#1

案情简介

本案为原告上海某智能遮阳科技公司（以下简称上海遮阳公司）诉被告常州某科技公司（以下简称常州科技公司）侵害外观设计专利权纠纷案，我方代理被告常州科技公司应诉。案件基本事实如下：

2019年，上海遮阳公司在展会上发现常州科技公司许诺销售及销售的“百叶窗”产品与其所拥有的专利号为：ZL201730104992.7的外观设计专利相同，落入了其外观设计专利权的保护范围，侵害了其专利权，故诉致展会所在地法院，上海知识产权法院。诉请判令常州科技公司停止生产、销售被控侵权产品，并赔偿其经济损失15万元及合理支出12468元。

我方代理被告常州科技公司应诉，提出现有设计抗辩，但未能被法院采纳，一审判决常州科技公司停止侵害涉案专利的专利权，并赔偿50000元。我们在代理一审案件的同时针对涉案专利向国家知识产权局申请了专利无效宣告，但是在一审判决前因疫情影响，未能正常开庭。在二审期间，涉案专利被国家知识产权局以不符合专利法第二十三条第二款宣告无效，鉴于此，上海某智能遮阳科技公司撤回起诉。而我方在一审程序中使用的现有设计证据与在无效宣告程序中使用的现有设计证据完全相同，并未作任何替换。

#2

律师策略

承接到本案已经距离开庭时间临近，超出指定的答辩期。我方立即开展了专利无效宣告工作，期以《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第六条来中止本案的审理，为无效宣告赢得时间，但是中止案件审理请求因超出答辩期提出，未能被允许。

此后，在无效宣告的检索过程中发现，案涉专利系“百叶窗”产品，其形状为长条状，在其表面设有花纹。而此类外观设计的对比文件检索相较于形状的比对更为繁琐。其一，因为表面图案使用“以图搜图”的智能检索方式，在现有数据库及图片识别技术上，检出率极低；再者，表面图案需以肉眼逐个观察，无法使用其他特征词进行检索。随即，我们构造检索式，在案涉专利申请日之前，选择与案涉专利同一分类，附加“百叶窗片”等关键词进行了第一轮的检索。面对庞大的检索结果，逐一核对后，并未能检索到近似的外观设计。

随即，我们更换了检索思路，既然百叶窗叶片上的图案系使用带有花纹的花辊压制而成，则可能该图案来源于其他产品的现有设计或现有素材库的可能性很大，需要扩大检索范围。我们将与百叶窗叶片压纹生产工艺近似的墙纸及皮革或其制品纳入了检索范围，经检索，发现授权公告日早于案涉专利申请日的一合成革上载有的图案与涉案专利表面的图形非常近似，此番也印证了我们的检索思路。

我们将该合成革证据用以诉讼中作为现有设计抗辩使用，另一方面将该合成革证据与现有的百叶窗片形状进行组合提起专利无效宣告请求。在专利无效宣告开庭前，上海市知识法院即作出一审判决，法院认为：经比对，现有设计与被控侵权百叶窗叶片花纹均为大、小米字星型、圆点不规则分布，但是现有设计与被控侵权产品不属于相同或相近种类产品，且图案分布具体方式亦有差异，故被告的现有设计抗辩不能成立。

鉴于此，本案的成败几乎只能靠无效宣告的结果来认定了，在收到判决书后，我们立即向上海高级人民法院提起上诉，同时与国家知识产权局专利局联系，希望能通过互联网在线对本案进行审理，以防在二审开庭前专利无效仍未能出结果，专利局同意了此申请。

#3

律师文书

无效宣告请求书（节选）

涉案专利相对于证据1与证据2的组合相比，不符合专利法第23条第2款的规定，具体表现为：

涉案专利涉及的产品是百叶窗片，根据其产品用途的描述是用于百叶窗上组成百叶窗帘的叶片；证据1公开了一种百叶窗片，其用途为：是一种遮蔽、装饰窗户用的百叶窗片，与涉案专利的产品用途相同；证据2公开了一种合成革，用于制作皮革产品，日常也常作为家装装饰使用，比如沙发、背景墙等。

涉案专利由主视图构成，省略了其他视图。如涉案专利所示，涉案专利为一矩形图案，其上不规则的排列有若干星状图案；该星状图案由具有八个顶点的大星状图案组成。在部分大星状图案上布置有面积较小的小星状图案，在该星状图案周围或其上不规则的布置有若干圆点。

将涉案专利与证据1对比，其都为矩形形状设置，且百叶片采用矩形形状设置是本领域中最常见的方式。涉案专利与证据1的主要区别为：①表面的图案不同。涉案专利与证据2相比，相同点为都是呈矩形设置，主要区别为：②星状图案的组合或者排列位置具有一定区别。

相对于区别①，在证据1中的表面图案与涉案专利不懂，但是证据2的外观设计中，其表面图案与涉案专利无实质性差异。相对于区别②，请求人认为，其组合或者排列的区别为一般消费者不易观察到的细微差别，消费者对整体图案的认知还是为八个顶点的星状图案周围分布了若干圆点。

请求人认为：对于百叶窗片这种产品而言，其结构造型一般都为矩形，表面图案有多种设计可能，不用拘泥于相似的一种图案。而涉案专利中的区别①和②相对于证据1和证据2的设计特征的组合相比无任何明显的区别，是将产品现有的形状设计与现有的图案通过直接拼合或替换得到的，且该拼合并未产生独特视觉效果。所以涉案专利相对于证据1和证据2的结合相比，不符合《专利法》第23条第2款之规定，即：授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

#4

案件结果

一审上海知识产权法院判决：被告常州某科技有限公司于本判决生效之日起立即停止对原告上海某遮阳公司享有的外观设计专利权的侵害；被告常州某科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海某遮阳公司经济损失及合理费用人民币共计5万元。在随后的无效宣告中，国家知识产权采纳了我们的无效宣告请求，宣告涉案专利全部无效。上海遮阳公司收到无效宣告决定后，即申请撤回本案的起诉，本案得以结案。

#5

典型意义

本案的典型意义之一在于：在专利侵权民事诉讼案件还是专利无效宣告程序中，对现有技术或设计的检索，如在与案涉专利或被控侵权产品相同或近似的类别中无法检索到合适的对比文件，应根据涉案专利或被控侵权产品的特点，寻找拥有与该特点相同或近似的元素的专利类别进而扩大检索范围。

再者，合理的利用在诉讼程序及无效程序中对现有设计的不同的认定方法和证明标准，选择适当的程序以取得良好的办案效果。

#6

回顾思考

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。这里着重的表述了一一对比原则，即被控侵权设计应与一项现有设计对比，而不能与现有设计的组合进行对比。此项规定限制了我们在民事侵权诉讼中所能援引的现有设计，所带来的问题是：很多外观设计专利仅是现有设计的一种组合或者拼合，其专利权基础并不稳定，但是一旦启动专利侵权诉讼将会给被告带来诉扰，尤其对即将上市的公司或者被采取财产保全措施的公司。

而根据《专利法》第二十三条第二款的规定，授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。而在《审查指南》进一步规定：涉案专利与现有设计或者现有设计特征的组合相比不具有明显区别是指如下几种情形：(1) 涉案专利与相同或者相近种类产品现有设计相比不具有明显区别；(2) 涉案专利是由现有设计转用得到的，二者的设计特征相同或者仅有细微差别，且该具体的转用手法在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示；(3) 涉案专利是由现有设计或者现有设计特征组合得到的，所述现有设计与涉案专利的相应设计部分相同或者仅有细微差别，且该具体的组合手法在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示。

由此可见，在专利侵权案件的审理中和专利授权程序中对于现有设计的对比有着不同的标准。在侵权案件中限制了被告的现有设计抗辩的范围，仅就被控侵权产品与一项现有设计进行对比，而且对比的结果采用的较高的相同或者实质性相同标准。

而在专利授权程序中，对于现有技术的对比有着较为宽松的规定，不仅可以组合对比，而且对于这种组合方式只要在现有设计中存在一定的启示即可，并且对比后判断的结果也更为宽松，即两者之间应具有明显区别。这种结果的判断标准要远远低于侵权诉讼中的相同或者实质相同的判断标准。

回想此次办案过程，甚是心有余悸，关键是时间节点上的担忧。首先，当事人委托到我们时，距离开庭尚有20天左右，远远超出答辩期之外，甚至没能给出我们充分的检索时间。再者，因为疫情的影响，无效宣告迟迟不能启动，也导致本案需要在二审终解决，增加了诉讼风险。

在此，建议当事人，在遇到专利侵权案件时，第一时间委托专业律师积极应诉，不要拖到临近开庭才进行委托，在知识产权案件中，时间是最能影响案件结果的因素之一。再者，对于我们代理类似案件时，进行专利检索时，应穷尽一切检索手段及检索范围，针对不同案件的不同特点，规划检索范围、检索式和检索方法。

（本文作者：盈科邱影律师  来源：微信公众号 盈科法律微观）

为认真贯彻落实党中央、国务院关于加强知识产权保护的各项决策部署，全面提高专利质量，确保实现专利法鼓励真实创新活动的立法宗旨，恪守诚实信用原则，国家知识产权局制定《关于规范申请专利行为的办法》，现予发布，自发布之日起施行。

        第一条  为坚决打击违背专利法立法宗旨、违反诚实信用原则的各类非正常申请专利行为，依据专利法及其实施细则、专利代理条例等有关法律法规,制定本办法。对于非正常申请专利行为及非正常专利申请，按照本办法严格审查和处理。

        第二条  本办法所称非正常申请专利行为是指任何单位或者个人，不以保护创新为目的，不以真实发明创造活动为基础，为牟取不正当利益或者虚构创新业绩、服务绩效，单独或者勾联提交各类专利申请、代理专利申请、转让专利申请权或者专利权等行为。

        下列各类行为属于本办法所称非正常申请专利行为：

        （一）同时或者先后提交发明创造内容明显相同、或者实质上由不同发明创造特征或要素简单组合变化而形成的多件专利申请的；

        （二）所提交专利申请存在编造、伪造或变造发明创造内容、实验数据或技术效果，或者抄袭、简单替换、拼凑现有技术或现有设计等类似情况的；

        （三）所提交专利申请的发明创造与申请人、发明人实际研发能力及资源条件明显不符的；

        （四）所提交多件专利申请的发明创造内容系主要利用计算机程序或者其他技术随机生成的；

       （五）所提交专利申请的发明创造系为规避可专利性审查目的而故意形成的明显不符合技术改进或设计常理，或者无实际保护价值的变劣、堆砌、非必要缩限保护范围的发明创造，或者无任何检索和审查意义的内容；

        （六）为逃避打击非正常申请专利行为监管措施而将实质上与特定单位、个人或地址关联的多件专利申请分散、先后或异地提交的；

        （七）不以实施专利技术、设计或其他正当目的倒买倒卖专利申请权或专利权，或者虚假变更发明人、设计人的；

        （八）专利代理机构、专利代理师，或者其他机构或个人，代理、诱导、教唆、帮助他人或者与之合谋实施各类非正常申请专利行为的；

        （九）违反诚实信用原则、扰乱正常专利工作秩序的其他非正常申请专利行为及相关行为。

        第三条  国家知识产权局在专利申请受理、初审、实审、复审程序或者国际申请的国际阶段程序中发现或者根据举报得知，并初步认定存在本办法所称非正常申请专利行为的，可以组成专门审查工作组或者授权审查员依据本办法启动专门审查程序，批量集中处理，通知申请人，要求其立即停止有关行为，并在指定的期限内主动撤回相关专利申请或法律手续办理请求，或者陈述意见。

        申请人对于非正常申请专利行为初步认定不服的，应当在指定期限内陈述意见，并提交充分证明材料。无正当理由逾期不答复的，相关专利申请被视为撤回，相关法律手续办理请求被视为未提出。

        经申请人陈述意见后，国家知识产权局仍然认为属于本办法所称非正常申请专利行为的，可以依法驳回相关专利申请，或者不予批准相关法律手续办理请求。

        申请人对于国家知识产权局上述决定不服的，可以依法提出行政复议申请、复审请求或者提起行政诉讼。

        第四条  对于被认定的非正常专利申请，国家知识产权局可以视情节不予减缴专利费用；已经减缴的，要求补缴已经减缴的费用。

对于屡犯等情节严重的申请人，自认定非正常申请专利行为之日起五年内对其专利申请不予减缴专利费用。

        第五条  对于存在本办法第二条第二款第（八）项所述非正常申请专利行为的专利代理机构或者专利代理师，由中华全国专利代理师协会采取自律措施，对于屡犯等情节严重的，由国家知识产权局或者管理专利工作的部门依法依规进行处罚。

        对于存在上述行为的其他机构或个人，由管理专利工作的部门依据查处无资质专利代理行为的有关规定进行处罚，违反其他法律法规的，依法移送有关部门进行处理。

        第六条  管理专利工作的部门和专利代办处发现或者根据举报得知非正常申请专利行为线索的，应当及时向国家知识产权局报告。

管理专利工作的部门对于被认定存在非正常申请专利行为的单位或者个人应当按照有关政策文件要求执行有关措施。

        第七条  对于存在第二条所述行为的单位或者个人，依据《中华人民共和国刑法》涉嫌构成犯罪的，依法移送有关机关追究刑事责任。

        第八条  本办法自发布之日起施行。

2017年年底，被告人宋某、李某、尚某某、胡某某（另案处理）为谋取非法利益，共同出资合计五万元人民币，由被告人宋某伙同蓝某某、朱某某（均另案处理），在未经北京光宇在线科技有限公司授权许可的情况下，以十万元的价格非法获取其公司《问道》1.60版本游戏服务端程序，并由朱某某租用服务器、使用非法获取的该游戏服务端程序设立《一鸣惊人》《一战成名》盗版游戏。2018年1月至5月，被告人宋某、李某、尚某某、胡某某非法运营《一鸣惊人》游戏，非法经营数额共计人民币938万余元，其中犯罪嫌疑人宋某、李某、尚某某各获利1659147元。经鉴定，《一鸣惊人》游戏服务端程序与《问道》1.60版本游戏服务端程序存在实质性相似。

2018年5月23日，被告人宋某被抓捕归案。2018年7月14日，被告人李某在其辩护人叶飞律师的建议下，到公安机关投案自首。被告尚某某在投案途中被公安机关捕获。

经审查，犯罪嫌疑人宋某、李某、尚某某三人对其合伙经营《一鸣惊人》游戏私服并从中牟利、侵犯北京光宇在线科技有限公司著作权的违法犯罪事实供认不讳，自愿如实供述自己的罪行。

【律师策略】

根据我国刑法第二百一十七条的规定：【侵犯著作权罪】是指以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

本案被告人李某，与被告宋某、尚某某系共同故意犯罪，违法所得数额巨大，情节特别严重，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑。

本辩护人接受委托后，经过多次查阅卷宗、与被告人会见，在与检察院充分沟通的情况下，决定从案件的细节入手，还原事实真相，力求对被告人李某减轻处罚，争取适用缓刑。

01 动员被告人家属，竭尽所能退赃，并赔偿被害人，取得了被害单位签署的《刑事谅解书》

被告人李某的家在东北某农村，家里经济情况极差。辩护人动员其竭尽所能退赔、退赃：几乎耗尽全部家产足额赔偿了被害单位损失。他所在的村委会也为其出具了《家庭困难情况说明书》，证明其认罪、悔罪表现突出。在此基础上，辩护人经多次与检察院和法院沟通，建议尽可能对其减轻处罚，判处缓刑并减少其罚金刑。

02从案件本身情节入手，找到对被告人李某有利的重要情节并在庭审中予以充分揭示

在阅卷的过程中，辩护人发现了一些对被告人有利的情节：

其一，被告人李某属于帮助犯、从犯。本案是共同犯罪，涉案私服游戏《一鸣惊人》是被告人宋某、李某、尚某某、胡某某（另案处理）四人组成团队共同负责运营。其中，被告人宋某是该团队的总负责人，是领导角色，他与蓝某某、朱某某（均另案处理）非法获取被害人《问道》1.60版本游戏服务端程序，租用服务器，使用该非法获取的游戏服务端程序设立《一鸣惊人》盗版游戏，从事的是主要犯罪行为，是本案的主犯。而被告人李某在该案中只是负责提供银行卡和支付宝账户。充值平台在扣除手续费后将玩家充值的钱转到被告人李某的账户。李某再将这些钱按照比例分别转到团队的其他成员账户上。他仅仅起到帮助分钱的作用，是帮助犯的角色，应依法认定为从犯。

其二，被告人李某具有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人李某在2018年7月14日，在叶律师的建议下主动到公安机关投案自首，自愿、如实供述自己的罪行，依法可以从轻、减轻或免除处罚。

其三，被告人李某主动认罪认罚，应依法对其从宽处理。被告人李某实施了侵犯知识产权的违法犯罪行为，理应受到处罚。但他已经充分认识到了自己的犯罪行为所造成的严重危害后果。被告人李某此前无劣迹前科，属于初犯，并且已经主动认罪认罚，真诚悔罪，应依法对其从宽处理。

03 情、理、法并举，说服法官减轻处罚。

被告人李某的文化程度不高，仅有初中文化，在非法获利的诱惑下，为赚快钱，不知不觉中一步步陷入了犯罪的漩涡。案发后，经过辩护律师、检察官、法官的教育，他深刻地认识到了自己的行为的违法性，非常的懊悔难过，并真诚地认罪认罚表示绝不再犯。为表明自己深刻悔罪的态度，他主动将自己名下仅有的一套房子抵给被害单位，足额赔偿了其损失，取得了被害单位的谅解。基于此，叶飞律师多次积极主动地与法官、检察官沟通说明情况，极力说明李某主观恶性不深，社会危害性较小，说服法官对其减轻处罚。

【律师文书】

北京市盈科（徐州）律师事务所接受本案被告人李某的委托，指派本所律师叶飞、实习律师邱静担任李某被控侵犯著作权一案的辩护人，参加本次诉讼。接受委托后，辩护人调阅了本案的全部卷宗材料，多次会见了被告人，并经过当天的庭审，对本案案情有了更加全面的了解。现根据事实和法律，发表如下辩护意见：

辩护人对于检察机关指控被告人李某构成侵犯著作权犯罪的定性不持异议，但被告人具有多处法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，建议法院对其从轻、减轻处罚。

一

被告人李某属于帮助犯、从犯

本案是共同犯罪，涉案私服游戏《一鸣惊人》是被告人宋某、李某、尚某某、胡某某（另案处理）四人组成团队共同负责运营。其中，被告人宋某是该团队的总负责人，是领导角色，他与蓝某某、朱某某（均另案处理）非法获取被害人《问道》1.60版本游戏服务端程序，租用服务器，使用该非法获取的游戏服务端程序设立《一鸣惊人》盗版游戏，从事的是主要犯罪行为，是主犯。而被告人李某仅在该案中充当帮助角色，是从犯，仅仅起到管钱的作用。他只是负责提供银行卡和支付宝账户，充值平台在扣除手续费费将玩家充值的钱转到被告人李某的账户，被告人李某再将这些钱按照比例分别转到团队的其他成员账户上。

根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，“在犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚”。

辩护人认为，被告人李某在整个共同犯罪中仅仅起到辅助、帮助的作用，他只是按照团队领导的命令行事，应依法从轻、减轻处罚。

二

被告人李某具有自首情节，

依法可以从轻、减轻处罚

根据《中华人民共和国刑法》第六十七条的规定，“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”

被告人李某在2018年7月14日，主动到公安机关投案，并在投案后自愿、如实供述自己的罪行，应当被认定为自首，可以从轻、减轻或者免除处罚。

三

被告人李某符合认罪认罚条件，

应依法对其从宽处理

被告人李某实施了违反刑事法律的行为，应该受到处罚，但是他已经充分认识到了自己的犯罪行为所造成的危害后果，请法院考虑被告人李某此前无劣迹前科，属于初犯，并且已经主动认罪认罚，真诚悔罪，几乎耗尽全部家产赔偿了被害单位损失，建议对其从轻、减轻处罚。

根据《江苏省最高人民法院关于办理认罪认罚刑事案件的指导意见》规定，“犯罪嫌疑人、被告人。自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”本案被告人李某已经配合公诉机关签订《认罪认罚具结书》请求依法对其适用缓刑。

四

被告人李某犯罪后积极退赔，

并取得被害人谅解

根据江苏省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则，“退赃、退赔的，可以减少基准刑的30%以下”“主动退赃、退赔的，一般适用从宽幅度的上限”“积极赔偿全部经济损失并取得谅解，基准刑在三年以下的，可以减少基准刑的40％以下；基准刑在三年以上十年以下的，可以减少基准刑的25%以下”。

综上所述，建议法院在考虑被告人李某犯罪的故意程度以及行为社会危害性的基础上，酌定在三年以下幅度范围内从轻量刑，并依法适用缓刑。

【案件结果】

徐州市中级人民法院经审理认为，被告人宋某、李某、尚某某以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人计算机软件，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十七条的规定，已经构成侵犯著作权罪，公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立，量刑建议适当，本院予以采纳。被告人宋某、李某、尚某某共同故意犯罪，系共犯。被告人宋某到案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，可以从轻处罚。被告人李某、尚某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，构成自首，可以依法从轻或者减轻处罚。被告人宋某、李某、尚某某到案后均能够积极赔偿受害人并取得谅解，可以酌情从轻处罚。被告人李某、尚某某部分退赃，可以酌情从轻处罚。综上，对被告人宋某从轻处罚，对被告人李某、尚某减轻处罚。被告人宋某、李某、尚某某认罪悔罪态度较好，适用缓刑不致再危害社会，亦不会对所在社区有重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二十五条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告人宋某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币一百万元（缓刑考验期从本判决确定之日起计算；罚金五十六万三千三百元已由公安机关扣押，于本判决生效之日起十日内上缴；剩余罚金四十三万六千七百元已向本院缴纳）；二、被告人李某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期从本判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳）；三、被告人尚某某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元（缓刑考验期从本判决确定之日起计算；罚金已向本院缴纳）；四、被告人宋某违法所得人民币一百万元予以追缴，上缴国库（违法所得已由公安机关扣押，于本判决生效之日起十日内上缴）；被告人李某违法所得人民币一百万元予以追缴，上缴国库（违法所得三十万元已由公安机关扣押，于本判决生效之日起十日内上缴；剩余违法所得七十万元已向本院缴纳）；被告人尚某某违法所得人民币一百万元予以追缴，上缴国库（违法所得四十万元已由公安机关扣押，于本判决生效之日起十日内上缴；剩余违法所得六十万元已向本院缴纳）。

一审判决后，三被告均未上诉，检察院未抗诉，判决已发生效力。

【典型意义】

本案是在现代网络经济社会中，典型的侵犯知识产权且触犯刑法需要承担刑事责任的案例，犯罪金额巨大，将近一千万元。属于“情节特别严重”。

在游戏、网络、短视频等信息化非常发达的时代背景下，网络犯罪也频频发生。可悲的是，就像本案的李某一样，他们本以为自己只是带着一群人玩玩游戏而已，顺便挣点快钱，与犯罪毫无关系，却不知道自己已经触犯了刑法，需要承担刑事责任。在此将本案介绍给大家，警示大家警惕网络犯罪。

【回顾思考】

现今,网络游戏已走入人们的日常生活,给人们的休闲生活提供了一种新的选择。在经济高速发展的当今世界,各种新兴产业应运而生并蓬勃发展,网络游戏产业便是其中之一。传统观点对网络游戏的印象还停留在娱乐阶段,但实际上游戏产业已成为国民经济不可忽视的重要组成部分。正因为游戏产业是新兴产业,且其发展速度迅猛，客观上导致与此相关的法律法规的制定相对滞后。尤其是最近几年,通过利用法律漏洞来获取暴利的涉及网络游戏侵权的违法、犯罪行为逐渐增多。立法的滞后导致对具体行为定性及法律适用引发争议也是不可避免的。网络游戏著作权犯罪以侵犯著作权犯罪为其实质，但犯罪客体和客观要件与网络游戏有关。网络游戏中包含的元素非常多，其中的法律属性更是非常复杂，不仅仅大众对于网络游戏感到陌生,现有的法律规定也没有明确的法律定义。在相关的实际运用中,相关的疑难问题层出不穷。主要体现在罪名的界定,罪名之间的竞合方面,尤其以“私服”、“外挂”犯罪中的侵犯著作权犯罪与非法经营罪的竞合、非法经营罪的入罪标准、对于犯罪行为中复制发行的理解等较为典型，侵犯著作权犯罪的范围特别广,就网络游戏的著作权犯罪，其中也蕴含着丰富的法律属性，具有一定的研讨价值。侵犯网络游戏著作权犯罪方式，侵权方式中的盗版行为,主要以“外挂”与“私服”行为为主。

网络犯罪的一个典型特点是，犯罪数额的累积是以非常之快的速度进行的，互联网让人与人之间快速互联，以次方数的方式扩散，犯罪范围的广泛，犯罪数额累积的速度有时候超乎犯罪嫌疑人自己的想象。但是我国刑法对达到触犯刑事责任数额的规定并没有对这方面作出考量，立法略显滞后，因此还需在司法实践中综合权衡，公平考量。像本案这样，检察官、法官更多地考量对被害单位的退赔和对违法所得的退赃，辅之以缓刑考验的惩罚，收到了较好的社会效果。

（本文作者：盈科叶飞律师 来源：微信公众号 盈科法律微观）

集成电路布图设计独创性的认定

——（2019）最高法知民终490号 “锂电池保护芯片”集成电路布图设计侵权案

【裁判要旨】

集成电路布图设计的保护对象是为执行某种电子功能而对于元件、线路所作的具有独创性的三维配置。权利人主张其布图设计的三维配置整体或者部分具有独创性的，应当对其独创性作出合理的解释或者说明，被诉侵权人不能推翻权利人的解释或者说明的，应当认定该布图设计具备独创性。

【关键词】

集成电路布图设计 侵权 独创性

【基本案情】

上诉人深圳裕昇科技有限公司（以下简称裕昇公司）、户财欢、黄建东、黄赛亮与被上诉人苏州赛芯电子科技有限公司（以下简称赛芯公司）侵害集成电路布图设计专有权纠纷案（以下简称“锂电池保护芯片”集成电路布图设计侵权案）中，涉及登记号为BS.12500520.2、名称为“集成控制器与开关管的单芯片负极保护的锂电池保护芯片”的集成电路布图设计（以下简称涉案布图设计）。

赛芯公司认为，型号为JA5088的被诉侵权产品与涉案布图设计中6个独创点实质相同，裕昇公司、深圳准芯微电子有限公司（以下简称准芯微公司）未经许可，以营利为目的复制、销售侵权产品，应当承担停止侵害、赔偿经济损失及维权合理开支的责任。户财欢是被诉侵权行为发生时准芯微公司的唯一股东，黄建东、黄赛亮从户财欢处受让股权，在诉讼期间注销准芯微公司，均应承担连带清偿责任，故向广东省深圳市中级人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求判令裕昇公司、户财欢承担停止侵害并赔偿经济损失的责任，黄建东、黄赛亮对裕昇公司的上述债务承担连带清偿责任等。

裕昇公司等认为，赛芯公司主张的部分不具有独创性，在一、二审期间均提交了申请日前已经公开的专利文件、专业书籍等证据，并在二审期间申请调取了申请日前登记的其他布图设计的纸件作为证据。

一审法院认为，赛芯公司主张的涉案独创点具有独创性，被诉侵权的布图设计与涉案布图设计中主张的独创点相同或实质相同，准芯微公司与裕昇公司构成共同侵权，故判令裕昇公司赔偿赛芯公司经济损失50万元；户财欢、黄建东、黄赛亮对上述赔偿金额承担连带责任。

裕昇公司等不服，向最高人民法院提起上诉，认为不能直接使用样品的剖片来确定涉案布图设计的保护范围，由于纸件不清晰，涉案布图设计的保护范围不明确。

最高人民法院于2020年10月16日判决驳回上诉，维持原判。

【裁判意见】

最高人民法院二审认为，布图设计的独创性包含两层含义：自己设计完成；不属于创作时公认的常规设计。在侵权诉讼中，当被诉侵权人对布图设计的独创性提出异议时，人民法院应当根据双方的主张、提交的证据对布图设计的独创性进行认定。

对于专有权人选择布图设计中具有独创性的部分，围绕权利人提出的部分进行独创性判断时，应从两个层面逐次进行。首先，受保护的布图设计属于为执行某种电子功能而对于元件、线路所作的三维配置，否则不能受布图设计专有权保护。其次，上述部分含有的三维配置在其创作时不是公认的常规设计。权利人在提出独创性部分的同时，可以对独创性部分进行说明，权利人的独创性说明可能是从不同角度对独创性部分的概括或者抽象，而不一定包括对三维配置内容的描述，但在对上述权利人指明的部分进行独创性判断时，应根据权利人的独创性说明，将权利人指明部分中含有的元件和线路的具体三维配置作为判断对象。

对独创性的举证责任分配应充分考虑集成电路布图设计的特点、目前我国集成电路布图设计的登记现状、双方的举证能力等因素，以权利人提出的独创性部分为依据，首先要求权利人对其主张的独创性部分进行充分说明或初步证明，然后由被诉侵权人就不具有独创性提出相反证据，在综合考虑上述事实、证据的基础上进行判断。

赛芯公司提出了涉案布图设计的6个独创点，说明了于独创点对应部分的常规设计，将涉案布图设计的独创点与常规设计进行了对比，对独创点进行了充分说明。虽然赛芯公司关于6个独创点的说明不是对三维配置的具体描述，而是从不同角度对布图设计中相应部位进行的概括或抽象，但6个独创点中的技术术语的含义，均是本领域普通技术人员结合涉案布图设计的图样和独创点内容可以知晓的，可以据此确定其在布图设计中对应的部分，独创点（2）-（6）是在独创点（1）的基础上进行的进一步设计。

其中，独创点1-4均是涉及单开关的NMOS管和衬底切换NMOS管MF、MC的三维配置关系，将其作为一个整体，其对应部分可以实现单开关MOS管对锂电池的过流、过充等保护的功能，属于能够相对独立地执行某种电子功能的部分，可以成为布图设计保护的独创性部分。独创点5强调单开关NMOS管的连接关系、独创点6描述过温保护电路与NMOS电路的关系，均不涉及元件和线路的三维配置，不能成为布图设计的保护对象。在整体考虑赛芯公司主张的独创点1-4的基础上，可以认定，赛芯公司明确提出了独创点，对其进行了充分说明，裕昇公司等提供的证据尚不足以推翻赛芯公司提出的独创点1-4，赛芯公司提出的独创点1-4整体作为独创性部分应受保护。

（本文来源：最高人民法院知识产权庭）

我方客户深圳YX公司始创于2015年12月，主要从事情趣用品、成人用品、电子玩具的研发、设计及销售，在业内具有较高的知名度，其旗下产品“逗豆鸟”（英文名：Cuddly Bird）曾荣获德国红点设计大奖、中国台湾2019金点设计奖。该产品在国外、国内得到了多平台的宣传和推荐，比如美国工业设计师协会、德国红点奖网站、中国台湾金点奖网站、乌克兰wonderzine网站等，并可在全球各大知名线上零售平台购买，比如ebay、walmart、happibee、melodysusie、indiegogo、天猫、京东等。

我方发现某外国居民（以下称被投诉人）通过谷歌抢注了cuddlybird.com域名，并且在该网站上对外展示、销售cuddly bird产品。该行为不仅侵害了我方客户的商标权，同时也极易使普通消费者产生误认，误以为该网站与cuddly bird存在联系从而获取不正当利益。

因此，YX公司委托钱航律师团队向亚洲域名争议解决中心（北京秘书处）发起仲裁，要求被投诉人将争议域名转移裁至我方客户名下。02左中括号案件经过左中括号

本案的争议焦点在于：一、我方对Cuddly Bird商标或服务标记是否享有合法权利；二、被投诉人对涉案域名是否享有合法权利；三、被投诉人对是否存在恶意注册并使用涉案域名的行为。

关于争议焦点一，由于涉案域名为2019年9月10日注册，而此时YX公司还未注册Cuddly Bird商标，但我方提供证据表明早在2019年5月29日，已将该商标投入使用。此时关键的问题在于根据《统一域名争议解决政策》，“注册商标”是否可以扩展为“已经使用但未注册的商标”。

根据相关规则及先前裁决，专家组在认定时认可若商标经使用已成为识别商品或服务的显著性标识，那么即使针对未注册商标也享有在先的商标权利。因此，我方使用Cuddly Bird商标早于涉案域名注册时间，对Cuddly Bird享有的商标权也应早于涉案域名注册的时间。

关于被投诉人是否对涉案域名享有合法权利及是否存在恶意使用问题。YX公司使用cuddly bird作为商品来源标记对外推广以来，从未授权给被投诉人使用cuddly bird商标，也从未授权被投诉人销售cuddly bird产品，因此，被投诉人不拥有对该域名的权利或合法利益。并且，被投诉人在明知没有得到授权的情况下，在涉案域名网站内专门销售cuddly bird产品，同时将cuddly bird产品获得德国红点设计大奖的信息对外宣传，其行为难谓善意。

综上，专家组认定涉案域名被恶意注册并使用，并判定被投诉人将涉案域名转让给YX公司。

案例总结：

本案为一起.com的顶级域名争议，我方通过向亚洲域名争议解决中心提交解决。本案的难点在于cuddly bird已在先使用但未注册是否仍享有在先的商标权。

我国目前实施的是商标注册制度，商标权人对依法注册商标享有商标专用权，但现行《商标法》也对在先使用的未注册商标有条件地给予了一定的保护。一些发达国家如美国建立的是以使用为核心的商标制度，明确在先使用未注册商标的法律地位。

本案在《统一域名争议解决政策》的规则框架下，立足于全球化的法律视野，“注册商标”可延伸至“当事人在先使用但未注册的商标”，但是也需要综合考量商标的使用程度，明确未注册商标已成为识别商品或服务的显著性标识。在明确权利基础后，就可以进一步证明对方的恶意注册行为。

在此温馨提示企业要建立完善的商标管理制度，做好商标布局，日常在商业活动中也要注意保存商标使用的证据，做到有备无患。

（本文作者：盈科钱航律师 来源：微信公众号 律淘）

影视导演概述

导演，是创作影视作品的组织者和领导者，是借助演员表达自己思想的艺术家，是把影视文学剧本搬上荧屏的总负责人。具体可分为影视导演、舞台导演等等。影视导演，即运用演员的身体及情绪、视线的选择、光线的调度、画面的构成、剪接的逻辑、音声的搭配，将某个剧本呈现于影视屏幕上，从而将这个剧本内容及其主题思想、艺术内涵表现给观众。简单来说，导演负责了一部影视作品从前期准备到后期拍摄的全过程。导演的专业度与职业素养决定了影视作品的质量。影视作品最终呈现的风格与艺术效果也体现了导演的指导风格与内心的价值观。

导演与演员、编剧、制片人的联系与区别

导演与演员：演员，指在表演艺术中扮演某个角色的表演者，或参加戏曲、戏剧、电影、电视剧、舞蹈、曲艺等表演的专业人员。导演决定演员的表演方向、对白的情绪表达。演员负责用表演将作品具体生动的呈现。导演的前期工作包括遴选演员。一位有演技、高热度、高角色契合度的演员，会让角色栩栩如生，让作品更加吸引观众。演员帮助导演塑造人物。导演指导演员激发演技，相互配合，对影视作品的成功起着重要的作用。

导演与编剧：编剧是剧本的作者，用文字形式表达影视作品的整体设计与台词。导演在拍摄前期，会仔细研究剧本，深入理解剧本，于此同时往往会根据实际情况对编剧的作品进行再创作，对场景、台词等进行改动。编剧提供了影视作品的大纲、模板，导演负责将其付诸实际且更完整、更有自身的想法与风格。

导演与制片人：制片人（Producer），一般指影视剧制片生产制作人。全权负责剧本统筹、前期筹备、组建摄制组（包括演职人员以及摄制器材的合同签订）、摄制资金成本核算、财务审核；执行拍摄生产、后期制作；协助投资方国内、外发行和国内、外申报参奖等工作。影业制片人吴小聪透露：“对一部电影来说，制片人和导演是项目完成的两个驱动器。导演负责影片从剧本创意到影像实现的执行，而制片人则要前期筹备和生产的落实”。在我国，制片人往往是影视作品的版权权利人，而导演则享有该作品的署名权。从法律风险上看，制片人所面临的风险要比导演的大得多。

导演中心制与制片人中心制

制片人中心制，是指把项目的核心控制权集中在制片人手中，在电影的制作过程中全面贯穿营销策略和团队协作原则，通过严谨的调研、科学的制片流程，最大化的实现影片的商业价值的一种机制。此方式大多运用于好莱坞。即由导演带领艺术创作团队，由制片人带领管理团队，两个团队交叉运行，在艺术创作与市场需求之间寻求平衡。

导演中心制，则是在影片摄制的全过程中，建立以导演为核心的创作班子的制度。在摄制组内，导演掌握艺术创作领导权和指挥权，遇有不同意见时导演有最后裁决权。

导演中心制是我国目前大多数影视作品所运用的制度。原因为我国目前依旧缺乏优秀的制片人，导演无论从对作品的感情还是专业度都远占上风，演员和编剧也更乐意与导演沟通。制片人中心制短时间之内在我国还无法得到广泛的适用。

但是其实无论制片人中心制还是导演中心制，两者的本质目标并无差别，任何一个项目中制片人和导演的合作都是最重要的。制片人和导演相互配合，以共同目标建立起信任，从而打造优秀共赢的影视作品。

影视导演法律风险及规避方法

导演相对于投资人来说，法律风险相对较小，往往集中在拖欠片酬、署名权、终剪权三个方面。

1、拖欠片酬纠纷。

2015年张艺谋向北京市朝阳区人民法院提起诉讼，要求新画面影业支付其分成款1500万元，经再审后最终判决：新画面影业给付张艺谋影片《三枪拍案惊奇》分成款1500万元。这也成为了迄今为止相关案件中最为典型的案例。据悉，拖欠片酬的情况在影视行业十分常见。尤其是新人导演，遭遇的更多。如何避免这样的情况一再发生，成为了导演们必备的法律常识。

关于导演工作的性质，存在一定的争议。一种观点认为，签订合同的双方属于平等的交易主体，该合同应当为劳务合同，这是实践中大多采用的观点。另一种观点认为，该合同应当属于以完成一定工作任务为期限的劳动合同，认定为劳动关系。与此同时，若导演与作品制作方在合同中约定以创造性劳动作为投资入股，按比例分享作品的收益，则会更偏向于合伙或股权合作的性质。

对于导演要如何防范拖欠片酬的风险，有以下几点建议：

一是签约前慎重审查合同。《导演聘用合同》作为导演相关纠纷最基础、最重要的证据，在前期签订时往往要特别留意。注意片酬的付款方式、付款时间。切忌不审查随意签订合同，将不利于未来自身权益的保护。

二是做好合作方背景调查。对合作方的选择，也是导演应当要特别注意的关键点。资金雄厚、有信用、诚实优秀的合作方，可以一定程度避免拖欠片酬的情况发生。

三是注意保存凭证。对合作过程中的相关凭证，例如纸质材料、会议记录等仔细保存，若之后有相关诉讼发生便于举证。

2、署名权纠纷

《著作权法》第15条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。电影作品和以类似摄制电影方法创作作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权，而导演享有影视作品的署名权。荣获金马奖、百花奖多项奖项提名的电影《风声》由高群书、陈国富联合执导，但其在台湾上映时海报上却只显示了陈国富一人的名字，这无疑是侵犯了高群书的署名权。因此，有必要将署名权在合同里作明确、具体的约定，明确权利归属，避免出现不必要的纠纷。3、终剪权纠纷

终剪权即最终剪辑权，一般指艺术创作的最终决定权。终剪权掌握在谁的手里，谁就可以掌握作品的剪辑、走向。电影终剪权的纠纷大多发生在制片人与导演之间。章曙祥与江苏真慧影业有限公司导演聘用合同纠纷案，为此类案件的经典案例。裁判过程中，法院认为，影视剧创作的最终决定权，特别是终剪权的归属，合同有明确约定的，应当从其约定，合同约定不明确的，应以行业惯例加以确定。由于目前影视行业尚未对终剪权的归属有明确的行业惯例，应当尽可能在合同中明确终剪权的归属。

拖欠片酬、署名权、终剪权等法律风险是影视导演不容忽视的。通过总结可以发现，影视导演规避法律风险最重要的环节在于《导演聘用合同》。在签订合同之前，应向娱乐法专业律师咨询，审慎审查并签署《导演聘用合同》，以避免不必要的风险与纠纷。

（本文作者：盈科王浩律师 来源：微信公众号 北京盈科海口律师事务所）

 3月27日，因为“糖水燕窝”事件沉寂三个月的主播辛巴高调复出，这位昔日快手带货一哥，复播首日就打破个人纪录，销售额高达20亿。

2020年底，辛巴和弟子“时大漂亮”曾在直播间推销一款即时燕窝产品，后被证明燕窝含量不足2克。

因违反《反不正当竞争法》的相关规定，辛巴的广州和翊电子商务有限公司被广州市监局罚款90万元，“茗挚燕窝”品牌方广州融昱贸易有限公司被罚200万元。随后，辛巴家族27名主播被快手全部封停账号15天，辛巴和“时大漂亮”则被封停60天。

尽管在一个月前，辛巴的账号就已经解封，但是他并没有着急复出。在刚过去不久的3·15晚会上，燕窝事件成为了典型案例。

晚会过去一周后，辛巴开始了精心准备的“向光而行”回归之路，然而，他的一系列举动却同时引来更大的争议。

           辛巴单膝跪地携全体主播接用户“回家” 

为了这次”王者归来“辛巴做了大手笔营销预热，不仅买下多个社交媒体的开屏广告，还在多个城市为“辛选”打出线下广告，甚至在陆家嘴滨江上空用无人机做了灯光秀。

      复播当日，更是由于封路的举动，惊动了官媒。

除了高调的宣传引发争议，回归后的辛巴仍然面临“套路”卖货的嫌疑，其中引起巨大争议的是其以“一折”价格卖出的5万台手机。

作为引流的重头戏，在复播之前，辛巴就高调宣称要准备5万台手机，以一到两折的价格卖给粉丝。然而，有网友质疑，在宣传片里可以明确识别为红米8A的手机，在直播间就摇身一变成型号随，甚至有人咨询小米客服，得知并不存在A1007系列手机。

此事引起巨大反响，网友惊叹辛巴竟然顶风作案。

不过，有粉丝出来辟谣，称A1007其实是商品编号，但在众多的质疑声音中，似乎也没翻起多大的水花儿。

辛巴的争议背后，其实是网民对于网络直播卖货又爱又恨的复杂感情。

国家市监总局2020年统计数据显示，全国12315平台共受理“直播”投诉举报2.55万件，其中“直播带货”诉求占比近8成，同比增长357.74%。

主播们层出不穷的套路一直在与监管玩着擦边球的惊险游戏，而被套路的粉丝们一边忙着投诉举报，一边又走进一个个直播间。对此，具有针对性的监管措施落地势在必行。

01

      直播视频保存三年

或许可以解开辛巴直播红米手机之谜

今年3月15日，国家市场监督管理总局正式公布《网络交易监督管理办法》（下称“《监管办法》”），即将于5月1号正式生效。

其中有一条非常亮眼的规定，《监管办法》第二十条要求：网络直播服务提供者对网络交易活动的直播视频保存时间自直播结束之日起不少于三年。

另外，《互联网直播营销信息内容服务管理规定》（征求意见稿）第十四条也有类似的内容：直播营销平台应当记录、保存直播内容，保存时间不少于六十日，并提供直播内容回看功能；直播内容中的商品和服务信息、交易信息，保存时间自交易完成之日起不少于三年。

（笔者发现，薇娅从去年4月9日起，就一直在提供直播回放，果然，真正的女王就要经得起回放的洗礼。）

而如果辛巴的这场复出直播发生在5月1日之后，那么网友们也就不需要打口水仗，红米8A与型号随机的A1007诡谲关系也可以直接破案。

02

直播间应显著展示商品信息

狸猫换太子再也行不通了

《监管办法》第二十条同时规定：通过网络社交、网络直播等网络服务开展网络交易活动的网络交易经营者，应当以显著方式展示商品或者服务及其实际经营主体、售后服务等信息，或者上述信息的链接标识。

在这方面，老罗一直做的不错，品牌名称、产品数量都十分清晰，然而，也依旧没有售后服务等信息，在新规落地之前，也尚未见到其他主播们真正落实监管办法第二十条的举措。

上述规定实施之后，不知“辛氏套路”是否还可以打个漂亮的擦边球，迎来升级换代之后的新纪元。

03

虚假宣传加大监管力度

刷量刷评论也不再允许！

虚假宣传的问题一直是监管重点防范的对象，带货一哥也没能逃出虚假宣传的魔咒。

2020年6月10日

网友举报其在天猫店铺“李佳琦专属店”（运营主体为李佳琦持股49%的上海妆佳电子商务有限公司)购买了菲诗寇洗发水，店家宣传该洗发水具有防脱发功效，但是实际上并没有效果，后经查实，该洗发水并不是特殊用途化妆品，也并没有依据能够证明具有防脱发功效，最终该店铺被行政处罚。

除了上述传统的“虚假宣传”之外，《监管办法》把监管的触角也伸向了广受诟病的“刷量”灰产。坑位费是主播们重要的收入来源，但是没有漂亮的数据，又如何让商家心甘情愿支付动辄几万甚至几十万的坑位费？因此，泡沫数据，成为了这个行业的“潜规则”以及主播们的“刚需”。

根据新华网的相关报道：有业内人士表示，造假成本低、监管有缺位，是产业链形成的主要原因。记者在询问几家从事刷浏览量的机构时，对方表示不论是刷浏览量还是刷单，基本不会被查处。一方面是商家、刷流量机构、电商平台，分属不同地域，地方市场监管等部门跨地域管理和执法存在难度；另一方面，高流量、高销量能给电商平台带来热度和人气，部分平台“乐见其成”，作为直接监管者，疏于对这类行为的管理。

对于这样的乱象，《监管办法》给出了针对性的规定。

网络交易经营者不得以下列方式，作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者：

（一）虚构交易、编造用户评价；

（二）采用误导性展示等方式，将好评前置、差评后置，或者不显著区分不同商品或者服务的评价等；

（三）采用谎称现货、虚构预订、虚假抢购等方式进行虚假营销；

（四）虚构点击量、关注度等流量数据，以及虚构点赞、打赏等交易互动数据。

网络交易经营者不得实施混淆行为，引人误认为是他人商品、服务或者与他人存在特定联系。

网络交易经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

对于违反此条规定的，直接根据《反不正当竞争法》的相关规定处理。

04

网购个人信息被卖？

举报就完事儿了

网购个东西，个人信息就直接裸奔了，全世界的销售似乎都知道了你的家庭住址和电话，甚至因为网购遭遇诈骗的也不在少数。

2020年12月30日，辛巴遭遇滑铁卢后，有多名直播间消费者聚集在辛选直播基地，原因是个人消费信息被泄露，而遭遇以“辛选助手”为名义的网络诈骗，共有80余名受害者，被骗金额超过600万。这件事情至今未能妥善解决。

《监管办法》同样对这个问题也作出了规定，《监管办法》第13条规定，网络交易经营者收集、使用消费者个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，网络交易经营者不得采用一次概括授权、默认授权、对于个人敏感信息，应当逐项取得消费者同意。

同时，网络交易经营者及其工作人员应当对收集的个人信息严格保密，除依法配合监管执法活动外，未经被收集者授权同意，不得向包括关联方在内的任何第三方提供。

不知在《监管办法》生效之后，被骗的辛巴家人们是否能追回他们的损失，但是直播带货泄露用户信息的，法律已经亮出了利剑。 

对于网络直播带货的乱象，《广告法》《反不正当竞争法》显然已经无法满足时代背景的需求，相信《网络交易监督管理办法》的生效会把行业带入更加健康发展的轨道，但是对于主播们而言，无疑如一场生死大考，大考之后，行业是否会迎来新一轮的洗牌，我们拭目以待。

（本文作者：盈科徐晓芳、周波律师 来源：微信公众号 盈科娱乐法）

国市监行指反垄〔2021〕1号

阿里巴巴集团控股有限公司：本机关依据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》），对你公司滥用市场支配地位行为进行了调查，并依法作出行政处罚决定。根据《中华人民共和国行政处罚法》坚持处罚与教育相结合的原则，结合调查中发现的问题，现提出行政指导意见，请你公司根据指导意见进行全面整改，依法合规经营，建立健全公平参与市场竞争的长效机制。

一、全面规范自身竞争行为1. 立即对照《反垄断法》开展全面深入自查，检视并规范自身经营行为。2. 依法申报达到《国务院关于经营者集中申报标准的规定》规定申报标准的经营者集中，不得违法实施具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。3. 不得利用技术手段、平台规则和数据、算法等，实施垄断协议和滥用市场支配地位行为，排除、限制市场竞争。

二、严格落实平台企业主体责任4. 强化平台内部生态治理，不断完善服务协议、平台运营、资源管理、流量分配等交易规则，客观中立设定搜索、排序等算法，公平公正使用数据资源，切实提高平台治理规则的公开性和透明度，依法保护个人信息和隐私。5. 按照公平合理无歧视的原则与平台内经营者开展合作，不得从事向平台内经营者收取不公平高价服务费、对平台内经营者施加不合理限制或者附加不合理交易条件、歧视性对待平台内经营者等行为。6. 建立消费者、平台用户、社会专家等对平台企业的外部评价机制，自觉接受社会监督，不断完善平台内部治理规则。

三、完善企业内部合规控制制度7. 建立并有效执行反垄断合规制度，明确合规管理要求和流程，完善合规咨询、合规检查、合规汇报、合规考核等内部机制。8. 定期开展公司高管和工作人员合规培训，增强反垄断合规意识，提升合规能力。9. 建立定期向监管部门报告合规情况制度，自觉维护公平竞争的市场秩序。

四、保护平台内经营者和消费者合法权益10. 依法为平台内经营者和消费者提供全面、真实、准确、及时的交易信息，充分保障平台内经营者和消费者的知情权、公平交易权和自由选择权。11. 建立并畅通投诉举报渠道，健全投诉处理制度和争议在线解决机制，制定并公示争议解决规则，及时、有效处理平台内经营者和消费者的反映。12. 对平台内经营者采取搜索降权、下架商品、暂停服务等惩罚性措施，应当及时予以公示。13. 建立各方面反映集中的竞争问题定期分析研判制度，加强与监管部门沟通，及时完善内部制度规则。

五、积极维护公平竞争促进创新发展14. 依法加大平台内数据和支付、应用等资源端口开放力度，充分尊重用户选择权，不得没有正当理由拒绝交易，促进跨平台互联互通和互操作。15. 带头强化行业自律，积极通过技术革新、质量改进、服务提升、模式创新等开展良性竞争，实现创新发展。16. 坚持包容共享原则，为平台内经营者特别是中小商家提供便捷优质的服务，促进平台经济和实体经济协同发展。请你公司按照上述要求制定整改方案，明确整改任务和完成时限，于4月30日前报本机关，并自收到本指导书之日起3年内，每年12月31日前向本机关报送自查合规报告。同时，建议你公司主动向社会公开合规情况，接受社会监督。

市场监管总局

2021年4月6日

摘要：本文首先对《民法典》中知识产权条款的分布及其相对于其他失效法律的变化进行了梳理，然后分析了《民法典》与知识产权法的一般关系，并举例阐述了《民法典》与知识产权法的适用边界。民法典对知识产权的适用起到统领作用，民法典的合法、公平、诚实信用原则等基本原则适用于知识产权法，知识产权法的法益保护以合法和必要为前提，非法和非必要的法益得不到保护，知识产权进入《民法典》，会注重知识产权私权与公共利益的合理平衡。 关键词：民法典 知识产权  促进交易 民法基本原则

一、前言

党的十九届五中全会强调“扎实推动共同富裕”，在描绘2035年基本实现社会主义现代化远景目标时，明确提出“全体人民共同富裕取得更为明显的实质性进展”。共同富裕是社会主义的本质要求，是人民群众的共同期盼。《民法典》作为基本法，其立法宗旨和立法依据以保护合法的民事权利为出发点和落脚点，民法典的合法、公平、诚实信用原则等民法基本原则原则适用于知识产权法。

二、《民法典》中知识产权条款的分布及其相对于其他失效法律的变化《中华人民共和国民法典》(以下简称“民法典”)于2020年5月28日审议通过，并于2021年1月1日正式实施。梳理一下《民法典》中有诸多涉及知识产权及技术合同的相关规定，统计共52条，多数集中于《合同编》的技术合同一章中，具体分布如下：

三、《民法典》与知识产权法的一般关系

在我国，《专利法》、《著作权法》和《商标法》等知识产权的单行法律是民法的有机组成部分，和民法是部分和整体的关系。《民法典》对我国知识产权法律制度具有系统性、全局性、决定性的作用。

《民法典》中，纯粹的知识产权条款主要是第 123条和第1185条，第123条有关知识产权的概括性规定旨在“统领各知识产权单行法律”，第一款明确规定了“民事主体依法享有知识产权”，确定了知识产权的私权性质；第二款以列举加兜底的方式规定了知识产权的类型，这是《民法典》对于知识产权民法地位的宣示和确认。第1185条惩罚性赔偿条款则是宣示加强知识产权保护的态度，为各个知识产权部门法继续细化规定惩罚性赔偿制度提供了一般规则和上位法支撑，为未来在各个知识产权领域中探索适用惩罚性赔偿提供了坚实基础。民法是知识产权法的根基，为知识产权审判提供了理论支持和法律依据。《民法典》对于我国知识产权法律制度具有系统性、全局性、决定性的作用，民法中所规定的权利受保护原则、平等原则、公平原则、诚信原则等民法基本原则在知识产权审判中当然适用。

同时，《民法典》中的法条可被援引以补充知识产权法的适用。知识产权法没有规定的民事责任方式，可以适用《民法典》的规定。滥用知识产权构成侵权的，通常不再属于知识产权侵权，可以适用侵权责任的一般规定。

当然，《专利法》、《著作权法》和《商标法》等知识产权单行法与《民法典》的关系是特别法与一般法的关系，在特别法有规定的情况下，仍然优先适用特别法的规定。

四、《民法典》与知识产权法的适用边界

与其他民事权利的法律纯粹性不同，知识产权还具有鲜明的公共政策属性，知识产权的另一面是社会公共利益，在知识产权与公共利益的关系上，知识产权是例外，公共利益是原则。在国家当前大力提倡保护创新，同时更加强调共同富裕等国家政策的背景下，知识产权专有权利的享有和行使需要尊重社会公共利益，保证实现私权与公共利益的合理平衡。

《民法典》第3条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”其第 8条规定：“民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”该两条规定实质上构成了合法原则的正反两面。民法基本原则在民法领域具有普适性，不仅可以补强或者调适民法规则的适用（如原则对于规则的解释功能、漏洞填补功能等），而且还具有溢出效应，如在商标等授权确权行政案件中可以援用诚实信用等民法原则。盈科深圳律所王承恩律师、史彩云律师代理的深圳市载途科技有限公司与国家知识产权局、第三人马某关于“磨房”商标权无效宣告请求行政纠纷再审一案，在该案再审程序历时3年多的情况下，最高人民法院支持载途科技公司全部诉讼请求，撤销了已生效的一、二审行政判决和无效宣告请求裁定，该判决引用了《中华人民共和国商标法》第三十二条的规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。

在行政和司法实践中，越来越多的出现了国家有关行政机关、司法机关维护私权与公共利益的合理平衡的案例。《民法典》第6条规定了公平原则。公平原则体现了民法促进社会公平正义的基本价值。公平是司法的天性和特性，也经常是具体裁判的终极依归。如著名的自拍杆这一实用新型专利，权利人采用批量维权的方式，在人民法院已经立案数千起，而且起诉的都是一些销售的小店铺，动辄就要求10万以上的赔偿，明显超出了维权的必要性，浪费了大量的司法资源，法院系统也已经形成共识，在该权利的权利人未能找到生产的源头的情况下，一律判赔2000元，相当于只支持了公证费用，连律师费都不予支持。以上案例都表明了国家愈来愈重视保护公共利益的政策趋向。

五、对涉及知识产权及技术合同的相关规定变化的解读

除了第 123条和第1185条以外，在《民法典》合同编中，对技术合同一章的内容相对于《合同法》也进行了很多修改，在《合同法》的基础上，体现了国家贯彻全面深化改革的精神，坚持维护契约、尊重合同当事人意思自治、减少合同无效的规定，坚持平等交换、公平竞争、促进商品和要素自由流动，最终目的的增强市场能动性，促进交易和创新活力。在第八百四十四条中将有利于知识产权的保护和科学技术的进步，促进科学技术成果的研发、转化、应用和推广写入，促进先进科技成果在生产实践中获得应用与推广，使科学技术更好的为社会主义现代化建设服务。

《民法典》合同编相对于《合同法》另外的变化是增加了很多商业秘密的规定，商业秘密被明确为一种民事权利，由于《民法典》对知识产权法的统领和支撑作用，为将来制定专门的商业秘密保护法提供了法理基础和法律依据。

结语

知识产权进入《民法典》，更加明确了知识产权的私权属性以及鲜明的公共政策属性，在知识产权与公共利益的关系上，民法的基本原则会得到更多的适用。2021年1月19日，最高人民法院印发了《关于深入推进社会主义核心价值观融入裁判文书释法说理的指导意见》的通知，其目的是为了深入贯彻落实中共中央关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的工作要求，正确贯彻实施民法典，充分发挥司法裁判在国家治理、社会治理中的规则引领和价值导向作用，进一步增强司法裁判的公信力和权威性，努力实现富强、民主、文明、和谐的价值目标，努力追求自由、平等、公正、法治的价值取向，努力践行爱国、敬业、诚信、友善的价值准则。可以预见，随着《民法典》的实施，在知识产权保护根植于民法理念，民法精神会逐渐潜移默化于知识产权法的适用。

（本文作者：盈科刘国庆律师 来源：微信公众号 盈科深圳律师事务所）

北京物美投资集团有限公司于2005年8月14日经核准在第35类“推销（替他人）；进出口代理；广告等”服务上注册第3681150号商标“物美及图”，如图所示：

以及第3681158号商标“物美”，如图所示：

上述商标注册有效期经续展均自2005年8月14日至2025年8月13日止，后于2008年11月经核准变更注册人名义为物美控股集团有限公司，于2019年11月经核准变更注册人名义为物美科技集团有限公司（以下简称物美公司）。

      天津市宝坻区物廉美百货商店（以下简称物廉美商店）系个体工商户，成立时间为2017年11月27日，经营范围为：日用百货、水果、蔬菜、烟、五金、食品零售。物廉美商店所在经营场所悬挂带有“物廉美超市”字样的店面招牌，该招牌为红色底、白色字。

     物美公司认为其经过经营，在连锁超市行业具有极高的知名度和美誉度，而物廉美商店的上述涉案侵权行为，不仅涉嫌侵犯其注册商标专用权，同时使用“物美廉”作为企业名称构成不正当竞争行为，故将物美廉商店诉至天津市第一中级人民法院。

判决结果

 一审判决：

驳回物美科技集团有限公司的全部诉讼请求。

物美公司不服一审判决，诉至天津市高级人民法院。

二审判决：

驳回上诉，维持原判。

简要分析

物廉美商店实施的上述涉案侵权行为是否侵犯了涉案商标的注册商标专用权？

     首先，根据商标法的规定，未经许可，在相同服务中使用与注册服务商标近似的标识，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，物廉美商店对外提供的是商品零售服务，与涉案商标核定使用的推销（替他人）等服务类别相同。

     其次，涉案商标“物美”“物美及图”显著性较弱。该商标文字来源于“物美价廉”这一众所周知的固定词汇，是对其提供服务、销售商品品质的描述，具有明确的内在含义，故其属于暗示性商标，与臆造商标、任意性商标相比，显著性较弱。

     再次，被诉侵权标识及被诉侵权文字的主要识别部分为“物廉美”，三个字的字体、颜色、大小均一致，为突出使用“物美”二字，从而使得“物廉美”与“物美”在读音、字形、视觉等方面产生较强区别。

     最后，在存在上述区别、且在案证据并未证实物廉美商店实施被诉行为具有主观恶意的情况下，相关公众只需施加一般的注意力即可区别被诉侵权标识、被诉侵权文字与涉案商标，并不会对服务的来源产生误认或者认为其来源与涉案商标的服务有特定的联系。

     综上，被诉侵权标识、被诉侵权文字与涉案商标不构成近似，被诉行为不会产生容易导致混淆的后果，故被诉行为不构成对涉案注册商标专用权的侵犯。

（本文作者：盈科董园园律师 来源：微信公众号 盈科知产）