为集中展示最高人民法院知识产权法庭在技术类知识产权和垄断案件中的司法理念、审理思路和裁判方法，法庭从2021年审结的3460件案件中，精选48个典型案例，提炼55条裁判要旨，形成《最高人民法院知识产权法庭裁判要旨摘要（2021）》，现予发布，供社会各界研究和参考。

一、专利行政案件

1.权利要求用语解释的合理性

【案号】（2019）最高法知行终61号

【裁判要旨】在专利授权确权案件中，应当以本领域技术人员在阅读权利要求书、说明书及附图后所理解的通常含义，界定权利要求的用语。在此过程中，应当以合理解释为出发点和落脚点，确定权利要求用语的最大含义范围。

2.限定机械部件数量的数值范围技术特征的新颖性评价

【案号】（2021）最高法知行终349号

【裁判要旨】限定机械部件数量的数值范围是自然数区间，其区别于长度等具有连续性物理量的数值范围；限定机械部件数量的数值范围技术特征原则上应当视为并列技术手段的集合而非一个技术手段，当对比文件仅公开其中一个或者部分数量时，不足以认定该对比文件已经直接公开了该技术特征所限定的其余并列技术手段。

3.新颖性单独比对原则

【案号】（2021）最高法知行终83号

【裁判要旨】如果本领域技术人员对一份现有技术文献作整体性解读后可以直接地、毫无疑义地确定，记载于该文献不同部分的技术内容之间存在属于同一技术方案的逻辑关系，将该不同部分的技术内容共同构成的技术方案作为新颖性判断的比对对象，不违反单独比对原则。

4.同一现有技术文献中存在矛盾记载时公开内容的认定

【案号】（2021）最高法知行终83号

【裁判要旨】同一现有技术文献所记载的特定技术方案内容与其所记载的其他关联内容存在矛盾，本领域技术人员完整阅读文献后，结合公知常识亦不能作出合理解释或者不能判断其正误的，可以认定该现有技术文献未公开上述特定技术方案。

5.中药发明专利创造性判断中最接近的现有技术的选择

【案号】（2021）最高法知行终158号

【裁判要旨】中药发明专利创造性判断中，对于最接近现有技术的选择，不宜过度关注现有技术披露的发明技术特征数量，如药味重合度，而应当根据中药领域技术特点，特别是配伍组方、方剂变化、药味功效替代等规律，综合考虑发明技术方案和现有技术方案的适应症及有关治则、治法、用药思路是否相同或者足够相似。

6.创造性判断中对具有协同关系的区别技术特征的考量

【案号】（2020）最高法知行终155号

【裁判要旨】创造性判断中，对于紧密联系、相互依存、具有协同作用、共同解决同一技术问题、产生关联技术效果的区别技术特征，可以作整体考虑，而不宜简单割裂评价。

7.已知化合物药用发明的创造性判断

【案号】（2020）最高法知行终558号

【裁判要旨】已知产品的用途发明中，该产品用途能否从产品本身已知的活性性质以及现有用途中显而易见地得出，是创造性判断的关键。如果该已知产品的用途发明是从现有技术概括的用途中选择其中一种适应症且并未取得预料不到的技术效果，则其不具备创造性。

8.化合物组合产品权利要求中的用途限定对创造性判断的影响

【案号】（2020）最高法知行终286号

【裁判要旨】化合物组合产品权利要求中的用途限定通常不会影响或者改变化合物组合的组分、配比、理化性质等，故在对化合物组合产品权利要求的创造性判断中，原则上无需考虑用途限定。

9.实用新型专利创造性判断中对于非形状构造类特征的考量

【案号】（2021）最高法知行终621号

【裁判要旨】实用新型专利权的保护对象是由形状、构造或者其结合所构成的技术方案。如果权利要求中非形状构造类特征对产品的形状、构造或者其结合不具有影响，则其通常对于该权利要求的创造性不产生贡献。

10.现有技术对中药发明技术启示的判断

【案号】（2021）最高法知行终158号

【裁判要旨】中药发明创造性判断中，关于现有技术是否给出将区别技术特征用于最接近现有技术以解决技术方案实际要解决的技术问题的启示，应当基于中医药传统理论，结合中医辨证施治的基本治疗原则，从治则、治法、配伍、方剂、效果等方面全面分析。

11.创造性判断的直接证据与“三步法”的关系

【案号】（2021）最高法知行终119号

【裁判要旨】专利创造性判断中广泛使用的“三步法”是具有普适性的逻辑推演方法；基于解决长期技术难题、克服技术偏见、实现预料不到的技术效果、获得商业成功等直接证据判断创造性的方法则属于经验推定方法，两者都属于创造性判断的分析工具。运用“三步法”判断的结论是技术方案具备创造性时，一般无需再审查有关创造性直接证据；运用“三步法”判断的结论是技术方案不具备创造性时，应当审查有关创造性的直接证据，并根据基于创造性直接证据的经验推定结论复验“三步法”分析，综合考虑逻辑推演和经验推定两方面结论作出判断。

12.创造性判断中对预料不到的技术效果的考虑

【案号】（2021）最高法知行终119号

【裁判要旨】基于预料不到的技术效果认定专利创造性时，专利权人应当对存在该预料不到的技术效果且其来源于相关区别技术特征承担举证责任。该预料不到的技术效果应当足以构成技术方案实际要解决的技术问题的改进目标。如果某一技术方案是解决技术问题的必然选择，即便有关技术效果难以预料，其也仅为本领域技术人员均可作出的必然选择的“副产品”，仅此尚不足以证明该技术方案具备创造性。

13.说明书是否充分公开的审查

【案号】（2020）最高法知行终520号

【裁判要旨】关于专利说明书是否充分公开的判断，应当以权利要求限定的技术方案及其所要解决的技术问题为对象，以本领域技术人员阅读说明书后能否实现该技术方案和解决该技术问题为标准。说明书中与权利要求限定的技术方案及其所解决的技术问题无关的内容，对于说明书公开是否充分的判断一般不产生影响。

14.外观设计专利申请文件修改是否超范围的判断

【案号】（2021）最高法知行终9号

【裁判要旨】对外观设计专利申请文件的修改是否超出原图片或者照片表示的范围的认定，应当审查“修改后示出的外观设计”与“修改前示出的外观设计”是否属于相同设计。删除外观设计专利申请文件中存在明显错误的图片或者照片，未导致原申请文件中其他图片或者照片表示的外观设计发生变化的，该删除一般不构成修改超范围。

15.对依据生效裁判所作行政决定的司法审查

【案号】（2021）最高法知行终199号

【裁判要旨】当事人对依据在先生效裁判重新作出的行政决定提起诉讼的，人民法院应当审查该被诉决定是否全面、准确履行了在先生效裁判以及是否增加了新的事实或理由；被诉决定未全面、准确履行在先生效裁判或者增加了新的事实或理由的，人民法院应予受理并对其中不受在先生效裁判羁束的内容予以审理；被诉决定全面、准确履行在先生效裁判且未增加新的事实或理由的，当事人对该行政决定不再享有诉权，人民法院不予受理。

16.专利授权确权行政案件起诉期限起算点的确定

【案号】（2021）最高法知行终278号

【裁判要旨】专利授权确权行政案件起诉期限的起算点是收到被诉决定之日。在案证据能够证明行政相对人实际收到被诉决定时间的，以实际收到之日为准；在案证据难以证明行政相对人实际收到被诉决定时间的，或者国家知识产权局对于行政相对人实际收到被诉决定的时间另有规定或约定，且该规定或约定有利于行政相对人，也不违反法律、行政法规禁止性规定的，为保护行政相对人的信赖利益，可以根据具体案情对“收到有关决定之日”作出有利于行政相对人的解释。

二、专利民事案件

17.权利要求和说明书已明确界定的技术特征的解释

【案号】（2020）最高法知民终1742号

【裁判要旨】对于权利要求和说明书已有明确界定的技术特征，不能脱离其所界定的明确含义对其作抽象解释，进而不适当地扩大专利权的保护范围。

18.使用环境特征的认定

【案号】（2020）最高法知民终313号

【裁判要旨】使用环境特征系权利要求中用来描述发明创造的使用背景或者条件的技术特征，其并不限于与被保护对象的安装位置或者连接结构等相关的技术特征，在特定情况下还包括与被保护对象的用途、适用对象、使用方式等相关的技术特征。

19.存在多种使用环境时功能性特征内容的认定

【案号】（2019）最高法知民终409号

【裁判要旨】在专利技术方案存在多种使用环境的情况下，结合说明书记载的具体实施方式确定功能性特征的内容时，应当从本领域技术人员角度，区分具体实施方式中为实现该功能性特征限定的功能或者效果不可缺少的技术特征和因使用环境不同而产生的适应性技术特征，适应性技术特征通常并不属于功能性特征的内容。

20.实用新型专利中功能性特征内容的认定

【案号】（2021）最高法知民终411号

【裁判要旨】实用新型专利中，说明书及附图所载、为实现功能性特征所限定的功能、效果不可缺少的形状构造类特征和非形状构造类特征，均对该功能性特征具有实质限定作用，均构成功能性特征的内容，在侵权判定时均应予以考虑。

21.“保藏号”限定的微生物发明专利的侵权认定

【案号】（2020）最高法知民终1602号

【裁判要旨】关于被诉侵权菌株是否落入以“保藏号”限定的微生物发明专利权利要求的保护范围，一般可以借助一种或者多种基因特异性片段检测方法，并结合形态学分析等予以认定。检测微生物菌株的基因特异性时，并非必须采用全基因序列检测方法，如果以“保藏号”限定的菌株具有特有特定序列扩增标记（SCAR）的分子标记片段，则可以该分子标记为检测指标，结合基因序列以及形态学分析，对被诉侵权菌株作出认定。

22.未将明确知晓的技术方案写入权利要求对等同侵权判断的影响

【案号】（2021）最高法知民终192号

【裁判要旨】专利权利人在撰写专利申请文件时未将其明确知晓的技术方案写入权利要求，本领域技术人员在阅读权利要求书、说明书后认为专利权利人明确不寻求保护该未写入权利要求的技术方案的，一般不应再通过等同侵权将该技术方案纳入专利权保护范围。

23.先用权抗辩中原有范围的证明标准

【案号】（2021）最高法知民终508号

【裁判要旨】先用权抗辩中“原有范围”的证明标准不宜过高。被诉侵权人已经尽力举证，所举证据能够初步证明其所主张的原有范围具有合理性，专利权利人没有提供充分反证予以推翻的，一般可以认定被诉侵权人系在原有范围内实施。

24.许诺销售行为的损害赔偿

【案号】（2020）最高法知民终1658、1659号

【裁判要旨】许诺销售行为侵权民事责任的承担不以销售实际发生为前提。许诺销售行为一经发生，即可能造成影响专利产品合理定价、减少或者延迟专利权利人商业机会等损害，因此，许诺销售行为实施者不仅应当承担停止侵害、支付维权合理开支的民事责任，还应当承担损害赔偿责任。侵权人仅实施了许诺销售行为，专利权利人难以举证证明其因此遭受的具体损失的，可以基于具体案情，着重考虑在案证据反映的侵权情节等，以法定赔偿方式计算损害赔偿数额。

25.涉信息网络专利侵权行为地的判断及法律适用

【案号】（2020）最高法知民终746号

【裁判要旨】涉信息网络侵害专利权纠纷案件中，被诉侵权行为的部分实质环节或者部分侵权结果发生在中国领域内的，即可以认定侵权行为地在中国领域内。被诉侵权网站服务器所在地并非判断侵权行为实施地的唯一因素，被诉侵权人仅以该服务器位于中国域外为由，抗辩其行为不侵害中国专利权的，一般不予支持。

26.主要是利用本单位物质技术条件完成的发明创造的认定

【案号】（2020）最高法知民终1848号

【裁判要旨】关于“主要是利用本单位的物质技术条件”所完成发明创造的认定中，“物质技术条件”包括资金、设备、零部件、原材料等物质条件和未公开的技术信息和资料等技术条件；“主要”是对前述物质技术条件在发明创造研发过程中所起作用的限定，系指单位物质技术条件是作出发明创造不可缺少的条件，相对于发明人使用的其他来源的物质技术条件而言，单位物质技术条件在重要性上胜过其他来源的物质技术条件，居于主要地位。 

27.单位负责人执行本单位工作任务完成的发明创造的认定

【案号】（2021）最高法知民终403号

【裁判要旨】发明人是可以调动单位有关资源的单位负责人时，可以综合考虑其日常工作内容、知识背景以及单位的性质、主营业务等与诉争专利的关联性，判断专利是否为其“执行本单位的任务”所完成的发明创造。

28.因职务发明专利获得的侵权损害赔偿能否构成发明人报酬的计算基础

【案号】（2019）最高法知民终230号

【裁判要旨】单位基于职务发明专利权获得的侵权损害赔偿，系禁止他人未经许可实施专利而获得的收入，在扣除必要的维权开支后，可以视为专利法实施细则第七十八条规定的营业利润，发明人可以据此主张合理报酬。

29.公司董事、高管违反忠实义务无偿受让公司专利权的后果

【案号】（2021）最高法知民终194号

【裁判要旨】公司董事、高级管理人员将公司专利权无偿转让至其个人名下，且未能提交充分证据证明该转让行为符合公司章程的规定或者经股东会、股东大会同意的，构成对公司忠实义务的违反，有关专利权转让行为无效，专利权仍然应归公司所有。 

30.通过改进他人非公开技术方案获得专利时的权属证明责任

【案号】（2020）最高法知民终1293号 

【裁判要旨】原告以涉案专利系被告将原告的非公开技术方案申请专利为由，主张涉案专利权归其所有的，应当举证证明涉案专利来源于其在先完成的非公开技术方案，并且被告在涉案专利申请日前能够获知该技术方案；被告主张其对原告的技术方案进行了改进并据此享有涉案专利权的，至少应当证明或者合理说明涉案专利相对于原告的技术方案存在区别，且该区别构成涉案专利的实质性特点和进步。

31.擅自转移、处分保全证据的法律后果

【案号】（2021）最高法知民终334号

【裁判要旨】侵害专利权纠纷案件中，被诉侵权人擅自转移、处分人民法院已经依法采取证据保全措施的被诉侵权产品，致使有关侵权事实无法查明的，构成对诚信诉讼原则的违反，可以推定被诉侵权产品落入涉案专利权保护范围，并可以对被诉侵权人采取罚款等民事强制措施。

三、植物新品种案件

32.涉“信息匹配平台”销售种子行为的认定

【案号】（2021）最高法知民终816号

【裁判要旨】被诉侵权人通过网络交易平台以“信息匹配”名义组织被诉侵权种子买卖交易，并实际主导确定交易价格、交易数量、履行时间等具体交易条件的，可以认定其实施了销售被诉侵权种子的行为。  

33.单方委托检验报告的证据性质和证明力

【案号】（2021）最高法知民终732号

【裁判要旨】侵害植物新品种权纠纷案件中，一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，在法律性质上虽非鉴定意见，但仍具备证据资格，一般可以参照法律和司法解释关于鉴定意见的审查规则和准用私文书证的质证规则，结合具体案情，对其证明力适当从严审查。自行委托取得的书面意见由具有相应资格的机构和人员作出、检测程序合法、对照样品来源可靠、检测方法科学，经质证对方当事人未提出足以推翻意见的相反证据或者足以令人信服的质疑的，一般可以确认其证明力；存在程序严重违法、对照样品来源不明等重大错误，或者对方当事人提交了足以推翻意见的相反证据或者足以令人信服的质疑的，不予采信。

四、集成电路布图设计案件

34.集成电路布图设计专有权被撤销时侵权案件的处理

【案号】（2021）最高法知民终1313号

【裁判要旨】侵害集成电路布图设计专有权纠纷案件中，涉案集成电路布图设计专有权被撤销，权利人据以提起诉讼的权利基础处于不确定状态的，人民法院可以裁定驳回起诉，并允许权利人在有证据证明撤销涉案集成电路布图设计专有权的行政决定被生效判决撤销后另行起诉。

35.芯片量产技术委托开发合同中开发方履约情况的认定

【案号】（2020）最高法知民终394号

【裁判要旨】涉及芯片量产的技术委托开发合同纠纷案件中，应当根据合同约定，结合量产芯片研发领域的技术研发特点和产业实践惯例，认定开发任务完成情况。有关合同明确约定以量产芯片为研发目标，但未明确约定全部研发任务详细内容的，原则上应当以完成晶圆材料制造、集成电路制造、芯片封装测试，且晶圆测试、封装测试合格，作为认定完成全部研发任务的标准。鉴于集成电路制造是整个技术开发流程中难度最高、步骤最多、投资最大的主要环节，亦鉴于晶圆测试合格后，有关芯片封装测试可以另行开展，故开发方完成了集成电路设计、样片制造且晶圆测试合格，但未完成芯片封装测试的，可以认定其完成了主要研发任务。

五、技术秘密案件

36.计算机软件技术秘密的保护对象及其证明

【案号】（2020）最高法知民终1472号

【裁判要旨】计算机软件的源代码与流程、逻辑关系、算法等内容一般构成相对独立的技术信息。当事人主张计算机软件的源代码和与源代码对应的流程、逻辑关系、算法均构成技术秘密的，应当分别明确请求保护的具体技术信息并分别证明其符合法律保护条件。

37.约定保密期限届满后的保密义务

【案号】（2020）最高法知民终621号

【裁判要旨】技术秘密许可合同约定的保密期限届满，除非另有明确约定，一般仅意味着被许可人的约定保密义务终止，但其仍需承担侵权法上普遍的消极不作为义务和基于诚实信用原则的后合同附随保密义务。

38.非法获取全部技术秘密后对使用技术秘密行为的推定

【案号】（2020）最高法知民终1667号

【裁判要旨】权利人举证证明被诉侵权人非法获取了完整的产品工艺流程、成套的生产设备等技术秘密信息或者技术秘密载体，且被诉侵权人已经实际生产出相同产品的，可以根据优势证据规则和日常生活经验，推定被诉侵权人使用了全部技术秘密。

39.公司法定代表人或者实际控制人与公司共同侵权的认定

【案号】（2020）最高法知民终1667号

【裁判要旨】被诉侵权企业系其法定代表人或者实际控制人专门为从事侵权而登记设立，该被诉侵权企业的生产经营主要系实施被诉侵权行为，且该法定代表人或者实际控制人自身积极参与侵权行为实施的，可以认定该法定代表人或者实际控制人与该被诉侵权企业共同实施了侵权行为，并应当依法承担连带法律责任。

40.以侵权为业时侵权获利的计算

【案号】（2020）最高法知民终1667号

【裁判要旨】侵害技术秘密纠纷案件中，被诉侵权人以侵权为业的，可以被诉侵权行为相关产品的销售利润为基础计算损害赔偿数额；被诉侵权行为相关产品的销售利润难以确定的，可以被诉侵权行为相关产品的销售量乘以权利人相关产品的销售价格及销售利润率为基础计算损害赔偿数额。 

41.技术秘密侵权赔偿数额的考量因素及计算方法

【案号】（2019）最高法知民终7号

【裁判要旨】确定技术秘密侵权损害赔偿数额时，可以考虑技术秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势、技术贡献度和侵权人的主观过错、侵权情节，以及现有证据能证明的部分侵权损失或者侵权获利情况等因素。

42.针对披露技术秘密行为的重复诉讼认定

【案号】（2019）最高法知民终7号

【裁判要旨】技术秘密的披露是一过性行为，权利人已就同一主体向另一主体披露同一技术秘密信息的行为提起诉讼，又在诉讼过程中或者裁判生效后再次就此提起诉讼的，构成重复诉讼。

六、计算机软件案件

43.共有著作权的正当行使

【案号】（2020）最高法知民终402号

【裁判要旨】共有著作权人的权利行使可以参照适用著作权法及其实施条例关于合作作者行使合作作品著作权的规定。原则上，共有著作权人应当通过协商一致行使著作权；不能协商一致或者实际已不具备协商可能的，任何共有著作权人无正当理由不得阻止其他共有著作权人行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有共有著作权人。

44.计算机软件著作权侵权认定中的举证责任

【案号】（2020）最高法知民终1138号

【裁判要旨】著作权人已经举证证明被诉侵权软件与主张权利的在先软件界面高度近似，或者被诉侵权软件存在相同的权利管理信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，能够初步证明被诉侵权软件与主张权利软件构成实质性近似且被诉侵权人接触主张权利软件的可能性较大的，举证责任转移至被诉侵权人，由其提供相反证据证明其未实施侵权行为。

45.计算机软件附条件免费商业使用中的侵权认定责任承担

【案号】（2021）最高法知民终1547号

【裁判要旨】软件著作权人向不特定用户提供软件，允许其免费下载并商业使用，但在用户协议中明确要求必须保留有关版权标识和链接信息，用户免费下载并在商业使用时去除该版权标识或者链接信息的，应当认定其构成侵害软件著作权人的署名权，可以判令其依法承担停止侵害、赔偿损失的责任，还可以根据侵权人过错及侵权情节视情判令其赔礼道歉。

46.计算机软件委托开发合同中未履行权利瑕疵担保责任对合同目的实现的影响

【案号】（2021）最高法知民终677号

【裁判要旨】计算机软件委托开发合同约定开发方负责开发源代码、委托方享有源代码著作权的，开发方负有权利瑕疵担保责任，即保证第三人不就该源代码享有任何权利。开发方违反权利瑕疵担保责任的，可以认定委托方取得软件著作权的合同目的不能实现，委托方有权解除合同。

七、垄断案件

47.药品专利侵权案件中对“药品专利反向支付协议”的反垄断审查

【案号】（2021）最高法知民终388号

【裁判要旨】“药品专利反向支付协议”是药品专利权利人承诺给予仿制药申请人直接或者间接的利益补偿（包括减少仿制药申请人不利益等变相补偿），仿制药申请人承诺不挑战该药品相关专利权的有效性或者延迟进入该专利药品相关市场的协议。在涉及药品专利权利人和仿制药申请人的药品专利侵权案件中，作为当事人主张依据或者作为法院裁判依据的有关协议具有“药品专利反向支付协议”外观的，人民法院一般应当对其是否违反反垄断法进行一定程度的审查。

对于以不挑战专利权有效性为主要内容的“药品专利反向支付协议”是否涉嫌构成垄断协议的判断，核心在于其是否涉嫌排除、限制专利药品相关市场的竞争，一般可以通过比较签订并履行有关协议的实际情形和未签订、未履行有关协议的假定情形，重点考察在仿制药申请人未撤回其无效宣告请求的情况下，药品相关专利权因该无效宣告请求归于无效的可能性，进而以此为基础分析对于专利药品相关市场而言有关协议是否以及在多大程度上造成了竞争损害。原则上，专利权利人为使仿制药申请人撤回无效宣告请求，无正当理由给予高额利益补偿的，可以作为认定专利权因仿制药申请人提出的无效宣告请求归于无效的可能性较大的一个重要考量因素，同时一般还要对假定仿制药申请人未撤回其无效宣告请求情况下相关审查结果进行预测判断。

48.垄断协议豁免的证明责任

【案号】（2021）最高法知民终1722号 

【裁判要旨】被诉垄断协议实施者主张涉案协议具有反垄断法第十五条第一款第一项至第五项情形之一，不构成垄断协议的，应当提供充分证据证明：该协议具有前述五项法定情形之一所称积极的竞争效果或者经济社会效果；该协议为实现上述效果所必需，因而不会严重限制相关市场的竞争；该协议能够使消费者分享由此产生的利益。被诉垄断协议实施者不能仅仅依赖一般性推测或者抽象推定有关积极的竞争效果或者经济社会效果，而应当提供证据证明有关效果是具体的、现实的。

49.垄断行政处罚的司法审查

【案号】（2021）最高法知行终880号

【裁判要旨】对于垄断行政处罚的合法性与合理性的审查，应当重点考量：该行政处罚是否在法律规定的处罚标准和范围之内；该行政处罚是否具有足够的威慑作用，能够实现反垄断法关于预防和制止垄断行为的立法目的；该行政处罚是否符合过罚相当原则。具体审查时，应当结合垄断行为的危害性程度、经营者的主观恶意、经营者在违法行为中所处的地位和作用、是否已经并处没收违法所得、经营者是否存在抗拒行政查处或者主动停止违法行为的情节等个案具体情况，以有利于实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的和确保个案处理结果公正为指引，进行综合判断。

50.涉及垄断协议的合同效力认定

【案号】（2021）最高法知民终1722号 

【裁判要旨】反垄断涉及国家整体经济运行效率和社会公共利益，反垄断法关于禁止横向垄断协议行为的规定原则上属于效力性强制性规定，违反该规定的合同条款应属无效。为降低和消除经营者继续实施垄断协议行为的风险，实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的，与横向垄断协议条款具有紧密关系、与之脱离即不再具有独立存在意义的合同条款，以及实质上服务于横向垄断协议行为实施的合同条款，亦应属无效。

51.反垄断执法机构行政不作为的认定

【案号】（2021）最高法知行终112号

【裁判要旨】法律、法规和规章未对反垄断书面举报的调查设定期限的，可以综合考虑作为调查对象的涉嫌垄断行为的行为性质、调查难度、调查范围等因素确定反垄断执法机构履行法定职责的合理期限。当事人于反垄断执法机构履行法定职责的合理期限内提起行政诉讼，主张反垄断执法机构构成行政不作为的，不予支持。

52.涉及同一合同的合同之诉与垄断协议之诉的重复诉讼认定

【案号】（2021）最高法知民辖终187号

【裁判要旨】涉及同一合同的合同之诉和垄断协议之诉，分别涉及合同法律关系和反垄断法律关系，诉讼标的不同，即便所涉当事人相同或者后诉的诉讼请求实质否定前诉裁判结果，其亦不构成重复诉讼，但原则上宜由一个法院合并审理为宜。

八、技术类知识产权合同案件

53.合同订立是否存在虚假意思表示的认定

【案号】（2021）最高法知民终809号

【裁判要旨】关于当事人是否以虚假意思表示订立合同的判断，一般可以按照如下步骤认定：一是审查合同主给付义务是否具备特定类型合同项下主给付义务的基本特征；如不具备，则可以初步认定订立合同时存在虚假意思表示。二是根据当事人订立合同前后的情况和实际履约行为等事实，进一步认定订立合同时所隐藏的真实意图。三是综合全案案情，如果上述两个方面的认定可以相互吻合并能够排除合理怀疑，则可以最终认定当事人以虚假意思表示订立合同。

54.管辖争议中履行地点无约定或约定不明时合同履行地的认定

【案号】（2021）最高法知民辖终73号

【裁判要旨】民事诉讼法司法解释第十八条第二款关于“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地”之规定所称“争议标的”，是指当事人诉讼请求所指向的具体合同义务。诉讼请求为给付金钱的，不应简单地以诉讼请求指向金钱给付义务而认定争议标的即为给付货币，而应当根据合同具体内容明确其所指向的合同义务。

55.劳务派遣合同与技术开发合同的区分认定

【案号】（2021）最高法知民辖终73号

【裁判要旨】合同主要条款为派遣人员要求、派遣工作期间、人员级别评估、人员费用结算，且人员费用结算的主要依据为人员级别评估而非技术开发成果，合同亦未明确约定技术开发有关具体权利义务的，一般可以认定该合同属于劳务派遣合同而非技术开发合同。

（来源：最高人民法院）

前言

自2002年起至查询日期止，有公布在中国裁判文书网上的不正当竞争纠纷案件，各级法院共受理案件21903个。整体看，反不正竞争纠纷案件，相比专利、商标、著作权而言，还是比较少。

《反不正当竞争法》于1993年通过实施，历经2017年、2019年两次修改完善。最高人民法院于2022年1月份通过《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（为行文方便，以下简称司法解释），于2022年3月20日施行。反不正当竞争纠纷案件有了更完善的规则体系。

本文结合反不正当竞争法及上述司法解释，对不正当竞争纠纷案件的实务处理作一些梳理。

1不正当竞争行为类型

YINGKE

反不正当竞争法第二条规定，以列举式形式确定不正当竞争行为，即该法的第六条到第十二条。但司法解释第一条以概括式形式确定不正当竞争行为，即只要属于“扰乱市场竞争秩序、损害其他经营者、消费者的合法权益”行为即可认定为不正当竞争行为，而不限于反不正当竞争法规定的情形。这符合市场经济发展形势，可以较好地应对日新月异的市场变化，给今后相关经营者预留了主张权利空间，避免受其他经营者损害因无法可依而得不到司法救济。

（一）混淆行为。即反不正当竞争法第六条规定。

该种混淆行为有两个核心要素，其一受损害的经营者标识、名称或网页、域名等需有“有一定影响”；其二“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。

何谓“有一定影响”，司法解释第四条确立了相关标准：具有一定的市场知名度，并具有区别商品来源的显著特征。认定上应“综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素”。

司法解释的第五条、第六条对“标识”做了排除法。比如商品的通用名称、图形等；比如直接表示商品质量、数量、效果等；比如商品自身性质而产生的形状；比如因客观描述、说明商品而对商品通用名称、商品数量、质量、效果、地名的描述。

司法解释的第七条同时将即使有相应的显著性但属于商标法中规定的禁止作为商标的标识，也排除出保护范围。

何谓“与他人有特定联系”，司法解释第十二条第二款和第三款，也作了界定，即包括误认为与他人具有商业联合、许可使用、商业冠名、广告代言等特定联系。

在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢等标识，应当视为足以造成与他人有一定影响的标识相混淆。具体的混淆行为包括：

1. 擅自使用与他人商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识；

司法解释第八条对“装潢”做了界定：即由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象。

“相同或近似”的判断，司法解释第十二条规定了参照商标相同或者近似的判断原则和方法。

2. 擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

上述企业名称不仅包括公司的企业名称，还包括个体工商户、农民专业合作联社，还包括法律法规规定的其他市场主体，比如律师事务所、会计师事务所、协会或公益组织等。

根据司法解释第九条规定，上述名称需以依法登记为条件，未经依法登记的则不在保护范围。

3. 擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等。

在中国境内将有一定影响的标识用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，均可认定为上述三种混淆行为中的“使用”。

4. 还有兜底的一种混淆行为，即其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

兜底的混淆行为，我们应该注意“足以”二字。司法解释第十三条又列举了两种情形，即反不正当竞争法已经列举以外的“有一定影响”的标识；将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的“字号”使用。

（二）商业贿赂，以财物或其他手段贿赂，谋取交易机会或竞争优势。即反不正当竞争法第七条规定。

贿赂对象有三：一为交易对象的工作人员；二为受交易相对方委托的单位或个人；三为利用职权或影响力影响交易的单位或个人。

对于商业贿赂有免责情形，其一明示方式给予回扣或佣金，并如实入账。其二，与交易机会或者竞争优势无关。

（三）虚假宣传，欺骗、误导消费者。即反不正当竞争法第八条规定。

该种类型有两个层面，其一不真实性的虚假宣传，比如对商品性能、功效、销售状况等完全不真实的信息，其二是引人误解的宣传，比如对商品片面的宣传或对比；比如科学上未有定论的观点或现象以定论式体现；比如使用歧义性语言对商品进行宣传。

之前的反不正当竞争法没有把销售状况列举作为虚假或引人误解的宣传，但是修正后的反不正当竞争法则把该项规范进去。因此电商中的刷单行为不再是“无法之地”。反不正当竞争法第八条第二款明确规定组织虚假交易方式，帮助其他经营者做引人误解的宣传，属于不正当竞争行为之一种，需承担相应的法律责任。

“引人误解”的判断则应根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的商业宣传行为进行认定。

（四）侵害商业秘密。即反不正当竞争法第九条规定。

商业秘密不正当竞争纠纷中的典型类型，除反不正当竞争法中规定外，最高人民法院还专门就侵害商业秘密类型案件做出司法解释。限于篇幅这里就不展开。

（五）不当有奖销售。即反不正当竞争法第十条规定。

经营者进行有奖销售有三个条件限制，即其一所设奖的种类、兑奖条件、奖金金额或者奖品等有奖销售信息不明确，影响兑奖；其二、采用谎称有奖或者故意让内定人员中奖的欺骗方式进行有奖销售；其三、抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过五万元。不符合上述三个条件的构成不当有奖销售。

YINGKE

（六）商业诋毁行为。即反不正当竞争法第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

司法解释第二十条规定，同时将非自己编造的虚假、误导信息的予以传播的，也构成商业诋毁行为。这相当于将反不正当竞争法中的传播行为扩展至他人编造的信息。

这里有个问题，经营者传播他人编造的信息，是否必须明知或者应当知悉属于虚假信息或误导信息。笔者认为是需要有主观上的故意。

另外应当注意的是，商业诋毁行为是侵害商业信誉，在审查时应注意与言论自由的权利保护。所以不管如何，商业诋毁，使用的“诋毁”语词，就意味着行为人必须有主观上的恶意，就是有利用该种行为从中谋取相应的不当利益意图存在，这就回归不正当竞争的本质是违反公平竞争原则，扰乱经济秩序，损害其他经营者利益问题。对于合理正当的商业评价或批判或者对于他人传播的商业诋毁信息不明知而传播之行为则不宜被认定为商业诋毁行为。

上述言论自由保护与商业诋毁或名誉权问题中外法律界都一直争论不休。如何权衡二者权利始终是个“生与死”的拷问。司法解释第十九条规定则是很有意思地从技术上解决这个问题。即经营者欲认为其他经营者的商业诋毁行为是针对其经营行为，则必须举证证明其为受损害的特定对象。所以在商业诋毁行为纠纷中，欲主张权利请求赔偿，必须首先证明“人家说的就是你”，没办法证明“人家说的是你”，也就没有权利主张相关权利了。

（七）网络型不正当竞争纠纷。即反不正当竞争法第十二条规定。

包括未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

司法解释第二十一条和二十二条进一步确定了该种类型的判断标准，即未经其他经营者同意和用户同意，以“同意”规则作为限定因素。因此，当软件程序设定为由用户自身触发的跳转情形下，能否被认定为“强制跳转”情形，还要考虑考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素。

（八）其他不正当竞争行为。

根据最高人民法院关于《民事案由规定》，纳入在不正当竞争纠纷类型的还有三种情形：其一低价倾销不正当竞争；其二捆绑销售不正当竞争；其三、串通投标不正当竞争。

2请求权类型及损害赔偿标准

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综合司法解释第一条和反正当竞争法第二条规定，不正当竞争纠纷本质上是扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或消费者合法权益的行为，以致其他经营者或消费者享有相应的请求权利，因此，从请求权基础而言，其他经营者或消费者所主张的是侵权法律关系上的请求权，其请求权类型包括停止侵害、赔偿损失、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。

在擅自使用企业名称类型的不正当竞争纠纷中，之前的实务有请求对方当事人变更企业名称的，根据司法解释第二十五条规定，法院最终只能判决“停止使用该企业名称”，因此，在该类型纠纷中，诉讼请求应为“停止使用……企业名称”的表述。

反不正当竞争法中的侵权法律关系所侵害的权益类型是经营者的公平竞争权利，属于财产性类型。因此其中的损害赔偿请求权应遵守“损失填补原则”。但由于经营者公平竞争权利受损的只是交易机会或者竞争优势，很多利益属于潜在性利益或隐性利益，现实中有一定的衡量难处。

因此，损害赔偿标准有三种计算方法：一为实际所受损失；二为侵害人所获利益；三为酌定标准，五百万元以下。

司法解释第十八条规定，虚假宣传或引人误解型不正当竞争行为中，受损害的消费者或者其他经营者必须举证证明其有受到损失。在有受到损失的基础上，方可根据司法解释第二十三条规定，采用酌定标准。

对于恶意实施侵害商业秘密型的不正当竞争行为，则有惩罚性赔偿的适用基础。

3不正当竞争纠纷的管辖

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如前所述，不正当竞争纠纷属于侵权纠纷类型，适用侵权纠纷的管辖原则，以侵权行为地或被告所在地法院管辖。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四条规定，侵权行为地包括侵权行为侵权行为实施地、侵权结果发生地，该解释第二十五条规定，对于信息网络侵权行为，被侵权人住所地视为侵权结果发生地。因此，对于不正当竞争纠纷案件中，被侵权人住所地法院应是首选的管辖法院。

但应当注意的是司法解释第二十六条第二款的规定，即当事人主张仅以网络购买者可以任意选择的收货地作为侵权行为地的，法院是不予支持的。

以及司法解释第二十七条规定，不正当竞争行为虽然发生在国外的，但侵权行为结果发生在国内的，以侵权行为结果发生地确认管辖法院。这里所谓的侵权行为结果发生地显然可以适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十五条规定，即被侵权人住所地。

4经营者的“道德”

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反不正当竞争法律，目的是促使经营者之间的公平竞争，遵守法律，遵守商业道德，让经营者“生财有道”、“凭自己本事赚钱”、“以诚待人”，而不是“搭便车”、“损人利己”、“不劳而获”、“弄虚作假”、“暗箱操作”。法律有国家明文规定，“商业道德”则比较飘渺。为此，司法解释第三条，对“商业道德”从正反两方面予以了规定。所谓“商业道德”为特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范。

那么经营者是否违反“商业道德”，则应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。可以参考行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等。

5经营者权利的救济顺序

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经营者作为市场经济的主体，国家法律赋予其在经营过程中享有相应的权利，比如民法典中的企业名称权、姓名权等；比如专利法、商标法、著作权法中的专利权、商标权、著作权等。这些与反不正当竞争法中规定有一定的竞合。因此，经营者在选择其他法律对其权利予以保护后，不得以同一侵权人针对同一主体在同一时间和地域范围实施的侵权行为，再以不正当竞争纠纷为由寻求权利救济。此即司法解释第二十四条的适用。

6侵权法律在不正当竞争纠纷中的适用

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如前所述，不正当竞争纠纷中的法律关系本质上属于侵权法律关系，因此，《民法典》有关侵权法律规定适用于不正当竞争纠纷案件。比如教唆、帮助型侵权行为，教唆人或帮助人需与侵权行为人承担连带责任。此即司法解释第十五条规定，即故意为他人实施混淆行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所等便利条件，当事人请求上述主体承担侵权责任的，法院应予以支持。

（本文作者：盈科阮至国律师 来源：微信公众号 盈科泉州律所 ）

 采取保密措施是商业秘密的构成要件之一，企业在经营管理中采取的商业秘密保密措施多种多样。那么，在侵害商业秘密纠纷中该如何认定具有商业价值以及保密措施是否合理、有效？

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01案情简介

委托人某制鞋公司，长期致力于研发，生产鞋履。郭某某原系制鞋公司的员工，离职后便自己在外创业，生产鞋履。吴某系制鞋公司设计开发工作人员，其偷盗公司的鞋履图纸并将图纸低价卖给郭某某以谋取非法利益。

一审法院认为，本案设计图纸不构成公司的商业秘密，公司未对涉案信息采取相关的保密措施，判决驳回原告某制鞋公司的诉求。上诉人某制鞋公司不服一审判决，向福建省高级人民法院提起上诉。

二审法院经审理查明，认为某制鞋公司的涉案鞋款信息“不为公众所知悉”，公司已对相关信息采取了保密措施，涉案鞋款信息构成商业秘密。被上诉人吴某作为公司设计开发工作人员，违反公司对其有关保守商业秘密的要求，将鞋款信息泄露给郭某某并取得报酬，其行为构成对公司商业秘密的侵害。吴某、郭某某实施了侵害公司商业秘密的行为，应承担相应的民事责任。二审法院判决撤销一审判决，被上诉人吴某、郭某某立即停止侵害某制鞋公司商业秘密的不正当竞争行为并赔偿上诉人经济损失（含合理开支）130000元。

02办案策略及律师工作

经办律师主要从以下两个方面阐明代理意见：

（一）涉案信息应受商业秘密制度的保护。

某制鞋公司为经营需要，委托其他公司设计产品样图，目的便是设计与众不同的款式，作为公司的新品上市，在市场上占有一定的先机，制鞋公司从设计公司处取得的设计样图具有秘密性，且不为公众所知悉，具有独特性。相较其他市场上的款式有竞争优势，前景可观，日后可获得丰厚的商业利润。公司的涉案信息应受商业秘密制度的保护，这也是业界约定俗成的最基本认识。

（二）制鞋公司是否对涉案信息采取了相应的保护措施。

1.根据《最高人民法院司法观点集成知识产权卷》第869页：司法观点—商业秘密认定中，采取的保密措施至少能使对方或第三人知道权利人有对相关信息予以保密的意图。保密性，指对这些信息在主观上有保密意识，客观上采取了适当的，合理的保密措施并使得向对方知悉，清楚明白自己需要保密。一般来说，只要采取了合理的、适当的保密措施即可。本案中，制鞋公司所提供的吴某书写的《道歉书》以表示吴某对于泄露公司资料感到歉疚，此外，公司还提供了吴某与郭某某的聊天记录：吴某说“这样把图纸流出去，被知道我会不会死很惨啊。”、“公司的款就不要让小戴看到了吧”。这两个证据足以证明吴某知道涉案图纸系公司内部要求予以保密的文件，进一步佐证了公司在日常中是有采取了一定的保密措施。

2.根据《最高人民法院司法观点集成知识产权卷》第851页中商业秘密司法保护政策：根据案件具体情况，合理把握秘密性和不正当手段的证明标准，适度减轻商业秘密权利人的维权困难。权利人提供了证明秘密性的优势证据或者对其主张的商业秘密信息与公有领域信息的区别点作出充分合理的解释或者说明的，可以认定秘密性成立。商业秘密权利人提供证据证明被诉当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同且被诉当事人具有接触或者非法获取该商业秘密的条件，根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验，能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性，可以推定被诉当事人采取不正当手段获取商业秘密的事实成立。本案，公司提供的会议记录及谈话记录也可以证实在吴某泄露涉案信息之前公司有开会，并要求保密。一审法院直接以无参会人员签名，且截图与记录人数不一致，不予采纳该份证据，直接加重了公司的举证责任。2019年5月5日公司开发部开会对新品进行了预告通知，并且有要求保守秘密。在2019年5月8日、5月18日、5月24日就委托案外人进行设计，公司提交的与设计公司签订的《开发协议书》中也有约定如乙方设计款式外泄，则按本合同款式金额2倍赔付甲方损失。结合起来，可以证实公司确实有对即将开展的新品开发进行了开会，并要求保密。

3、被上诉人吴某因工作职责接触到涉案图纸，涉案图纸仅仅在制鞋公司开发部几个人员组建的微信群“公司开发进度（5）”进行交流，并不是整个制鞋公司的人都可以接触到，这一点也足以证明公司已经采取了一定的保密措施。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应由法律若干问题的解释》第十一条，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施应是“根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。”据此，可以认定公司已经采取了合理的保密措施。

03裁判要旨及结果

裁判要旨：某制鞋公司的涉案鞋款信息系不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的商业信息，构成反不正当竞争法规定的商业秘密。吴某作为公司的设计开发工作人员，违反公司对其有关保守商业秘密的要求，将公司的涉案鞋款信息披露给郭某某并取得报酬，其行为构成对公司商业秘密的侵害。郭某某作为公司曾经的鞋款设计开发工作人员，在明知公司相关保密要求的情况下和吴某联系，获取、向其“老板”披露涉案鞋款信息并向吴某支付报酬，其行为已构成对公司商业秘密的侵害。吴某、郭某某实施侵害公司商业秘密的行为，应承担相应的民事责任。

裁判结果：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初1269号民事判决；二、吴某、郭某某应于本判决生效之日起立即停止侵害某制鞋公司商业秘密的不正当竞争行为，即不得披露、使用或者允许他人使用公司享有的涉案商业秘密至其已为公众知悉时为止；三、吴某、郭某某应于本判决生效之日起十日内赔偿公司经济损失（含合理开支）130000元；四、驳回公司的其他诉讼请求。

律师评析

（一）典型意义

本案从一审判决驳回诉求到二审撤销原判，被上诉人立即停止侵害，赔偿上诉人经济损失（含合理开支）130000元。该类型案件的重点在于：涉案信息是否构成商业秘密。

（二）法律评析

根据《最高人民法院司法观点集成知识产权卷》第869页：司法观点—商业秘密认定中，采取的保密措施至少能使对方或第三人知道权利人有对相关信息予以保密的意图。保密性，指对这些信息在主观上有保密意识，客观上采取了适当的，合理的保密措施并使得向对方知悉，清楚明白自己需要保密。一般来说，只要采取了合理的、适当的保密措施即可。

根据《最高人民法院司法观点集成知识产权卷》第851页中商业秘密司法保护政策：根据案件具体情况，合理把握秘密性和不正当手段的证明标准，适度减轻商业秘密权利人的维权困难。权利人提供了证明秘密性的优势证据或者对其主张的商业秘密信息与公有领域信息的区别点作出充分合理的解释或者说明的，可以认定秘密性成立。商业秘密权利人提供证据证明被诉当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同且被诉当事人具有接触或者非法获取该商业秘密的条件，根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验，能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性，可以推定被诉当事人采取不正当手段获取商业秘密的事实成立。

（来源：微信公众号 盈科泉州律所）

在商标侵权案件中，首先要对是否构成商标性使用做一个判断，是否构成商标侵权不应以商标的知名度来判定，而应以商标权利人是否对涉案商标享有专用权，行为者是否使相关公众产生混淆和误认。

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01案情简介

委托人某商贸有限公司，系一家以从事批发、零售（含网上销售）服装、鞋帽、鞋材等为主营业务的企业。某鞋厂未经某商贸有限公司许可，生产、销售带有与某商贸有限公司注册商标相同的鞋产品。

一审法院认为，本案中，某商贸有限公司未能充分举证证明涉案商标与某商贸有限公司建立起了特定的联系。被控侵权标识以整个侧面覆盖的方式使用于被控侵权鞋子两侧，该使用方式起装饰、美化鞋子的作用，并不具有指示商品来源的意图，未起到说明商品来源的作用，非商标性使用，判决驳回原告某商贸有限公司的诉求。上诉人某商贸有限公司不服一审判决，向福建省泉州市中级人民法院提起上诉。

二审法院经审理查明，认为某商贸有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得涉案商标，该商标目前仍在有效期内，某商贸有限公司享有的注册商标专用权应受法律保护。本案被控侵权标识大面积地、突出地使用于被控侵权产品的两侧鞋面，一方面起到了吸引消费者关注、识别商品来源的作用，另一方面亦符合运动鞋制造企业在鞋面两侧突出使用注册商标的行业惯例，应当认定为商标使用行为。某鞋厂的行为已侵害了某商贸有限公司的注册商标专用权，应承担相应的民事责任。二审法院判决纠正一审判决，被上诉人某鞋厂立即停止侵害某商贸有限公司注册商标专用权的行为并赔偿上诉人经济损失（含合理开支）50000元。

02办案策略及律师工作

（一）涉案商标与某商贸有限公司建立了特定的联系。

某商贸有限公司2015年之前就已经开始使用涉案商标，某商贸有限公司提供的自营天猫店铺关于涉案商标的投入生产使用并销售（即鞋的销售），涉案商标以非常突出的方式在相关产品中呈现，具有较高的知名度，拥有十几万粉丝，在天猫中的销售数量巨大，达到百万之巨，消费者反响极好，足以证实涉案商标经过使用，与某商贸有限公司已经建立起了特定的联系。

随着网络科技的迅速发展，使得更多的公众通过各种网络途径知悉某商贸有限公司的品牌，有一些商家开始仿冒涉案商标进行经营销售。某商贸有限公司通过百度、淘宝等平台搜索涉案商标，出现大量商品信息，恰好印证了某商贸有限公司商标具有广泛的知名度。

（二）某鞋厂侵害了某商贸有限公司的注册商标专用权，依法应当承担侵权责任。

从商标图案的比对、具体产品的比对上可以看出，某鞋厂使用的标识，是对涉案商标的恶意复制，未有任何改变，而被控侵权产品与某商贸有限公司的产品并无视觉上的差异，极易造成混淆和误认。根据《中华人民共和国商标法》的有关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯商标权利人商标专用权的行为，依法应当承担侵权责任，故某鞋厂应依法承担侵权责任。

某商贸有限公司的图形商标自设计完成之日起即享有著作权，通过上述比对图片可以看出，涉案产品的图形与某商贸有限公司的图形相同，显然某鞋厂是对某商贸有限公司享有著作权的图形的恶意复制，某鞋厂同时侵犯了某商贸有限公司的著作权。某鞋厂与某商贸有限公司均为鞋企，某鞋厂也正是因为知晓某商贸有限公司的产品才进行抄袭。

某商贸有限公司的涉案商标品牌一直深受消费者的信任和喜爱，自产品上架以来仅在天猫店铺产品平均月销量就有几万左右，单评价就有二十几万。但是，由于某鞋厂的侵权行为，不仅给某商贸有限公司造成了巨大的经济损失，也给某商贸有限公司造成了商誉损失，因此，某鞋厂应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

具体到本案，首先，某鞋厂将被控侵权产品上传至阿里巴巴平台上，本身阿里巴巴就是一个公开的网络批发平台。其次，某鞋厂的企业性质为工厂（生产能力大），自身直接生产、直接销售，并且其还存在向不特定的第三方提供相关数据包，存在非法授权他人进行销售并获利的行为。再次，从公证书中被控侵权产品近30天内的成交量、某鞋厂对外发布的广告中我们可以看出涉案产品销量巨大。本身涉案产品在这几年就是一款火爆的产品（从某商贸有限公司自身的销量中也可以侧面反应），公证书中显示某鞋厂在阿里巴巴平台单款的销量30天内成交额就已经达到了1.18万元，30天内有280双成交数量，该款产品又是店铺的主销产品，可以推出，某鞋厂单纯销售金额就已经超过了20万元了。另外，从公证书中某鞋厂在店铺首页明显标注“一件代发、厂家直销、招商代理”的广告，明确了自身是工厂批发的性质。而这将会导致他人误认为这是某鞋厂的产品，与此同时，也将会使某商贸有限公司被侵权范围扩大，从而导致某商贸有限公司损失扩大。最后，某鞋厂具有明显的主观恶意。本案涉及的是图形商标，非单纯的文字商标，完全一模一样的图案并非是偶然侵权，而是恶意复制。某鞋厂生产销售的鞋子与某商贸有限公司天猫店铺上的鞋子完全一致，明显是看中某商贸有限公司销量好而进行的恶意复制，使消费者无法区分商品的真正来源，让消费者误认为商品来自于某鞋厂处。

03裁判要旨及结果

二审法院认为商品的商标是商品的提供者为了将自己的商品与他人提供的同种或类似商品相区别而使用的标识，商品商标的本质功能在于识别商品的来源。本案中，被控侵权标识大面积地、突出地使用于被控侵权产品的两侧鞋面，一方面起到了吸引消费者关注、识别商品来源的作用，另一方面亦符合运动鞋制造企业在鞋面两侧突出使用注册商标的行业惯例，应当认定为商标使用行为。因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，被控侵权产品属于侵犯注册商标专用权的商品。因此，二审法院认为某商贸有限公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。判决撤销原审法院民事判决、某鞋厂应立即停止侵害某商贸有限公司注册商标专用权的行为、停止销售侵权产品并赔偿某商贸有限公司经济损失50000元。

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律师评析

《商标法实施条例》第七十六条规定，“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”对商标性使用的认定，关键在于是否实现商标的用于识别商品来源的功能。并不以行为人将商标作为商品名称、型号、装潢等方式进行使用为转移，无论是商品名称、型号还是装潢，均属于行为人自身的主观认识或称谓上的差异，不能作为商标性使用的“避风港”。

（来源：微信公众号 盈科泉州律所）

“商标”一直被视为企业品牌战争中的核心武器，商标注册成功之后还需要时刻注意相关情况的变化。在实际中，有许多客户的商标用着用着突然收到商标无效的通知，那么面对此类情形，我们该如何应对呢？

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01案情简介

原告向被告国家知识产权局提出针对第三人（委托方）诉争商标（第18类）的无效宣告请求，被告裁定维持商标注册，原告不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼，其认为诉争商标与引证商标（第18类）构成使用在类似商品上的近似商标，第三人系明显抄袭模仿原告在先商标，违反《商标法》第30条的规定，应被宣告无效，请求法院依法撤销被诉裁定，判令被告重新作出裁定。

主办律师提供第三人诉争商标使用证据，并一一攻破原告主张，最终北京知识产权法院判决驳回原告诉讼请求。

02办案策略及律师工作

（一）提交第三人诉争商标使用证据，阐明诉争商标的创作思路及独创性。

主办律师向法院提供诉争商标的创作理念、委托设计合同、企业荣誉及公司将诉争商标使用在公司形象，内部文件，产品，展会，杂志等的相关材料，证明诉争商标系第三人独立设计，具有显著性，第三人将诉争商标大量投入产品使用，注重宣传，诉争商标在业内及消费者中已经具有一定的知名度和良好声誉，无需攀附他人，诉争商标与引证商标共存市场亦不会造成相关混淆与误认的事实。

（二）以《商标审查标准》为依托，诉争商标与引证商标在整体含义、字形及呼叫上存在显著差异，诉争商标不构成近似商标，不符合《商标法》第30条所指情形。

（三）诉争商标与引证商标虽同属第18类，但在不同类似群组，且二者在功能、经营范围、消费群体及其他商业标志上区别明显，不属于类似商品，不符合《商标法》第30条所指情形。

· 诉争商标：1802（2）（3）类似群组

· 引证商标一：1801、1802（1）、1804、1806类似群组

· 引证商标二：1801、1802（1）、1804、1805类似群组

· 诉争商标与引证商标不属于相同类似群组

_	诉争商标	引证商标
功能	侧重家居用品	侧重箱包及服装
经营范围及消费群体	主营园林用品、家居饰品、节日礼品等	主营包类用品
其他商业标志（如企业名称、字号、相关商品特有的包装装潢等）	在实际使用商标的过程中有结合其他商业标志的，可有效避免相关混淆与误认。

（四）原告在本案大量列举其申请无效宣告他人商标以及知识产权胜诉案件，但根据个案审查原则，原告所提证据与本案事实情况不同，同本案无关，不能作为本案定案根据。

律师评析

法院最终采纳代理律师的观点，认为：诉争商标整体外观较有设计感，与原告引证商标在文字构成、呼叫、整体视觉效果等方面有所差别，未构成近似商标，也未构成对引证商标二的复制、摹仿，诉争标识最早于2012年已在第20类、第21类部分商品上获得注册，结合第三人提交的使用证据，其在引证商标申请注册之日前已在广交会上将诉争商标进行商标法意义上的使用，因此，诉争商标与引证商标使用在各自核定的商品上，不会造成相关公众产生混淆误认，故诉争商标未违反《商标法》第30条、第13条第3款的规定。此外，原告并无证据表明诉争商标本身带有欺骗性，容易使相关公众对商品的质量等特点产生误认等。因此，诉争商标未违反2013年《商标法》第10条第1款第7项的规定。据此，本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第69条的规定，判决驳回原告的诉讼请求。

（来源：微信公众号 盈科泉州律所）

通过保护“商品化权”恶意针对他人商标提出异议或无效申请来达成在各个商业领域都由自己占据商标的目的，导致他人商标状态陷入待审状态，其具有明显的损人利己意图，构成恶意扰乱商标市场情形，违反《反不正当竞争法》及诚实信用原则。

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01

案情简介

A公司创造了一个卡通形象并命名为“猪小屁”，认为B公司申请注册的“猪小屁”商标侵犯了该卡通形象的著作权及商品化权，向国家知识产权局申请B公司商标无效，被国家知识产权局驳回后，A公司向法院提出商标权无效宣告请求行政纠纷。盈科律师事务所王南海律师团队接受B公司的委托，针对A公司的诉请做出答辩。

02

办案策略及律师工作

经充分研究诉讼材料，律师团队认为尽管A公司提出多条理由认为诉争商标无效，但是本案争议焦点主要集中在：诉争商标是否损害该卡通形象的商品化权。

所谓商品化权，是指对真实人物的人格要素、表演形象，电视、电影、动漫等作品名称或作品中虚拟人物角色等进行商业化利用的权利。从商标法意义上来讲，由于公众人物及知名作品中虚拟人物等具有较高的知名度，将其使用在商品上，已然能够起到区别商品或服务来源的作用，因此“商品化权”有其正当性。

由于我国法律中并未明确规定“商品化权”，但是在司法实践中，例如“邦德案”、“甲虫案”，法院均以“损害在先权利”为由判决宣告商标无效。因此本案的争议焦点又为诉争商标是否损害该卡通形象角色名称享有的在先权利。

那么判断该诉争商标是否损害该卡通形象角色名称享有的在先权利需要同时满足以下条件：1. 在诉争商标申请日前该作品角色名称具有较高知名度，能够与在先权利人形成稳定对应关系；2. 诉争商标申请人存在攀附该作品角色名称知名度的主观恶意；3. 诉争商标标志与该作品角色名称相同或者基本相同；4. 该作品角色名称有较强独特性；5. 诉争商标指定使用的商品属于该作品角色名称知名度所覆盖的范围，容易导致涉案作品相关公众误认为该商品来源与在先权利人具有特定商业联系。

围绕以上案件，律师团队做出以下答辩：首先，根据原告提交的证据，该卡通形象的作品多为海报、短视频，情节性较低，惯性较差，其经常呈现的为卡通形象，且“猪小屁”为其角色名称。其次，原告将该卡通形象授权玩具、手机壳等部分衍生品进行商业化使用，但是本案诉争商标涉及的商品为第30类饼干等，该卡通形象在该类商品上并无任何知名度，不会造成公众混淆误认。最后，A公司起初只将该卡通形象使用在动画片、计算机等，但是如今A公司想向其他行业发展，就将他人早已注册的其他类别的商标进行无效宣告，企图通过“商品化权”来掩盖其本身的恶意，此行为十分霸道并且影响市场公平竞争的环境。

03

办案结果

北京知识产权法院采纳了王南海律师的意见，认定诉争商标并未构成对该卡通形象角色名称在先权益的侵害，驳回了A公司全部诉讼请求。

律师评析

“商品化权”的保护，对于作品知名度的维护和肯定、艺术创作的发展繁荣、有序市场秩序的维持起到了杠杆作用。尽管国家并未明确规定，但也在实质性的保护该权利。但是权利的保护也需要灵活地分析，为了扩大商业版块，而忽略他人的正当商标注册行为，利用“商品化权”恶意制造纠纷的行为依然不可取。

（来源：微信公众号 盈科泉州律所）

在大众创业、万众创新的当下，许多创业者与科技人才响应政府号召开始创业。然而，法律意识的缺乏与对知识产权的漠视，导致部分创业者触犯法律底线，侵犯他人商业秘密。对侵犯商业秘密罪的辩护，本身具有高难度的技术含量，它要求辩护律师在精通知识产权专业知识的同时，还要拥有刑事辩护技能。

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01案情简介

被告人周某原系某公司技术研发人员，2017年6月，同案犯李某从某公司离职，投资成立新公司，李某担任新公司总经理兼法定代表人，聘请被告人周某担任技术研发人员。2017年9月，被告人李某、周某利用从某公司带出的设计图纸，生产出与某公司具有同样功能的产品先后销往四川、河北等地。

02办案策略及律师工作

本案中，最大的争议就是某公司的损失如何认定。王南海律师查阅了大量资料与法律规定提出以下损失认定方法：

关于重大损失的认定标准，此前主要依据的是2004年12月22日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第七条的规定：“实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于给商业秘密的权利人造成重大损失”，但该解释并未明确“重大损失”的计算方式。

公安部《关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》规定：“对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的,司法实践中一般可参照《反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。”最高人民法院刑事审判第二庭《关于汪某侵犯商业秘密案损失数额计算的意见》中明确：“侵权人已将权利人商业秘密用于生产侵权产品的，在计算权利人损失数额时，可以参照商业秘密、专利民事司法解释中规定的赔偿数额的计算方法。”由此可知，公安部的意见是可以参照《反不正当竞争法》计算；最高院刑二庭的意见是可以参照商业秘密、专利民事司法解释规定的赔偿数额计算。

《反不正当竞争法》规定的赔偿数额有两种计算标准：一是权利人损失金额；二是损失金额难以计算的，可以按照侵权人在侵权期间获得的利润计算。《专利法》确立了专利侵权赔偿的四种方式，即权利人实际损失、侵权人获利、专利许可使用费的合理倍数以及法院酌定赔偿。但是刑事审判参考指导案例第1005号中明确指出，不能将法院酌定赔偿方式作为商业秘密刑事案件重大损失的计算方法。

2020年9月13日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号，下称《解释三》），《解释三》以合理许可使用费、销售利润损失以及商业秘密价值作为权利人损失和侵权人违法所得的主要认定依据，即根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。

03办案结果

经过辩护，从起诉书指控的损失金额205万元最终降为75万元，取得了良好的辩护效果。该案同时入选福州市中级人民法院“2018-2019年福州法院知识产权司法保护十大案例”，入选福州市鼓楼区人民法院“知识产权司法保护十大案例”。

（来源：微信公众号 盈科泉州律所）

近期，盈科泉州律所王南海律师团队陆续收到（2021）闽02民初2124、2258、2259及（2021）苏05民初360-363号等多份胜诉判决书，均判决被告停止侵权，并对原告进行相应的赔偿，取得了良好的维权效果。

如今，越来越多的企业及个人通过申请专利来达到公开技术的目的，防止其它市场主体再就该技术申请专利。那么相对应的专利维权就广受人们的关注，专利被侵权了可以采用什么样的方法维权呢？

《中华人民共和国专利法》第六十条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。”因此，一般情况下，专利维权系通过协商、请求管理专利工作的部门处理、向人民法院起诉三种方式维权进行。

1自行和解

在双方平等协商的基础上，达成和解协议。该方法的优势在于可以迅速、友好地解决问题，节约物力财力。但是，并不是所有的侵权行为都可以通过协商解决，针对一些恶意侵权人该方法就明显无法使用，若是协商不成，也可以通过律师团队发送律师函警告侵权人。但是，无论协商还是警告，最好先固定对方侵权证据，以便协商不成采取其他维权方法。

2请求管理专利工作的部门处理

向专利管理机关申请调解和处理，依靠行政手段责令侵权者停止侵权并对其进行行政处罚。根据《专利法》《专利法实施细则》《专利行政执法办法》的相关规定，请求管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷的，应当符合下列条件：（一）请求人是专利权人或者利害关系人；（二）有明确的被请求人；（三）有明确的请求事项和具体事实、理由；（四）属于受案管理专利工作的部门的受案和管辖范围；（五）当事人没有就该专利侵权纠纷向人民法院起诉。与诉讼相比，行政执法的门槛比较低，所以适用范围比较广，该方法处理程序快速、简便，但是该方法无法获得侵权者的经济赔偿。在我们无法取得相关证据时，建议可以先请求专利管理机关采取行政手段，收集调查证据。

3专利诉讼

就上述提及的相关判决，我们谈谈最直接也是司法实践最常用的方法——向人民法院直接提起民事诉讼。

首先，我们建议进行专利侵权比对分析，分析确认侵权产品是否落入涉案专利的保护范围，并根据分析结果制定相应诉讼策略。其次，诉讼前建议对专利的稳定性进行分析，目前我国的实用新型专利和外观设计专利只进行形式审查，没有像发明专利一样进行新颖性、创造性、实用性的实质审查。因此，通过向国家知识产权局申请专利权评价报告来解决专利未经过实质性审查而存在的权利是否存在缺陷的问题。最后，做好证据准备，在确认专利权利稳定后，经办律师应着手准备案件相关证据。如原、被告主体资格证明；专利权评价报告及专利年费缴费等以证明专利权有效且稳定的证据。最重要的便是产品侵权证据保全，一般可由经办律师协同当事人一起前往公证机构对涉嫌侵权产品进行公证保全，并将获得的侵权产品、发票等进行公证封存；遇无法通过公证进行保全的，可申请法院进行诉讼保全。建议保有涉嫌侵权的产品，使得法官更直观地判断是否侵权。

向法院提起诉讼的方式可以有力地打击竞争对手，巩固已经拥有的市场优势地位，而且还可以从侵权人手中得到一笔赔偿金。且人民法院的判决书或调解书具有法律效力，可由国家强制保障其执行。

4其他方法

尽管法条只规定了三种方法，但是随着国家科技和经济的崛起，还有其他方法可以对专利进行维权。例如，若侵权行为发生在天猫、淘宝等电商平台，可以通过电商平台对侵权产品及侵权商家进行投诉；也可以在展会设立知识产权投诉平台的前提下，就展会中的侵权产品进行投诉；在如今外贸蓬勃发展的情况下，对外贸易中的知识产权也愈加重要，那么海关备案便是外贸中最重要的专利维权方法。

专利侵权的方式多种多样，那么专利维权方法也不止一种，根据侵权行为采取最适合的维权方式，就会使专利维权事半功倍。

（本文作者：盈科王南海律师团队 来源：微信公众号 盈科泉州律所）

正确有效的维权方式，可以助力企业打击侵权行为，保护著作权人创作成果，维护市场秩序，用知识产权助推企业经济效益。哪怕只是简单的一件产品一张照片，维权之路也需要寻找各种对我方有利的证据并组织观点应对侵权人各种反攻。多年来，我所王南海律师团队成功代理了多起著作权维权案件，如（2021）浙0782民初11068号、（2021）浙0782民初10523号、（2021）浙0782民初10512号、（2020）粤0104民初7108号、（2020）闽02民初179号、（2021）浙0782民初10903号、（2020）粤0104民初6877号相关判决等。案件经办过程中，代理律师逻辑清晰，直中侵权方要害，取得了良好的维权效果。

1打击著作权侵权行为时首先得有那块“板”

换言之，著作权人自身要有坚实的维权基础才能在打击侵权行为时防御并出重拳。

2“出拳”要把劲用在点上

“打准”

接触+实质相似

对被控侵权作品的分析，可适用以下两个标准：一是“接触”，即接触原告作品的机会；二是“实质相似”，即应受著作权保护部分实质相似。实质相似是认定的重点，在认定时，应将原告作品中受著作权保护的部分与被告作品的相应部分进行对比，判定两者是否实质相似。

如果把著作权比作一棵智慧树，那么智慧树下的你和我有这些事情不能做

“打重”

证据的准备：

1. 公证购买侵权实物

2. 原告因被告侵权行为减少的利润或预期的侵权损失

3. 原告合理的使用许可费

4. 原告享有著作权作品的价值

“打哪”

1. 刑事打击

2. 行政投诉。例如向版权局、文化执法大队、市场监管局进行投诉。

3. 民事诉讼。诉讼是我国《著作权法》所规定的解决著作权纠纷的主要方式。当事人可以直接向人民法院起诉或者当事人之间协商不成以及达成和解协议后一方反悔的，也可向人民法院起诉。当事人向人民法院请求保护著作权的诉讼时效期间为3年，时效期间的起算日从著作权人知道或者应当知道权利被侵犯时开始计算。权利人超过三年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算三年计算。

3维权效果

1. 停止侵权。人民法院在审理案件过程中，对于侵害著作权或者与著作权有关的权利的，可以没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物。

2. 赔偿。根据《著作权法》第五十四条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。

权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

3. 保护知识产权，维护著作权人合法权益。净化市场，取得著作权保护经济效益。

（本文作者：盈科王南海律师团队 来源：微信公众号 盈科泉州律所）

商品通用名称是为国家或某一行业中所共用的，是反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓，要么源于法定、国家标准或行业标准，要么源于社会的约定俗成。

案情简介

近日，盈科泉州律所王南海律师团队代理了一起案件：商标权利人王某为其自身设计的一款袜子鞋注册了“袜糠”商标，A公司在网上售卖与王某相同商标的鞋子，并在商品简介页也标明“袜糠”二字。一审法院认为“袜糠鞋”为此种鞋袜一体、轻便可折叠的袜子鞋的通用名称，A公司使用“袜糠”并非商标性使用。针对该问题，王南海律师团队再次接受委托提起了上诉，最终撤销一审判决。

办案思路

关于通用名称如何认定，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）中指出：“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。”

结合本案，王南海律师团队认为本案争议焦点主要集中在：诉争商标是否为该类产品约定俗成的通用商标。

所谓“约定俗成”顾名思义即共同约定，成为公众常用习惯或风俗，成为约定俗成的通用名称并非一蹴而就，应当有一个公众逐渐认知的过程，而法院一般是从典籍记载、政府官方文件、新闻媒体曾经的报道、非物质文化遗产认定等去判断约定俗成的通用名称。在判断约定俗成的通用名称时，需要考量地理范围、相关公众、时间节点等。

因此律师团队提出以下上诉理由：首先，明确王某具备维权基础。王某作为“袜糠”注册商标的权利人，依法享有注册商标专用权，应予以保护。其次，明确A公司的使用行为为商标性使用。根据《商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，A公司将“袜糠”商标使用于商品标题中，起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。最后，明确“袜糠”商标并非约定俗成的通用名称。“袜糠”二字为原创的臆造词，“糠”指“稻谷、小米等”，与鞋子并无直接关联，因此，其与“袜”字连在一起十分具有显著性。更为重要的是，A公司主张其为通用名称，却并未举证证明相关鞋类销售商广泛使用“袜糠”指代鞋类的款式或者相关消费者已将“袜糠”认定为鞋类的一种款式。

办案结果

二审法院采纳了王南海律师团队的相关代理意见，认定A公司为商标性使用，“袜糠”并非通用名称，撤销一审判决，改判A公司构成侵害“袜糠”商标权并承担相应赔偿责任。

经办律师始终认为，法院在判定“约定俗成的通用名称”时，应当以全国范围内相关公众的认知为判断标准，同时可以考察涉案商标是否已经基于历史传统以及风土人情和地理环境等因素形成了较为固定的商品称谓。

（本文作者：盈科王南海律师团队 来源：微信公众号 盈科泉州律所）