对商标法第四十四条第一款的融贯性解释(一)

内容提要

商标法第四十四条第一款中的其他不正当手段取得注册条款,在实践中被限缩解释为主要针对国家商标行政机关采取不正当手段获得注册的大规模囤积注册情形。这种解释与民法、合同法和商标法自身的其他概念存在某些不融贯之处,与少量注册规制存在逻辑不洽,且针对大规模抢注的无效宣告缺乏有效的程序保障,也无法适用于注册前阶段对囤积行为的遏制。

为此,本文建议将该条款改为禁止“申请注册商标明显缺乏真实使用意图的”,并将其移至商标法第十条禁止使用并注册的条款中,使之成为所有非使用意图注册的兜底条款。无论是否大量注册,均得以制止,且可以贯穿商标授权确权各个阶段,并避免与类似法律概念的冲突。

司法实践中,经常有人将商标法第四十四条第一款中的 “不正当手段”这一概念,与商标法第三十二条中的“不正当手段”概念进行不同的解释:前者是指损害公共秩序的大规模囤积注册等绝对禁止注册情形,违反公序良俗原则;后者是指损害特定相对人权益的相对禁止注册情形,违反诚实信用原则。

二者进而在法律后果上明显不同:第四十四条第一款中的“不正当手段注册”,导致注册商标绝对无效,任何人均可以提出请求,且请求宣告不受5年时间限制;第三十二条中的“不正当手段注册”,则仅可由利害关系人申请宣告无效,且请求受5年时间限制。这种区别解释存在着一定的非融贯性,有待进一步探究及完善。

01

其他不正当手段取得注册条款的解释逻辑 

商标法第四十四条第一款规定 :“已经注册的商标,违反本法第十条、第十一条、第十二条规定的,或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的,由商标局宣告该注册商标无效 ;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。”其中“不正当手段”这一概念应如何解释?具体表现为哪些情形?商标法并未明确规定。

商标不予注册的事由,可分为绝对事由和相对事由。绝对事由针对的是商标本身固有的不可注册性,主要涉及一个商标是否具有商标的固有属性以及是否符合公共政策的问题,体现在商标法第十条、第十一条、第十二条和第四十一条第一款等条款中,一旦注册,任何人均可以请求宣告无效,商标行政机关也可以主动对其进行无效宣告;相对事由是指商标注册存在损害特定相对人权益的情形,因而相对该权利人来说禁止注册,一旦这种情形消失,则该商标仍可以注册,体现在商标法第十五条、第三十二条等条款中,只能由特定利害关系人请求宣告无效。

最高人民法院早在 2006 年就通过“诚联及图形”争议商标案【1】等一系列典型案例,确立了第四十四条第一款中“不正当手段”所指的对象,仅为损害公共秩序或者公共利益及妨碍商标注册管理秩序的行为,而不包括那些损害特定民事权利主体利益的行为,即不正当手段适用的前提仅限于商标法所规定的绝对禁止注册事由,而非相对禁止注册事由。【2】

最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》(法发〔2010〕12 号)(以下简称《授权确权意见》)确认了这一观点 :“其他不正当手段”与“欺骗手段”并列,与商标法第十条、第十一条、第十二条的绝对事由并列,应当也是指损害公共利益和公共秩序的行为,是商标不予注册的绝对事由,不适用于仅仅损害特定民事权益的行为。

《最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规 定》(以下简称《授权确权规定》)第 24 条进一步阐释了“其他不正当手段”的可能情形:“以欺骗手段以外的其他方式扰乱商标注册秩序、损害公共利益、不正当占用公共资源或者谋取不正当利益的,人民法院可以认定其属于商标法第四十四条第一款规定的‘其他不正当手段’。” 

上述对第四十四条第一款规定的“其他不正当手段” 的限缩性解释,具有一定的历史原因。在早期司法实践中,因为商标法明确列举的相对禁止情形条款有限,有时候不能满足司法实践需要,一些实践中出现的非既有相对理由条款、但又不具有正当性的情形往往无法可用。为此,某些案件中选择适用了商标法第四十四条第一款所述的“其他不正当手段”,用以宣告此类注册情形无效,使之成为相对禁止注册的兜底条款。

如此一来,则形成一种责罚不匹配的情形:商标法相对禁止注册条款有明确规定的,仅可以在5年内由利害关系人申请宣告无效,而未明确规定的不正当注册情形,则可以适用第四十四条第一款,任何人均可申请宣告无效,且无时间限制的要求,法律后果重于其他法律明确规定的禁止事由,显然是不符合法律融贯性要求的。对此,最高人民法院将不正当手段限缩解释为对公共利益的损害,主要目的是限制将其作为相对事由的兜底条 款来适用。这种解释在某种程度上符合商标法的历史沿革。【3】

1993 年商标法实施细则第二十五条中,以其他不正当手段取得注册的行为,曾经是与虚构隐瞒、复制、模仿翻译等行为手段相并列的兜底规定。因为立法的变迁,其他情形被分别写入2001年商标法第十三条、第十五条和第三十一条前半段及第九条后半段,同时“以不正当手段抢注他人在先使用并有一定影响的商标”,也从此处的不正当手段规定中分离出来,进入了2001年商标法第三十一条后半段。

而第四十一条“以欺骗或其他不正当手段取得注册”的情形,则被延续至 2013 年商标法第四十四条中,故而此处的“以欺骗或其他不正当手段取得注册”,就已经不再包含有商标抢注以及损害他人特定合法权益的相对事由情形了,【4】而只能是绝对注册事由。

近年来,大规模抢注行为不断发生,成为危及到商标注册公共秩序的情形,应当绝对予以无效宣告。此时,现有的无效宣告条款中只有此处的“其他不正当手段取得注册” 条款最有可能涵盖这种情形。【5】 “其他不正当手段取得注册” 与“欺诈”相并列,共同作为禁止注册绝对事由条款,在面对违反商标性的情形时发挥作用。而以不正当手段取得注册可以解释为商标申请人不具有使用意图,对商标行政机关进行了欺骗性的注册申请,系违反公序良俗原则的行为,商标行政机关及任何人均可申请宣告无效。基于这些理由,实践中对第四十四条第一款的不正当手段条款逐渐形成了上述认识。

2010年最高人民法院《商标授权确权意见》第19条进一步归纳了不正当手段所针对的主要情形,包括扰乱商标注册秩序、违反公共秩序、不正当占用公共资源或者以其他方式谋取不正当利益等手段。2016年国家工商行政管理总局《商标审查及审理标准》也列举了审查实践中3种典型的其他不正当手段:

(1)申请注册多件商标,且与他人具有较强显著性的商标构成相同或者近似的;

(2)申请注册多件商标,且与他人字号、企业名称、社会组织及其他机构名称、知名商品的特有名称、包装、装潢等构成相同或者近似的;

(3)申请注册大量商标,且明显缺乏真实使用意图的。其中,大量注册而不使用的商标囤积行为、以炒卖牟利为目的的商标注册行为,即属于最典型的以其他不正当手段取得注册的行为。

有关学者也承认,除此之外,实践中很难想出还有什么其他情形了。

(来源:人民司法)

盈科律师代理“蓝天大明山泉”商标无效宣告行政诉讼案,胜诉

一审

【2019】京73行初4452号 

二审

【2020】京行终990号

案情简介

       上诉人(原审原告)广西蓝天山泉饮用水生产有限公司(简称蓝天山泉公司)系“蓝天大明山泉”商标的所有权人。原审第三人广西南宁市武鸣区津源工贸有限公司(简称津源工贸公司)系商标“大明山”的所有权人。原审第三人津源工贸公司认为商标“蓝天大明山泉”与“大明山”构成近似,请求原审被告国家知识产权局对“蓝天大明山泉”这一商标宣告无效。国家知识产权局做出无效裁定后,原审原告认为上述商标不构成近似,遂起诉至北京知识产权法院,后对一审判决不服又提起上诉。原审被告与原审第三人同意法院观点,服从法院判决。

裁判结果

        北京市高级人民法院二审认为,在“蓝天大明山泉”这一商标中,“蓝天”与“泉”都不具有显著性,“大明山”作为广西壮族自治区内的山峰确实具有一定的显著性。作为该商标的主要识别部分,完整的包含了“大明山”,且上述商标使用在同一种或者类似商品上,易使相关公众产生混淆。上诉人与原审第三人为同一地区的企业,理应知晓商标注册情况并主动避让。上诉人又无法举证证明其商标经过长期使用已经达到可以相区分的程度。综上所述,“蓝天大明山泉”与“大明山”确实构成使用在同一种或者类似商品上的近似商标。故判决:驳回上诉,维持原判。

律师评析

       在判断商标近似时,应考虑到商标的形状、读音、含义等是否使相关公众容易混淆,此时应以相关公众的一般注意力为标准。不同类型的商标可以采取不同的方式来进行比对,例如文字商标可以主要从读音、含义、字形等方面来进行区分;图片商标则着重比对颜色、整体结构等。

(本文作者:盈科李楠律师)

什么是驰名商标?

  驰名商标的定义在网上很容易就能搜索到,我们可以简单的将驰名商标理解为大家所熟知的具有广泛知名度的商标。例如蒙牛、伊利又或者是茅台、五粮液等等,这些商标都是具有一定国民知名度的、为大众所知晓的商标。


      不过驰名商标并不是永恒的,因此,需要一案一认定,即每一次维权时都要申请认定该商标为驰名商标。举个例子,笔者的母亲年轻的时候还没有这么多的护肤品,都是装在铁盒子里的半透明膏体,当时家母最爱用一款名叫“万紫千红”的润肤脂,曾在二十世纪七八十年代风靡一时,然而,不知道现在还有多少人记得这个品牌。因此,此时的驰名商标依据地域的变化、时间的推移等因素,或许在下一次维权时就不属于驰名商标的范围了,但我们不能因为它曾经属于驰名商标就以更为严格的标准为其提供终身保护。

有什么影响

蒙牛、伊利这些知名品牌相信在日常生活中大家也会经常看到,大家在购买商品时也会趋向于购买自己所熟知的、有所了解的、或者耳闻过的品牌的商品。由于上述例举商标较其他商标在行业内具有更高的知名度,就更容易被大家选择。而大家在购买商品时,一般要通过商品的包装、字样等来区分不同的厂家、品牌。如果有其他厂商想要攀附上述品牌的知名度,例如,针对蒙牛在乳制品行业的知名度,推出一款乳制品名为“蒙午”,通过字形的相似来混淆消费者的视线,以不正当的手段达到将蒙牛的客户转化为自己客户的目的。这种通过对该驰名商标的模仿来从事商业活动的行为,就会使大家误以为是该驰名商标所有者在参与商业活动,为一般大众区分此种品牌或他种品牌造成困难,从而使相关公众容易混淆

      驰名商标的知名度很高,客户也十分广泛,这时对于商标的评价也变得混杂起来。如果这个时候,出现了一家名叫“伊利工坊”的食品加工厂,由于经营失败而使其评价不好,围观群众就可能会误以为是知名的伊利评价不好,而不是经营不善的“伊利工坊”,又或者直接将“伊利工坊”理解为是“伊利”旗下的相关产业。这时,我们会发现,相关群众会将评价的对象混淆,举例中针对“伊利工坊”的消极评价却有可能为伊利带来负面影响,这种情况下我们当然也需要对其进行保护。

要怎么保护

跨类保护

      对于一般情况下的商标保护想必大家都是有所了解的,那么这里就要提出下一个概念,跨类保护。我国对于驰名商标提供跨类保护,跨类保护简言之就是,不止在蒙牛、伊利所申请的牛奶这一类别中对它进行保护,其他类别有混淆可能的也会进行保护。在上述的例子的情况下,我们就可以进行跨类保护。虽然“食品加工厂”这一类别伊利并没有注册,但我们仍然可以对其进行保护,不让“伊利工坊”为伊利带来负面影响,损害其利益。

(本文作者:盈科李楠律师)

“海底捞”告“河底捞”侵权为何败诉

 近日,“海底捞告河底捞商标侵权被驳回”冲上微博热搜而使该案件引发众人关注。

     原告四川海底捞餐饮股份有限公司(以下简称“海底捞公司”),在提供餐饮服务上享有第983760号“海底捞”商标专用权,有效期自2017年4月14日至2027年4月13日。原告海底捞公司认为被告长沙市雨花区河底捞餐馆(以下简称“河底捞餐馆”)未经其许可,擅自使用与其“海底捞”商标构成近似商标的“河底捞”标识,侵犯其商标专用权,遂请求法院判令被告停止商标侵权行为并赔偿经济损失20万元。被告辩称,“河底捞”的标识与“海底捞”的商标无论是在字形方面,还是对于双方提供的产品服务,都不属于近似商标,请求法院驳回原告的诉讼请求。

二、法院判决

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     长沙市天心区人民法院经审理认定,无论从字体的字形、读音、构图、颜色,还是从原告、被告经营的菜品等方面,均不会使一般的消费者对河底捞的餐饮服务的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标“海底捞”之间有特定的联系。被告不构成对原告注册商标“海底捞”的商标权的侵犯,驳回原告诉讼请求。

三、案件评析

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1、海底捞公司维权败诉一事引起网友热烈讨论,难以理解海底捞公司为何败诉,并戏称将去注册“江底捞”、“湖底捞”等商标,那么本案中海底捞公司为何会败诉?

     第一,“海底捞”与“河底捞”虽都有“底捞”二字,但在文字的整体字形方面,两者存在一定差异。前者为方正华隶字体,后者是艺术字,“河”字三点水以河流的形态呈现,“底”字其下面的点则是用艺术形态的鱼的图像。

     第二,读音方面“河”字与“海”字,虽然拼音都是H开头,两者读音无任何相似性。

     第三,河底捞餐馆与海底捞火锅店铺牌匾在构图、颜色等方面没有相似性。且其整体结构、立体形状、颜色组合均无相似性。

     第四,海底捞公司旗下所有店铺经营的菜谱全部是川菜系列的火锅,而河底捞餐馆经营的菜谱是典型的湘菜系列。

     故法院认为河底捞餐馆不构成对海底捞公司的“海底捞”的商标权的侵犯,从而海底捞公司败诉。

2、什么情况构成商标侵权?

     根据《商标法》第五十七条规定,有下列行为之一的,均属侵犯注册商标专用权:

    (一)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的;

    (二)未经商标注册人的许可,在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标,或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标,容易导致混淆的;

    (三)销售侵犯注册商标专用权的商品的;

    (四)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的;

    (五)未经商标注册人同意,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的;

    (六)故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件,帮助他人实施侵犯商标专用权行为的;

    (七)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

(本文作者:盈科董园园律师)

拥有专利权,自己的产品就不会侵权了吗?

你是否有这样的疑惑? 我们按照自己的专利生产的产品,怎么还会侵犯别人的专利权?

最近笔者接到了几个情况比较相似的咨询,核心的问题是:我们收到了某某公司发来的函件,说我们的某产品侵犯了他们的XX专利权,可是我们也有专利权,怎么还会侵权呢?

今天笔者就针对这个问题来跟大家聊一聊,为什么自己拥有专利权,还会存在侵权风险?

拥有专利权并不等同于拥有自由实施的权利

首先,我们先了解一下专利权的特性,专利权具有时间性、地域性和排他性,时间性即专利权在法律规定的时间内受保护;

地域性是指在一个国家或地区所授予和保护的专利权仅在该国或地区的范围内有效,例如,在中国获得授权的专利,仅在中国境内得到保护,而在其他国家制造、使用、销售等行为是不构成侵权的;

排他性也就是排除他人制造、销售、许诺销售、使用及进口专利产品等侵权行为,也可以理解为,专利权人对其获得专利权的技术方案或产品的外观设计享有垄断权,他人未经专利权人许可而实施,即构成侵权。

从性质上来讲,专利权并不等同于自由实施权。

你真的是严格按照专利证书生产产品吗?

其次,我们进一步分析这个问题,拥有专利权的前提下,还需考虑自己的产品是否是按照专利所保护的内容实施的,如果未按照自己的专利来实施,有可能产品技术落入他人专利的保护范围,可能存在侵权风险;

即使严格按照专利证书生产,也可能侵害别人的专利权!

《专利法》第一条明确了专利制度的目的,包括两个方面,即保护创新和鼓励技术改进。为了保护创新,需要限制他人制造、销售、许诺销售、使用及进口专利产品;但是为鼓励科技创新,专利法并不限制他人在原有技术方案或外观设计的基础上作出改进,改进后的方案,如果符合专利授权条件,仍会被授予专利权。这就导致同一件产品上可能存在多个专利权。进而出现这样的情形:

权利人即使严格按照自己的专利来实施,也会侵害其他人的专利权。

我们来看一个例子:

假设凳子是创新产品,甲公司拥有一项凳子的专利权,其保护的范围是:

专利一:一种凳子,其特征在于该凳子包括凳腿和凳面;

乙公司在甲的技术基础上作出改进,增加了靠背、扶手的技术特征;

专利二:一种凳子,包括凳腿和凳面,其特征在于该凳子还包括靠背和扶手;

从专利确权的角度来看,乙公司的技术方案相对于甲公司的技术方案解决了新的技术问题(倚靠),取得了新的技术效果,符合专利的授权条件,乙公司的专利申请可以获得授权。

从专利维权的角度来看,乙公司获得了专利权,其保护范围是包含技术特征凳腿、凳面、靠背和扶手,乙公司在实施其专利技术时,仍然需要使用甲公司专利的技术特征凳腿和凳面(否则制造不出凳子),根据专利侵权判定的“完全覆盖”原则,乙公司的凳子产品侵犯了甲公司的专利权。

在外观设计专利中也存在类似的问题,外观设计在确权阶段主要审查产品外观设计是否具备新颖性和其他专利授权条件,而在侵权判定中,采用整体观察设计特征、综合判断整体视觉效果的判定方法,如果是在某基础设计上进行了改动,符合外观设计专利授权的条件,但在整体视觉效果上相似,或是区别设计属于惯常设计等情况下,即使拥有外观专利,仍可能构成侵权。

因此,有没有专利权与会不会侵权是两个独立的问题,不能简单得出有专利权就不侵权的结论。

专利权人不可因有了专利就高枕无忧,进而无顾虑的自由生产、使用、制造、销售。

结语

企业申请专利,获得专利权,能够使其技术成果或产品设计受到保护,排除他人未经许可的实施行为;而出于避免侵犯他人的专利权的角度考虑,仍需要在产品技术研发立项前以及产品上市前进行专利侵权检索分析,否则仍具有侵害他人专利权的风险。

(本文作者:盈科仲英豪、耿荣芳律师 )

“海底捞”诉“河底捞”商标侵权败诉后,竟然不上诉?

近日,知名连锁餐饮品牌“海底捞”诉“河底捞”商标侵权被驳回一案引发关注。中国裁判文书网公开的判决书显示,四川海底捞餐饮股份有限公司(下称“海底捞公司”)曾以侵害商标权为由,将长沙市雨花区河底捞餐馆(下称“河底捞餐馆”)诉至湖南省长沙市天心区人民法院。海底捞公司请求河底捞餐馆停止商标侵权,并赔偿经济损失20万元。

法院审理后认为:无论从字体的字形、读音、构图、颜色,还是从原告、被告经营的菜品等方面,均不会使一般的消费者对河底捞的餐饮服务的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标海底捞之间有特定的联系,故河底捞餐馆不构成对原告海底捞公司的注册商标“海底捞”的商标权的侵犯。长沙市天心区人民法院一审判决驳回了原告的诉讼请求。

一审判决作出后,海底捞公司并未选择上诉。

从新浪微博热门话题分析,#海底捞告河底捞商标侵权被驳回#登上微博热搜榜,截至13时40分,话题阅读量达高达5.8亿,讨论1.4万,热度趋势如下图所示。

裁判文书网显示,该判决作出日期为2019年9月23日,发布日期为2019年11月21日。一份19年底发布的判决书缘何能在近日引发广泛关注,笔者不得而知。仔细研究该份判决书后,笔者对海底捞公司未选择上诉充满疑惑。笔者认为,海底捞公司至少有以下上诉理由,有较大可能改变判决结果。1

一、仅因为“海”字与“河”字不同,就认定二者不近似太过牵强。从二者的音、形、意来看,虽然“河”与“海”在字形、字音、字义方面存在一定的差异,但二者的差异程度较小。且考虑到在“海底捞”之前,并未有其他经营者将“X底捞”的组合用于餐饮服务,海底捞公司可以尝试申请法院认定将“X底捞”用于餐饮服务为其所首创、所独创,具有较强的服务来源识别作用,进而得出二者经整体对比,构成相似的结论。且在最高院再审的多份判决书中,汉字组合商标中存在一字之差的情形下,亦被认定为构成近似,如:

1. 最高人民法院(2015)知行字第116号判决书【公报案例】(北京福联升鞋业有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、北京内联升鞋业有限公司商标异议复审行政纠纷案)认定“内联升”与“福联升”构成近似;

2. 最高人民法院(2017)最高法民再235号判决书(宜宾五粮液股份有限公司、甘肃滨河食品工业(集团)有限责任公司侵害商标权纠纷再审民事判决书)认定“宜宾九粮春”与“五粮春”构成近似。2

二、“海底捞”作为驰名商标,应当得到更大程度的保护。“海底捞”经过持续的宣传、推广和实际运营,具备了较高的知名度,海底捞公司可在该案中申请认定“海底捞”驰名商标,进而争取获得更大程度的保护。3

三、河底捞公司作为同业竞争者,应当遵循诚实信用原则,具有更强的避让义务。海底捞公司可以依据《民法通则》第四条关于“民事活动应当遵循诚实信用原则”的规定,主张河底捞餐厅作为同业竞争者,应当具有更强的注意和避让的义务。河底捞餐厅明知或者应知“海底捞”具有较高知名度和显著性,仍然使用与之近似标识,如果仍然认定其有权继续使用,无异于鼓励同业竞争者违背诚实信用原则,罔顾他人合法在先权利。这样既不利于有效区分市场,亦不利于净化商标注册、使用环境,并终将严重损害在先商标权人的合法权益以及广大消费者的利益,违背诚实信用原则以及商标法“保护商标专用权”、“维护商标信誉”、“保障消费者和生产、经营者的利益”等立法宗旨。

国家商标局在商标注册程序总曾多次认定“河底捞”与“海底捞”构成近似(该事实具有较大可能性,需进一步证据支持)。在此之前曾有多人向商标局申请注册43类“河底捞”,“河底捞火锅”,但均被商标局驳回。

▲43类“河底捞火锅”商标注册申请曾被驳回

▲43类“河底捞”商标注册申请曾被驳回

通过公开渠道虽无法得知驳回理由,但海底捞公司可以申请法院向商标局调取证据。可以合理推测,上述两商标被驳回的原因很可能是受到了“海底捞”在先商标的影响。调取证据后,若这一推测得到证实,海底捞公司可以将商标局关于“海底捞”与“河底捞”是否构成近似的认定结论提供法庭。虽然行政商标注册的行政审查标准和诉讼中的侵权认定标准存在差异,被驳回商标与河底捞公司实际使用的标识也存在不同,但商标局的认定意见对案件审理仍有较高的参考价值。

基于以上分析,笔者认为,若海底捞公司精心准备后,委托专业律师提起上诉,仍然有较大的可能获得二审改判的结果。但海底捞公司主动放弃上诉,实为对侵权行为的放纵,可以预料,“江底捞”、“湖底捞”很快会充斥餐饮服务市场。在众多的“李鬼”面前,“李逵”想维权打假,还需要更加尊重专业律师的价值。

(本文作者:盈科仲英豪 律师

著作权相关:这一“球”,苏宁赢了!

7月9日,杭州互联网法院就原告苏宁体育公司诉被告浙江电信及杭州电信、浙广电新媒体公司侵害“2019赛季中超联赛-第八轮-广州恒大VS北京国安”赛事节目信息网络传播权纠纷案作出一审判决,判令三被告依法共同赔偿原告50万元。

01争议焦点原告苏宁体育主张被告侵犯其信息网络传播权并构成不正当竞争,法院归纳了四个争议焦点:

焦点一:是否构成作品及构成何种作品?根据我国著作权法实施条例第二条的规定,构成作品需要具备独创性。著作权第三条第(六)项规定的作品类型包括以类似摄制电影的方法创作的作品。被告认为涉案赛事节目体现出的独创性未达到作品高度,也不应认定为著作权法意义上的录音录像制品,不是信息网络传播权保护的客体。法院认为,虽然赛事直播时每台摄像机的机位固定,但导播在镜头的选择和切换上具有较大的选择性和主动性,涉案赛事节目呈现的连续画面,符合著作权法的独创性要求,应认为构成作品。对作品种类的认定上,法院认为涉案赛事节目的画面组成是经过多镜头的采集和选择而成,通过画面景别的衔接和节奏的变化来表达美感和思想感情,展现了摄制者独特的智力判断与个性,已达到一定的创作高度,构成著作权法意义上的以类似摄制电影的方法创作的作品(以下称类电作品)

焦点二:是否构成著作权侵权?侵犯的是原告的何种权利?苏宁体育主张被告侵犯涉案赛事节目的信息网络传播权。被告主张涉案赛事节目来源于央视,而央视确实是得到了播出该节目的授权的,再依据某平台政策的相关规定,被告并不侵权。法院认为,本案央视取得的授权播出类型为直播、延时转播、重播,三被告仅以上述授权及某平台政策文件无法证明其获得涉案权利类型的授权。根据《最高院关于审理侵害信息网络传播权案件的若干规定》第三条的规定,未经许可使公众能在个人选定的时间和地点获取涉案赛事节目的,属于侵犯信息网络传播权的行为。据此,法院进一步认定被告侵犯的是原告的信息网络传播权。

焦点三:是否构成不正当竞争?根据我国反不正当竞争法第二条的规定,经营者不得从事扰乱市场竞争秩序,损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。苏宁体育认为被告未经授权非法提供涉案赛事节目的点播服务的行为,已经扰乱了有序的市场秩序和良性的竞争环境,构成不正当竞争。被告认为其行为获得了授权,且被告与原告并无竞争关系,不涉及不正当竞争。法院认为,苏宁体育主张的不正当竞争行为与侵害作品信息网络传播权的行为一致,本案已经适用著作权法相关规定对被告的行为进行评价,不再适用反不正当竞争法重复保护。

焦点四:如果构成侵权,赔偿数额如何确定?三被告是否应承担连带责任?苏宁体育提出:“要求两被告立即停止侵权行为,消除影响并赔偿经济损失500万元及支付合理费用2万元。”被告认为其不侵权,不应赔偿。法院认为,浙江电信、浙广电新媒体公司针对IPTV业务进行合作运营,杭州电信公司以自身名义开通业务,提供服务,收取费用,三被告构成共同侵权,应承担连带赔偿责任。法院综合以下几个因素认定被告应赔偿50万元:首先,涉案体育赛事节目知名度、商业价值较高,且参赛的两只球队是当年的冠亚军,社会关注度较高;其次,相关赛事组织者、信号制作商、转播媒体对该赛事的投入和维护工作巨大;再次,被告的侵权起始时间早,持续时间长;最后,被告在签收律师函得知其侵权,后仍未采取必要措施,主观过错明显。

02案件总结本案是浙江地区首例针对体育赛事节目属性和权利类型进行著作权法意义上认定的案件,对体育赛事节目是否应认定为作品,以及应认定为何种作品(即属于类电影作品还是录音录像制品)具有较高参考作用。

03律师说

受限于IPTV点播的地域限制,发现侵权和侵权取证往往需要在侵权行为当地进行,这大大增加了取证难度,再加上体育赛事面临着是否属于作品、属于何种作品等一系列问题,诉讼维权道阻且长。像苏宁体育这类授权方可以考虑联合其他媒体平台、知识产权和司法等部门成立联合协会,建立维权合作机制,动用整个行业的力量打造全行业全杜会的自律氛围,一起净化版权环境。在维权方式上,相关权利方可以考虑利用商业投诉、行政投诉、司法诉讼等一系列手段,建立起多维度的维权体系。

新媒体公司和网络平台等媒体企业在引进相关作品时应重点审核该节目的授权情况,确保授权范围清晰、明确,保证使用作品的方式和范围与授权内容相对应,最大限度避免侵权风险。

(本文作者:盈科侯明婧律师 )

著作权相关:在直播间不能“想唱就唱”

近日,北京互联网法院就北京麒麟童文化传播有限责任公司(以下简称麒麟童公司)诉武汉斗鱼网络科技有限公司(以下简称斗鱼公司)侵害作品著作权纠纷一案作出一审判决,判令斗鱼公司赔偿麒麟童公司经济损失37400元和律师费支出12000元。

麒麟童公司主张12名主播59次在斗鱼公司运营的直播间中演唱《小跳蛙》,严重侵犯了麒麟童公司对歌曲依法享有的词曲著作权的表演权、其他权利等著作权。法院归纳了三个争议焦点:

焦点一:其他平台取证的直播视频,载有“斗鱼”水印,是否能推知直播行为产生于斗鱼直播间?在民事诉讼中,负有举证责任的一方当事人需举证到高度盖然性的程度即可,民事事实的证明标准不苛求达到排除一切合理怀疑的程度。
本案中,考虑到直播行为的具体性质,不同于一般信息网络传播行为,往往具有随意性和瞬时性,权利人难以预见,亦难以瞬间捕捉并保存相关证据。根据现有取证技术和能力,仅能通过事后的录像视频,回顾事发当时的直播情况。而根据前述证据及画面呈现内容,按照正常的直播制作过程和传播路径可推知,上述视频形成于斗鱼网站直播间的事实具有高度可能性。斗鱼公司反驳的理由虽存在可能性,但均非一般合理情况下的通常状态,在此种情况下,应由斗鱼公司就上述反常的使用行为进行举证。目前斗鱼公司未就存在上述非正常行为及可能存在的行为人、其曾就上述行为寻求救济等事实进行举证或进行合理说明,故斗鱼公司关于存在非正常使用行为的假设的反驳意见,不足以推翻上述待证事实存在的高度可能性。故法院认定涉案网络主播曾在斗鱼网站直播间中对涉案歌曲进行相关表演的事实。

焦点二:主播在直播过程中未经权利人许可演唱歌曲的行为,是侵犯表演权还是其他权利?直播即直接播送,是一种向公众直接提供内容的实时传播行为。本案中,被控侵权行为系在直播间中表演并通过网络进行公开播送的行为,在直播的基础上,还体现了对歌曲作品的表演。目前主要存在表演权和《中华人民共和国著作权法》第十条第(十七)项规定的其他权利两种意见。表演权与信息网络传播权、广播权等均属于并列的著作财产权类型,区分各项权利类型的关键,取决于传播运用的途径和技术手段,并非重在是否进行了演绎。表演权控制的是以“活体表演”或“机械表演”形式进行公开传播的行为,而非只要对作品进行了表演就一定落入表演权的控制范围。

有观点认为,观众通过网络以隔着屏幕的方式实现了与表演者的互动交流,使得网络直播行为实现了“现场表演”所要求的公开性和现场性。

对此,法院认为,虽以网络技术实质呈现效果来决定权利类型的方式,能更好地顺应网络时代下、新兴传播技术不断革新的发展趋势,不至于使得法律因技术的迭代而产生滞后性,但我国现有著作权法律体系已包含了对具体传播技术的考量,例如,对“幻灯片”“放映机”“有线”“无线”等各种技术手段和传播渠道均进行了具体的规定。在此种情况下,如果推翻现有立法体系,仅以实质呈现效果而不以传播途径进行考量,对表演权的解释作出例外的划归,将导致著作权中并列的多项权利类型发生重叠,造成体系的混乱。涉案传播途径的关键在于通过网络公开直播,应与定时播放、实时转播等其他网络直播行为在权利划归上保持一致,故法院认定,在直播间中表演并通过网络进行公开播送的行为,应纳入著作权法第十条第(十七)项规定的其他权利的控制范围。

焦点三:斗鱼公司是否实施了侵权行为,是否应为承担责任的主体?本案中,根据直播技术原理,由作为“推流端”的主播运用斗鱼网站直播工具向服务器上传视频数据流。可见,网络直播技术与信息网络传播技术存在相通之处,存在直接实施上传作品至服务器的行为人和网络直播技术服务提供者的区分。法院分别从直接侵权与共同侵权两个层面予以评述。但本案中,涉案直播网站中存在大量通过提供游戏解说、歌唱演艺等服务获取打赏的主播,他们作为直播网站推流端的用户,较普通网站用户具有更强的营利性,或者在某些情况下,他们直接是商业化运营主体,是一种无形商品的服务提供者。在侵权认定过程中,应考虑到本案网络直播商业模式的特殊性。就是否属于直接侵权,法院认为,生成直播视频、推送视频流至服务器,并予以实时公开传播的行为主体是主播,也即,主播是涉案直播行为的直接实施者,斗鱼公司仅为网络直播技术服务提供者。目前尚无证据表明斗鱼公司参与了涉案直播的策划与安排,或在涉案直播过程中,对主播的时间安排、内容选取等直播行为进行了特殊干预。因此,此种情况下,斗鱼公司并不构成对权利人著作权的直接侵犯。就是否属于共同侵权,法院认为,第一,根据斗鱼公司网站经营情况看,与一般网络用户进行分享交流的信息存储空间服务网站不同,斗鱼公司网站主播作为推流端的用户,主要通过提供游戏解说、演艺歌唱等服务获取打赏进而营利,其服务必然涉及对相关游戏资源和歌曲资源等的利用,具有较高的引发侵权的可能性。第二,根据本案已查明的事实,凡在斗鱼直播平台上进行直播的主播,均需与斗鱼公司签订《斗鱼直播协议》,约定斗鱼公司享有主播在其平台直播期间产生的所有成果的知识产权等相关权益,或按照修改后的版本,享有排他性的授权许可。可见,斗鱼公司就主播的直播行为获取了针对内容的直接经济利益,应负有更高的注意义务。第三,斗鱼公司提供的服务为网络直播服务,网络直播具有瞬时性和随机性,面对海量的直播视频,平台对网络直播行为的信息进行管理确存在一定难度。但直播服务信息难以管理的同时,又体现出其服务的营利性质,海量用户的存在还会带来对应的影响和收益。斗鱼公司应具备相匹配的信息管理能力,并采取相应的预防侵权措施。例如,斗鱼公司可通过协议方式增强主播版权意识,帮助主播对直播内容所需的视听资源预先取得一揽子授权等方式避免侵权发生。综上,虽斗鱼公司通过平台指引的方式公示了预防侵权的措施和侵权投诉的渠道,但对于瞬时发生的直播侵权行为,事后侵权投诉难以发挥制止侵权的作用。斗鱼公司在应当意识到涉案直播行为存在构成侵权较大可能性的情况下,未采取与其获益相匹配的预防侵权措施,对涉案侵权行为主观上属于应知,构成侵权,应承担相应的民事责任。

典型意义
本案为网络直播表演行业确立了行为边界,为网络直播表演行业各市场主体作出了规范指引;还明确了通过网络直播进行表演行为的法律定性,首次认定其属于著作权中其他权利的控制范围;也明确了网络直播行为侵权认定的裁判规则,网络直播技术服务提供者和网络主播两类主体各自的责任范围。

律师对主播说:在这个“人人都可以当主播”的时代,只要一台手机你就可以成为闪耀的网络新星,随着网络直播的兴起,诸多音乐版权纠纷也接踵而至。北京市高级人民法院发布《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》,明确指出网络主播未经许可播放或演唱歌曲构成侵权,并且还有相应的赔偿标准。该裁判标准显示,主播人员未经许可在网络直播中播放或演唱涉案音乐作品,根据主播人员的知名度、直播间在线观看人数、直播间点赞及打赏量、平台知名度等因素,可以比照在线播放、现场表演的基本赔偿标准,酌情确定赔偿数额。由此可见,在直播间“想唱就唱”将会面临非常大的风险,网络主播应该尊重版权,提高对版权保护的重视。想要使用歌曲作为直播的背景音乐或者表演音乐,可以提前获得歌曲著作权人的许可。如果不想花钱买版权,也不想侵权,也可以考虑在直播过程中使用已经超出著作权保护期或者免费版权的音乐。

律师对直播平台说:在本案中,虽然斗鱼公司通过平台指引的方式公示了预防侵权的措施和侵权投诉的渠道,但对于瞬时发生的直播侵权行为,事后侵权投诉难以发挥制止侵权的作用。涉案直播行为比普通用户分享行为呈现更强的营利性,存在更大的侵权可能性,且对直播内容有直接经济获益,应对侵权行为具备相匹配的认知能力和信息管理能力。像抖音这样的直播平台不提供回放功能可以从一定程度上减小网络传播的范围,但这并不是免责理由。

直播平台应当加大对直播内容及上传的视频的监管力度,建立完善与其获益相匹配的预防侵权措施及侵权应对体系,对于侵权投诉给予充分重视并且及时进行处理,可以考虑与音著协以及各大音乐版权公司建立合作机制,扩大音乐版权的授权范围,从而降低侵权风险。

(本文作者:盈科谢艺源律师)

著作权法修正案(草案二次审议稿)发布

著作权法修正案(草案二次审议稿)征求意见

第十三届全国人大常委会第二十一次会议对《中华人民共和国著作权法修正案(草案二次审议稿)》进行了审议。现将《中华人民共和国著作权法修正案(草案二次审议稿)》在中国人大网公布,社会公众可以直接登录中国人大网(www.npc.gov.cn)提出意见,也可以将意见寄送全国人大常委会法制工作委员会(北京市西城区前门西大街1号,邮编:100805。信封上请注明著作权法修正案草案二次审议稿征求意见)。征求意见截止日期:2020年9月30日。

中华人民共和国著作权法修正案(草案)(二次审议稿)

、将第二条、第九条、第十一条、第十六条、第十九条、第二十二条中“其他组织”修改为“非法人组织”。将第九条、第十一条、第十六条、第十九条、第二十一条中的“公民”修改为“自然人”。

、将第三条中的“包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品”修改为“是指文学、艺术和科学等领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果,包括”。将第六项修改为:“(六)电影作品、电视剧作品及其他视听作品”。将第九项修改为:“(九)符合作品特征的其他智力成果”。

、将第四条修改为:“著作权人和与著作权有关的权利人行使权利,不得违反宪法和法律,不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”

、将第五条第二项修改为:“(二)单纯事实消息”。

、将第七条、第二十八条中的“国务院著作权行政管理部门”修改为“国家著作权主管部门”。将第七条中的“主管”修改为“负责”,“各省、自治区、直辖市人民政府的著作权行政管理部门”修改为“县级以上地方主管著作权的部门”。

、将第八条中的“著作权集体管理组织被授权后,可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利”修改为“依法设立的著作权集体管理组织是非营利法人,被授权后可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利”。增加两款,作为第二款、第三款:“著作权集体管理组织根据授权向使用者收取使用费。使用费收取标准由著作权集体管理组织和使用者代表协商确定,协商不成的,可以向国家著作权主管部门申请裁决,对裁决不服的,可以向人民法院提起诉讼;当事人也可以直接向人民法院提起诉讼。“著作权集体管理组织应当将使用费收取和转付、管理费提取和使用、使用费未分配部分等情况定期向社会公布,并应当建立权利信息查询系统,供权利人和使用者查询。国家著作权主管部门应当依法对著作权集体管理组织进行监督、管理。”将第二款改为第四款,修改为:“著作权集体管理组织的设立方式、权利义务、使用费的收取和分配,以及对其监督和管理等由国务院另行规定。”

、在第十条第一款第五项中的“翻拍”后增加“数字化”。将第一款第七项修改为:“(七)出租权,即有偿许可他人临时使用视听作品、计算机软件的原件或者复制件的权利,计算机软件不是出租的主要标的的除外”。将第一款第十一项、第十二项修改为:“(十一)广播权,即以有线或者无线方式公开传播或者转播作品,以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具向公众传播广播的作品的权利,但不包括本款第十二项规定的权利;“(十二)信息网络传播权,即以有线或者无线方式向公众提供、使公众可以在选定的时间和地点获得作品的权利”。将第十条第一款第十项中的“电影和以类似摄制电影的方法创作的作品”、第十三项中的“电影或者以类似摄制电影”,第四十七条第六项中的“电影和以类似摄制电影”,第五十三条中的“电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”。

、将第十一条第四款改为第十二条第一款,修改为:“在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者,但有相反证明的除外。”增加两款,作为第二款、第三款:“作者可以将作品向国家著作权主管部门认定的登记机构办理登记。“与著作权有关的权利参照适用前两款规定。”

、将第十三条改为第十四条,将第一款修改为:“两人以上合作创作的作品,著作权由合作作者共同享有,通过协商一致行使;不能协商一致,又无正当理由的,任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利,但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。没有参加创作的人,不能成为合作作者。”

、增加一条,作为第十六条:“使用改编、翻译、注释、整理、汇编已有作品而产生的作品进行出版、演出和制作录音录像制品,应当取得该作品的著作权人和原作品的著作权人许可,并支付报酬。”

十一、将第十五条改为第十七条,修改为:“视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由组织制作并承担责任的制片者享有,但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权,并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。“前款规定以外的视听作品构成合作作品或者职务作品的,著作权的归属依照本法有关规定确定;不构成合作作品或者职务作品的,著作权的归属由制作者和作者约定,没有约定或者约定不明确的,由制作者享有,但作者享有署名权和获得报酬的权利。制作者使用本款规定的视听作品超出合同约定的范围或者行业惯例的,应当取得作者许可。“作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”

十二、将第十六条改为第十八条,在第二款第一项中的“地图”后增加“示意图”。第二款增加一项,作为第二项:“(二)报社、期刊社、通讯社、广播电台、电视台的工作人员创作的职务作品”。

十三、将第十八条改为第二十条,修改为:“作品原件所有权的转移,不改变作品著作权的归属,但美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有。“作者将未发表的美术、摄影作品的原件所有权转让给他人,受让人展览该原件不构成对作者发表权的侵犯。”

十四、将第十九条改为第二十一条,将第一款中的“依照继承法的规定转移”修改为“依法转移”。

十五、将第二十一条改为第二十三条,将第二款、第三款修改为:“法人或者非法人组织的作品、著作权(署名权除外)由法人或者非法人组织享有的职务作品,其发表权的保护期为五十年,截止于作品创作完成后第五十年的12月31日;本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为五十年,截止于作品首次发表后第五十年的12月31日,但作品自创作完成后五十年内未发表的,本法不再保护。“视听作品,其发表权的保护期为五十年,截止于作品创作完成后第五十年的12月31日;本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期为五十年,截止于作品首次发表后第五十年的12月31日,但作品自创作完成后五十年内未发表的,本法不再保护。”

十六、将第二十二条改为第二十四条,在第一款中的“姓名”后增加“或者名称”;将“并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”修改为“并且不得影响该作品的正常使用,也不得不合理地损害著作权人的合法权益”。删去第一款第三项中的“时事”。将第一款第四项中的“作者”修改为“著作权人”。在第一款第六项中的“翻译”后增加“改编、汇编、播放”。在第一款第八项中的“美术馆”后增加“文化馆”。删去第一款第十项中的“室外”。将第一款第十二项修改为:“(十二)以阅读障碍者能够感知的方式向其提供已经发表的作品”。第一款增加一项,作为第十三项:“(十三)法律、行政法规规定的其他情形”。将第二款修改为:“前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。”

十七、将第二十三条改为第二十五条,删去第一款中的“九年制”和“除作者事先声明不许使用的外”;在“摄影作品”后增加“图形作品”,“姓名”后增加“或者名称”。将第二款修改为:“前款规定适用于对与著作权有关的权利的限制。”

十八、将第二十六条改为第二十八条,修改为:“以著作权中的财产权出质的,由出质人和质权人依法办理出质登记。”

十九、将第四章章名修改为“与著作权有关的权利”。

二十、将第三十八条改为第三十九条,在第一款第五项中的“发行”后增加“出租”。

二十一、增加一条,作为第四十条:“演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演,演员享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利,其他权利归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明确的,职务表演的权利由演出单位享有。“职务表演的权利由演员享有的,演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演。”

二十二、增加一条,作为第四十五条:“将录音制品用于有线或者无线播放,或者通过传送声音的技术设备向公众传播的,应当向录音制作者支付报酬。”

二十三、将第四十五条改为第四十七条,将第一款第一项、第二项修改为:“(一)将其播放的广播、电视以有线或者无线方式转播;“(二)将其播放的广播、电视录制以及复制”。增加一项,作为第三项:“(三)将其播放的广播、电视通过信息网络向公众传播”。

二十四、将第四十六条改为第四十八条,修改为:“电视台播放他人的视听作品、录像制品,应当取得视听作品著作权人或者录像制作者许可,并支付报酬;播放他人的录像制品,还应当取得著作权人许可,并支付报酬。”

二十五、将第五章章名修改为“著作权和与著作权有关的权利的保护”。

二十六、增加一条,作为第四十九条:“为保护著作权和与著作权有关的权利,权利人可以采取技术措施。“未经权利人许可,任何组织或者个人不得故意避开或者破坏技术措施,不得以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件,不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。但是,法律、行政法规规定可以避开的情形除外。”

二十七、增加一条,作为第五十条:“下列情形可以避开技术措施,但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件,不得侵犯权利人依法享有的其他权利:“(一)为学校课堂教学或者科学研究,向少量教学、科研人员提供已经发表的作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视,而该作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视无法通过正常途径获取;“(二)不以营利为目的,以阅读障碍者能够感知的方式向其提供已经发表的作品,而该作品无法通过正常途径获取;“(三)国家机关依照行政、司法程序执行公务;“(四)对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试;“(五)进行加密研究或者计算机软件反向工程研究。”

二十八、增加一条,作为第五十一条:“未经权利人许可,不得进行下列行为:“(一)故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息,但由于技术上的原因无法避免的除外;“(二)知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变,仍然向公众提供。”

二十九、将第四十七条改为第五十二条,将第八项修改为:“(八)未经视听作品、计算机软件、录音录像制品的著作权人或者与著作权有关的权利人许可,出租其作品或者录音录像制品的原件或者复制件的,本法另有规定的除外”。将第十一项中的“权益”修改为“权利”。

三十、将第四十八条改为第五十三条,修改为:“有下列侵权行为,损害公共利益的,除承担本法第五十二条规定的民事责任外,由主管著作权的部门责令停止侵权行为,予以警告,没收违法所得,没收、无害化销毁处理侵权复制品以及主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等,非法经营额五万元以上的,可以并处非法经营额一倍以上五倍以下的罚款;没有非法经营额、非法经营额难以计算或者不足五万元的,可以并处二十五万元以下的罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任:“(一)未经著作权人许可,复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的,本法另有规定的除外;“(二)出版他人享有专有出版权的图书的;“(三)未经表演者许可,复制、发行、出租录有其表演的录音录像制品,或者通过信息网络向公众传播其表演的,本法另有规定的除外;“(四)未经录音录像制作者许可,复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播其制作的录音录像制品的,本法另有规定的除外;“(五)未经许可,播放、复制或者通过信息网络向公众传播广播、电视的,本法另有规定的除外;“(六)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏技术措施的,故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的,或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的,法律、行政法规另有规定的除外;“(七)未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意删除或者改变作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息的,知道或者应当知道作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播、电视上的权利管理信息未经许可被删除或者改变,仍然向公众提供的,法律、行政法规另有规定的除外;“(八)制作、出售假冒他人署名的作品的。”

三十一、将第四十九条改为第五十四条,修改为:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的,侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿;权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的,可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。“权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的,由人民法院根据侵权行为的情节,判决给予五百万元以下的赔偿。“赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。“人民法院为确定赔偿数额,在权利人已经尽了必要举证责任,而与侵权行为相关的账簿、资料等主要由侵权人掌握的,可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料等;侵权人不提供,或者提供虚假的账簿、资料等的,人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据确定赔偿数额。”

三十二、增加一条,作为第五十五条:“主管著作权的部门对涉嫌侵犯著作权和与著作权有关的权利的行为进行查处时,可以询问有关当事人,调查与涉嫌违法行为有关的情况;对当事人涉嫌违法行为的场所和物品实施现场检查;查阅、复制与涉嫌违法行为有关的合同、发票、账簿以及其他有关资料;对于涉嫌违法行为的场所和物品,可以查封或者扣押。“主管著作权的部门依法行使前款规定的职权时,当事人应当予以协助、配合,不得拒绝、阻挠。”

三十三、将第五十条改为第五十六条,修改为:“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利、妨碍其实现权利的行为,如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在起诉前依法向人民法院申请采取财产保全、责令作出一定行为或者禁止作出一定行为等措施。”

三十四、将第五十一条改为第五十七条,修改为:“为制止侵权行为,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前依法向人民法院申请保全证据。”

三十五、增加一条,作为第六十一条:“当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定而承担民事责任,以及当事人行使诉讼权利、申请保全等,适用有关法律的规定。”

三十六、增加一条,作为第六十五条:“摄影作品,其发表权、本法第十条第一款第(五)项至第(十七)项规定的权利的保护期在年月日前已经届满、但依据本法第二十三条第一款的规定仍在保护期内的,不再保护。”

三十七、将第六十条改为第六十六条,删去第二款中的“和政策”。

三十八、删去第三十五条、第三十七条第二款、第四十条第二款、第四十四条、第五十四条、第五十六条。本修正案自   年   月   日起施行。《中华人民共和国著作权法》根据本修正案作相应修改并对条文顺序作相应调整,重新公布。

因“凤凰”等商标被侵权,凤凰卫视获赔500万元

因认为凤凰佳艺(北京)文化传媒有限公司(以下简称凤凰佳艺公司)在经营活动、网站宣传中使用的“凤凰”和下图所示标识(左),与凤凰卫视商标有限公司(以下简称凤凰卫视公司)享有注册商标专用权、北京天盈九州网络技术有限公司(以下简称天盈九州公司)享有使用权的注册商标“凤凰卫视”、“鳳凰衛視”、下图所示标识(右)、“鳳凰網”近似,原告凤凰卫视公司和天盈九州公司以侵害商标权、不正当竞争为由,将凤凰佳艺公司诉至法院。

日前,海淀法院审结了此案,一审判决凤凰佳艺公司立即停止侵权、消除影响并赔偿经济损失500万元。

案情· 简介

两原告诉称,凤凰卫视公司依法享有“凤凰卫视”、“鳳凰衛視”、上图所示标识、“鳳凰網”商标的注册商标专用权,并许可天盈九州公司使用。凤凰卫视公司运营的凤凰卫视自1996年3月31日启播,是华语媒体中最有影响力的电视媒体之一。天盈九州公司运营的凤凰网前身是1998年创办的凤凰卫视官方网站,是一个以互联网资讯门户为核心,涵盖宽频、手机、无线互联网服务的全新媒体企业,是全球领先的跨平台网络新媒体公司。经过20余年的发展,凤凰卫视公司注册的“凤凰卫视”“鳳凰衛視”、上图所示标识、“鳳凰網”商标已经成为家喻户晓的品牌,在一般消费者中享有极高的知名度。

凤凰佳艺公司未经许可,擅自在其网站、举办的会议、公司招牌、人员名片等处使用“凤凰”等标识,从事新闻通讯、新闻报道、新闻记者服务、节目制作等服务,导致相关公众对相关服务的来源产生混淆,侵害了两原告的注册商标专用权及使用权。同时,凤凰佳艺公司擅自使用包括“凤凰”字样的“凤凰佳艺(北京)文化传媒有限公司”“香港凤凰通讯社有限公司”“凤凰通讯社有限公司”企业名称并进行虚假宣传,构成不正当竞争。故两原告诉至法院,请求法院判令被告立即停止侵权、刊登声明、消除影响、赔偿原告经济损失1000万元。

被告辩称,凤凰佳艺公司具有独立的名称、经营范围和对外标识,与两原告经营的品牌、商标不具有关联性,两原告认为凤凰佳艺公司侵犯其商标权并存在不正当竞争的主张没有事实和法律依据。凤凰佳艺公司自成立以来尚未实际经营,两原告要求赔偿经济损失、赔礼道歉等诉求没有事实和法律依据。

法院 · 判决

法院经审理后认为,被控侵权标识“凤凰”与原告注册商标中显著识别部分“凤凰”的字形、读音及含义完全相同,已经构成高度近似商标;从图形的构图要素及各要素组合后的整体结构进行比对,被控侵权标识(下图右一)与原告使用的注册商标(下图左一)构成近似商标。

 被控侵权标识在整体结构上,基本是原告商标旋转九十度后的镜像呈现

凤凰佳艺公司提供的服务与原告注册商标核定使用的服务属于类似服务,系在类似服务上使用近似标识的行为。从相关公众的认知角度来看,由于涉案商标经两原告的大量使用已经与其形成了稳定对应关系,被告的经营外观以及对被控侵权标识在媒体服务上的使用方式极易导致相关公众混淆误认,且凤凰佳艺公司在对外宣传中也积极将“凤凰通讯社”与“凤凰卫视”“凤凰网”相联系,系主动追求相关公众将两者混淆误认的结果,该行为构成侵犯商标权。

凤凰卫视公司是自1996年成立以来一直使用的企业名称,其中的核心字号“凤凰”经过原告多年的使用及宣传,已经在传媒领域产生了很强的显著性,在传媒行业中已经与原告之间建立起稳定的、唯一对应的关系。原告公司与被告公司同属传媒行业,凤凰佳艺公司在其企业名称中使用原告已经具有较高知名度的“凤凰”字号,在其经营网站上使用“凤凰通讯社有限公司”以及实际并不存在的“香港凤凰通讯社有限公司”企业名称,与原告“凤凰”核心字号高度相似。凤凰佳艺公司及其法定代表人多次在公开场合声明“凤凰通讯社是继凤凰集团的凤凰卫视和凤凰网诞生之后又一个与之并行的,具有国际影响力和竞争力的新闻媒体机构”及“凤凰通讯社是继凤凰集团的凤凰卫视和凤凰网之后诞生的集网络、影视、杂志等于一身的立体综合体”,被告法定代表人还对外宣称被告与原告“是一起的,是凤凰集团旗下”,已经构成虚假宣传。

凤凰佳艺公司的以上行为显然是为了借助地理印象,使相关公众对原告与被告公司的经营服务及其关联性产生混淆或误认,意欲利用原告知名度及这种联想达到误导相关公众的效果,以非法争夺原告市场利益,该行为构成对原告的不正当竞争。

综合考虑被告侵权时间长、范围广、侵权情节恶劣以及原告涉案商标及企业字号具有较高知名度等因素,法院综合判定凤凰佳艺公司承担经济损失赔偿额。

最终,法院认定被告构成侵权,一审判决凤凰佳艺公司立即停止侵犯两原告注册商标专用权及使用权的行为;立即停止在其经营场所及提供服务产品上使用含有“凤凰”字样的“凤凰通讯社”、“香港凤凰通讯社有限公司”及“凤凰通讯社有限公司”企业名称及停止宣传其经营的“凤凰通讯社”是凤凰集团旗下与凤凰卫视和凤凰网并行新闻媒体机构之类用语的虚假宣传不正当竞争行为;停止在其企业名称中使用含有“凤凰”字样的不正当竞争行为;刊登声明、消除影响并赔偿两原告经济损失500万元。

宣判后,原被告双方尚未明确表示上诉。

(来源:北京海淀法院 刘思鹭 )