人分属于不同的尼斯分类表中。

喷浆管和橡胶结合板属于矿山设备的配件。

橡胶结合板原则上属于橡胶材料，应属于第17类橡塑制品。

喷浆管从用途上属于被上诉人提供的第14314441号注册商标中的“非金属软管”。

行业内已认同涉案两种商品为机械配件而非建筑材料。

2.被上诉人销售的涉案商品未侵犯上诉人的商标权。

两种商品在形状、商标的字体、电话、生产厂家等方面有明显区别，不会导致消费者混淆。

3.案外人河南河南耿工公司成立、注册并使用“豫耿力”商标、生产相关商品均早于上诉人的商标注册时间。

张永丰、泰力公司向一审法院提出诉讼请求:1、判令被告立即停止销售被控侵权产品；2、判令被告赔偿原告经济损失2万元和因制止侵权行为而支付的合理费用13695元，两项合计33695元；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实:原告张永丰于2016年9月28日在国家工商行政管理总局商标局注册“豫耿力”商标，注册人为张永丰，有效期至2026年9月27日，商标注册证为第17581926号，核定使用商品/服务项目第19类:金属与其它高分子材料复合管（非金属为主）；金属与其它高分子材料复合板（非金属为主）；金属与其他高分子材料复合垫（非金属为主）；高分子材料管（非金属）；高分子材料板（非金属）；高分子材料垫（非金属）；高分子复合材料管（非金属）；高分子复合材料垫（非金属）；高分子复合材料板（非金属）。

2017年9月26日原告张永丰授权原告泰力公司使用上述“豫耿力”商标，许可使用形式为普通使用许可。

原告张永丰系该公司法定代表人。

被告西安天水力动机电有限公司于2018年1月12日成立，法定代表人为吴开洪，经营范围包括木材、钢材、型材、建材、水暖器材、电力器材、电线电缆、五金交电、润滑油、标准件、工程水泵、工程机械、矿山设备、电讯器材、轴承、消防器材、煤矿设备、装饰材料、金属材料、配电柜、制冷设备、劳保用品、橡胶制品、减水剂、速凝剂、隧道物资的批发及销售。

2019年7月9日，原告从被告处购买涉案喷砂管和橡胶结合板，共花费1440元，被告对此予以认可。

另查明，案外人河南耿工机械设备有限公司（以下简称:河南耿工公司）于2015年5月14日注册“豫耿力”商标，商标注册号为第14314441号，核定使用商品/服务项目第17类:生橡胶或半成品橡胶；橡皮塞子；管道垫圈；管道接头垫圈；垫片（密封垫）；塑料管；塑料条；非金属软管；运载工具散热器用连接软管；橡胶或塑料制填充材料。

有效期至2025年5月13日。

2018年3月6日，河南河南耿工公司向被告出具《豫耿力授权证书》，授权被告为河南河南耿工公司陕西省西安区域独家代理商。

被告为证明所销售的涉案产品来源提供了销售出库单及转款凭证，并提交了河南河南耿工公司出具的《情况说明》，河南河南耿工公司证明其授权被告销售包括橡胶结合板和喷浆管在内的豫耿力品牌产品，被告在授权期间存在从河南河南耿工公司处进货的情形。

原告认为上述证据不足以证明被告销售的产品有合法来源，也不能证明被告已经尽到合理审查义务。

经比对，被告销售的涉案喷浆管外包装上印有“豫耿力”商标及河南耿工机械设备有限公司（原河南耿工重工机械有限公司）厂名。

喷浆管上印有“豫耿力”商标及特优喷砂橡胶软管。

被告销量的另一涉案产品橡胶结合板外包装纸箱上印有“豫耿力”商标和“原装橡胶板”字样，涉案产品上正面印有“豫耿力重工”字样。

一审法院认为，本案争议的焦点问题为:1、被告是否实施了侵害原告商标权的行为；2、如果存在侵权行为，侵权责任如何承担。

被告向一审法院提交了河南河南耿工公司的授权证书、销售出库单、银行转账单及情况说明，证明河南河南耿工公司系被控侵权产品的供货单位，结合涉案产品外包装印刷的厂名，已经形成完整证据链，能够证明被告所销售涉案产品的来源，一审法院对此予以认可。

本案原告张永丰系第17581926号“豫耿力”商标的注册权人，核准使用商品类别为第19类，案外人河南河南耿工公司系第14314441号“豫耿力”商标的注册权人，核准使用商品类别为第17类，上述两个商标文字及排列均一致，商标注册证显示的字形相似，其所列举的核准使用商品类别中均没有与本案涉案两类产品完全一致的商品名称，涉案喷浆管与橡胶结合板与第19类17581926号及第17类14314441号商标核准使用商品均存在相似，而河南河南耿工公司所注册的第14314441号商标注册时间早于张永丰所注册的第17581926号商标，现有证据不足以证明河南河南耿工公司在其生产的涉案产品上使用注册商标“豫耿力”字样侵犯了原告第17581926号注册商标专用权，被告自河南河南耿工公司处取得授权购进并销售涉案产品的行为亦无法被认定为侵犯原告商标权的侵权行为。

综上，原告张永丰及泰力公司起诉称被告天水公司侵害其商标权并要求停止侵权、赔偿损失的诉讼请求一审法院不予支持。

综上所述，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:驳回原告张永丰、济源市泰力工程设备有限公司的诉讼请求。

案件受理费642元，由原告张永丰、济源市泰力工程设备有限公司负担。

本院二审期间，上诉人张永丰、泰力公司共同新提交了4份证据:1.《商标注册使用商品和服务项目申报指南》、2.《尼斯分类表》第17类及第19类项目表、3.“喷浆管”360百科查询网页及涉案喷浆管官某某简介、4.上诉人喷浆管生产视频，均拟证明喷浆管为建筑行业用管，属于商标分类第19类。

被上诉人对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，但证明目的不认可，对证据2真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联，对证据3合法性存疑，对证据4的真实性、合法性、关联性均不认可。

经审查，对上诉人提交的商标注册使用商品和服务项目申报指南、《尼斯分类表》第17类及第19类项目的真实性予以认定，其余证据均不符合《中华人民共和国民事诉讼法》有关新证据的规定，本院不予采信。

被上诉人河南耿工公司亦新提交了3组证据:1.泰力公司的网站截图、国家企业信用信息公示系统中泰力公司的报告，拟证明泰力公司专业生产销售矿山设备及配件；2.河南耿工公司网站的公司介绍页面，拟证明河南耿工公司的产品主要是矿山设备；3.中创公司网页的产品列表及详情、耿力公司官某某介绍及部分产品列表、30715681号商标初步审定公告、1688网站山东瑞欣机电设备有限公司销售的橡胶结合板的产品详情页面、1688网站济宁市鑫兖矿山机械设备有限公司销售的橡胶结合板的产品详情页面、1688网站耿力公司销售的橡胶结合板的产品详情页面，拟证明行业内企业认为喷浆管属于机械配件而非建筑材料，注册商标应注册在17类而非19类。

上诉人张永丰、泰力公司质证意见如下:对第1组证据的真实性、合法性认可，关联性不认可；对第2组证据的真实性、合法性和关联性均不认可；第3组证据中，对中创公司、耿力公司的网页真实性合法性认可，关联性不认可，对其余证据真实性、合法性和关联性均不认可。

经审查，上述证据不符合《中华人民共和国民事诉讼法》有关新证据的规定，本院不予采信。

经本院查明，《尼斯分类表》中1909非金属建筑材料及构件类的备注中称，建筑用塑料管，建筑用塑料板，建筑用塑料条与1703塑料板，塑料杆，塑料条类似，与第十版及以前版本1703塑料管交叉检索。

河南耿工公司注册的17类“豫耿力”商标核定使用商品（服务）项目内含有塑料管。

本院认为,本案的争议焦点是张永丰、泰力公司认为天水公司构成商标侵权的主张是否成立。

张永丰、泰力公司认为天水公司构成商标侵权，但根据一审查明的事实，尽管天水公司销售的涉案产品上印有的“豫耿力”标识与张永丰、河南耿工公司享有的“豫耿力”注册商标相同，但天水公司提交的证据能够证明其销售的产品来源于河南河南耿工公司,而该产品上的“豫耿力”系河南河南耿工公司合法取得的注册商标。

二审中，张永丰、泰力公司为证明天水公司构成商标侵权，提交证据主张涉案产品应归属于商标类别第17类，而天水公司亦提交证据证明其销售的河南耿工公司的涉案产品应归属于商标类别第19类。

本院经审查认为，根据《尼斯分类表》中1909非金属建筑材料及构件类的备注可以说明，张永丰、泰力公司生产的产品与河南耿工公司生产的产品属于类似产品，但由于河南耿工公司商标注册时间早于张永丰的注册商标时间，现有证据难以证明河南耿工公司生产的涉案产品构成商标侵权，因此天水公司销售涉案商品并未侵犯两上诉人的，故一审法院判决天水公司不构成商标侵权并无不当。

两上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。

综上，张永丰、泰力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费，按照一审判决执行。

二审案件受理费642元，由张永丰、济源市泰力工程设备有限公司共同负担。

本判决为终审判决。

审判长宋小敏

审判员涂道勇

审判员黄宸瑞

二〇二〇年五月二十二日

法官助理卢建莉

书记员杨晔

原告:阿克苏地区苹果协会，住所地新疆维吾尔自治区阿克苏市。

法定代表人:王猛，会长。

委托诉讼代理人:王玮，北京盈科(上海)律师事务所律师。

委托诉讼代理人:邢程，北京盈科(上海)律师事务所律师。

被告:运城润峰商贸有限公司，住所地山西省运城市临猗县。

法定代表人:屈增峰，董事长。

原告阿克苏地区苹果协会与被告运城润峰商贸有限公司、上海寻梦信息技术有限公司（以下简称寻梦公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2020年4月17日立案后，依法适用普通程序独任制，于2020年8月19日公开开庭进行了审理，原告阿克苏地区苹果协会当庭申请撤回对寻梦公司的起诉，本院依法予以准许。

原告阿克苏地区苹果协会的委托诉讼代理人邢程，被告运城润峰商贸有限公司的法定代表人屈增峰到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告阿克苏地区苹果协会向本院提出诉讼请求:被告赔偿原告经济损失及合理费用50,000元。

事实和理由:原告是第XXXXXXX号“阿克苏苹果及图”证明商标（以下简称涉案商标）的权利人。

涉案商标是经国家工商行政管理总局商标局核准注册的地理标志证明商标，用于证明“阿克苏苹果”的原产地域和特定品质。

原告发现，被告在拼多多电商购物平台（以下简称拼多多）开设的“润峰水果先生”店铺（以下简称涉案店铺）内销售苹果时使用的商品名称中含有“阿克苏苹果”,与涉案商标近似，构成商标侵权，应当承担赔偿责任。

被告运城润峰商贸有限公司辩称，被告涉案店铺销售的商品标题上除阿克苏苹果文字外还有其他名称表述,该商品有不同的名称和规格，其中有“阿克苏冰糖芯新疆”，虽然被告销售的部分苹果是从阿克苏地区购进，但从未实际售出。

被告直到2020年8月6日才知道“阿克苏”是注册商标，自己使用该名称只是为了表明自己出售的苹果来自阿克苏地区，属正当使用，原告无权禁止。

涉案店铺内除阿克苏地区苹果，也销售其他地区苹果，由于拼多多商品设置中的产地只能填写一个，故被告将商品详情中的产地标注为山西。

被告没有侵权故意，原告在知情后也未告知被告，不同意原告所有诉讼请求。

本院经审理查明:

原告的业务范围为开展苹果技术交流、栽培、培训、商标管理。

涉案商标系地理标志证明商标，其注册人为原告，注册有效期自2009年1月21日至2019年1月20日，核定使用商品类别为第31类:苹果。

经核准，涉案商标注册有效期续展至2029年1月20日。

《“阿克苏苹果及图”地理标志证明商标使用管理规则》规定，使用该商标的产品的生产地域范围必须是新疆维吾尔自治区阿克苏市特定区域范围内，且产品品质特征符合其特定要求，申请使用“阿克苏苹果及图”证明商标的，应当经阿克苏苹果协会审核批准。

上海张江公证处（2019）沪张江证经字第9074号公证书显示:涉案店铺系拼多多商户；搜索“阿克苏苹果”，涉案店铺商品“全红冰糖心红富士苹果嘎啦新鲜水果10斤5斤阿克苏冰糖芯苹果新疆”（以下简称涉案商品）购买链接显示在搜索结果首页；涉案商品销售页面显示，单独购买价格为15.90元，拼单价格为14.15元，已拼9.3万件，商品评价35,873次，商品展示图片中右上角注明“陕西素颜苹果”，商品详情中注明产地为“山西省运城市”，水果品种为“富士”。

另查明，被告于2018年5月24日在寻梦公司经营的拼多多注册“润峰水果先生”店铺，后更名为“沄漪水果生鲜旗舰店”，被告于2020年4月8日申请退店。

涉案商品于2020年4月8日由被告自行下架，2020年7月5日被拼多多禁售。

寻梦公司出具情况说明，载明涉案商品ID项下商品总销量为94,492件（含退款958件），销售金额共计2,799,295.88元（含退款27,422.34元），名称中含有“阿克苏”的商品实际售出数量共计2,585件,实际销售金额60,656.20元，原、被告对此予以确认。

原告表示，该商品ID中含有“阿克苏”的商品名称中均使用了“阿克苏冰糖芯苹果”之文字。

寻梦公司在审理中表示，拼多多上同一商品信息中只能填选一个产地，商家对于不同产地的商品应设置不同商品链接；商品标题由商家自行填写，商家无需进行关键词设置，搜索结果是平台根据算法以及消费者搜索关键词自行抓取的。

原、被告对此均予确认。

审理中，被告明确表示没有所售商品来自阿克苏地区的证据。

原告为本次维权支出律师费10,000元、公证费900元。

上述事实，有公证书、律师费发票、公证书发票以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，涉案商标为证明商标，根据《集体商标、证明商标注册和管理办法》的相关规定，证明商标是用以证明商品本身出自某原产地，或者具有某种特定品质的标识。

原告享有涉案注册商标专用权，对于不符合产地、特定品质要求的商品上标注该商标的，原告有权禁止，并依法追究其侵权责任。

被告辩称，被告之所以在涉案商品名称中标明“阿克苏冰糖芯苹果”字样，是因为其销售的部分商品从阿克苏地区购得，属于对商品产地名称的合理使用，不构成侵权。

对此，本院认为，首先，涉案商品明确注明产地为山西而非阿克苏，被告并未提供证据证明涉案商品的合法来源，更未证明涉案商品的产地为阿克苏地区，被告明知拼多多明确规定不同产地的商品应当设置不同的销售链接，故其关于受平台规则限制只能填选一个产地而无法注明产地为阿克苏之辩解难以令人信服，被告主张其销售的部分商品产地为阿克苏地区，并无事实依据，本院不予采信；其次，涉案商品名称中“阿克苏冰糖芯苹果”文字之含义，更接近于对商品特征的描述，而不属于对于产地的客观叙述性使用，被告关于涉案标识系其对于商品产地客观叙述之辩解，本院同样不予采信；最后，被告此主张构成自认，其在涉案商品名称中使用“阿克苏冰糖芯苹果”确有让消费者知晓自己商品中有阿克苏苹果之意思表示；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。

被告销售的涉案商品与涉案商标核定使用的商品为同一种类。

涉案商标系由图形、文字、字母等多种元素组合而成，但最能彰显该地理标志的主要元素为该地理标志商标中所含“阿克苏苹果”字样，而“阿克苏冰糖芯苹果”在文字、读音、含义方面与前述主要元素相似，故整体观察，该标识与原告注册商标构成近似。

被告在销售同类商品的宣传介绍中使用了与涉案商标近似的标识，如前所述，被告在涉案商品名称中使用“阿克苏冰糖芯苹果”确有让消费者知晓自己商品是阿克苏苹果之意思表示，涉案商品也出现在“阿克苏苹果”商品搜索结果的首页，按普通消费者的一般注意力，被告此行为会让消费者误认涉案商品原产于阿克苏地区以及该商品符合“阿克苏苹果”所具有的特定品质，虽然被告在商品详情中标注了产地为山西，但商品名称中地域为“阿克苏新疆”，商品图片中又出现了“陕西素颜苹果”文字，故被告给予消费者的商品信息是混乱的，标注产地并不能避免消费者发生误认。

被告未经证明商标权人许可，在销售同类商品时使用了与涉案商品近似的标识，容易导致消费者对其商品与证明商标使用者的商品发生混淆，侵犯了原告注册商标专用权，应当承担赔偿原告损失及合理开支的民事责任。

至于赔偿金额，由于原告未举证证明其因被告侵权遭受的实际损失，侵权人的违法所得也不能确定，本院依据本案的具体情况，综合考虑原告行业性质、涉案商标的知名度、地理证明标志的商标属性，被告的侵权方式、范围、主观过错程度及销售数量、价格等因素，酌情确定赔偿数额。

涉案商品销售金额、数量，以原、被告确认的寻梦公司提供的数据为准，同时应剔除商品名称中不含侵权标识的商品数量。

原告为本次维权支付的公证费、律师费系合理支出，本院依法予以支持，公证费金额以原告提供的单据为准，对于律师费，本院综合考虑案件疑难程度、律师工作量、相关收费标准等因素酌情予以确定。

综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条  第六项  ，《中华人民共和国商标法》第五十七条  第二项  、第三项  、第六十三条  第一款  、第三款  ,《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条  第一款  、第二款  、第十七条  规定，判决如下:

一、被告运城润峰商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告阿克苏地区苹果协会经济损失16,000元；

二、被告运城润峰商贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告阿克苏地区苹果协会为制止侵权行为而支付的合理开支4,900元；

三、驳回原告阿克苏地区苹果协会其余诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1,050元，由原告阿克苏地区苹果协会负担305元，由被告运城润峰商贸有限公司负担745元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。

审判员施大伟

二〇二〇年九月十一日

法官助理陈婷婷

书记员陈婷婷

裁判要旨

1、合法来源抗辩需要同时满足被诉侵权者无主观过错及被诉侵权产品具有合法来源两项条件。

2、对于主观要件，需要证明被诉侵权者不知道发行的是侵权商品，一般应由权利人举证证明。

3、对于被诉侵权产品是否具有合法来源，应当由发行者、出租者举证证明被诉侵权产品具有合法的购货渠道，合理的价格和直接的供货方，并且应该尽到合理的注意义务。2

案例来源

案件名称：长沙凡希家居用品有限公司、厦门市立方艺品有限公司著作权权属、侵权纠纷

案号：湖南省高级人民法院(2019)湘知民终334号3

基本案情

2017年3月29日，立方公司以著作权人身份，就作者为汤敏聪的“皇冠狮子”作品在福建省版权局进行了作品登记并取得了作品登记证书，作品类别为美术，首次发表时间为2016年9月15日。

凡希公司是2013年4月8日成立的有限责任公司，注册资本200万元，经营范围为家居用品、工艺品、日用品、五金交电的销售，“凡想家饰官方店”系其经营的淘宝店铺。

2017年12月1日，立方公司代理人在公证处电脑上登录淘宝网账户，在“凡想家饰官方店”店铺购买了北欧马雅黑一对、皇冠狮子雅黑一个及其他摆件若干。2017年12月4日，公证处收到三箱货物，并对货物进行了拍照和封存。被诉侵权产品为其中的皇冠狮子。

2018年1月3日，江苏省苏州市相城公证处作出公证书证实了以上内容。另，从公证书附件照片可见，“凡想家饰官方店”淘宝店铺中有许多前述产品的照片。随后立方公司向湖南省长沙市中级人民法院提起诉讼。

长沙市中级人民法院一审认为，根据著作权登记证书，应当认定立方公司是涉案美术作品的著作权人，并且根据公证书的记载，可以认定被诉侵权产品系凡希公司销售。因此立方公司有权要求凡希公司停止销售侵害其作品发行权的被诉侵权产品，并赔偿损失。

一审判决后，凡希公司不服，认为被诉侵权产品具有合法来源且一审判赔不合理，遂提起上诉。4

争议焦点凡希公司合法来源抗辩是否成立？
5

二审法院裁判观点

《中华人民共和国著作权法》第五十三条规定：“复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。”

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。”

合法来源抗辩需要同时满足被诉侵权者无主观过错及被诉侵权产品具有合法来源两项条件。

对于主观要件，需要证明被诉侵权者不知道发行的是侵权商品，作为一种消极事实，一般应由权利人举证证明被诉侵权者知道或者应当知道的主观状态；如权利人无法证明，则一般可以推定被诉侵权者没有主观过错。

对于被诉侵权产品是否具有合法来源，应当由发行者、出租者举证证明被诉侵权产品具有合法的购货渠道，合理的价格和直接的供货方。

本案中，立方公司公司并未举证证明凡希公司发行被诉侵权产品存在主观过错，本院依法推定凡希公司不知道其发行的被诉侵权产品系侵害涉案著作权的产品。对于凡希公司在二审中提交拟证明被诉侵权产品具有合法来源的四份证据，如前所述，该四份证据能共同证明被诉侵权产品具有合法来源，故凡希公司仅需停止侵权，无需承担赔偿损失的侵权责任。关于合理维权开支，立方公司可以在另案起诉深圳市天之誉家饰精品公司时一并主张。

判决结果

1、维持湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初347号民事判决第一项；

2、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初347号民事判决第二、三项；

3、驳回厦门市立方艺品有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费1175元，二审案件受理费175元，均由厦门市立方艺品有限公司负担。

（本文作者：盈科伍峻民律师 来源：微信公众号 盈智企业法律风险研究）

我国是一个植物品种资源非常丰富的国家，为了切实有效地保护植物品种、维护遗传资源多样性、激发育种者的育种热情、提高农林科技的创新水平，我国于1997年加入《保护植物新品种国际公约》，并采用1978年文本。目前世界上对植物新品种主要采取两种保护模式，一种是专利和植物新品种并行的双轨制，一种是单轨制，由于《专利法》只保护植物新品种之生产方法，不保护植物本身，因此我国采用事实上是单轨制，主要法律依据是《种子法》、《植物新品种保护条例》（以下简称条例）等法律法规。

        1植物新品种的保护客体

1.1植物新品种的保护客体的条件

        条例第2条规定：植物新品种，是指经过人工培育的或者对发现的野生植物加以开发，具备新颖性、特异性、一致性和稳定性并有适当命名的植物品种。

        植物新品种不存在野生的植物中，只有经过人工的干预后才能被称为“新品种”，它是人工选择培育、人工进化的结果，更强调人在育种活动中有意识、有目的的作用。根据条例第27条规定，获得品种权的植物新品种必须属于国家植物品种保护名录中的属或种。

        条例第14条规定：新颖性是指申请品种权的植物新品种在申请日前该品种繁殖材料未被销售，或者经育种者许可，在中国境内销售该品种繁殖材料未超过１年；在中国境外销售藤本植物、林木、果树和观赏树木品种繁殖材料未超过６年，销售其他植物品种繁殖材料未超过４年。粤泰A无效案中，针对育种者的参股企业销售授权新品种超过1年的证据，复审会宣告“粤泰A”品种权无效的审理决定[1]。

        条例第15条规定：特异性，是指申请品种权的植物新品种应当明显区别于在递交申请以前已知的植物品种。其中“已知的植物品种”细则农业部分第16条定义为包括品种权申请初审合格公告、通过品种审定或者已推广应用的品种。特异性的判定标准是至少应当有一个性状与已知品种具有明显的差异性。龙聚1号无效案中，针对无效请求“龙聚1号”玉米品种与在先“原单68”玉米品种是同一品种，北京玉米新品种“龙聚1号”不具备特异性，宣告该品种权无效[2]。

        条例第16条规定：一致性，是指申请品种权的植物新品种经过繁殖，除可以预见的变异外，其相关的特征或者特性一致。即如果有变异植株的出现，它是由亲本遗传所造成的，而不是由除遗传因素之外的环境等因素所造成。各个属或种的DUS测试指南中规定了标准测试环境下异型株的最大出现数量，在皖麦203案中，复审委员会认为：植物新品种保护办公室经DUS测试，通过2个生长周期的观测，发现申请品种“皖麦203”在性状7“旗叶叶鞘蜡质”上存在分离状态，异型株严重超标，不具备一致性，维持“皖麦203”原《实质审查驳回决定》，驳回复审请求[3]。

        条例第17条稳定性，是指申请品种权的植物新品种经过反复繁殖后或者在特定繁殖周期结束时，其相关的特征或者特性保持不变。 稳定性强调不同代个体间的相关性状不发生改变。

        条例第18条授予品种权的植物新品种应当具备适当的名称，并与相同或者相近的植物属或者种中已知品种的名称相区别。品种名称是用以区别相同或者近似作物不同品种的主要标志，因此，植物新品种有自己的命名规则。种子法第27条规定：同一植物品种在申请新品种保护、品种审定、品种登记、推广、销售时只能使用同一个名称。条例、细则以及《农业植物品种命名规定》（以下简称“命名规定”）规定了类似于商标的植物新品种名称申请条件，其同样有禁注条款和混淆误认等规定，条例第42条规定对于不使用审定名称的处罚措施。第8条规定未经授权不得于在先商标冲突，当在后品种名于在先商标冲突，可以依据条例规定改名，条例第18条规定了审定名称为本品种通用名称，该通用名称不因植物新品种保护期限届满而失效，因此在后商标同样不能和在先品种名称冲突，在莱农案中，北高院认同原审法院认定“莱农”诉争商标因和在先植物新品种名称“莱农14号”名称中的显著识别部分呼叫一致，如果使用在植物种子、植物种籽商品上容易让公众对商品的质量等特点产生误认，属于2013年商标法第十条第一款第（七）项规定的情形[4]。

        植物新品种审查制度同发明专利，品种权的申请需要经过初审和实审，实审主要审查特异性（distinctness）、一致性（uniformity）和稳定性（stability）即DUS，类似于但不同于发明专利的“新颖性、创造性、实用性”，实审依据是农业、林业主管部门针植物品种的属或者种颁布的不同的DUS测试指南，审查以文本审查为主，DUS测试为辅。

1.2植物新品种的DUS

        品种权的侵权程序中侵权人的植物品种与权利人的品种同一性判断中同样需要鉴定DUS。《最高人民法院关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定》（以下简称“若干规定”）第4条指出对涉及DUS的专业性问题主要包括田间观察检测和基因指纹图谱检测等鉴定方法。

        田间观察检测主要采用田间种植的方式，由测试员按照测试指南的要求在植物的生长过程中对植物的性状进行观察与记录，将测试的结果与已知品种进行分析比较从而得出结论。

        基因指纹图谱检测根据《植物品种鉴定DNA指纹方法总则NY/T 2594-2014》（以下简称“标准”）第3.1条的定义：由于不同品种间遗传物质DNA的碱基组分、排列顺序不同，具有高度的特异性，将能够可视化识别遗传物质DNA的碱基组分、排列顺序差异而区分不同品种的技术。标准第9.3给出了判定原则，即当样品间差异位点数≥X，判定为“不同”；当Y≤样品间差异位点数<X，判定为“近似”；当样品间差异位点数<Y，判定为“疑同”。X，Y具体数值根据不同植物的具体情况分别确定。

        田间观察检测需要通过种植对比，因种植需要提取大量的库存权利样品种植，且种植周期较长，受环境影响因素较大，而基因指纹图谱检测基于DNA技术省时省力，且具有科学性和权威性，在侵权诉讼中一般常用基因指纹图谱检测。在泰和锦绣案中，最高院指出：由于原审中，寿光泰和锦绣、北京泰和锦绣、杨晓龙已明确同意鉴定结论作出后不再进行田间测试，且其在二审中亦未提交证据证明本案属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条所规定的需要重新鉴定之情形。因此，原审法院结合当事人的意见和检验报告结论，据此认定“锦绣九号”与“德瑞特79”为同一品种，侵害了“德瑞特79”的植物新品种权并无不当[5]。

但是，基因指纹图谱作为基因身份鉴定的一种方式，由于目前技术发展水平有限，远不能揭示基因与植物体所有表现性状的之间如何对应的关系，且引物标记位点并非全覆盖，所以即使存在差异位点为“0”时，其仅能代表被检测的部分无差异，而对于未被检测到的部分仍可能存在差异的情况。因此，标准9.3同时规定，对核心引物未检测出差异且被检单位提出特定标记的情况，必要时，可进一步进行田间DUS测试。在侵权诉讼中，当基因指纹鉴定意见为两者相同或相近似时就涉及证据规则和举证责任转移。在登海先锋案中，最高院认为当DNA指纹鉴定意见为两者相同或相近似时，被诉侵权方提交DUS测试报告证明通过田间种植，被控侵权品种与授权品种对比具有特异性，应当认定不构成侵害植物新品种权[6]。

        2侵权认定

         植物新品种权作为知识产权的一种，其具有排他性，侵权认定的前提下是品种权像专利权一样在保护期限内且合法有效。条例第39条规定了侵犯植物新品种权的行为，结合种子法第28条和若干规定第2条，侵犯植物新品种权是指未经品种权人许可，生产、繁殖或者销售授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料的。

2.1繁殖材料

        因我国植物新品种分为农业和林业两部分，其在细则中分别给予界定，其中细则农业部分第5条规定：繁殖材料是指可繁殖植物的种植材料或植物体的其他部分，包括籽粒、果实和根、茎、苗、芽、叶等。细则林业部分第4条规定：繁殖材料，是指整株植物（包括苗木）、种子（包括根、茎、叶、花、果实等）以及构成植物体的任何部分（包括组织、细胞）。可见，我国植物新品种保护范围是授权品种的繁殖材料，而非其他。在三红蜜柚案中，最高院将植物品种的材料分为繁殖材料、收获材料以及直接由收获材料制成的产品。并认为：侵权蜜柚果实的籽粒及其汁胞均不具备繁殖授权品种三红蜜柚的能力，同时指出简单地依据植物细胞的全能性认定品种的繁殖材料，将导致植物体的任何活体材料均会被不加区分地认定为是品种权的繁殖材料。结合超市里销售的产品主要用于消费而非进行繁殖。最终认定超市销售的是三红蜜柚授权品种的收获物而非繁殖材料[7]。

2.2侵权行为

        侵权行为主要包括不经过权利人的授权许可以商业目的的生产、销售、繁殖等使用行为。在司法实践中，侵犯植物新品种权的主要类型有以下几种：

（1）未经许可生产/销售授权品种

        该行为是指，侵权人未经品种权人的许可进行生产或销售授权品种。在这种侵权行为中生产/销售的是真的繁殖材料，使用的即可能是该繁殖材料的真的法定名称，也可能是其他名称。该种侵权是植物新品种权侵权中最典型的表现形式。在中单808案中，云南高院认为：金农科公司、金秋公司、富农家园公司未经“中单808”植物品种权人金色农华公司的许可，擅自生产和销售与“中单808”相同或极为近似的玉米种子的行为侵害了金色农华公司的合法权利，依法应承担侵权责任[8]。

（2）未经许可生产、经营以授权品种为亲本重复生产另一品种

        该行为是指，侵权人为了商业目的，未经品种权人授权许可而将保护期内的植物新品种作为亲本，反复多次直接用来生产另一品种的行为。在宜香305案中，四川高院认可原审法院的观点：授权期限届满后，隆平高科公司未经宜宾农科院授权，继续以宜香1Ａ种子作为繁殖材料与其他品种组合生产宜香305种子的行为已构成侵权[9]。

（3）假冒授权品种

        该行为是指，用其他的品种假冒已经获得品种权的植物新品种的法定名称，因一个植物品种只能使用一个名称，而侵犯了该品种权。在“宁麦13”案中，安徽高院认可一审判决认定山泉经营部未经权利人许可，擅自对外以“宁麦13”品种的名义出售种子，且未能提供所售种子的合法来源，构成侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，是正确的[10]。

（4）超出许可

        该行为是指，侵权人虽然得到了品种权的授权许可，但是其生产或销售授权品种的行为超出了原许可合同的授权许可的实施范围，如超出时间范围、地域范围或者其他违反合同的事由等，构成侵权。在宁麦13案中，最高院认为：明天种业公司授权金桥种子公司销售“宁麦13”种子的数量和范围的意思表示应当是明确无误的。但考虑到金桥种子公司超过约定销售白皮袋（即无合法包装）“宁麦13”种子并未经品种权人许可，本案中金桥种子公司销售白皮袋“宁麦13”种子的行为是未经许可销售授权品种繁殖材料的侵权行为[11]。

        3权利限制

        植物新品种与其他知识产权一样，也要平衡品种权人利益与公众利益，既要强调对品种权的保护，同时又要对品种权予以一定的限制。种子法第32、33条及条例第10、11条规定的植物新品种的抗辩主要包括合理使用、农民特权 、强制许可等。

（1）科研豁免

        我国幅员辽阔，不同地区的环境差异较大，为科研而使他人授权品种，是为了研究开发更具有竞争力的植物新品种，这类行为有利于产量增收，利于农业科技的发展，在不投入商业目的使用的情况下对品种权人也不构成市场竞争，因而不视为侵权。在登海9号案中，针对侵权人辩称其是由原莱州市农业局下属的农科所改制而来，原单位是作为国家玉米育制种基地的科研单位，在山头村繁育掖单53号(现名为汇元53号)玉米种，是正常的科研行为。呼和浩特中院认为：莱州农科所是在领取《主要农作物种子生产许可证》、签订《农作物种子预约生产合同》后在山头村繁殖玉米杂交种，其行为显然是要生产种子，而非科研活动。莱州农科所认为其行为属正常科研活动的辩解理由，不能成立[12]。

（2）农民权利

        农民在自繁自用授权品种的繁殖材料时拥有不经品种权人许可、不向其支付费用的权利。种子法第37条规定农民个人自繁自用的常规种子有剩余的，可以在当地集贸市场上出售、串换，不需要办理种子生产经营许可证。《农作物种子生产经营许可管理办法》第21条进一步规定了种子法中农民和当地集贸市场的定义；农民，是指以家庭联产承包责任制的形式签订农村土地承包合同的农民；所称当地集贸市场，是指农民所在的乡（镇）区域。农民个人出售、串换的种子数量不应超过其家庭联产承包土地的年度用种量。违反本款规定出售、串换种子的，视为无证生产经营种子。在淮麦33案中，针对侵权人辩称农民，经营种子只是附带行为；其自家种植以后自留种，未用完的用于销售，不构成侵害品种权。合肥中院经审理认为：李修金经营部是专门注册成立经营种子的个体工商户，其对外销售李修金生产的“淮麦33”种子，超出了前述规定，构成对明天种业就“淮麦33”品种所享权利的侵害，依法应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任[13]。

（3）强制许可

        种子法第33条和条例第11条均规定：为了国家利益或者社会公共利益，国务院农业、林业主管部门可以作出实施植物新品种权强制许可的决定，并予以登记和公告。从中可以看出只有为了国家利益或者社会公共利益的情况下，才能做出强制许可，而且做出强制许可的机关只能是国务院农业、林业主管部门。在9优418案中，南京中院因并非法律规定强制许可的机关，其在判罚中借鉴了强制许可的思想，其认为：分别持有植物新品种父本与母本的双方当事人，因不能达成相互授权许可协议，导致植物新品种不能继续生产，损害双方各自利益，也不符合合作育种的目的。为维护社会公共利益，保障国家粮食安全，促进植物新品种转化实施，确保已广为种植的新品种继续生产，在衡量父本与母本对植物新品种生产具有基本相同价值基础上，人民法院可以直接判令双方当事人相互授权许可并相互免除相应的许可费[14]。

        总结

        农林领域的大量投入，农林科技的飞速进步，使我国授权了大量的植物新品种权。由于植物新品种保护既有双轨制又有单轨制，所以其申请制度、维权制度大量借鉴专利领域相关制度。

农林市场对优良植物品种的需求致使侵权者在利益的驱使下肆意侵犯品种权人的利益，导致植物新品种权侵权案件不断增加，其争议从构成要件到侵权手段的千遍万化，使侵权行为愈发隐蔽，依法保护品种权人合法利益和社会公共利益，同样需要品种权人和法律从业者的通过努力。

（本文作者：盈科牛亚东律师 来源：微信公众号 盈科知产）

服装款式的保护一直是讨论的热点和难点问题，实践中，不论从著作权法角度还是从反不正当竞争法（仿冒混淆条款）角度进行成功维权的案例都不多，近日杭州余杭区法院审结了一起直接以反不正当竞争法（以下简称“反法”）原则性条款规制仿冒服装款式的案例¹，跳过著作权法和反法仿冒混淆条款直接以反法原则性条款去规制模仿服装款式的做法是突破还是欠妥，值得考虑。

一、案情及裁判

原告绫致公司主张地晴公司通过购买其产品（only和 vero moda品牌服饰），再复制款式和面料后进行生产销售（注：地晴未使用原告商标）不正当地利用了原告的竞争优势，损害了原告的商业机会，构成反法第二条规定的不正当竞争行为。

法院认定，被告的行为不属于反法所明确列举的不正当竞争行为，原告的合法权益因其受损。至于被告的行为是否具有不正当性，法院对此分析到：

就服装的款式而言虽然具体到各个款式是否享有相应的知识产权应当具体款式具体分析，但毫无疑问，设计新颖的款式或呈现品牌特色的系列产品能够凝聚消费者更多关注从而为经营者带来更多的竞争优势，而这无疑是经营者投入大量的成本所集聚的经营优势。而完全仿版的行为在对产品款式的设计、材料的选择、做工的处理选择等方面没有投入任何智力劳动，但却借由他人品牌、产品所积累的商誉而获得利润。该种行为主观上明显具有攀附他人品牌、产品商誉、攫取他人劳动成果而不劳而获的故意，客观上破坏了市场创新激励机制。扰乱了市场竞争秩序……,最终也必将损害最广大的消费者的利益，从而减少社会总福利。地晴公司该种不劳而获的行为，违反诚实信用原则和商业道德而具有不正当性。

二、简要评析

1.  服装款式的著作权法保护

在我国，服装本身（款式）具有作为作品受著作权法保护的可能性，具体的作品类型为实用艺术品（美术作品），在北京金羽杰服装公司与波司登公司著作权及不正当竞争纠纷案²（下称“波司登羽绒服纠纷案”）中，一审法院认为，服装成品能否成为美术作品适用著作权法予以保护，应当从如下两方面进行考量：

其一，服装成衣的造型、结构和色彩组合而成的整体外型是否体现了作者具有个性的安排和选择，而具有审美意义，此种审美意义与艺术价值高低并无任何关联；其二，其具有的艺术美感能够在物理上或者观念上与其实用性进行分离。

实践中，除为舞台表演、服装设计大赛等特殊场合专门设计的艺术性突出、几乎不考虑普通服装功能属性的服装外，普通服装均是为了满足人们的日常穿着、审美风格的需求而进行设计和生产，其具有的艺术美感往往很难能够在物理上或者观念上与其实用性进行分离。因此，通过著作权法保护服装本身往往非常困难。

2.   仿冒有一定影响力的服装款式可受反法规制

反法第6条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（1）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……,（4）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

根据该条的规定，商业标识本身具有一定的影响力（知名度）和显著性（可理解为本条隐含的条件）是受本条保护的门槛性条件，因为，商业标识只有在满足知名度和显著性的条件下，相关公众才能将商业标识与权利人联系起来，商业标识才能发挥标识的识别作用。在解释上，服装等商品的款式和形状完全可以归入本条第2款第1项中“包装或装潢”的范畴，也可考虑纳入本条第2款第4项的兜底情形，但无论如何解释，服装款式若受本条保护，必须满足一定影响力和显著性条件。

3.   反法原则性条款的适用

反法第2条（原则性条款）规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

如上文所述，服装款式往往很难达到著作权法和反法第6条规定的条件，但仿冒者精准蓄意模仿、亦步亦趋模仿、低价竞争、堂而皇之的宣传“正品品质、只是牌子不同”，如站在日常道德的制高点，其行为难谓正当，在此情况下，“权利人”将目光瞄准反法原则性条款，针对上述行为，反法原则性条款是否要出马进行规制，存在争议，这主要涉及到知识产权法和反不正当竞争法关系及反法原则性条款和具体条款的关系问题。

A.实践中的不同认定

在前述波司登羽绒服纠纷案中，两审法院均认为，反法原则性条款适用具有严格的条件，应优先适用反法第6条仿冒混淆条款，因原告未能证明服装款式本身具有影响力，亦无证据表明波司登公司的行为对市场竞争秩序造成了其他损害。对于市场竞争秩序，法院认为，结合金羽杰公司在波司登公司西单专卖店购买产品、波司登公司自述其系专卖店经营的事实，加之双方网络店铺的选购热点仍是以品牌为主的事实来看，金羽杰公司以构成不正当竞争为由要求波司登公司公司承担责任，缺乏事实及法律依据。

不同于波司登羽绒服纠纷案，有些法院支持直接适用反法原则性条款，在本案审结之前，余杭区法院也审理了另外一起仿冒服装款式的案件³（下称“16712号案件”），在该案中，法院认为被告主观上具有攀附原告公司品牌商誉、为自己谋取商业交易机会的故意，客观上亦实施了仿制例外公司服装、鞋子款式、抄袭例外公司系列名称、商品描述并宣称“原创设计”的不当行为，其行为具有不正当性。

B.本案评析

本案相较于16712号案件的裁判说理，在形式和内容上更符合竞争法属性认定，比如述及“竞争损害价值中立”（本人从一审判决语言中总结出的）、“客观上破坏了市场创新激励机制。扰乱了市场竞争秩序……,最终也必将损害最广大的消费者的利益，从而减少社会总福利。”

上述认定值得肯定，但本人认为本案判决存在着可商榷之处，具体如下：

第一，直接适用反法原则性条款有可能会抵触立法政策。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（2009年）第11条规定：要妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（2011年）第24条规定：反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。本案中，在原告服装款式不主张著作权保护、款式不能达到有一定影响力和显著性的情况下，径直以反法原则性条款进行保护存在架空具体专门规定之嫌，相当于给著作权法开了后门。

第二，仿冒不构成作品，且不具有一定影响力的显著性的服装款式未必会破坏竞争秩序。假定本案原告主张的服装款式不构成作品且本身没有显著性和影响力（服装款式可阅该案判决附件），是否还有保护的必要。一审法院裁判的关键在于认定“被告客观上破坏了市场创新激励机制。扰乱了市场竞争秩序……,最终也必将损害最广大的消费者的利益，从而减少社会总福利。”严格说来，反法所列举的各种不正当竞争行为，对于创新机制的破坏性并不明显，只是侵犯商业秘密的不正当竞争行为可能妨碍技术、产品、商业组织的创新，造成对创新机制的破坏。⁴竞争秩序具体包括准入机制、供求机制、价格价值、信息机制、信用机制、创新机制等机制和要素，类似本案的情形中，被告往往会“自吹自擂”告明“源自正品，但非正品”，消费者的购买动机和欲望往往也能分辨出“此仿品，非正品”，市场的信息机制并未受到妨碍，此外，产品款项样式的创新或创意应寻求著作权法等其他规定保护。还需强调的是，服装样式只是消费者购买仿品的一个考虑因素，哪怕是重要的因素，服装的材质、价格、品牌、品味、消费习惯等其他因素也左右着消费者购买和再次购买的可能。

本人倾向于认为，在服装款式未构成作品或本身不具有显著性和影响力的情况下，应贯彻“公有领域的信息自由模仿的原则”，慎用反法原则性条款进行保护，其仿冒行为应交由市场机制去自我调节，至于正品商业机会或经济利益的受损则是竞争损害中立的应有之义，至于服装行业知识产权保护的困境和难点可待另寻他法解决。

（本文作者：贾杰律师 来源：微信公众号 经法行动派）

惩罚性赔偿制度具惩罚、威慑与预防功能的同时，仍具有补偿功能，对于打击故意侵权行为、有效保护基于商业秘密产生的竞争优势，进而维护市场竞争秩序、促进社会创新活动，具有明显的现实意义。商业秘密侵权案件中，应在判断侵权人是否存在恶意侵权、情节是否严重的基础上，确定是否适用惩罚性赔偿。主观要件“恶意”即“主观故意”，客观要件“情节严重”是对行为与整体案件事实的综合考量。赔偿金额的确定应坚持适度原则、比例原则，惩罚性赔偿的倍数与情节严重程度应具有对应关系。宜采用“明确直接”的证据标准，在具体案件中通过明确的直接证据证明各个要件事实。

关键词：商业秘密  侵权  惩罚性赔偿

近年来，我国不断深化知识产权保护工作体制机制改革，对于知识产权惩罚性赔偿制度的落实成为其中的一项重要任务。为加强对知识产权的保护，提高侵权违法成本，威慑遏制侵权行为的高发多发，《民法典》对侵害知识产权的惩罚性赔偿进行了总括性的规定，近期修订的各知识产权单行法，亦均引入惩罚性赔偿制度，且其规定的惩罚性赔偿倍数从比较法上看居世界各法域之冠，惩罚性赔偿制度在知识产权领域的全面引入显示了我国强化知识产权保护的坚定决心。

商业秘密侵权行为在我国层出不穷，加大对侵权人的惩罚力度是必然要求。从商业秘密本身的特性来看，其具有信息性，排他性弱，易于复制和传播，且商业秘密一旦公开便永远丧失，其损失是根本性的，其价值也是难以估算的。《反不正当竞争法》设立惩罚性赔偿制度的初衷在于强化法律威慑力，打击恶意严重侵权行为，威慑、阻吓未来或潜在侵权人，有效保护创新活动，对长期恶意从事侵权活动之人应从重处理。法律制度的建立，需要司法适用来充分发挥其功能和价值。我国现有法律中对商业秘密侵权案件惩罚性赔偿适用条件的规定较为原则，如何认定存在恶意侵权、界定侵权情节是否严重以及惩罚性赔偿倍数如何确定，需要人民法院在审理商业秘密案件的司法实践中不断进行探索和总结。

广州天赐公司、九江天赐公司与华某、刘某、安徽纽曼公司等侵害“卡波”技术秘密纠纷一案（以下简称“卡波案”）的终审判决，对侵权人恶意侵权、情节严重的认定以及惩罚性赔偿倍数的确定，进行了充分探索，发挥了惩罚性赔偿制度在有效保护权利人、威慑和遏制侵权行为发生并警示潜在侵权人等方面的作用。

本案是最高人民法院作出判决的知识产权侵权惩罚性赔偿第一案，也是最高人民法院2021年3月15日发布的“侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例”之一，彰显了中国法院严厉打击恶意侵权行为的司法态度，明确传递了中国加大知识产权司法保护力度的强烈信号，为各级人民法院在商业秘密侵权案件中适用惩罚性赔偿提供了有效的指引，是强化商业秘密司法保护、积极落实知识产权侵权惩罚性赔偿制度的生动司法实践。

本文以“卡波案”作为分析样本，对商业秘密侵权案件惩罚性赔偿的具体适用问题进行解析。

一、“卡波案”案情与裁判

（一）基本案情

广州天赐公司主要从事卡波产品技术的自主研发。2007年12月30日，华某与广州天赐公司签订《劳动合同》及《商业保密、竞业限制协议》，并签收了公司的《员工手册》，就商业秘密的保密义务、竞业限制等方面进行了约定。广州天赐公司《离职证明》显示，华某离职生效日期是2013年11月8日。2012至2013年期间，华某利用其卡波产品研发负责人的身份，以撰写论文为由索取了卡波生产工艺技术的反应釜和干燥机设备图纸，还违反广州天赐公司管理制度，多次从其办公电脑里将天赐公司的卡波生产项目工艺设备的资料拷贝到外部存储介质中。华某非法获取天赐公司卡波生产技术中的生产工艺资料后，先后通过U盘拷贝或电子邮件发送的方式发送给安徽纽曼公司的刘某等人。安徽纽曼公司利用华某从天赐公司非法获取的卡波生产工艺、设备技术生产卡波产品并向国内外销售。

在本案之前，2018年1月19日江西省湖口县人民法院作出（2017）赣0429刑初49号刑事判决，认定华某、刘某等人的行为构成侵犯商业秘密罪。后江西省九江市中级人民法院作出（2018）赣04刑终90号刑事判决，确认原审判决认定的事实，除改判其中一人的刑事处罚外，其余维持原判。

天赐公司于2017年10月向广州知识产权法院提起诉讼，主张华某、刘某、安徽纽曼公司等共同侵害了天赐公司卡波配方、工艺、流程、设备的技术秘密，且侵权行为给天赐公司造成了巨大的经济损失，要求华某、刘某、安徽纽曼公司等立即停止侵害技术秘密，销毁生产卡波的原材料、专用生产设备、配方及工艺资料，共同赔偿天赐公司经济损失及维权费用。

一审法院根据天赐公司申请向海关调取了安徽纽曼公司自2016年8月至2019年1月期间出口卡波产品的数据。由于天赐公司已初步举证证明安徽纽曼公司卡波产品获利巨大，为切实查清获利情况，一审法院根据申请于庭审时责令安徽纽曼公司限期提供2014年至庭审当日卡波产品获利数据，并附相应财务账册和原始凭证。安徽纽曼公司虽按期提交2014年1月—2019年3月其自行编制的年度及月度资产负债表和利润表，但以数量庞大且路途遥远为由未提交相应财务账册和原始凭证。广州知识产权法院经审理后于2019年7月19日作出（2017）粤73民初2163号民事判决：1.华某、刘某、安徽纽曼公司等于判决生效之日起立即停止侵害天赐公司涉案技术秘密，并销毁记载涉案技术秘密的工艺资料；2.安徽纽曼公司于判决生效之日起十日内赔偿天赐公司经济损失3000万元及合理开支40万元，华某、刘某等人对前述赔偿数额分别在500万、100万范围内承担连带责任；3.驳回天赐公司其他诉讼请求。

一审判决后，天赐公司、华某、刘某、安徽纽曼公司均不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院经审理后于2020年11月24日作出（2019）最高法知民终562号民事判决：1.维持原判第一、三项；2.变更原判第二项为：安徽纽曼公司于判决生效之日起十日内赔偿天赐公司经济损失3000万元及合理开支40万元，华某、刘某、胡某、朱某对前述赔偿数额分别在500万元、3000万元、100万元、100万元范围内承担连带责任；3.驳回天赐公司的其他上诉请求；4.驳回华某、刘某、安徽纽曼公司的全部上诉请求。

（二）裁判理由概述

最高人民法院在判断安徽纽曼公司等是否存在恶意侵权、情节是否严重的基础上对是否适用惩罚性赔偿进行了考量：

1.侵权人构成恶意侵权

本案中，华某分别介绍朱某、胡某担任安徽纽曼公司生产安全、环保顾问及负责生产工艺设计；华某利用广州天赐公司卡波研发负责人身份，以撰写论文为由获取九江天赐公司卡波设备图纸，并违反广州天赐公司管理制度，将其掌握的卡波工艺设备资料，披露给刘某、朱某、胡某；华某、刘某、朱某、胡某对卡波生产工艺原版图纸进行了使用探讨，期间朱某和胡某均提出是否侵犯天赐公司相关权利的问题，华某遂指示胡某设计时不要做得跟天赐公司一模一样；胡某按华某要求对图纸进行了修改，并委托案外人设计、制造出相关设备；安徽纽曼公司利用天赐公司工艺设备技术生产出卡波产品并进行销售。

从上述事实可以看出，相关被告明知其行为侵害天赐公司涉及卡波产品的技术秘密而仍实施，显然属于故意侵权。

2.侵权情节极其严重顶格判赔

安徽纽曼公司生产规模巨大，自认的销售额已超过3700万，销售范围多至二十余个国家和地区；且安徽纽曼公司侵害的天赐公司技术秘密涉及卡波产品生产工艺、流程和设备，这些技术秘密对产品的生产起到关键作用，可见安徽纽曼公司通过侵害技术秘密的行为获利极高，对天赐公司造成极大的损失。安徽纽曼公司自成立以来便以生产卡波产品为经营业务，庭审中其虽辩称生产其他产品，但并未提交证据加以佐证，且所生产的卡波产品名称虽有差别，但均由同一套设备加工完成，足以认定其完全以侵权为业，长期恶意从事侵权活动。

当一审法院责令安徽纽曼公司限期提供获利数据并附财务账册和原始凭证时，安徽纽曼公司虽提交资产负债表和利润表，但无正当理由拒不提供财务账册和原始凭证，导致本案最终无法查明全部侵权获利，构成举证妨碍。当安徽纽曼公司前法定代表人刘某因侵害商业秘密行为被追究刑事责任、相关生产工艺、流程及设备涉嫌侵害技术秘密后，安徽纽曼公司仍未停止生产，天赐公司提交的二审证据显示其在一审判决之后并未停止侵权行为，其行为具有连续性，侵权规模巨大，持续时间长。综合以上因素，足见安徽纽曼公司等侵权情节之严重。

因此，二审法院依据所认定的安徽纽曼公司侵权获利的五倍，即惩罚性赔偿的最高倍数顶格确定了本案损害赔偿数额。本案二审改判主要即体现在惩罚性赔偿的倍数由2.5倍提高至五倍。

另外，侵权获利应与侵权行为之间具有因果关系，因其他权利及生产要素产生的利润应合理扣减，即确定赔偿数额时应考虑涉案技术秘密的贡献率问题，其逻辑与专利侵权诉讼是类似的，且本案中卡波配方并未被认定构成侵权，本案中综合考虑案情将贡献率确定为50%，因此虽然惩罚性赔偿倍数提高至五倍，但赔偿总额未变。

另应特别指出的是，本案中刘某作为安徽纽曼公司的前法定代表人、实际控制人，其承担连带责任的原因与其他个人相同，均基于共同侵权，而非所谓的“刺破公司面纱”、公司独立人格否认。

刘某在被公安机关采取强制措施前一直担任安徽纽曼公司法定代表人，与华某等接洽非法获取涉案技术秘密，全程参与安徽纽曼公司的生产经营活动，其在涉案侵权活动中起主要作用且作用明显大于华某等人，其应对安徽纽曼公司的全部赔偿数额3000万元承担连带责任。

二、惩罚性赔偿的适用条件

在侵害商业秘密案件中，作为除了禁令救济之外最重要的救济措施，损害赔偿制度包含补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿。补偿性损害赔偿主要是针对侵权人已经实施的获取、披露或使用商业秘密的行为给权利人造成的损害进行救济，属于补偿性的救济措施。显而易见，其只针对权利人的实际损失进行补偿，而超出实际损失的部分并不在侵权人的赔偿责任范围之内。补偿性损害赔偿制度发挥的是复原功能而非惩罚性功能，其目的在于使被侵权人的实际损失得以填平、恢复到被侵权以前的状态。对于商业秘密侵权人而言，只是从其手中拿走了本不应获得的收益，并未从经济上对其进行有效制裁。根据对现实生活的考察，商业秘密侵权行为之所以屡禁不绝，关键在于侵权获得的收益明显高于侵权付出的成本。2019年《反不正当竞争法》修订前，我国法律中关于商业秘密侵权损害赔偿实行的是补偿性损害赔偿。惩罚性损害赔偿则是为了有效警示和震慑侵权人及其他潜在的侵权人，主要是一种预防性的救济措施。可见，惩罚性赔偿同时具有惩罚、遏制与预防的功能，亦能起到填补无法以金钱衡量的精神、名誉等损失的目的。因此，学界针对侵害商业秘密行为多发和严重化的现象，从惩罚性赔偿的功能、我国司法实践、域外关于惩罚性赔偿的经验以及引入惩罚性赔偿的经济学分析等角度，建议在商业秘密法律保护制度中增加惩罚性损害赔偿，以便弥补单一的补偿性损害赔偿制度的不足。

惩罚性赔偿的正当性是一个值得深究的问题，《民法典》等立法明确予以规定，只是解决了实在法的问题，司法机关当然必须在案件审判中适用这一重要的制度。但任何法律制度应用到具体案件审判，均或多或少存在裁判者自由裁量权的问题，自动售货机般的法律适用在现实中并不存在，如何确保惩罚性赔偿制度在法治的轨道上运行，必须从这一制度的存在基础去寻根。传统大陆法系侵权法的理论及制度体系坚守填平原则，无疑是不承认、不兼容惩罚性赔偿的，至今如德国、法国、日本等国在侵权法领域并无惩罚性赔偿制度，可为显例。不过从历史根源角度看，惩罚性赔偿制度并不一定真的与侵权法是互相排斥的。侵权法从历史上看是从刑法派生出来的，只不过随着社会变迁，立法者和司法者发现刑罚与民事责任具有不同的目的和社会功能，侵权法进入独立发展轨道后，必然逐渐剥离刑罚而仅提供民事救济，而民事救济一般并不具有惩罚的功能，采用填平原则而弃惩罚功能，是自然而然的法律变迁，刑法通过刑罚向社会供给安全秩序，民法则提供私权救济，刑事诉讼与民事诉讼依据其价值追求发展出不同的程序和证明标准，各司其职，已经成为当代的基本社会常识。但是，对于治理侵权行为及侵权现象而言，填平和惩罚的工具需求一直是平行存在的，这两者无法相互替代，比如刑事诉讼会产生附带民事诉讼的需求，而刑事诉讼结束后也会有侵权赔偿诉讼的产生，两者因其功能不同而无法相互替代，这在现实诉讼中比比皆是，特别是在商业秘密侵权诉讼领域产生了众说纷纭的“民行交叉”以及“先刑后民”还是“先民后刑”乃至“民刑并行”的问题。至少可以说，早期的侵权法是具有惩罚功能的，而现今的侵权法也是具有惩罚需求的，对于情节严重的故意侵权的行为人予以惩罚，其实也并没有超出该行为人的预期。学科意义上的侵权法在理论上难以兼容惩罚性赔偿制度，但实在法意义上的侵权法可以容纳并运行惩罚性赔偿制度。私法公法的分界在理论上是清晰的，但观察实在法可以发现，没有哪一部法律是纯粹的私法或是公法，从制度供给和社会治理的角度看，私法公法的区分或许是没有太大的意义的，两者相互嵌入、相互影响、相互借鉴、相互融合反而是常态，这与社会治理的实践也是相契合的。法治领域存在这种“排异”现象，是否是私法公法分野过于显著以致学术和实务上与邻为壑的后果，确实是值得研讨的问题。

继2013年修订的《商标法》引入惩罚性赔偿条款后，恶意实施侵犯商业秘密行为的惩罚性赔偿条款也被纳入2019年修订的《反不正当竞争法》中，确立了补偿性损害赔偿与惩罚性赔偿并行的制度，加大了对商业秘密侵权行为的惩罚力度。根据法律规定，“按照上述方法确定数额”是指权利人因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，即是原有的补偿性损害赔偿；“一倍以上五倍以下确定赔偿数额”即是惩罚性损害赔偿。若经营者存在恶意侵害他人商业秘密的行为且情节严重的，权利人可请求侵权人承担赔偿金额相应倍数的惩罚性赔偿。因此，商业秘密侵权案件应在判断侵权人是否存在恶意侵权、情节是否严重的基础上确定是否适用惩罚性赔偿。

 （一）主观要件：恶意实施侵权行为

商业秘密侵权案件是知识产权侵权案件的重要类型之一。在处理知识产权侵权案件时，仍应遵循侵权法的一般原理。在相关法律中无明确规定的情况下，认定侵权责任的构成需满足“侵害行为、损害后果、因果关系、主观过错”四要件。行为主体必须具备主观过错，这是侵权案件审理的焦点之一。主观过错是侵权人可归责的一种心理状态，包含故意和过失两种形式。惩罚性赔偿作为对侵权人的加重处罚，对侵权行为的可责性提出了更高的要求。过失侵权中侵权人表现出的是不希望、不追求、不放任损害结果发生的心理状态，与故意侵权表现出的侵权人以攫取本应由权利人享有的市场利益为目的，明知其行为构成侵权而故意为之，追求、放任损害结果发生的心态相比，可责性程度较弱，因此过失侵权不宜适用惩罚性赔偿。

侵权法理论上故意又可分为直接故意与间接故意，相同点在于行为人明知自己的行为导致损害结果发生的可能性，不同点在于前者表现出的心理状态是积极追求，后者则是放任损害结果发生。对于惩罚性赔偿适用的主观要件，是只包含“直接故意”还是将二者都涵盖？从法律条文本身来看，《民法典》的表述为“故意侵害他人知识产权”，《反不正当竞争法》中表述为“恶意实施侵犯商业秘密行为”。“故意”与“恶意”二者的内涵具有怎样的关联需要明确。美国《统一商业秘密法》中规定，对于侵权人故意（willful）或恶意（malicious）的侵占商业秘密行为，法院可以判决被告给予原告不超过两倍于补偿性损害赔偿的惩罚性赔偿。此处将“故意”与“恶意”二者进行并列，当权利人能够证明侵权行为是“故意”的，即在实际或预见到自己的行为将导致损害后果，以及是“恶意”的，即具有造成损害结果发生的意向，则可以获得惩罚性赔偿。结合美国法上多以加害人“恶意”或轻率（reckless）为要件，此处“恶意”体现出对损害结果的积极追求或放任的心态，相当于“主观故意”的概念。我国司法实践中及理论上不乏有将“恶意”认定为“直接故意”的做法或观点，根据下位阶的法律必须服从于上位阶法律的原则，将此处的“恶意”理解为“主观故意”而非“直接故意”较为妥当。且实践中对直接故意与间接故意的区分本身存在较大困难，在道德上具有几乎相同的可责难性，在惩罚性赔偿中进行等同对待是较为合理的做法。在具体案件中，对于行为人是“直接故意”还是“间接故意”的心理状态的区别，可以体现在最终惩罚性赔偿倍数的确定中。并且，惩罚性赔偿是否适用以及倍数之确定，还应结合侵权情节的严重程度，并非单以主观恶性之大小确定，对于情节严重的，即使其为间接故意，课以惩罚性赔偿亦难谓不妥，因对于产生严重后果的侵权行为而言，行为人是直接故意还是间接故意，并没有太大的区分意义，间接故意仍是主观故意而不是过失。2021年3月3日起施行的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》中明确，针对故意侵权可以请求惩罚性赔偿、故意包括恶意。就《反不正当竞争法》第17条的适用而言，宜认为恶意与故意内涵相同，恶意即故意，不宜将恶意界定为直接故意，否则将不当限缩惩罚性赔偿的适用。

主观过错作为一种心理状态，必须通过行为人一定的行为表现出来，需要通过对外在行为的研究来判断其有无过错或过错的大小和种类。主观过错客观化是侵权法上一个明显的趋势，毕竟人的内心活动实际上是无法直接地准确识别并确定的。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第3条，即对审判实践中如何认定行为人具有侵权故意给出了一定的指引，当然这个指引是初步的，实践中案件的具体情况是千变万化的，思路不能局限于该条的列举。但值得注意的是，主观过错客观化不意味着判断行为人是否具有过错时采取客观标准即社会平均标准，而是仍采取主观标准，即依据行为人的主观能力判断其是否具有过错。权利人需要提交客观化的证据对商业秘密侵权行为人的故意进行举证，行为人的故意是适用惩罚性赔偿的先决条件。前述卡波案中，华某、刘某等主动实施了侵害天赐公司技术秘密的行为并由安徽纽曼公司利用相关技术生产卡波产品，特别是华某原系天赐公司研发人员，刘某系安徽纽曼公司当时的法定代表人、实际控制人，均明知天赐公司对相关技术已采取保密措施，仍采取法律所禁止的手段获取，并投入生产经营谋取利益，积极追求损害结果的发生。华某实施不当获取并向他人披露技术秘密的行为系主动为之，刘某获取涉案技术秘密并投入安徽纽曼公司经营的行为，具有使用并获利的主观动机，安徽纽曼公司作为法人其决策机关知悉前述情况且专门从事利用涉案技术生产卡波产品，属于侵权法上的直接故意，无疑满足依法适用惩罚性赔偿的主观要件。特别需要指出的是，适用惩罚性赔偿的第一前提是侵权人系故意侵权，这是案件审理中首先需要解决的问题，如果这一要件不符合，则谈不上适用惩罚性赔偿的问题，侵权情节严重与否只能成为一般赔偿数额如法定赔偿确定时的裁量因素。

 （二）客观要件：情节严重

故意侵权这一主观要件满足后，确定情节严重与否，是衡量是否适用惩罚性赔偿、惩罚倍数如何确定的主要因素。适用惩罚性赔偿需要判断侵权情节是否严重，《民法典》和各知识产权单行法中皆将“情节严重”作为惩罚性赔偿适用的客观要件。在对商业秘密侵权人主观过错程度进行衡量后，结合具体案情分析侵权情节的轻重，进一步确定惩罚性赔偿是否适用以及确定惩罚性赔偿的倍数。有学者将惩罚性赔偿“恶意”与“主观过错”二者的关系描述为类似刑事责任判定中的定性与定量问题，即“情节严重”是用来衡量惩罚力度（倍数确定）的，一般指侵权行为的性质恶劣、后果严重、影响坏等。司法实践中可以考虑的情节事实包括：公司以侵权为业、相关行为人被追究刑事责任、诉讼中被告构成举证妨碍等。

司法实践对“情节严重”的具体考量因素进行了积极探索。北京高院将其描述为行为造成了严重的损害后果，并从完全以侵权为业、侵权行为持续时间长、侵权行为导致商业秘密为公众所知悉、侵权获利数额巨大、侵权人多次侵犯他人商业秘密或侵犯他人多项商业秘密、侵权行为同时违反了食品、药品、医疗、卫生、环境保护等法律法规，可能危害人身安全、破坏环境资源或者严重损害公共利益等情形来认定侵犯商业秘密的情节严重。在“卡波案”中，法院通过综合考虑被告公司以侵权为业、技术秘密对于产品形成起到关键作用、给权利人造成极大的损失，侵权人生产规模巨大、侵权获利极高，侵权人在关联刑事案件审理期间甚至法院作出有罪生效判决后未停止侵权、持续时间长，侵权人拒绝提供证据导致法院无法查明全部侵权获利、构成举证妨碍等因素，认定本案侵害商业秘密的情节极其严重。

市场上实际有不少公司以侵权为业，从事有组织的明显侵权的商业活动，对知识产权危害甚巨，应当成为行政执法和刑事司法保护重点打击对象和维权民事诉讼的主要起诉对象。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》针对侵权人是否以侵权为业，对于侵权产品的合理利润作了“营业利润”与“销售利润”区分的细致规定。判断侵权人是否以侵权为业，是确定侵权利润计算方式的基础，也可以从侧面证实商业秘密侵权人主观过错程度。在界定企业是否完全以侵权为业时，涉案侵权人通常会提交营业执照等证据佐证其经营范围不止侵权产品的生产。但营业执照记载的经营范围系企业申请注册成立时的选择，其实际经营范围既可能大于也可能小于营业执照记载的经营范围。因此需要侵权人进一步举证来证明其除了侵权产品以外生产其他产品的事实，或根据已查明的事实，来具体判断侵权人是否有其他产品。同时，界定行为人是否以侵权为业，可从主客观两方面进行判断。从客观方面，行为人已实际实施侵害行为，并且系其企业的主营业务、构成主要利润来源；从主观方面，行为人包括企业实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予实施。当然，所谓的“明知”并非要求行为人熟知法律、知道其行为的准确法律评价，而是即使基于一般理性人的认知水平，也应当知道其行为是侵犯他人合法权益的。

正如美国法院在Mosing案中所认为的，通过对案件情节与事实的分析确定适当数额的惩罚性赔偿，应当考虑的不仅仅是行为本身，而是整体的情况，包括侵权行为造成的损害后果甚至潜在消极影响的程度、侵权行为是个别情况还是更广泛的模式中的一部分等。在适用惩罚性赔偿的具体情节难以如同列出数学公式般精确计量的情况下，美国各个州赋予陪审团不同程度的自由裁量权对惩罚性赔偿的数额进行考量。南达科他州通过“五因素测试法”对惩罚性赔偿的适用进行审查：（1）侵权人的财产状况，即侵权人支付该赔偿金的能力；（2）补偿性赔偿与惩罚性赔偿的比例；（3）主观过错的性质和严重程度；（4）侵权人目的和意图的恶意程度；（5）其他相关因素。司法实践中其他针对侵权情节的因素还包括：侵权行为的持续时长；侵权人通过非法获取行为带来的经济收益；侵权人是否采取补救措施；商业秘密所有人所受损害与惩罚性赔偿金之间的比例；比较惩罚性赔偿金与其他类似案件中所判定的刑罚或民事上的损害赔偿等。

司法实践中对于“情节严重”的判断由法官根据案件事实进行裁量，作为分析惩罚性赔偿是否适用以及后续惩罚性赔偿的合理数额确定的重要环节，这是一个综合性的因素，应当考虑案件的整体情况，对侵权行为的手段、规模、持续时间、消极影响（包含直接影响与潜在影响），权利人遭受的实际损失或侵权人获得的经济收益，侵权人在整个行为过程中表现出的过错程度以及是否采取补救措施等方面进行综合分析。

 （三）证据标准：明确直接的证据

不同于刑事诉讼定罪所需的“排除合理怀疑”的证据标准，民事诉讼采用“高度盖然性”的证据标准，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，应从公平和诚实信用原则出发，合理把握证明标准的尺度，对现有证据能否形成高度盖然性优势进行综合判断。当法官通过对现有证据的审查判断形成相当高度的心证时，便可对某一案件事实进行认定。基于惩罚性赔偿的惩罚与威慑功能，其适用具有一定风险，对于适用惩罚性赔偿，宜采用介于“高度盖然性”与“排除合理怀疑”之间的“明确直接”的证据标准为当，在具体案件中须有明确的直接证据证明各个要件事实，尽量少用推定方式来确认案件事实。

对于惩罚性赔偿的适用，虽然一直以来惩罚性赔偿与民事诉讼中的任何其他事实认定没有区别，但近年来美国出现了采用“明确的和令人信服的”（clear and convincing evidence）证明标准替代普通民事案件中“优势证据”标准的趋势，这一标准是在民事赔偿案件和涉及欺诈的民事案件中逐步确立起来的。夏威夷州最高法院在Masaki案中对这一标准的选择作出解释：“‘明确的和令人信服的’证据标准是一个中间标准，其证明程度高于盖然性优势标准，同时没有达到刑事案件中排除合理怀疑的程度。正是这种程度的证明要求事实的存在是高度可能的，从而在审判者的内心形成高度确信。” 科罗拉多州甚至采用了更高的“排除合理怀疑”（beyond a reasonable doubt）的标准来衡量惩罚性赔偿的适用。为限制惩罚性赔偿的滥用，各州立法上也逐渐采用了这一证据标准。

毋庸置疑，采用明确直接的证据标准带来的影响是侵权人更难以被判决承担惩罚性赔偿，也对惩罚性赔偿请求人的举证提出更高的要求。紧密围绕案件事实分析侵权情节，通过明确的直接证据与惩罚性赔偿的适用要件一一对应，这是采用审慎与适度的原则适用惩罚性赔偿的应然结果，可避免惩罚性赔偿的泛化、滥用，有利于惩罚性赔偿制度更好地发挥其效用。

三、惩罚性赔偿数额的确定

 （一）坚持适度原则确定赔偿数额

惩罚性赔偿通过高于权利人实际损失的赔偿，使商业秘密侵权人付出高额的代价，是打击侵权人的有力武器。它既可以被用来捍卫自由，也可能成为阻碍自由的工具。过于严苛的适用可能带来负面效果。一方面，惩罚一般并非民事救济的职能，而是行政或刑事救济之职权，惩罚性赔偿的过度适用在某些情形下可能会打击创新者的积极性，阻碍信息和技术的传播，对激发创新活力、促进科技进步带来消极影响；另一方面，商业秘密权利人通过诉讼有机会获得远超过其实际损失的赔偿额，超出权利人实际损失的赔偿金对于权利人而言实质上具有不当得利的性质，这一点在理论上尚未得到有力的正当性论证，也是大陆法系国家多数并不采用惩罚性赔偿制度的主要原因。即使在英美法系，这一点也不无争议。在美国，也有学说或州法试图限制惩罚性赔偿的适用范围和判决额度，英国也逐渐限制惩罚性赔偿的适用。在逐利本性的驱使下，权利人可能会滥用权利，甚至形成职业索赔的不良现象，对司法资源乃至社会道德秩序造成极大损耗。食品药品领域“知假买假”便是一个例子，《消费者权益保护法》的双倍赔偿一定程度上催化了牟利性打假行为的产生。同时，从法律规定来看，侵权人的主观故意与侵权情节的严重性是界定惩罚性赔偿适用的标准，但权利人并非一定会按照违法的严重性选择惩罚目标，起诉成本较低、取证相对容易、更注重市场声誉的主体更易于被选择为提起诉讼的对象，从而更容易获得高额赔偿，形成劣币驱逐良币的局面。这与惩罚性赔偿制度的立法本意是背道而驰的。不可否认的是，惩罚性赔偿仍具有补偿功能，在知识产权侵权调查取证很难的情况下，惩罚性赔偿金不应被认为与损害无关，而应视作在损害难以充分评估情形下的赔偿总额。目前现状是无惩罚则不足以补偿，因此，惩罚性赔偿现阶段仍应立足于弥补补偿性赔偿之不足，不能离其过远而迷失方向。

从比较法看，英美法系适用惩罚性赔偿时保持审慎的态度以及对法官的自由裁量权进行限制是常见的做法。英国在考量惩罚性赔偿的适用以及确定最终赔偿金额时包含以下相关的情节因素：（1）提起惩罚性赔偿诉求的人必须是商业秘密侵权行为的直接受害者。（2）坚持适度原则：在适用惩罚性赔偿时需要抱有审慎的态度，达到其背后所具有的惩罚和威慑的公共目的所需满足的最低限度即可。（3）侵权人的财产状况。（4）“如果，但仅仅当……”测试法：在一个案件中当惩罚性赔偿被确定适用时，在衡量具体金额时，如果陪审团认为他们所希望判给的赔偿金额并不足以惩罚侵权人的恶劣行为，不足以表明其对于该侵权行为的批判态度以及不足以防止侵权人再犯，避免重复侵权、多次侵权，则陪审团可以酌定更高的赔偿数额。反之，若根据事实确定的赔偿金额足以起到弥补权利人损失和惩罚侵权人的作用，则不宜继续加倍赔偿金额。（5）若侵权人已因其不法行为受到刑事处罚或者行政处罚时，惩罚性赔偿的适用可能是不适当的。（6）权利人的不当行为引起或促成侵权行为发生时，惩罚性赔偿的金额将会相应的减少甚至不适用惩罚性赔偿。美国许多州通过一定的方式来限制陪审团的自由裁量权，如给予最低标准的适用指引、提供给陪审团关于惩罚性赔偿需要考量的因素的详细列表、在其州法令中颁布关于惩罚性赔偿的具体条款或是在普通法框架下出台类似的规定。在适用惩罚性赔偿及确定赔偿数额时，应坚持适度原则，避免过度使用带来的负面效果。

（二）情节严重程度与惩罚性赔偿倍数的关系

根据《反不正当竞争法》第17条规定，惩罚性赔偿按照权利人实际损失或侵权人侵权获利的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。《民法典》第1185条在知识产权领域全面引入了惩罚性赔偿制度，该条虽规定对于故意侵权情节严重的可以请求相应惩罚性赔偿，对于惩罚倍数并未作明确指引性的规定，可认为相当于授权条款，惩罚性赔偿可适用于所有知识产权领域，即使如集成电路布图设计等法律并未明确可以适用惩罚性赔偿的，原则上依据《民法典》规定也是可以适用的，司法机关在审理具体案件时具有一定的裁量权。但该条中“相应”一语并非无所指，因惩罚性赔偿属于严厉的救济措施，在救济之外更有惩罚的目标，应当做到“罚当其罪”，如果恣意适用，致赔偿数额严重背离侵权人的实际行为及其后果，显然难言正义。经过立法修订，目前《专利法》《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》均规定了最高五倍的惩罚性赔偿，这一最高倍数在世界各国立法例中属于罕见，美国知识产权侵权惩罚性赔偿最高也仅有三倍，但在具体适用中应当遵循《民法典》第1185条“相应”的教导，不能一旦符合适用惩罚性赔偿的一般条件即从高甚至顶格确定惩罚倍数。在确定惩罚性赔偿倍数时结合具体案情特别是侵权人的故意类型及程度、侵权情节的严重程度，作综合性的评判考量，将判决的法律效果和社会效果融于一体。惩罚性赔偿倍数与情节严重程度应具有对应关系，方符合法律适用时的比例原则。为便于司法适用、限制自由裁量的滥用，侵权情节认定为严重时适用两倍惩罚性赔偿，情节比较严重适用三倍惩罚性赔偿，特别严重时采用四倍，情节极其严重时，如满足“直接故意、完全以侵权为业、侵权规模大、持续时间长、损失或获利巨大、举证妨碍”等认定要件，则可以适用五倍惩罚性赔偿，以此构建惩罚性赔偿倍数与侵权情节严重程度之间的一般对应关系。此处描述情节严重程度的“比较”“特别”“极其”等副词，呈现一种逐层递进的关系，裁判者具有一般的社会常识，在此基础上对侵权情节到底严重到何种程度，应该进行相应的事实查明，不可主观臆断，亦不可将侵权人的主观故意与情节严重相互替代，在具体案件中，有可能侵权人属于直接故意，但情节称不上严重，有的案件中侵权后果如销售量、获利金额等均极其巨大，但主观故意却难以认定。故意侵权和情节严重分别是惩罚性赔偿的主观要件和客观要件，对惩罚性赔偿倍数的确定均有意义，因此在确定惩罚性赔偿倍数时，将行为人主观故意的程度及类型加以考虑，也是合适的，一般而言，直接故意应较间接故意确定更高的惩罚性赔偿倍数。同时，惩罚性赔偿的倍数可以不是整数。“卡波案”之所以顶格五倍确定惩罚性赔偿数额，正是基于侵权人在直接故意侵权的基础上，其侵权情节极其严重，无论是侵权的规模、持续时间、获利金额，此种情况如不施以严厉的民事救济制裁措施，则惩罚性赔偿制度再无用武之地。

四、结语

2021年3月3日发布的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，对惩罚性赔偿的适用条件，如故意侵权的认定标准、认定情节严重的考量因素，以及惩罚性赔偿数额的计算基数、侵权赔偿与行政罚款、刑事罚金的关系等，作出了较为细致的规定，具有很强的可操作性，颇受业界和社会关注，预计将会对各级法院判决惩罚性赔偿提供明确指引，未来知识产权诉讼领域将会出现越来越多的惩罚性赔偿判决，成为知识产权侵权诉讼的“新常态”。

但是，惩罚性赔偿制度毕竟超越了传统侵权法理论上的填平原则，是民事救济手段中较为严厉的一种，对被侵权人给予充分救济的同时，不可避免地给侵权人带来较大的不利影响，因此适用惩罚性赔偿的前提条件是极为严苛的，决不可轻易适用，更不可有竞赛攀比之心理。

从《民法典》至各单行知识产权部门法的近期修订纷纷引入惩罚性赔偿制度，无疑也显示了立法机关从严从重打击故意侵害知识产权行为之坚决态度，这是应对目前侵权现象多发的必然之举。

中国的发展已经进入新阶段，创新在现代化建设全局中具有核心地位，要推进创新驱动发展、建设世界科技强国、提高国家核心竞争力，必须要加强知识产权保护，以激励社会资源投向创新活动。

知识产权司法裁判具有厘清产权边界、界定创新空间的作用，判决所确定的损害赔偿数额，某种程度上具有对涉案知识产权进行司法定价的功能，是知识产权价值的风向标。

对于符合适用惩罚性赔偿条件的案件，应当大胆依法适用惩罚性赔偿，对故意实施情节严重侵权行为的侵权人予以沉重打击，剥夺其侵权所得、解除其继续实施侵权行为的能力，对社会而言亦能起到一般预防的警示作用。
（徐卓斌，最高人民法院知识产权法庭审判长，法学博士；张钟月，同济大学法学院硕士研究生。）

（来源：最高人民法院知识产权法庭）

案情介绍

宁波MH公司成立于2008年5月，主营服装辅料、刺绣花边的制造、加工等，在业内具有较高的声誉，已连续多年获得“浙江省服务业百强企业”、“宁波百强企业”等荣誉称号，其名下拥有“MH”驰名商标、“TWO BIRDS”浙江省著名商标，是 “宁波版权最具影响力企业”、“宁波版权十佳（运用类）”，也是国家刺绣面料产品开发基地，曾荣获中国纺织工业联合会颁发的产品开发贡献奖。

MH公司为M113341花型的著作权人，ATS公司是某知名国际服装品牌的子公司，该公司未经许可，销售包含M113341花型的商品，已涉嫌构成著作权侵权。因此，MH公司委托钱航律师团队向宁波市海曙区人民法院提起诉讼。

案件经过

我方客户在发现侵权事实后立即对侵权产品进行公证，经比对，被告产品上的花型，不论从元素选择、元素相对大小设置、元素排列方式、间距设置等，均与原告作品相同或构成实质相同。并且，被告的供应商曾与原告联系， 就M113341花型展开业务洽谈 ，已与原告作品有所接触。被告未经许可使用涉案花型侵犯了原告享有的复制权、发行权等著作权。对此，我方也曾发送律师函，警示其涉嫌侵权的行为。

在庭审前，被告经调查核实确认侵权行为存在，并进一步与我方沟通协商以期达成和解。  

案件结果

双方达成和解协议约定：被告及其供应商承诺立即停止著作权侵权行为，并就本著作权侵权事宜赔礼道歉。如需后续生产的，需取得我方著作权授权许可。

    目前，我方已就本案申请了撤诉。

案例分析

在司法实务中著作权侵权的认定原则是“接触+实质性相似”，凡是依据社会通常情况，具有合理的机会或者合理的可能性阅读或听闻作品的，即构成“接触”。“实质性相似”即判断两者所具有的独创性的表达部分是否相似性。本案被告的供应商曾就涉案作品与原告协商合作，可以认定与作品有所“接触”。并且，侵权产品与M113341花型高度相同，在视觉上基本无差别，构成实质性相似。被告为全球范围内知名服装企业，其侵权行为会给原告正常商业活动造成极大的影响，而正是因为原告重视自主知识产权创新与研发，才能在遇到侵权时主动出击，及时采取了法律手段维护合法权益。

在此提醒企业对于独立设计的面料花型，符合作品独创性要求，可以通过申请著作权登记进行保护，同时在采购布料花型时也应注意审查知识产权内容，避免后续产生纠纷。

（本文作者：盈科钱航律师团队 来源：微信公众号 律淘）