大家都喜欢在上下班的途中听着音乐打发时光，缓解压力。相信大家也都可能遇到这种情况：感觉某首歌曲的旋律与其之前听到的某首歌曲非常相似，从而自己心里便得出该音乐作品可能是抄袭其他歌曲的结论。近日，因刘佳创作、R1SE组合何洛洛演唱的新歌《舒克贝塔2020》涉嫌抄袭牛奶咖啡组合的《明天，你好》被顶上微博热搜，再次引发人们对音乐抄袭的热议。在此，我们仅从法律角度分析音乐抄袭行为。

我国对音乐作品予以保护的法律规定

     著作权法意义上的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，包括文字作品、口述作品、音乐作品等作品。根据我国《著作权法实施条例》第四条第三项的规定，音乐作品是指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品。

     就歌曲而言，歌曲一般是指能够演唱的带词的作品，由乐曲部分和歌词部分组成。由于歌曲的歌词和乐曲可以分割使用，经作词人、作曲人依法创作的词作品、曲作品都是我国著作权法上规定的作品，在词、曲作品上署名的主体为著作权人，其自作品创作完成时便享有著作权，其权利依法受到我国著作权法的保护。

如何判断作品是否构成抄袭

     判断作品是否构成侵权，应当从被诉侵权作品的作者是否接触过权利人作品以及被诉侵权作品与权利人之间是否构成实质性相似。即我国著作权侵权认定的基本原则为“接触+实质性相似”，与此相同的是，在判断音乐作品抄袭与否时，亦采用上述标准来认定。

     在判断涉嫌侵权的音乐作品是否具有接触被侵权音乐作品的可能性时应当注意，在如今的大数据时代，当音乐作品的著作权人在互联网上或者通过QQ音乐、酷狗、网易云等任一音乐平台发表其作品，此时，便可以认定相关公众具有了接触到组成该音乐作品的词作品和曲作品的机会。

      所谓实质性相似，是指在后作品与在先作品在表达上存在实质性的相同或近似。根据我国著作权法的相关规定，著作权法对作品的保护是对作品表达的保护，不延及作品的思想或主题。在判断是否构成实质性相似时，应当比较作者在作品表达中的取舍、选择、安排、设计等是否相同或近似，而不应当从思想、情感、创意、对象等方面进行比较。4

注意事项

     可见，我国著作权法保护著作权人的合法权利，鼓励优秀作品的创作和传播，禁止剽窃、抄袭他人作品等侵犯著作权的行为。若歌曲的词作者或者曲作者仅仅是将他人的在先作品或者作品的部分片段作出部分的调整后即变为所谓的自己的作品，则属于剽窃他人在先作品的行为，侵犯了他人在先作品著作权人享有的署名权、获得报酬权等权利，应承担停止侵权、赔礼道歉及赔偿损失等法律责任。

     因而，在创作音乐作品时，应当谨记避免与在先音乐作品构成相似，避免被认定为剽窃、抄袭，避免侵犯他人著作权，保护著作权人的合法权利。

（盈科董园园律师）

中医药行业在我国历史悠久，在传承和发展的过程中形成了其独特的理论技术体系，在世界医药学上也有一席之地，为我国的卫生健康事业做出了重大贡献。中医药行业为我们提供商品和服务的同时，其经营维持了百年的字号、商品的包装、装潢等也应受到充分保护，以维护中医药行业的传承，推动其蓬勃发展。因此，中医药行业在传承历史的同时也要注意随着时代的脚步，利用商标法进行维权，维护好自己的合法权益。

       前日，国家知识产权局在北京举办了2020年度商标注册便利化改革集中宣讲走进中医药行业活动。来自各行各业热心观众总计约11.5万人次共同参与。这次活动的举办体现了我国对于中医药行业中商标保护的重视，而多达11.5万线上线下观众的参与则体现了我国相关人士及普通民众对于这一领域商标保护的关注。这对于保护我国传统的中医药行业的商标起到了极大的作用。

那么商标法在中医药行业中能起到怎样的作用呢？

       中医药行业兴起的时候，我国还没有专门针对字号以及商品包装、装潢的法典出台。在当时，规制这种模仿行为只能依靠民法中的相关条款。而现在，我国在发展进步的过程中也渐渐形成了自己的知识产权保护体系，并对市场上大部分侵权行为进行了规制。

       例如，针对中医药行业中传承百年的老字号“陈李济”、“九芝堂”等，依照现行商标法，如果有从事中医药或相关行业的商家，想要在相关类别上申请注册上述二商标，则其专用权人可以依法提出异议，申请驳回其注册申请，由商标局决定不予核准注册。又或者其余商家在上述商标基础上进行轻微修改后申请注册，达到足以造成相关公众混淆的程度，如“德李济”、“八芝堂”等，也是可以依法提出异议申请驳回该注册请求的。

       还有一种情况也是中医药行业的朋友们不得不注意的，那就是有关于抢注这一方面。中医药行业源远流长，随着历史发展流传到今日，与形成不久的知识产权体系可能还没有磨合好，没有足够的商标保护意识。这就有可能造成一种情况，这一字号已经使用了百年，但在自己进行商标注册申请之前，有其他人提前申请了该商标注册，结果造成自己继续使用该商标的合理行为变成了侵权行为。不过，根据现行商标法第32条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”因此，各位中医药行业的朋友可以放心，您的商标只有符合条件就可以得到我国商标法的保护，不过还是建议尽快提出注册申请，以维护您的合法权益。

（本文作者：盈科李楠律师）

 说到“鲍师傅”，可能有人完全不熟，也有人已经成为回头客。这是一家主要经营糕点的店铺，以“肉松小贝”最为经典，笔者也尝试过几种口味的，味道确实不错。不过这样一家听起来平平无奇的店铺为何会为保护商标而头痛呢？今天给大家带来这个案例或许会让大家对此有所了解。

      在北京一带有一定知名度的“鲍师傅”其实是由北京鲍才胜餐饮管理有限公司进行经营的，在北京开有20余家分店，是一家网红店铺。在“鲍师傅”的多年维权路上，产生了不少判决，笔者点开了其中一篇，随大家一起了解这件案子的详情。

      原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司于2017年3月20日，经核准成为第12484211号注册商标“鲍师傅”的受让人。2017年9月，原告发现被告陈海旗在南京市秦淮区以“鲍师傅糕点”名义开展糕点经营且被告生产和销售的“鲍师傅糕点”很多品种和名称，与原告及原告授权的经营者生产和销售的商品品种相同或类似。被告辩称其使用行为基于授权许可，是合法的使用行为，且没有攀附的故意。

      综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一、二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：

      一、被告陈海旗停止在糕点类商品上使用与第12484211号注册商标相同或者近似的商标；

      二、被告陈海旗自本判决生效之日起十日内赔偿原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司经济损失（含为制止本案侵权行为所支付的合理费用）共计50000元；

      三、驳回原告北京鲍才胜餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

      像这样的案件，“鲍师傅”还经历了很多次，为了维权真的是费时费力，不过，因为持有注册商标而使维权更简单了一些。这是否提醒到了您，要注意自己商标的保护。要及时进行商标注册，通过法律的手段保护您的商标。还可以委托律师为您提供长期的维权支持，无论是进行诉讼还是商标检索，律师都会从专业的角度帮您提出建议、解决问题。

（本文作者：盈科李楠律师）

本案原告曾向本案被告国家知识产权局提出无效宣告申请，请求宣告本案第三人北京新诺阳光国际文化传播有限公司申请的第16286056号“行动英语CINO STAR及图”商标无效，国家知识产权局做出裁定驳回其申请，原告不服遂起诉至北京知识产权法院。原告称涉案作品系由自己构思并委托他人进行设计，且约定著作权属于原告，本案第三人法定代表人与原告系前任夫妻关系，其知晓该商标，仍继续申请，存在主观故意。本案原告代理律师，本部门王晔律师提出观点，认为该注册申请行为损害了我方当事人的在先权利-著作权。

法院判决

      综上所述，被诉裁定认定事实有误，适用法律不当，依法应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，本院判决如下：

      一、 撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字［2018］第107906号关于第16286056号“行动英语 CINO STAR及图”商标无效宣告请求裁定；

      二、 国家知识产权局于本判决生效后就常晓军针对第 16286056号“行动英语CINO STAR及图”商标所提无效宣告请求重新作出裁定。

■ AUTUMN 

      本案的争议焦点在于：诉争商标的申请注册是否违反2014年起施行的《中华人民共和国商标法》（简称 2014年商标法）第三十二条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定。

具体分析···

      2014年商标法第三十二条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”该条款所述的“在先权利”当然也包含他人在先享有的著作权。那么本案涉及的著作权是否能受到此种保护呢？

      第一，涉案作品是否构成著作权法的保护对象。本案中，涉案作品是由汉字、字母组合而成，其中每个字母都选择了不同的卡通动物形象来表达，而且选用了不同的颜色；汉字部分在字形上也作出了特别改变。综上，可以看出，涉案作品确实满足著作权法中“作品”的条件。

      第二，既然涉案作品确实应当受到著作权法保护，那么当事人是否有资格主张著作权呢？本案中，涉案作品系原告构思，委托他人进行设计，二人约定涉案作品的著作权由原告享有，因此，原告为涉案作品的权利人，显然有资格主张权利。

      第三，关于诉争商标的申请人是否有可能接触过涉案作品也是一个需要思考的问题，若申请人曾接触过涉案作品，仍以其申请商标，其显然具有主观故意。本案中，涉案商标申请人北京新诺阳光国际文化传播有限公司其法定代表人与原告系前任夫妻，具有知晓涉案作品的较高可能，或具有主观故意。

      第四，涉案商标与涉案作品是否构成实质性相似。

涉案作品在字母的表达形式上，与涉案商标完全重合，选用了同样的动物，以同样的方式展现在组合中，只是在颜色的选用上稍加改变。汉字部分文字完全重复，涉案商标在涉案作品的基础上简化了字形的部分，并将汉字部分放大，英文字母由位于上方改为插入中间。显而易见，涉案作品与涉案商标确实构成相似。

      综上所述，诉争商标的申请确实违反了2014年商标法第32条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利…”，本案法院判决事实清楚，适用法律正确，支持了我方当事人的请求。

（本文作者：盈科李楠律师）

 商标是商业主体在其提供的商品或者服务上使用的，能够将其商品或者服务和其他的市场主体提供的商品或者服务相区分的标志。商标注册申请人在成功注册商标之后，不仅可以在自己的商品或服务上使用，也有权选择合作伙伴，许可他人在其提供的特定商品或服务上使用。今天，我们来一起学习一下关于注册商标的使用许可的相关理论性知识吧。

一、什么是商标使用许可？

     根据我国《商标法》第四十三条，商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标。可见，商标使用许可，是指商标专用权人将其所有的注册商标的使用权分离出一部分或者全部给其他人使用，并收取一定的商标使用许可费，从而由许可方和被许可方建立商标使用许可关系的活动。

二、商标使用许可包括哪些方式？

     第一，独占使用许可。它是指许可人承诺在商标使用许可合同存续期间和地区内放弃自己依法享有的商标专用权。即，若商标专用权人若是以独占使用许可的方式将其商标许可给被许可人使用，则该商标在约定的许可使用期内只有被许可人有权按照约定的使用方式独占使用，包括许可人在内的其他任何人在上述期限内都无权使用该商标。

     第二，排他使用许可。它是指在商标使用许可存续期间，除许可人自己依法使用被许可商标外，仅将被许可商标的使用权授予一家被许可人使用，而无权再将该商标许可给其他任何一家使用。即商标专用权人和被许可人都有权使用该注册商标。

     第三，普通许可使用。它是指不仅许可人自己可以使用该注册商标，也有权将该商标许可给包括被许可人在内的其他任何人依照约定进行使用。

三、商标使用许可合同应当包含什么要点？

     商标专用权人若想将其注册商标许可给他人使用，寻找合作伙伴，一定需要注意应当与被许可人签订书面的许可使用合同，保障自己的合法权益。商标使用许可合同中至少应当包括以下内容：

     第一，许可人和被许可人的基本信息。

     第二，许可使用的权利种类。

     第三，许可使用的权利的类型或方式，是独占使用许可、排他使用许可或者是普通许可使用。

     第四，许可使用的地域范围、期间。

     第五，许可使用费用，即付酬标准和办法。

     第六，违约责任。

     第七，双方认为需要约定的其他内容。

四、商标使用许可过程中需要注意的其他事项

     第一，许可他人使用其注册商标的，许可人应当在许可合同的有效期内向将其商标使用许可报商标局备案并报送备案材料，由商标局公告。备案材料应当说明注册商标使用许可人、被许可人、许可期限、许可使用的商品或者服务范围等事项。若在签订商标使用许可合同后未及时备案，则要承担不能对抗善意第三人的后果。

     第二，商标专用权人在将其商标许可给他人使用后，并非一劳永逸，许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。而被许可人也应当保证使用该注册商标的商品质量。

     第三，经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。

     综上所述，商标专用权人若想将自己的注册商标许可给他人使用，提高商标的知名度；市场主体若想合法使用他人注册商标，减少申请商标注册所需要花费的时间成本，此时，双方便可以通过签订商标使用许可合同，不仅提高商标的利用率，还有利于实现双赢。

（本文作者：盈科董园园律师）

一客户对农用产品的快速栽培设备申请了专利，最近客户发现其农用产品中的某项技术被人抄袭，其认为这假冒了他们的专利。

二误区解答

客户的这一情况属于专利侵权，而不是假冒专利。

专利侵权是其他人未经专利权人许可，以生产经营为目的，实施的相关技术方案或者设计与其申请的专利保护范围相同（相似）或者等同；

而假冒专利的情况主要有，将他人专利号放在产品上或者宣传材料中的，还有伪造，变造他们专利证书或专利申请文件等情形。

涉及专利侵权，主要是侵犯另一方的民事权利，一般的法律后果为停止侵权即赔偿损失。

而假冒专利涉嫌侵犯了国家的知识产权管理等社会秩序，其法律后果可能触犯刑事犯罪。三具体案例

假冒专利具体案例：

江苏省南通市中级人民法院(2015)通中知刑初字第0001号，张某甲、朱某犯假冒专利罪一审刑事判决书

法院查明事实：

经审理查明：被告人张某甲与被告人朱某系夫妻关系，被告人张某甲原为案涉专利权人陆某经营的南通恒维化工厂业务人员，后因故离开该公司。2007年9月25日，被告人张某甲注册成立海安县江源机电材料有限公司（以下简称海安江源机电公司），生产、销售锅炉清灰剂。2011年海安江源机电公司因未接受年检被吊销营业执照。2008年始，为增加销售量，被告人张某甲利用从南通恒维化工厂获取的产品宣传册，委托位于海安县人民西路供电局西侧的“方正”复印社以南通恒维化工厂的宣传册为蓝本，仅修改了发明专利号的字体、颜色、大小、布局，印刷了海安江源机电公司的宣传册2000本，用于推销产品。被告人张某甲还委托海安“金互动”网络公司制作海安江源机电公司网页。上述宣传册封面及互联网网页中均载有“发明专利号ZL9710××××.4”字样，与陆某于1997年4月7日申请的尚处有效期间的炉窑添加剂发明专利号相同。被告人张某甲在销售锅炉清灰剂、被告人朱某协助销售锅炉清灰剂过程中，以发放宣传册及通过互联网向客户宣传推介产品。

法院认为：

本院认为：被告人张某甲、朱某未经专利权人许可，擅自在其生产的锅炉清灰剂产品的宣传册和公司网页上使用专利权人的发明专利号，将产品冒充为专利产品，易使社会公众产生误认，侵害了专利权人的合法权益，且危害国家对专利的管理制度，非法经营额达491750元，情节严重，其行为已构成假冒专利罪。南通市人民检察院指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人张某甲、朱某共同实施假冒专利犯罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人张某甲起主要作用，为主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人朱某起次要作用，为从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人张某甲归案后能如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人朱某在公安机关未掌握其犯罪事实的情形下，主动交代其犯罪事实，应视为自首，可以从轻或减轻处罚。综衡两被告人的犯罪情节及悔罪表现，对两被告人适用缓刑可不致再危害社会，本院决定对两被告人从轻处罚并适用缓刑。

法院判决：

一、被告人张某甲犯假冒专利罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二十五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。

被告人朱某犯假冒专利罪，判处拘役三个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算，罚金于判决生效之日起十日内缴纳）。

二、已扣押的假冒专利的宣传册依法予以销毁。

侵犯专利权的具体案例：

广东省深圳市中级人民法院(2018)粤03民初3111号彭玲俐与深圳市稳能科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷一审民事判决书

法院查明事实：

深圳市公安局民治派出所在稳能公司办公场所拍摄的照片共计七张，显示“FODSPORTSV6Pro头盔对讲机”的外包装箱、内外包装盒以及产品实物外观。曾德运在前述每张照片上均签名予以确认。

法院认为：

法院认为：被诉产品与案涉专利产品同为摩托车头盔蓝牙对讲机，属于相同种类产品，可以进行外观设计的比对。将被诉设计与案涉授权设计进行比对：1.两者的整体均由对讲机主体和天线构成；2.对讲机的形状均呈纵向长、横向宽的横置近似长方体；3.两者的对讲机主体正面中间均有一个多边形的凹陷区域，区域的外廓完全相同；4.两者对讲机主体中凹陷区域内部的按键形状、功能标记、按键位置分布及图案设计完全相同；5.两者的天线形状完全相同，天线均位于对讲机主体顶部的右侧并与对讲机主体呈约六十度的夹角；6.两者的对讲机背面均有一个矩形卡扣。按照整体观察、综合判断的外观设计侵权判定规则，被诉侵权设计与案涉授权设计不存在任何差异，构成相同设计，故被诉侵权设计落入案涉专利权的保护范围。相应的，案涉被诉产品属于侵犯案涉专利权的侵权产品。

法院判决：

一、被告深圳市稳能科技有限公司立即停止以制造、销售方式侵害原告彭玲俐名称为“蓝牙头盔对讲机（DK118-V6）”、专利号为ZL201230185887.8之外观设计专利权的行为，并销毁制造案涉侵权产品的模具；

二、被告深圳市稳能科技有限公司自本判决生效之日起七日内赔偿原告彭玲俐经济损失及合理维权费用合计10万元；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

四 法律法规

专利法

第十一条：发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

第六十三条：假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得四倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处二十万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

专利法实施细则

第八十四条：下列行为属于假冒他人专利行为：

（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品包装上标注他人的专利号；

（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人的专利技术；

（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同所涉及的技术误认为是他人的专利技术；

（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件。

刑法

第二百一十六条：假冒他人专利，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》

第七十二条：假冒他人专利，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉： 　　

（一）非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的； 　　

（二）给专利权人造成直接经济损失在五十万元以上的； 　　

（三）假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的； 

（四）其他情节严重的情形。 

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2004]19号）

第四条：假冒他人专利，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十六条规定的“情节严重”，应当以假冒专利罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金： 　　

（一）非法经营数额在二十万元以上或者违法所得数额在十万元以上的； 　　

（二）给专利权人造成直接经济损失五十万元以上的；　　

（三）假冒两项以上他人专利，非法经营数额在十万元以上或者违法所得数额在五万元以上的； 　　

（四）其他情节严重的情形。

第十条：实施下列行为之一的，属于刑法第二百一十六条规定的“假冒他人专利”的行为： 　

（一）未经许可，在其制造或者销售的产品、产品的包装上标注他人专利号的； 　　

（二）未经许可，在广告或者其他宣传材料中使用他人的专利号，使人将所涉及的技术误认为是他人专利技术的； 　　

（三）未经许可，在合同中使用他人的专利号，使人将合同涉及的技术误认为是他人专利技术的；　　

（四）伪造或者变造他人的专利证书、专利文件或者专利申请文件的。

第十一条发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

（本文作者：盈科王华永律师）

一客户其代理商低于成本价在网上大肆销售其代理产品，客户咨询我方如何采取法律维权（合同没有约定如何处理）。
二法律如何说

《反不正当竞争法》（1993年）第十一条规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：（一）销售鲜活商品；（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；（三）季节性降价；（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。”
三律师解答

适用该条款需满足三个条件：1，具有竞争关系的经营者；2，以排挤竞争对方为目的；3，低于成本价销售产品。（三项举证责任均在于原告）

而《反不正当竞争法》（2017年）删除了这一条款，同时关于<中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）>的说明》第三点也规定反法1993年的第十一条规定的行为由《反垄断法》予以规制。

具体为《反垄断法》第十七条：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品…… 

但是该条款规制主体为：具有市场支配地位的经营者，如一般的经营者低于成本价销售商品，则不能适用。

那，一般经营主体低价销售产品的行为完全属于正当的自由竞争行为吗，如有不正当竞争行为，如何规制？

笔者认为，如仅为一般的低价销售行为，并不具有排挤竞争对手为目的，也不存在扰乱市场经济秩序等，应属于正当的市场竞争行为。如经营者存在违反违反诚实信用原则、违反市场自由竞争等基本原则，其行为可能构成不正当竞争，且其法律适用依据可为《反不正当竞争法》第二条的兜底条款。

《反不正当竞争》第二条的法律适用要件，在最高人民法院（2009）民申字第1065号据以明确：

一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；

二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害；

三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者说可责性。
四

法律法规

《反不正当竞争法》第二条：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。 本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。 

国家工商总局张茅局长所作的《关于<中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案）>的说明》第三点：理顺本法与相关法律制度的关系保持法律规定的协调一致。一是删除现行法第六条、第七条、第十一条、第十五条有关公用事业单位排除竞争、行政垄断、倾销、串通招投标的规定，上述条文规定的行为分别由反垄断法、招标投标法予以规制。

《反垄断法》第十七条：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为： （一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品； （二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品； …… 本法所称市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

（本文作者：盈科王华永律师）

专利权，是发明人或其权利受让人对特定的发明创造在一定期限内依法享有的独占实施权，是知识产权的一种，具有排他性。

国内绝大多数企业家、研发工程师和知识产权工作者将专利权理解为保护发明的一种法律途径，以确保他人不能抄袭或者在他人侵权的时候使用法律武器保护自己的利益。

这种观念没有错，但从商业的高度看，依然存在很多的局限，造成实践中对专利的运用产生偏差，走向两个极端。一个极端是，认为打专利官司费时费力，赔偿不高，怠于行使专利诉权，任由别人对自己的产品进行抄袭和模仿；另一个极端是滥诉，四处出击，造成整个行业大打专利战，相互之间耗费大量的精力和金钱。

笔者认为，从商业的角度看，专利的本质作用是调整产品的市场占有率。

（一）“现有市场+创新市场”是驱动企业发展的理想模式

如图1所示，理想企业的发展方式是双轮驱动的发展方式。一方面，现有成熟市场是为企业带来现金流和利润的，企业要尽可能多的吃尽现有市场的红利；另一方面，市场是在无时不刻的变化之中，任何一个强大的企业，如果停止了创新，很快就会在激烈的市场竞争中被淘汰，但创新是充满不确定和风险的，因此，需要企业管理者具有较高的管理水平，具有在两者之间保持平衡的能力，并对其创新技术和产品进行专利申请和专利布局，以实现对企业创新的保护。

图1 理想企业的发展方式

（二）专利权是一种依托于技术、表现为法律（文件）、目标在于（控制）市场的排他权（和进入市场的门票）

我们知道，商业取得成功，不仅仅取决于技术因素，还跟资金、管理、市场等其他因素有关联。

如图2所示，从专利与市场的关系看，专利权经过法律部门（在中国是国家知识产权局专利局）的授权后，映射的是技术或产品背后的一部分市场，在这一部分市场内，专利权人具有实施该技术或产品的排他性，未经专利权人许可或者未出现法律规定的特殊情况，任何人不得使用，否则即构成侵权，即在一定条件下，专利权人可以独自拥有这部分市场。

图2 专利与市场的关系

此外，专利权也可以帮助企业进行市场调整，从而取得一定程度的竞争优势。

在专利视角下，我们把市场份额分成两种，一种是真实的市场份额，另外一种是专利映射的市场份额。如图3所示，企业A的专利映射市场份额远大于企业B，但是在实际市场份额方面，企业B远大于企业A。造成这种情况的原因有多种，其中一种可能就是企业A的专利技术被企业B大量侵权使用而没有支付合理的许可费用。

当然，任何公司都不会主动让渡市场，因此企业A可以尝试行使专利权（包括许可谈判、交叉许可谈判、专利诉讼等方式）来调整自己的市场的份额以达到合理水平。

图3 市场份额与专利映射市场份额
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专利的价值对于一家志存长远的企业，专利的价值体现在以下三点：专利是企业生存的门票，是企业做大的保证，是企业合作的桥梁。

（一）专利是企业生存的门票

我们来看一家台湾的电子企业——宏达电，这个名字我们有点陌生，但我说出它的英文名字，HTC，你一定很熟悉。年纪比较大的人，很多都用过它的手机，非常的漂亮。HTC的手机也卖得很好，尤其是在美国，美国市场已占其总出货量近一半，最高时美国市场占有率达23%，这威胁了苹果等其他手机厂商的市场占有率。

从2010年3月开始，苹果对HTC发动了专利战，此时，HTC自身并没有多少专利，为应对和反击苹果，HTC开始了一系列的购买动作，收购了多件专利以进行反诉，但匆忙迎战，怎么打得过苹果的有备而来，第一回合以HTC完败告终。

2011年12月，ITC判决宏达电侵犯苹果专利，HTC在美国的市场份额急剧下降（如图4所示）。紧接着，三星和诺基亚也对HTC发起了专利诉讼，HTC手机业务从此一蹶不振，市值更是一落千丈（如图5所示），从最高点的将近1300跌倒了40多，跌幅近97%。终于在2017年9月卖身谷歌，六年前市值2200亿，如今只买了72亿。

在上述苹果与HTC的专利战中，之所以苹果获得压倒性胜利，主要是因为HTC在战斗初期根本没有还手的能力，从专利角度看，HTC缺乏制约对手的专利，对市场的掌控力较低，话语权基本上被苹果掌握，因此被专利战打垮也是正常。

2012年后，苹果又与三星之间展开了专利斗争。不同于HTC，三星和苹果都是专利角度的市场竞争主体，拥有大量能够制约对方的专利武器，因此双方打打谈谈，维持了一个平衡的状态。

HTC案例给我们的启示是：当庞大企业不能赢得专利战争的时候，也会遭遇灭顶之灾；专利的价值在于它是企业的门票和生存权，尤其对于科技企业而言。

（二）专利是企业发展的制高点

没有专利，企业很难做大。我们看一下国际上几个著名公司，其知识产权资产占比，都在70%以上，微软甚至超过了90%（参见表1）。表2则体现了科学技术到标准的历程，作为标准的基础专利和围绕在标准周边的专利组合是企业发展的制高点。凭借着知识产权，这些公司实现了技术专利化、专利标准化、标准专利化，牢牢的占据了绝对的市场份额，掌握了市场话语权。

（三）专利是企业合作的桥梁

知识产权在企业发展中，是进攻的矛，是防守的盾，更重要的是用来合作的桥梁，这是一个对专利价值认识更高的维度。知识产权的最大价值不在于将其作为抵制竞争者的武器，而是作为与其他公司进行合作的桥梁。比如微软在《烧掉舰船》一书中，就介绍了微软称霸全球的知识产权战略。微软以专利战略为工具，帮助微软摆脱当时面临的反垄断诉讼，改变微软在行业内的形象，在新的环境下从封闭转向与他人合作，促使公司获得那些在竞争中取得成功所需的技术和能力。3
如何实现好的专利（专利组合）

笔者认为，一个好的专利（专利组合）应该具备如下三个基本特点：

1）获得授权；

2）经得起无效；

3）抓住主流产品侵权

如图7所示，每一项新技术或新产品申请专利的时候，发明人首先要追求的是，尽可能的去扩大专利保护范围，而不是仅仅局限于发明人交底材料的保护范围。从对技术的理解角度讲，任何代理师都不如发明人自己对技术的把握和理解更深。但发明申请文件是一份法律文件，怎么样把这份法律文件写好，不是发明人擅长的领域。因此，需要发明人和代理师协作沟通，以达到专利申请的目的。

图7 图释发明人为什么要请专利代理师
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企业如何开展专利工作

我们知道，专利的申请大多是发生在创新阶段。对于如何做专利申请和专利布局，笔者借用大学士朱升给朱元璋的平定天下战略方针，给出同样的企业专利布局建议：高筑墙、广积粮、缓称王。

高筑墙，就是要高质量的写好每一篇专利；

广积粮，就是做好专利布局，尽可能多的去谋划有价值的专利；

缓称王，就是在市场发展成熟阶段，利用强大的专利和专利组合，应用诉讼、许可、联盟等手段，占领市场，攫取利润。

希望每一家创新企业的专利布局，都像图9那样，组成一个强大的专利航母战斗编队，不动则已，动则无往而不胜！

最后，在国家重视创新、保护创新的时代，套用狄更斯在《双城记》里的一句话做结尾：这个时代是创新者最好的时代，这个时代是抄袭者最坏的时代。

（本文作者：盈科刘国庆律师）