在外观设计专利无效宣告程序中，越来越多的请求人使用来源于互联网的图片或照片中的产品外观设计作为现有设计，并基于此来评价涉案专利是否符合专利法第二十三条的规定。对于任何人都可以访问的公共网络空间的证据，大家对其公开性一般没有异议，对于需要授权访问的网络空间的证据，公开性则一直是争议的焦点。

众所周知，对于QQ空间、朋友圈、微博这样的网络空间，网络空间的拥有人是可以设置访问权限的，可以针对所有人开放，也可针对部分人开放，还可以针对特定的人开放。例如QQ空间，其访问权限就有多种：所有人可见、所有人通过“回答问题”访问、全部QQ好友可见、仅主人可见等，而且这些权限是可以修改的，但访问权限的设置和更改在QQ空间上并没有相关信息公开。因此，需要授权访问的网络空间信息的公开性的认定是争议的焦点和难点。

对于QQ空间，国家知识产权局在无效审查实践中认为，不论是私人用途的，还是企业宣传推广用途的，QQ账号均是通过某个人进行管理，而且QQ号并非实名，权限设置的时间也没有直接的证据进行证明，因此举证和认定的重点不在于权限设置何时做出,以及是否发生改变，而在于开通QQ空间的目的和QQ空间大量信息表达出来的推广宣传的性质。在很多案件中合议组均是综合QQ空间的各种信息，最终推定QQ空间具有宣传推广产品的性质，从而认定图片的公开范围应为对所有人公开。如果不能确定QQ空间的性质究竟属于生产厂家用于商业广告展示,还是个人使用，则无法推断并确定该QQ空间面向公众开放。

最高院在（2020）最高法知行终422号行政判决书中的观点和国家知识产权局的上述观点基本一致，认为需授权访问的网络空间以商业用途为主的，可以推定其对所有人公开，但有相反证据证明该网络空间未公开或者仅针对特定人公开的除外。最高院在该判中，也给出了判断指引：QQ空间、微信朋友圈等需授权访问的网络空间中的信息是否构成现有设计，应当综合分析该网络空间的主要用途、信息的上传时间及公开情况等因素，以专利申请日前该信息是否处于公众想获得就能够获得的状态为标准作出判断。

具体到（2020）最高法知行终422号案中，最高人民法院认为，由于QQ空间兼具公开性与秘密性的双重特点，在判断QQ空间相册内容是否具有公开性时，需要具体考虑涉案QQ空间的特点，对涉案QQ空间的主要用途、图片的上传时间、图片的公开情况等要素进行综合判断。即对于QQ空间相册内容是否构成现有设计的问题，不能一概而论，而应综合考虑QQ空间的主要用途、图片的上传时间、图片的公开情况等要素，以此判断公众是否能够获得该信息，以及该信息何时处于为公众所知的状态。

在该案中，虽然涉案QQ空间需要添加为好友才能查看，但公众完全可以通过添加好友等方式获知商品照片，没有证据显示该用户会对添加好友的请求进行特定筛选，也没有证据显示其所添加的好友需要遵守保密义务。因此，最高院认为，涉案QQ空间的好友并非特定人，而是属于专利法意义上的公众，涉案QQ空间中相关商品照片处于为公众所知的状态，在没有相反证据的情况下，系统显示的照片上传时间即为公开时间。进一步，在该案中，涉案QQ空间的QQ号对应的QQ邮箱是作为公司的联系邮箱使用，可以在网络上搜索到，因此可以进一步证明涉案QQ空间是用于商业用途。更进一步，涉案QQ空间相册的权限全部描述为“所有人可见／允许转载、分享、圈人／显示相机型号、拍摄时间”,而且该相册下有两条询问商品信息的评论，允许转载、分享”意味着一旦加上好友，则可以对相册内容进行再次扩散，进一步证明了涉案QQ相册对不特定公众是公开的，且相册的上传时间即为公开时间。基于上述理由，涉案相册所示的外观设计可以作为现有设计来评价本专利是否符合专利法第二十三条。

综上所述，在以需授权访问的网络空间信息作为现有设计来请求宣告外观设计专利无效时，需要在以下方面充分举证：1、涉案网络空间的用途，可以从官网上是否有网络空间的链接、网络空间历史发布信息、其他关联信息等方面举证；2、信息上传时间；3、公开情况，可以从访问量、访问人、评论时间、评论量、转载情况等方面进行举证。

参考判例：

1、国家知识产权局第26379号无效宣告请求审查决定；

2、北京市高级人民法院(2017)京行终3974号行政判决书；

3、最高人民法院（2020）最高法知行终422号行政判决书；

（本文作者：盈科许国兴律师 来源：微信公众号 律师思维）

侵犯商业秘密的行为有很多，法律也未进行完全规定，只规定了一些比较常见的情形。本文将首先例举《反不正当竞争法》规定的几种侵犯商业秘密的行为，然后简述实践中比较常见的员工侵犯商业秘密的行为。

01法律规定
《反不正当竞争法》第九条规定了五种常见的侵犯商业秘密行为：一是以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；二是以不正当手段获取权利人商业秘密之人披露、使用或者允许他人使用该商业秘密；三是违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；四是教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密；五是第三人明知或应知前述违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密。

02司法实践
经检索发现，在法院认定被告侵犯原告商业秘密的案件中，员工的侵权行为大多为第三种，即员工违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。出现这一情况的原因是原告提供证据证明被违反保密义务或比证明被告存在其他侵犯商业秘密行为容易。法院认定被告违反保密义务，侵犯侵犯权利人商业秘密的案件有很多，此处将简单列举几个案例。（2019）最高法知民终562号案件中，华慢违反保密义务和保密要求，将两天赐公司技术秘密披露给安徽纽曼公司使用，侵犯了两天赐公司技术秘密。（2019）粤03民终4816号案件中，李华、尤佳佳、劳家恩的行为违反优雅五金制品公司有关保守商业秘密的要求，披露、使用其所掌握的优雅五金制品公司的经营信息。（2020）粤03民终7962号案件中，黎祥违反保密义务及中科力函公司有关保守商业秘密的要求，披露、使用并允许他人使用其所掌握的商业秘密，构成侵犯商业秘密的行为。

此外，员工因重大过失未尽到应尽的保密义务，法院也认为其属于第三种侵犯商业秘密的行为。（2020）京73民终2581号案件中，法院认为，“赵媛姣作为一名具有多年职场工作经验且负有保密义务的工作人员，却放任与其任职公司存在竞争关系的智源享众公司工作人员随意使用其工作电脑或手机，其行为显然未尽到其应尽的基本保密义务，主观上存在重大过失，违反了反不正当竞争法第九条第一款第三项的规定，构成违反保密义务，向他人披露其所掌握的商业秘密的行为。”

其他侵权行为对证据的要求较高，但没有证据明确体现被告实施了不正当竞争手段的情况（例如监控完整的记录被告盗窃商业秘密或载体的全过程）下，法院不会轻易认定被告实施了不正当手段获取了原告的商业秘密。

(2019)粤知民终457号中，因为被告徐某和肖某的职位，在正常工作范围内能接触到涉案源代码，而且原告提供了证据能显示两被告曾登录公司的管理系统对前述源代码进行修改，基于此，法院最后认定被告徐某和肖某采取了不正当手段获取了原告的商业秘密。

员工通过盗窃方式获取公司商业秘密的行为在实践中比较常见。例如员工未经公司同意复制、保留商业秘密或其载体，或者通过刻意记忆后默背商业秘密。具体表现为，员工在离职时，复制公司的源代码至自己的硬盘等载体中等行为。

对于违法披露，（2020）京73民终2215号案件中，法院明确表示，“康哲在代表原告霍兰德公司谈判期间，恶意将其掌握的报价信息、客户需求、霍兰德公司的相关交易文件披露给被告汇百亿公司相关人员的行为，属于违法披露霍兰德公司商业秘密的行为。”

对于违法使用，不仅包括员工通过不正当手段后直接使用该商业秘密的情形，也包括员工通过不正当手段后披露给他人使用的情形。对于违反使用，还可以分为直接使用和间接使用。直接使用是指员工原封不动地使用公司的商业秘密，例如在包含商业秘密的侵权产品中直接使用公司的商业秘密，直接使用客户名单招揽客户。间接使用包括员工在公司商业秘密（例如失败的研究数据）的基础上，制作出新的商业信息，再对新的商业秘密进行利用。

（本文作者：盈科莫艳玲律师 来源：微信公众号 律师思维）

《专利法》第六十七条（2008版专利法的第六十二条）规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。”这是2008年专利法第三次修改时增加的条款，该条款的理论基础是专利权的保护范围不得包括现有技术。随后，在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕21号）中，最高人民法院对“属于现有技术”做了进一步的解释，具体是在第十四条中规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条（现行专利法第六十七条）规定的现有技术。”

对于“技术特征相同”的认定，由于相对客观，实践中争议不大。对于“无实质性差异”的认定，由于主观性相对大一些，在实践中存在较大争议。关于何谓“无实质性差异”，并无权威的解释，司法解释采用“无实质性差异”的措辞来定义被诉侵权方案与一项现有技术之间所允许的差异，从字面理解来看，其范围有几个可能性：一是专利新颖性中的“惯常手段的直接替换”，二是等同侵权中的等同，三是专利创造性中的“公知常识”。在对待“无实质性差异”的问题上，应当持较为谨慎的立场，这是为了确保将现有技术抗辩原则的适用建立在确凿可靠的证据基础之上，从而尽可能防止发生因现有技术抗辩原则适用不当从而剥夺权利人合法权利的现象。考虑到我国采用的是专利侵权纠纷和专利有效性纠纷由不同执法机关在不同程序中分别独立进行审判的制度，要赋予审理专利侵权纠纷的执法机关在认定现有技术抗辩成立的情况下，无需等待专利权有效性纠纷的审理结果就可以直接认定侵权指控不成立的权力，就需要充分保障现有技术抗辩原则的适用具有足够的权威性和正确性。

为了统一审判标准，最高人民法院知识产权法庭裁判要旨（2020）的第11条，最高人民法院在（2019）最高法知民终804号案中确立了“无实质性差异”的认定标准，即现有技术抗辩认定中，被诉侵权技术方案的某一技术特征与现有技术方案中的相应技术特征构成本领域可直接置换的惯用手段的，可以认定两对应技术特征无实质性差异。最高人民法院认为，“惯用手段的直接置换”的概念来自于新颖性的判断方法，是上面提到的不同观点的公约数，因此是现有技术抗辩中稳妥、无争议的判断手段。《专利审查指南》（2010）第二部分第三章第3.2.3节规定：如果要求保护的发明或者实用新型与对比文件的区别仅仅在于所属技术领域的惯用手段的直接置换，则该发明或者实用新型不具备新颖性。例如，对比文件公开了采用螺钉固定的装置，而要求保护的发明或者实用新型仅将该装置的螺钉固定方式换为螺栓固定方式，则该发明或者实用新型不具备新颖性。可见，根据《专利审查指南》的规定，在惯用手段直接置换的情形下，虽然对应特征不相同，但因区别实在微小，故相应技术方案依旧不具有新颖性。

最高人民法院在该判决中还阐明了认定“无实质性差异”，也即“惯用手段的直接置换”时应当考虑的因素：

第一，是否存在置换的基础，“置换”必须以被置换对象的存在为前提，否则就是“结合”，这仍是新颖性单独对比原则的要求。

第二，应当站位所属技术领域的技术人员（又称本领域技术人员）来判断置换与被置换的手段是否是惯用的。有时候，某些手段看似结构差异巨大，但在本领域技术人员眼中却都是惯常使用的，相互无甚区别，相反，某些结构极为接近的手段却并非可直接相互置换的惯用手段。

第三，需考虑能否直接置换，所谓能够直接置换，就是替换前后，相应特征与权利要求中其他特征的关系基本无需改变，替换的过程无需付出创造性的劳动。

第四，能够直接置换的惯用手段与公知常识的关系，应当说，二者是不同语境、不同维度下的概念，二者并不相互排斥，也不完全相同，既有联系又有区别。某一领域中解决特定问题的惯用手段，对于该领域技术人员而言必然属于公知常识。但是，公知常识并不一定是能够直接置换的惯用手段。

（本文作者：盈科许国兴律师 来源：微信公众号 律师思维）

生效法律文书出具机关及生效裁判文书案号：

最高人民法院：（2020）最高法行再130号行政判决书（2020年度深圳十大商标典型案例）。

案情简介

PART/  01

深圳市载途科技有限公司（以下简称“载途公司”）的创始人陈某，自2001年开始在深圳组织“磨房百公里”户外徒步活动，影响力逐渐提升。

载途公司创始人陈某自2004年3月起，陆续在第38类、第39类、第43类、第25类和第18类等商品或服务类别上申请普通字体的“磨房”商标，并取得注册证；2006年3月，陈某又在第43类、第22类、第16类等商品或服务类别上申请普通字体的“磨房”商标，且也取得注册证。后续这些普通字体的“磨房”注册商标均于2015年3月从陈某名下转让至载途公司。

随着“磨房”品牌在户外运动中越来越有影响力，载途公司启动品牌升级项目，由创始人陈某于2012年5月与筹备期间的元空间公司创始人席某达成口头协议，委托元空间公司提供磨房品牌优化服务。

元空间公司于2012年10月26日完成磨房品牌的新图样的设计，并与载途公司签订补充协议，约定新图样的全部知识产权归属载途公司。之后元空间公司创始人、法定代表人席某与载途公司的创始人、法定代表人陈某之间有多封邮件往来，邮件附件中包含——

图样的设计内容（上述经设计过的“磨房”字样商标，以下均称为涉案“磨房”标志）。之后，载途公司支付了元空间公司设计服务费。

邮件往来

2013年以后，载途公司及全资子公司深圳市载途文化传播有限公司（简称载途文化公司）采纳元空间公司的设计成果，启用涉案“磨房”标志作为企业标识及商标，并广泛使用在组织的各类徒步、骑行等户外活动以及载途公司参加或者举办的展览活动中。载途公司还于2013年10月11日在第43类服务上申请了第13339882号商标——

第三人马某于2015年3月13日，在第6类“金属标志牌”等商品上申请与涉案“磨房”标志完全相同的第16486942号——

商标，并于2016年4月28日注册公告。

载途公司就第三人马某注册的该第16486942号商标向国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称“商评委”）提出了无效宣告请求，同时提交了与本案有关的磨房品牌优化项目合作协议、磨房视觉识别手册、载途公司所获荣誉、磨房百公里户外徒步活动照片等，后续又补充提交了载途公司向元空间公司付款的凭证。

商评委认为：

1载途公司提交的证据未涉及金属标志牌等商品，不能证明其将诉争商标使用在金属标志牌等商品或与之类似的商品上，并使之具有一定影响，故诉争商标未构成商标法第三十二条所指“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。

2载途公司提交的证据中有与元空间公司于2012年5月22日签订了磨房品牌优化项目合作协议，但根据其提交的元空间公司的企业信息可知，元空间公司成立日期为2012年7月4日，且协议中并无设计图样；该协议中项目交付物并不包括“磨房”视觉识别手册，且该手册并未体现制作者和制作时间，不能证明该手册与上述协议存在必然联系，故不能证明载途公司对涉案“磨房”标志享有著作权。载途公司提交的其余证据亦不能证明载途公司对涉案“磨房”标志享有著作权。

综述

商评委认为诉争商标的注册未违反商标法第三十二条关于“不得损害他人现有的在先权利”的规定，载途公司的无效宣告理由不成立，并裁定诉争商标予以维持。

原裁判内容及存在的问题

PART/  02

一审法院判决<<<<

载途公司向法院提起行政诉讼，并向一审法院补充提交了在商标评审阶段未向商评委提交的新证据材料，包括元空间公司先后出具的两份《情况说明》，声明其与载途公司签订的《磨房品牌优化项目合作协议》系对签订日期进行了倒签。

一审法院还补充查明载途公司提交的作品著作权登记证所记载的作品完成时间是2012年10月26日，登记时间为2017年6月30日。

但一审法院并没有支持载途公司认为诉争商标的注册违反了《商标法》第三十二条而应宣告无效的主张，理由如下：

首先，由于作品著作权登记证中所记载的内容来源于当事人在证书办理过程中的自述，故在缺乏其他证据予以佐证的情况下，仅凭该证书记载的内容，不能得出其中记载的相关作品已经先于诉争商标申请日完成并公开发表的必然结论。

其次，就《磨房品牌优化项目合作协议》等证据而言，《磨房品牌优化项目合作协议》系载途公司与案外人元空间公司签订，签订时间为2012年5月22日，然而元空间公司的成立日期为2012年7月4日，其成立时间晚于合作协议的签订日，上述日期时间显然存在矛盾。此外，虽然元空间公司先后于2017年6月16日、2017年9月1日出具两份《情况说明》，声称其签订的《磨房品牌优化项目合作协议》系对签订时间进行了倒签，但其所声称之内容系在待证事实发生5年后、对5年前之“情形”进行的“说明”，且其声称之签订时间与《磨房品牌优化项目合作协议》中记载的签订日期不符。鉴此，在缺乏其他证据予以佐证的情况下，现有证据无法证明载途公司拥有先于诉争商标申请日而形成的著作权。

再次，载途公司所提交的证据均不足以证明其在中国大陆地区在与金属标志牌等相同或类似商品上实际使用过与诉争商标相同或者近似的商标、并通过使用行为使该商标产生了一定的影响。商评委关于诉争商标未违反商标法第三十二条之规定的认定正确，对此予以支持。

一审法院从而驳回载途公司的诉讼请求。载途公司不服，上诉至二审法院。

在一审过程中，载途公司对其法定代表人陈某与元空间公司创始人、法定代表人席某之间往来的、附件中包含涉案“磨房”标志的设计方案的邮件进行了电子证据固定。二审上诉时对这些邮件进一步通过公证的形式进行了取证。

载途公司还通过技术手段发现并补充了可以证明以下事实的证据：第三人马某于2012年3月1日注册成为载途公司经营的“磨房网”的用户，并分别于2012年3月17日、2013年3月24日、2014年3月22日参加了载途公司组织的当年度磨房深圳百公里活动；特别是第三人马某在2014年3月22日参加“磨房网”组织的户外活动时，其所佩戴的标志牌上还突出使用了涉案“磨房”标志。

二审法院判决<<<<

二审法院仍然没有接受载途公司的上诉理由。

二审法院在判决书中认为：著作权法保护的作品需要具有独创性。涉案“磨房”标志可以被识别为“磨房”二字，这两个字并非手写字体，虽然“磨”字中的组成部分“石”有一定的变化，但涉案图样整体上并未达到著作权法保护作品所要求的基本创作高度，不能体现出审美意义，故涉案图样不具有独创性，未构成著作权法保护的美术作品。鉴于该涉案图样未构成作品，载途公司主张的在先著作权亦不能成立。

此外，二审法院还认为载途公司虽然有在相关活动的纪念牌、标志牌上使用涉案“磨房”标志的照片，但上述使用仅是宣传推广其组织的活动，并非在诉争商标核定使用的金属标志牌等商品进行商标法意义的使用，故载途公司提交的证据不足以证明其在诉争商标核定使用的商品或者类似商品上在先使用了涉案“磨房”标志且具有一定影响。因此，诉争商标的申请注册未构成商标法第三十二条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。

二审法院从而认为商评委及一审法院的认定正确，维持了一审判决。

相较而言，一审法院只是认为现有证据无法证明载途公司拥有先于诉争商标申请日而形成的著作权，以及无法证明载途公司通过使用行为使涉案“磨房”标志产生了一定的影响。这两点缺陷能通过补充证据来取得支持。二审法院则在收到相应补充证据后，进一步否定了载途公司提出诉争商标无效的事由，理由对载途公司更加不利：

不利理由：

1涉案“磨房”标志未构成著作权法保护的作品，载途公司不能基于该图样而享有在先著作权。

2载途公司在纪念牌、标志牌上使用涉案“磨房”标志并非商标法意义上的使用行为。

再审办案策略及律师工作

PART/  03

本案进入再审程序的关键在于发掘并展示证明第三人马某申请诉争商标时的主观恶意，同时还要就载途公司对于涉案“磨房”标志享有在先著作权的核心事实加强论述。

而且，此时马某还向不同的法院、市场监管部门和公安机关起诉或举报载途公司涉嫌民事侵权，甚至刑事犯罪，导致载途公司一度无法正常开展经营活动。代理人在巨大的压力下开展了以下工作：

一、完善和梳理证据向最高人民法院申请再审<<<<

在一审和二审证据的基础上，代理人制作了包含时间轴、关键证据图片的演示文稿，并就焦点问题梳理出关键证据表单提交最高人民法院，以方便负责审核再审申请的法官快速了解案件的来龙去脉，并抓住核心要点。

二、进一步暴露马某恶意抢注以牟取不正当利益的主观意图<<<<

在马某起诉载途公司涉嫌商标侵权并索赔近200万元的案件中，代理载途公司出庭并向马某发问其是否在申请诉争商标之前多次参加载途公司组织的“磨房”户外活动？在得到肯定回答后，请求法院记录在案，并将该案庭审笔录作为补充证据提交给最高人民法院。

最高人民法院裁定提审本案后，第三人马某在开庭审理中也再次亲口承认其参加了上述活动，但主张上述活动是免费的，而且此类活动与诉争商标核定使用的商品类别无关，并表示经其咨询，商标注册代理机构认为诉争商标注册在第6类金属标志牌等商品上不侵权不违法。

三、启动第二次无效宣告程序<<<<

由于担心在诉讼程序中后续补充的证据不被采信，又需要尽快达到宣告诉争商标无效的目标，因此还代理载途公司以起诉之后发现的证据作为新证据，对诉争商标启动第二次无效宣告程序。

再审逆转的裁判要旨及结果

PART/  04

最高人民法院的再审判决撤销了二审判决和一审判决，以及商评委的裁定书，并判决商评委就争议商标重新作出复审决定。最高人民法院主要在以下四个方面纠正或补充了二审法院的意见：

一、认为涉案涉案“磨房”标志构成著作权法上的作品<<<

最高人民法院认为：在涉案“磨房”标志中，“磨”字里的“石”没有使用常规写法，而是结合载途公司主办的“磨房网”名称的含义，将其设计成石磨上沟槽形状的旋绕图样，“房”字里的“方”字最后一笔也设计成一横，与“石”字下端笔划保持一致，而且“磨房”二字的整体设计也明显不同于其常见字体，因此，涉案“磨房”标志具有独创性，构成受著作权法保护的美术作品。

二、载途公司的证据可以证明其享有先著作权<<<<

最高人民法院认为：虽然合作协议的签订日期是倒签，但结合元空间公司于2012年10月30日向载途公司交付设计成果、载途公司分别于2012年10月31日和2013年1月6日通过银行向元空间公司支付了合作协议约定的费用以及载途公司在先申请含有涉案“磨房”标志的第13339882号

商标的事实，可以认定载途公司委托元空间公司设计了涉案“磨房”标志以及载途公司对涉案“磨房”标志享有著作权。

三、第三人马某在诉争商标申请日之前接触了涉案“磨房”标志<<<<

马某连续三年参加了载途公司组织的2012年度、2013年度、2014年度磨房深圳百公里活动，佩戴过使用了涉案“磨房”标志的标志牌，实际接触了涉案“磨房”标志。马某于2015年申请的诉争商标中的“磨房”字样与涉案“磨房”标志完全相同，其行为侵害了载途公司的在先著作权。

四、诉争商标申请注册属于以不正当手段抢先注册载途公司已经使用并有一定影响的商标<<<<

最高人民法院认为：载途公司于2013年组织的深圳磨房百公里活动已经是第13届，其组织的相关活动参加者人数众多；载途公司在2013年组织的活动中开始使用涉案“磨房”标志，并向活动参与者发放带有涉案“磨房”标志的金属标志牌。马某参加了载途公司于2013年和2014年组织的活动，对载途公司在金属标志牌上使用涉案“磨房”标志是应当知道的。在此情况下，马某仍然申请诉争商标，至少在与户外活动紧密相关的金属标志牌上申请诉争商标属于以不正当手段抢先注册他人在先使用并有一定影响的商标。

律师评析

PART/  05

最高人民法院在本案中很好地坚持了两个原则：

一、坚持实事求是的原则，正确采信补充证据<<<<

在案件审理过程中，存在逐步发现线索、需要不断深入发掘并固定证据的可能性，代理人有时候限于客观现实，确实不能将全部证据一次性提交齐全。最高人民法院对于当事人后续提交的证据不是简单拒绝，而是认真甄别之后，依据程序方面的法律规定，对于确有助于证明案件关键事实的证据予以采信。

二、坚持打击恶意抢注的原则，维护正常的市场秩序<<<<

近年来，各种商标抢注事件层出不穷。抢注人在抢注成功之后，往往还会通过民事诉讼、行政投诉，甚至刑事举报的手段扰乱被抢注方的正常经营秩序。相应地，法院系统与国家知识产权局也共同加强了打击恶意抢注的力度，通过国家知识产权局负责处理的实质审查、商标异议、商标无效等程序，以及法院审理的行政一审、二审和再审程序，最大程度地防止恶意抢注行为得逞，维护正常市场秩序。

（本文作者：盈科王承恩律师 来源：微信公众号 律师思维）

“如果你注册了网站平台，长期不使用并未注销备案，可能在你不知情的情况下已经易主，你再想赎回就需要很多的钱了，而且有被一些不良公司抢注，做域名跳转等行为影响公司形象的风险，严重的情况如本案，不知不觉中你可能已成为被告。

一【基本案情】

北京某公司享有涉案A视听作品的信息网络传播权。2021年9月，北京某公司发现深圳某网站未经授权，提供涉案作品的在线播放服务。北京某公司通过查询工业和信息化部的ICP/IP地址/域名信息备案管理系统，发现涉案网站由深圳某公司于2017年进行备案，备案/许可证号为粤ICP备10079***号。北京某公司为维护其权益，以深圳某公司侵犯其作品信息网络传播权为由向法院起诉。

深圳某公司接到被诉通知后觉得非常冤枉，找到本团队希望能够妥善解决该问题。经过本团队向深圳某公司了解，涉案网站及域名已于2021年5月9日到期，其后未再续费，届满后其无权管理和使用该网站。而涉案视听作品并非由深圳某公司上传至涉案网站，也并未实施任何侵权行为，至于到底是谁实施了侵权行为深圳某公司也无从得知。此外，因为深圳某公司经营调整，与网站管理相关的资料都没有了，只有一个的续费截图，在此情况下，深圳某公司想自证清白确实有难度。

二【代理思路】

案件看起来比较困难，且通过本团队律师仔细研究发现，即便是网站管理者没有管理网站，但并没有及时注销该网站，如果没有证据证明该网站是其他人在管理或者涉案作品是其他人上传是该网站，法院会推定是深圳某公司的责任，判决深圳某公司承担责任。

在本团队接到案件时，涉案网站已经处于关闭状态，而备案系统显示涉案域名不存在，深圳某公司也无涉案域名的相关记录。深圳某公司不清楚网站和域名的变更信息，无法自行收集证据证明自身清白。

对此，本团队将关键点锁定为向法院申请调查取证，需要解决申请法院调查哪些信息？向谁（协助单位）调取？协助单位的联系电话是什么？除了法院出具调查函，是否还需要其他材料？这些都考验律师的专业能力。但这些问题经过详细的研讨、论证，聚焦到了如下事项上。

1.调取涉案域名的备案信息            

（1）因为涉案域名的备案号前面为“粤ICP备”，故需要向广东省**管理局调取。

（2）因为备案系统上显示域名的审核日期为2017年7月10日，所以尽可能调取自2017年7月10日至今的备案信息，也可以只调取涉案期间的备案信息。

（3）除了在申请书中写明协助调查的单位，还需要写明该单位的联系信息。协助单位的联系信息需要我们自行获取（可以联系协助单位的咨询电话或对外电话），法院根据我们提供的信息邮寄调查令。

（4）除了法院调查令，各地政府可能还有特殊规定，需要了解清楚。例如有些协助单位，除了调查令，还需要法官的身份证明材料。

（5）调查取证申请书附上相关的证明材料。本案中，我们附上深圳某公司的对于涉案网站的续费情况、涉案域名的ICP查询结果。

2.申请法院向阿里云调取涉案域名自注册以来的变动情况及涉案网站的运营情况

（1）根据域名的注册商确定调查取证的协助单位。本案中，登录阿里云系统，查询涉案域名的注册信息，发现该域名的注册商为“Alibaba Cloud Computing (beijing) Co.,Ltd”。

（2）申请书的事实与理由部分需要体现调查取证的必要性。例如本案，在阿里云系统上查询到2021年7月（续费到期后），涉案域名发生了变化，深圳某公司可能不是涉案网站的管理者。为保险起见，也可以加上涉案域名的DNS查询结果。

（3）调查取证申请书附上深圳某公司的对于涉案网站的续费情况、阿里云系统关于涉案域名的whois信息及网站信息、站长工具网站关于涉案域名的DNS查询结果。

三【案件结果】

经过本团队律师的努力，本案不战而胜，经过调查取证的环节，北京某公司认识到深圳某公司并不是实际的侵权人，只能向法院提交了撤诉申请，法院也迅速作出了撤诉的民事裁定书，深圳某公司的合法权益得到了维护。

（本文作者：盈科莫艳玲律师 来源：微信公众号 律师思维）

“办理跨境商标案件还是有很多与境内的知识产权案件有诸多不同的点，在实践中也面临着种种差异，尤其在疫情常态化的情况下，跨境商标案件在程序上可能面临境外客户难以亲自赴大陆办理相关业务的困境，在实体上也存在查找境外客户在大陆使用诉争商标证据的难点。本文将结合本团队承办的案件，分享跨境商标案件问题的解决之道。

一【基本案情】

某香港公司因主推商标在中国大陆遭到抢注，委托本团队代理维权事宜。接到该案件时，团队第一时间对客户在大陆的知名度进行了详细检索调查，发现客户在其行业深耕多年，在大陆，尤其是抢注商标申请人所在地有多项商业合作，且能在淘宝等大陆常用网络销售平台，检索到该主推商标的商品。由此可见，该香港公司的主推商标在大陆享有较高的知名度，抢注商标申请人极有可能明知该商标的存在而进行抢注。根据梳理挖掘的在先权利证据情况，结合本团队解决商标权纠纷的丰富经验，本团队建议采取向国家知识产权局提起注册商标无效宣告申请的方式，来维护客户的合法权益，打击抢注商标申请人对客户商誉的攀附。

二【代理思路】

本案首先要解决的是程序问题，委托人为某香港公司，因为受到疫情影响，深港通关耗时耗力，委托人赴大陆办理相关手续确有困难。通过与委托人沟通发现，该香港客户在深圳开设有关联公司。基于此，本团队建议了由该香港公司授权其深圳关联公司进行维权，这样更有利于高效推进案件进展。之后客户按照团队建议授权后，一方面大大减少了香港公司在大陆办理商标无效申请的繁杂程序，提高了案件办理的效率。另一方面，由于跨境案件的特殊性，本案有不少外文的关键证据，该香港公司也授权其深圳关联公司的员工对外文证据进行公证、翻译，避免了客户亲自跨境来深办理的麻烦。

如果该香港公司没有前述授权，在申请商标无效过程中的所有程序性文件都需要邮寄到香港签字、盖章，往来文件的时间可以想见是很漫长的。更重要的是，在证据公证及翻译的问题上，如果没有深圳关联公司的便捷办理，则要么需要香港公司派员到场（但面临着疫情管控的现实障碍），要么直接在香港进行公证（但面临香港公证委托及转递到中国法律服务（香港）有限公司的复杂程序），以上问题都是明显的财力和时间的耗费。

除此之外，本案还有一个核心实体问题：考虑到客户的主推商标被恶意抢注，本团队主要围绕《商标法》第三十二条中的“不正当手段”和“有一定影响”进行论证。本团队多次研讨《商标审理标准》的有关规定，仔细研究客户提供的大量证据，抽丝剥茧找到了本案的切入点。该香港公司在抢注商标申请人所在地与当地企业有商业合作，且多次参与在当地举办的展览会，在同行业内也“有一定影响”。因此，抢注商标申请人极有可能明知客户商标的存在而以“不正当手段”抢注。我们相信有以上证据，客户的维权会得到良好的成效。

三【案件总结】

一言以蔽之，在为域外客户办理商标无效案件时，程序和实体问题上确实有许多注意点需要把握。本团队具有多年承办知识产权案件的经验，其中有多件商标权纠纷案件入选国家级、省级典型案例，因此在应对跨境商标案件时也能够在专业上迅速找到了突破口，还通过创新性的授权方式为客户减少了程序上的环节，节省了时间和金钱成本。

（本文作者：刘雨函 来源：微信公众号 律师思维）

Wayback Machine（也称“网站时光机”）是万维网的数字档案馆，由位于美国加利福尼亚州旧金山的非营利组织互联网档案馆创建，该网站亦为该组织最重要的服务之一，旨在通过保存已失效网页的存档副本，以“普及所有知识”（universal access to all knowledge）。Wayback Machine网站可以给用户提供一个“回到过去”的机会，去查看网站曾经的内容。

使用方法

一、Wayback Machine网站的使用方法

在主页搜索栏中输入关键字，就可以找到保存在Wayback Machine中的相关网页的列表，其中包括：Wayback Machine中网站主页存档版本的链接、网站主页的缩略图、网站主页的简短描述等。该网站的强大之处还在于其可以基于站点对搜索结果进行过滤，将结果限制在某些网站或域名中。

以苹果公司为例，在搜索栏中输入“Apple”作为关键词，该网站就能显示出自1996年至今的网页抓取记录。选择具体的时间点就能够看到特定时间的网页记录。在个案中，如果涉及在先披露内容的举证，且当时又灭失了该份材料，此时Wayback Machine抓取的网页内容无论是对当事人还是法律工作者而言，都是十份有价值的信息。 

总之，Wayback Machine为知识产权律师的工作提供了很大的支持与便利，尤其是在证据保全方面。例如在商标和专利领域，可以将Wayback Machine抓取到的网页内容作为技术在先公开或商标在先使用的相关证据。在著作权的争议中，也有权利人凭借网页抓取的内容恢复已经被对方删除的网页证据。

办案运用

二、Wayback Machine网站在本团队承办专利无效案件中的运用

在本团队承办的一例专利无效的案件中，当事人为电子产品的制造商，所制造的商品主要致力于海外市场销售，但由于早年未有在国内专利申请的意识，该产品所涉及的专利被代加工厂恶意抢先申请。

经过与客户沟通，办案律师了解到涉案产品曾在英国知名购物网站Halfords上发售，但因为该产品的发布时间为2016年，距今年代久远，且电子产品更新换代快，该型号产品早已下架，现已无迹可寻。办案律师通过Wayback Machine网站找到了被抓取的涉案产品销售网页，上面显示的抓取备份时间为2016年3月21日，早于涉案专利申请日。因此，办案律师将该抓取内容进行了公证保全，作为证据之一提交给了专利局。 

该案件的特殊点在于客户为外资企业，产品的设计和销售均发生在境外，但生产与加工发生在境内。因年代久远，委托加工生产时的来往邮件很多已经被删除，在国内难以找到强有力的证据来证明该专利内容的公开日期。办案律师通过第三方网站Wayback Machine找到了核心证据，将此作为现有技术的证明文件，根据本团队对该类案件的丰富办案经验，该证据应该会被专利局采纳。

应用分析

三、Wayback Machine证据在专利审查中的采纳情况分析

《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款规定，“现有技术是指申请日以前在国内外为公众所知的技术”。根据该描述，现有技术的两个基本要素为时间性和公开性。公开性是指为公众所熟知，这里的公众是指不受特定条件限制的人，与对相应技术负有保密义务的群体相对立。时间性是指现有技术在时间上要求在申请日（享有优先权的，则指优先权日）之前公开，申请日当天或之后公开的技术内容不属于现有技术。

Wayback Machine的性质应被定义为“网络证据”，根据《专利审查指南》第二部分第三章第2.1.2.1节的规定，“专利法意义上的出版物还可以是以其他形式存在的资料，例如存在于互联网或其他在线数据库中的资料等”，因此审查员可以在专利审查中将网络证据作为现有技术使用。

在本团队承办的上述案件中，就真实性和时间性而言，Wayback Machine抓取备份的网页内容存储在互联网档案馆的存储器上，与原始网页没有数据存储关系，因此不易被修改。而且Wayback Machine作为第三方非盈利性组织，并无证据证明该网站与本案当事人存在利害关系。

结合当前知识产权司法判决中对Wayback Machine呈现证据的采信状况，审查人员大概率会认定该网页内容为现有技术或在先权益的相关证据。例如，北京知识产权法院在第(2018)京73民终1935号判决书中就将当事人通过Wayback Machine网站查询所提交的证据作为其在先使用的依据而予以采信。

行业现状

四、结语

然而随着互联网技术的不断发展，越来越多的中立第三方可以进行网络信息的抓取和永久备份，让网络信息的回溯、查找和真实性验证更加便利。在专利无效的案件中，律师要善于发现并结合不同的中立第三方进行网络信息保存的特点，合理有效加以应用，维护当事人的合法权益。

（本文作者：张思佳 来源：微信公众号 律师思维）

概述

广州某公司作为涉案实用新型专利的独占实施被许可人，向深圳市市场监督管理局投诉深圳某三甲医院，认为该医院使用涉案产品给其造成了巨大的经济损失，请求深圳市市场监督管理局确认该医院构成专利侵权，并责令立即停止使用涉案产品。

（图一，请求人提交的专利侵权纠纷处理请求书节选）

团队王承恩律师、许国兴律师接受该医院的委托之后，通过现场访谈后，了解到该医院系通过正常的招投标程序采购了涉案产品。因此，代理律师团队协助整理采购过程的文书，例如招标公告、供应商投标文书、中标公告、采购合同、发票、银行付款凭证等，并及时提交给深圳市市场监督管理局和请求人。

同时，代理律师还主张，根据《专利法》（2020修订）第七十七条以及《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条之规定，即便涉案产品真的侵害了涉案专利权，该医院作为能够证明涉案产品合法来源的善意使用的使用者，既不用承担赔偿责任，也无需承担停止使用的侵权责任。

结论

最终，广州某公司确认该医院获得涉案产品系善意购买取得并支付了合理对价，同意不再针对本案事实追究任何责任。

（本文作者：盈科王承恩律师 来源：微信公众号 律师思维）

案例一

2022年2月6日，国家知识产权局发布商标注册公告，“某某事”商标核准注册，商标专用权期限自2022年2月7日至2032年2月6日。

此前，国家知识产权局以该商标申请缺乏显著性以及有在先近似商标申请为由驳回了注册申请，并且在复审程序中维持了驳回决定。

团队王承恩、刘雨函、莫艳玲等成员与代理该商标申请的深圳市力道知识产权代理事务所组成联合工作小组，代理当事人向北京知识产权法院提起行政诉讼。

判决

经过认真审理后，北京知识产权法院一审判决撤销国家知识产权局作出的驳回复审决定书，并生效。

国家知识产权局重新作出决定后，经过三个月的初审公告期，涉案商标成功注册。

案例二

这也是本团队第二次成功代理该系列商标的行政诉讼。

2020年，本团队也与深圳市力道知识产权代理事务所组成联合工作小组，代理第42类上的“某某事”商标驳回复审行政诉讼并胜诉。国家知识产权之后重新作出决定，于2020年9月6日公告第42类上的“某某事”商标核准注册。

（本文作者：盈科王承恩律师 来源:微信公众号 律师思维）

深圳某上市公司（以下简称专利权人）以侵害发明专利权为由将某公司（以下简称委托人）起诉至深圳市中级人民法院，除要求停止侵权之外，还索赔逾700万元。

团队王承恩律师、许国兴律师代理委托人积极应诉，提出被诉智能快递柜与涉案专利的权利要求存在多个区别技术特征。

判决

深圳市中级人民法院开庭审理之后，由于涉案专利权被国家知识产权局宣告全部无效，专利权人向法院申请撤诉并获得法院准许。

（本文作者：盈科王承恩律师 来源：微信公众号 律师思维）