盈科南昌律师代理万科物业不正当竞争案，一审大获全胜
原告：常州市莱蒙物业服务有限公司南昌分公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新区绿茵路129号联发广场写字楼31层01室。统一社会信用代码：91360125067490411F。
负责人：罗文俊。
委托诉讼代理人：江力斌，江西求正沃德律师事务所律师。执业证号：13601201610508576。
委托诉讼代理人：周育文，江西求正沃德律师事务所律师。执业证号：13601201410159281。
被告：江西万科益达物业服务有限公司，住所地：江西省南昌市高新开发区火炬大街807号泰豪商务大厦A座5楼东侧。统一社会信用代码：9136000075114235XG。
法定代表人；夏刚，该公司董事长。
委托诉讼代理人：章立迅，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。执业证号：13601200110343828。
委托诉讼代理人：徐正，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。执业证号：136012008106114585。
第三人：刘智邦，男，汉族，1995年10月16日出生，住江西省永丰县，
审理经过
原告常州市莱蒙物业服务有限公司南昌分公司（以下简称莱蒙南昌公司）诉被告江西万科益达物业服务有限公司（以下简称万科益达公司）、第三人刘智邦商业诋毁纠纷一案,本院于2018年1月10日立案后，依法适用普通程序，于2018年5月16日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人江力斌、周育文，被告委托诉讼代理人章立迅、徐正到庭参加诉讼。第三人刘智邦经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告诉称
莱蒙南昌公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止对原告的商业诋毁行为；2、判令被告在微××及南昌市红谷滩莱蒙都会住宅小区公告栏发布声明以消除影响，恢复原告名誉（声明内容须经法院审核；被告逾期不履行的，由法院依法在全国范围内公开发行的报纸公开判决书主要内容，相关费用由被告负担）；3、判令被告向原告赔偿经济损失1000000元；4、判令被告向原告赔偿因制止侵权而发生的合理开支，截至2017年12月12日，暂为18000元；5、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：万科益达公司主要经营范围为“物业管理”，与莱蒙南昌公司存在行业竞争关系。第三人刘智邦为万科益达公司员工，且系其物业市场拓展专员。刘智邦于2017年上半年起，长期冒称莱蒙都会小区业主，恶意加入该小区业主微信群，散布大量虚假信息或误导性信息，诽谤莱蒙南昌公司，对莱蒙南昌公司进行诋毁，煽动挑唆业主换掉莱蒙南昌公司，让业主对莱蒙南昌公司产生不信任。同时，刘智邦捏造虚假事实，向相关行业部门投诉，以提升万科益达公司自身的竞争优势，达到让万科益达公司进驻莱蒙都会的目的，严重损害了莱蒙南昌公司的商业信誉。特依法提起诉讼，请求法院支持其全部诉讼请求。
被告辩称
万科益达公司在答辩期内未提交书面答辩状，在庭审中答辩称：1、万科益达公司没有实施任何的侵权行为。莱蒙南昌公司提交的证据仅为微信×××为“初”的人的一些不恰当言论，以及刘智邦的《询问笔录》，没有任何证据证明万科益达公司实施了或者授意刘智邦进行了上述行为。2、本案事实不符合商业诋毁的构成要件。刘智邦系自然人，不是经营者。行为及言论不具有违法性。首先，无证据证明“初”就是刘智邦。其次，退一步而言，即便微信×××初”的人是刘智邦，莱蒙南昌公司提交的其在微信聊天中的言论也主要涉及筹建业委会、缴纳物业费、物业服务品质等内容，这些言论反映的问题都是客观存在的。第三，不论是相关业主要众筹起诉莱蒙南昌公司，还是拨打市长热线，以及向“万主任”反映情况，都是根据客观事实，运用合法手段，不存在欺骗和误导业主。本案没有造成莱蒙南昌公司社会评价降低的损害事实。“初”发表言论均是在两个100多人的微信群内，不具有广泛性。且，两个微信群入群方式都是群成员介绍加入，其中一个微信群更是业主自己建立的，名称为“众筹起诉莱蒙物业群。非诚勿扰”，更加表明部分业主对莱蒙南昌公司的物业服务本身就存在不满。3、莱蒙南昌公司主张的停止侵权、消除影响、赔偿经济损失及合理开支，均无事实和法律依据。因此，莱蒙南昌公司的诉讼请求均不能成立，请求法院依法驳回其全部诉讼请求。第
第三人刘智邦未提交书面陈述意见，亦未向本院提交证据。
莱蒙南昌公司为支持其主张的事实和请求，向本院提交了如下证据：
第一组证据:莱蒙南昌公司《营业执照》、万科益达公司《企业信用信息公示报告》及刘智邦户籍信息，用以证明各方当事人主体身份。
第二组证据：《前期物业服务合同》2份，用以证明莱蒙南昌公司与万科益达公司作为同行业、同地域公司存在竞争关系。
第三组证据：刘智邦《基本医疗保险参保缴费证明》一份，用以证明刘智邦对莱蒙南昌公司商业诋毁期间是万科益达公司的员工。
第四组证据：公安机关对刘智邦的《询问笔录》一份、江西省南昌市赣江公证处《公证书》2份（（2017）赣洪江证内字第7272号、7273号）及相关微信群发言截图，用以证明万科益达公司通过其员工刘智邦损害莱蒙南昌公司商业信誉，构成不正当竞争。
第五组证据：宣传册《莱蒙物业》中关于深圳市莱蒙商业投资管理有限公司简介及组织架构的内容、莱蒙南昌公司《资质证书》、《荣誉证书》2份、公证费发票、律师委托代理协议、律师代理费发票各一份，用以证明莱蒙南昌公司在南昌物业服务领域具有一定社会地位，100万损失赔偿具有合理性，以及为制止侵权产生的实际费用。
万科益达公司公司对莱蒙南昌公司提交的证据的质证意见为：对第一、二组证据的三性均没有异议。对第三组证据的三性亦没有异议，但刘智邦目前已经离职。对第四组证据的具体质证意见为：对《询问笔录》的真实性没有异议，对合法性、关联性有异议，认为不能证明刘智邦受到万科益达公司指使，系其个人行为，不认可相关言论及行为是诋毁；对2份《公证书》及言论截图的三性皆有异议，首先公证人员没有核实申请人自称的万科益达公司工作人员身份；其次仅公证了两个申请人手机中的微信群聊天记录，该记录并不能指向刘智邦本人，更不能指向万科益达公司，同时也不能与公安机关《询问笔录》形成相互印证；最后，公证的绝大部分聊天内容是关于小区业委会选举事宜的言论，与作为物业服务提供者的莱蒙南昌公司无关，也不存在诋毁行为。对第五组证据：宣传册内容的三性均有异议，系莱蒙南昌公司单方印制，无法核实真实性，与本案无关联；《资质证书》、《荣誉证书》的真实性、合法性没有异议，但关联性有异议，不能实现莱蒙南昌公司的证明目的，却可以反证其商业信誉没有受到损害；对公证费、律师费相关证据的真实性、合法性没有异议，但关联性有异议，本案不构成侵权，不是应予支持的必然损失。
万科益达公司为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据：载明发布时间为2015年7月至2016年12月的星空地产网、新浪网、新华网、搜狐网发布的有关“南昌莱蒙都会小区”业主投诉开发企业、物业服务企业的4篇网站报道文章打印件17页，用以证明莱蒙南昌公司的物业服务品质在社会上已经有比较公允的评价，刘智邦的言论及行为并无虚假传播和误导性传播。
莱蒙南昌公司对万科益达公司提交的证据的质证意见为：对三性均有异议，系从网上下载，真实性无法核实；文章发布的时间在本案商业诋毁发生的时间之前，有关物业服务问题与本案无关联；文章内容针对的是开发商，与本案无关。
经庭审调查及各方举证、质证，本院对各方证据认证意见如下：
对于莱蒙南昌公司提交的第一、二、三组证据，因万科益达公司分别对其三性均不持异议，可以作为本案证据使用；第五组证据中的公证费发票、律师委托代理协议、律师代理费发票，万科益达公司对其真实性、合法性不存异议，亦可作为本案证据使用；第四组证据中的《询问笔录》，万科益达公司对其形式真实性不存异议，虽对合法性、关联性提出异议，但双方对该笔录系有权部门依职权作出不存疑义，且其记载的内容客观上与本案事实有关联，因此也可作为本案证据使用，至于是否能达到其证明目的，本院将在裁判理由部分予以阐述。
本院查明
对于莱蒙南昌公司提交的第四组证据中的2份《公证书》及相关截图打印件，万科益达公司对其三性均持异议。经查，该2份公证，莱蒙南昌公司均自认是其员工邹蔚、罗震宇申请；公证的内容分别为邹蔚手机加入的名为“众筹起诉莱蒙物业群”微信群，罗震宇手机加入的名为“莱蒙都会南区业主服务群”微信群中，一个微信×××为“初”的人的发言内容；公证内容未显示与“初”真实身份有关联的信息，不能证实“初”即为莱蒙南昌公司主张的本案第三人刘智邦；庭审中双方确认“初”系通过微信×××为“蘑菇小姐不需要太阳”的人邀请进群，但莱蒙南昌公司亦未能举证证明“蘑菇小姐不需要太阳”系刘智邦在《询问笔录》中所称的邀请其进群的业主“黄媛”，从而缺失与《询问笔录》之间形成起码的印证关系。鉴此，可以认定，2份《公证书》及相关截图打印件，与本案待证事实及莱蒙南昌公司相关主张之间缺乏关联性，本院不予采纳，不作为认定本案事实的依据。
对于莱蒙南昌公司提交的第五组证据中的宣传册内容、《资质证书》、2份《荣誉证书》，因本案起诉主体为莱蒙南昌公司，审理范围仅限于万科益达公司是否构成对莱蒙南昌公司商业诋毁及构成商业诋毁下的莱蒙南昌公司的损失裁量，而与“莱蒙集团”无关，且宣传册内容、《资质证书》、2份《荣誉证书》均与本案事实缺乏关联性，因此该4份证据，本院均不予采纳，不作为认定本案事实的依据。
对于万科益达公司提交的星空地产网、新浪网、新华网、搜狐网发布的有关“南昌莱蒙都会小区”业主投诉开发企业、物业服务企业的4篇网站报道文章打印件，莱蒙南昌公司虽提出异议，但，该4片网站报道文章系第三方媒体发布，属于可查可核实的媒体文章；莱蒙南昌公司系由物业建设单位根据《物业管理条例》指定的前期物业服务企业，客观上亦与小区建设单位存在关联；相关报道内容涉及建设单位项目开发承诺、合同责任、房屋质量，以及业主与物业服务企业之间的争议，与本案判定行为人相关言论、行为是否构成反不正当竞争法规定的信息虚假或者具有误导性，以及是否具有恶意具有关联性。因此，该4篇网站报道文章可以作为本案证据使用。
经审理查明：南昌市莱蒙都会系南昌莱蒙置业有限公司开发建设的小区。2014年3月、7月，南昌莱蒙置业有限公司先后与莱蒙南昌公司签订2份《前期物业服务合同》，将南昌市莱蒙都会南区、北区的前期物业管理服务事宜交由莱蒙南昌公司提供。2015年7月至2016年12月间，搜狐网、星空地产网、新浪网、新华网等网站先后发布了表明转载自经济晚报、信息日报的四篇文章，报道了有关莱蒙都会小区购房者、业主，对开发商就项目存在“虚假宣传”、“未满足交房条件”、“房屋质量”等，以及对物业服务企业“违规使用架空层”等存在争议、进行投诉的事项。2017年7月，刘智邦（时为万科益达公司市场拓展专员，非莱蒙都会小区业主）通过案外人（自述为小区业主）得知莱蒙都会小区正在筹备成立业主大会，并选举产生业主委员会。因了解到莱蒙都会小区存在业主对物业服务不满，想更换物业服务企业，并可能选择万科益达公司，刘智邦遂通过该案外人邀请，加入了莱蒙都会业主微信群。通过冒充业主身份，关注该小区组建业委会的情况。加入微信群后，刘智邦向万科益达公司领导汇报了莱蒙都会小区业主想组建业委会及自己已经进入了业主微信群的情况。之后，刘智邦以业主身份向相关指导、主管部门（丰和社区居委会）领导反映了该小区组建业委会一事上不合规的事情（未按照物业管理条例的规定实施，长期未组建业委会）。相关居委会领导对刘智邦反映的问题进行了反馈。再后，在看到业主微信群中，有业主发言在业委会筹备组选举期间，存在莱蒙南昌公司的工作人员“伪造公章”参与选举的情况下，再次以业主身份向相关居委会领导投诉。在相关居委会领导答复选举有效的情况下，刘智邦通过拨打市长热线，投诉“伪造公章”及已选举出的筹备组成员在小区内存在违章搭建的情况。之后，市长热线回复刘智邦，业委会筹备组成员将重新选举，违章搭建一事核查结果为没有违章搭建。2017年11月，莱蒙南昌公司以发现业主群有人发布虚假信息且误导业主为由，向公安机关报案。南昌市公安局红谷滩分局红谷滩派出所口头传唤刘智邦到公安机关接受询问，并制作了询问笔录。
另查明，莱蒙都会小区业主委员会至今尚在筹备中，莱蒙南昌公司仍是该小区的前期物业服务企业。
本院认为
本院认为，本案双方争议焦点为：一、第三人刘智邦的行为是否构成职务行为？二、如构成职务行为，该行为是否构成商业诋毁？
关于第一个争议焦点。莱蒙南昌公司认为，刘智邦作为万科益达公司的市场拓展专员，拓展莱蒙都会小区的物业市场得到了公司认可，其行为是为了所供职公司的利益而履行的工作职责。因此应当认定为职务行为，相关法律后果应由万科益达公司承担。万科益达公司认为，刘智邦仅仅是公司员工，公司没有作出任何授意，其行为也显然超出了工作范围，因此不应由公司对其行为承担责任。本院认为，考察本案刘智邦的行为是否构成职务行为，应着重考量刘智邦的身份、相关身份职责以及行为的目的性。刘智邦系万科益达公司员工；其职务为市场拓展专员，顾名思义，其工作职责与拓展万科益达公司物业服务市场有关；刘智邦参与莱蒙都会业主微信群的目的非常明确，即关注掌握莱蒙都会小区业主成立业主委员会筹委会及业主委员会的情况，且其在公安机关的陈述已表明将相关情况向公司领导进行了汇报；刘智邦向相关主管、指导业委会成立的部门领导、市长热线进行情况反映、投诉的行为目的也很明确，即通过排除可能存在的莱蒙南昌公司不当介入、影响业委会筹备组成员组成，获取在相关小区业主委员会成立后，可能终止前期物业，自行选定物业服务企业的情况下，由自己所在的公司获得相关交易的竞争机会。因此，刘智邦的行为显然具有职务行为的性质，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款的规定，刘智邦的行为如果构成侵权，其行为的法律后果应由万科益达公司承担。
关于第二个争议焦点。莱蒙南昌公司认为，刘智邦在微信群的言论及向相关部门的投诉行为均系散布虚假信息或者误导性信息，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条、《江西省反不正当竞争条例》第十六条的规定，均构成商业诋毁。万科益达公司则认为，刘智邦的行为不具有违法性，没有产生损害事实，并不构成商业诋毁。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为；第十一条规定，经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。依据以上规定，商业诋毁行为，应当是经营者具有损害存在竞争关系的其他经营者合法权益（商业信誉、商品声誉）的行为。本案中，莱蒙南昌公司举证的《公证书》、微信群聊天记录截屏，因无法指向相关言论的发表主体即为刘智邦，无法形成证据锁链，缺失与本案的关联性。因此，其关于刘智邦存在在微信群中就商品的质量、性能、价格交易条件等与其他经营者的同类商品作对比宣传，散布谣言的主张并无证据支持，本院不予支持。退一步而言，即便《公证书》及莱蒙南昌公司提交的截屏记录（以“按群成员查找”的方式，单独打印的“初”的发言记录及截屏）中，微信名为“初”的发言系刘智邦的言论，因莱蒙南昌公司未提供案涉两个微信群相关业主与“初”的完整讨论、发言记录，无法重现相关言论的发言语境、前因后果，无法核实其言论是否为自行编造的虚假或误导性信息。在案证据表明该小区业主对物业质量及前期物业服务质量已存在异议及不满，《公证书》（（2017）赣洪江证内字第7272号）所公证的微信群名称及发言内容，亦表明相关业主已自发组织起诉或者计划起诉物业服务企业，而微信群中“初”关于物业服务质量的发言，除去部分用词较为情绪化之外，多数都是参与讨论的评论性发言或者提出维权建议。经营者和相关公众依法享有进行商业评价的言论自由，但应以不损害他人合法权益为限。一般而言，在编造、传播虚假、误导性事实的基础上进行贬低竞争对手商誉的商业评价，或者作其他足以实质性影响相关公众的认识并贬损竞争对手商誉的诋毁性评论，可以构成商业诋毁行为。而那些仅是基于个人情绪、价值判断等而进行一般性的或者泛泛的商业评价，按照一般理解尚不足以造成事实上确能贬低他人商誉的具体损害后果的，并不构成商业诋毁行为。倘若以良好商业人的标准进行衡量，“初”的微信群言论，其中确实不乏略带粗鄙、激愤的措辞。但，从日常商业生活的行为标准看，对于这些措辞是否有失严谨或者不宜提倡，在以非正式的交流聊天为目的的微信群中，各群成员均可以自我判断、自由评说或不予认同。以莱蒙南昌公司提供的公证内容及发言截图，“初”的发言也多是跟随群成员中的真实业主进行表达、讨论及评价，其是否构成不正当竞争需要以法律观念和标准进行衡量。本案中，莱蒙南昌公司系由相关小区建设方选定的前期物业服务企业，其与小区业主之间是一种业主无选择权的事实上的物业服务合同关系。依据《物业管理条例》的规定，相关小区业主在成立业主大会，选举业主委员会之后，有权选聘和解聘物业服务企业。因此，在业主大会成立之前，以全体业主和物业服务企业为主体的物业服务合同关系尚处于不确定的状态。本案莱蒙南昌公司、万科益达公司客观上享有平等竞争的交易机会，而不存在莱蒙南昌公司所称万科益达公司系以“抢盘”为目的的违反基本商业规则的情况。基于以上前提，“初”通过业主邀请，进入相关业主微信群，发表的有关言论总体上仍属于个体评价性言论自由的范围，且在特定的，成员均对物业服务质量有切身体会的“业主微信群”中，相关言论并不能达到引人误解和损人商誉的损害程度，尚不至于触犯法律，并不符合《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定的“传播”虚假信息或者误导性信息，以及《江西省反不正当竞争条例》第十六条第（三）项规定的“散布谣言”的构成条件，因而不能认定构成商业诋毁行为。“初”关于其他小区（万科益达公司提供物业服务）物业管理状况的少量言论，系在业主作为成员的微信群中，以虚拟业主的身份发布，对象特定，范围有限，是否符合《江西省反不正当竞争条例》第十六条第（一）项规定的“对比宣传”亦有待商榷。
的《询问笔录》载明的刘智邦向相关部门反映情况、投诉的行为，则主要涉及莱蒙都会业主委员会筹委会的筹备工作及人员组成。依据《物业管理条例》第十条的规定，成立业主大会、选举产生业主委员会的工作系在相关行政主管部门指导下的业主自治行为，客观上与作为前期物业服务企业的莱蒙南昌公司的经营行为无关，刘智邦的相关反映和投诉内容仅与相关主管部门的工作指导职责，以及全体业主的权益有关。而《江西省反不正当竞争条例》第十六条第（二）项规定的“以客户、消费者的名义。向国家机关进行投诉”，其中的被投诉主体显然应当限定为竞争对手，即本案原告莱蒙南昌公司。因此，刘智邦的相关投诉行为与莱蒙南昌公司并无关联。至于刘智邦向市长热线投诉莱蒙南昌公司涉嫌“伪造公章”参与选举事宜，首先，小区业主依据《物业管理条例》自治成立业委会筹备组是否需要伪造“公章”本身存疑，刘智邦相关投诉的真实内容在本案中无法核实；其次，以在案的现有证据《询问笔录》及莱蒙南昌公司庭审自认，刘智邦向市长热线投诉后，相关主管部门仅答复投诉反映的业委会筹备组成员存在违章搭建一事经核实为不存在（以莱蒙南昌公司提交的微信群截屏记录，“初”也已就这一核实结果进行澄清并辟谣），但又事实上仍然在相关主管部门指导下重新选举了业委会筹备组，且至今业委会仍然没有成立；最后，莱蒙南昌公司并未举证证明刘智邦投诉其涉嫌“伪造公章”参与选举的具体内容及相关具体内容为其编造的虚假或者误导性信息。因此，莱蒙南昌公司关于刘智邦向相关主管部门及领导反映问题、投诉的行为构成商业诋毁的主张没有事实和法律依据，本院亦不予支持。综
综上，本院认为，本案中，莱蒙南昌公司所举证的证据不足以支持其关于万科益达公司对其构成商业诋毁的诉讼主张，其诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：
裁判结果
驳回常州市莱蒙物业服务有限公司南昌分公司的诉讼请求。
案件受理费13962元（原告已预交），由原告常州市莱蒙物业服务有限公司南昌分公司负担。
如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。
审判人员
审判长刘建玲
审判员卢启哲
审判员谢卫红
裁判日期
二〇一八年六月二十日
书记员
书记员邓晨昕
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