在专利侵权抗辩中，被诉侵权行为人经常提出现有技术（设计）抗辩，并提供证据来证明被控侵权产品使用的是相较于涉案专利在先的设计或技术，因此无需承担侵权责任，其法律依据为《专利法》的第六十七条。同时，在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定了现有技术或现有设计的抗辩，仅可以引用一项现有技术方案或一个现有设计，并且针对发明或实用新型专利比对的对象明确为：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征”。

 专利制度产生目的在于鼓励创新，但同时还要兼顾社会公众的公共利益空间，不能肆意的扩大专利权的保护范围。现有技术或设计抗辩的初衷是为了解决专利保护与社会公共利益空间的冲突，旨在将不属于专利保护范围的现有技术或设计排出在专利的保护范围之外。而现有技术或设计的定义为，指申请日以前在国内外为公众所知的技术或设计，公开的地域并不受限。《专利法》第二十二条和二十三条除了现有技术或设计的规定之外，还提起了另一种不予授予专利权的形式，即：也没有任何单位或者个人就同样的发明、实用新型或外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。这里的“在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请”被称之为“抵触申请”，是可以用来评价专利新颖性的重要因素。

抵触申请的构成要件包括：时间，在专利申请日前；比对结果：同样；受理单位限制：向国务院专利行政部门提出。由此可以看出，抵触申请的适用条件必须是国内在先申请的专利。0

抵触申请抗辩在侵权诉讼中的适用

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        由上可知，抵触申请可以破坏专利的新颖性，解决的是专利重复授权的问题。在侵权诉讼中可否引用抵触申请抗辩，并没有生效的法律文件予以规定，仅在最高人民法院2009年6月18日发布的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（征求意见稿）》的第十七、十八条有所提及，但是在生效的该解释中，上述意见未能记载在内。

        此后，2010年4月，最高人民法院副院长奚晓明在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话“能动司法，服务大局，努力实现知识产权审判工作新发展”中提出：“要准确适用现有技术抗辩规则，在等同侵权和相同侵权中均可以适用该规则，且允许以一份对比文献中记载的一项现有技术方案与公知常识的简单组合主张现有技术抗辩。被诉侵权人以实施抵触申请中的技术方案主张其不构成专利侵权的，可以参照现有技术抗辩的审查判断标准予以评判。”在此后最高院(2013)民提字第225号民事判决书中通过公报案例遵循了上述讲话精神。各地法院也通过编撰审理指南等方式体现了最高院的意见，比如北京高院《专利侵权判定指南》第142条规定：“抵触申请不属于现有技术或现有设计，不能作为现有技术抗辩或现有设计抗辩的理由。被诉侵权人主张被诉侵权技术或被诉侵权设计与抵触申请相同的，可以参照本指南第137条或第139条的规定予以处理”。由此，抵触申请抗辩在审判实务中可以得以大范围适用。

境外在先申请抵触申请抗辩适

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      境外的一些专利申请也可以满足“就同样的发明、实用新型或外观设计在申请日以前提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中”的条件，但是其并不是向中国的国务院专利行政部门提出的申请，故不满足抵触申请对比文件的全部条件，但是这类专利是否可以参考适用抵触申请的抗辩。

         在《中国知识产权报》2016年4月14日微信公众号的《法官说：涉外在先专利申请可以比照抵触申请作不侵权抗辩》一文中引用了深圳市中级人民法院作出的（2012）深中法知民初字第607号判决书，法院认为：“被告深圳浩特尔公司选择以我国台湾地区的专利设计作不侵权抗辩，该专利的申请日在涉案专利申请日之前，被告可以援引该设计比照现有设计进行抗辩。被控侵权产品与该专利产品均为数码显微镜，经过对比，被控侵权产品的外观设计与该专利设计相同，鉴于此，依法认定被控侵权产品使用了申请在先的我国台湾地区的专利设计，并未侵犯原告的专利权，应当认定被告的不侵权抗辩成立”。因该案作出后，双方均未上诉即生效，故并未有二审最高人民法院的意见可供参考，同时该份判决也曾引发业界较多的不同意见，故该判决中“可以援引境外抵触申请比照现有设计进行抗辩”的意见并未能在司法实务中大范围适用，尚处于不确定状态。

（本文作者：盈科邱影律师 来源：微信公众号 知隐知法）

01前言

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      商标的功能在于识别和区分商品或服务的来源，依据《商标法》第五十七条第二项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。由此可见，在侵权判断中不仅需要判断商标的近似程度，还需要考量是否会导致市场混淆的可能性，立足于保护商标识别功能的正常发挥。

      在传统商标侵权案件中，被诉侵权行为人为了达到攀附商誉等目的，会刻意模仿知名度较高的在先商标造成相关公众的混淆误认，从而谋取不当利益。而在一些特殊案件中，在后标识使用人对商标进行大范围使用，使其获得了较高的知名度，以至于社会公众会误认为在前的商标使用人的商品或服务来源于在后标识使用人，或误认为两者之间系关联或附属等联系。这种混淆与误认损害了知名度不高的在先商标的商标权，故相对于传统的正向混淆谓之反向混淆。反向混淆为了防止在后标识的使用人通过自身的财力和影响力，强行使用与在先注册商标相同或近似的标识，割裂了在先商标与在先商标权人之间的联系。反向混淆会剥夺在先商标权人进一步发展的空间，也破坏了商标的识别和区分商品或服务来源的功能。

02反向混淆适用的常见考量因素

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       相关的法律和司法解释并未能对侵权诉讼中混淆判断进行规定，但是我们可以参考授权确权诉讼中适用的司法解释来推导混淆判断的判断规则。在《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十二条规定：人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：（一）商标标志的近似程度；（二）商品的类似程度；（三）请求保护商标的显著性和知名程度；（四）相关公众的注意程度；（五）其他相关因素。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素。

      商标的区分功能主要体现在商标的显著性和知名度，商标的显著性越强，知名度越高，对于商标的保护力度和保护范围就应该越大，反之亦然。由上述司法解释可见，在判断是否会造成相关公众混淆时，既要考虑被诉侵权标识或商品的近似或类似程度，还应结合注册商标的显著性和知名度，以相关公众的注意力为视角来综合评判。

       在判断反向混淆时亦应如此，无论是在后使用人“攀附”在先商标权利人商誉的正向混淆情形，还是所谓反向混淆情形，混淆可能性判断均系商标侵权认定的基础。而判断是否会混淆误认系从相关公众的认知出发，所以相关公众的注意程度关乎着“混淆”判断标准的高低。

（一）、反向混淆下的商标显著性考量因素

       商标的显著性一般是相对核定使用的商品或服务而言的，显著性分为固有显著性和获得显著性。在正向混淆的情况下，部分商标的固有显著性虽然较弱，但是通过大量使用可以取得了一定的知名度，所以可通过较高的知名度使得该商标获得较强的保护力度。但是在反向混淆情况下，请求保护的商标知名度本来就低，若其固有显著性也较弱，那其获得的保护力度和保护范围也就非常之小。因此，反向混淆情形下，商标固有显著性越强，其可能受到的保护就越强。

（二）、反向混淆下的商标知名度考量因素

      在反向混淆中，一般在先商标远不如在后的被控侵权标识的知名度高，这种情形下判断混淆是否还需要引入被诉侵权标识的知名度进行考量，我们先从两个案件判决书中的“本院认为”部分看起。

       北京高级人民法院在(2018)京民初127号一案中认为：“虽然由于亚马逊公司的相关商标及服务具有较高的知名度，被诉侵权行为往往是将被控侵权标志与亚马逊公司的相关标志或说明文字结合在一起使用，相关公众并不会将光环新网公司及亚马逊通公司提供的服务与作为商标权人的炎黄盈动公司联系在一起，但是，正是由于光环新网公司及亚马逊通公司自2016年8月起开始合作开展相关服务并在该服务上长期、大量地使用包含“AWS”的商业标志，因此，相关公众容易将炎黄盈动公司提供的相关商品或者服务与光环新网公司及亚马逊通公司联系在一起，误认为炎黄盈动公司是他人相应服务品牌的代理商或者是出于攀附他人商誉目的而使用“AWS”商标”。

       而最高院在（2019）最高法民申120号一案中认为：“瀘州老窖”注册商标曾被四川省工商行政管理局评定为著名商标，被原国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，在白酒市场享有较高的知名度。被诉侵权产品上以明显、突出的方式标注了其“瀘州老窖”商标，且标识了生产厂家。普通消费者看到被诉侵权产品，首先会通过“瀘州老窖”商标识别商品来源，其次才会想到梅兰竹菊所体现的文化含义，崔清胜认为泸州老窖公司构成反向混淆的主张不能成立。”

        对比上述两个案件可以看出，同样是在产品上同时标注了知名度较高的在后标识以及知名度较低的在先商标，却有着不同的裁判结果。所以在进行反向混淆判断时，不能因为在后被诉侵权标识的知名度高于诉请保护的商标，就认为构成反向混淆，如果在后的被诉侵权标识通过正当经营取得了商誉，其合法权益应进行保护，而不是通过反向混淆来掠夺其经营成果。

（三）、反向混淆下的相关公众的注意程度考量因素

        在反向混淆下的相关公众的注意程度与正向混淆并无任何不同。商品或服务的价格较高，则注意程度较高；商品或服务所处的环境也是影响相关公众的注意程度的，比如近似标识商品在相邻货架售卖；相关公众的认知水平也对注意程度有很高的影响，例如被控侵权产品是日用品还是不为公众日常所能接触的专业零部件，都因为认知水平的影响，造成其注意程度的不同。所以相关公众的注意程度也是反向混淆下的不可或缺的考量因素。

03反向混淆下的主观意图考量因素

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      从侵权法的原理来说，主观意图是认定是否构成侵权的重要考量因素，虽然在商标侵权纠纷中不能适用一般侵权行为的认定方式，但是主观意图对于判定是否混淆仍有着重要的帮助作用。尤其在反向混淆的认定中，如果不考量在先商标权人以及在后标识使用人的主观意图，在我国存在大量商标抢注和囤积的情形下，容易使得反向混淆成为“碰瓷利器”。

        在浙江高级人民法院（2018）浙民终157号案中，法院认为：“建发厂在后期开始出现不规范使用涉案商标的情形，其在自身生产的商品上使用与被诉侵权标识相近似的标识，还于同年在第18类商品上申请注册与被诉侵权标识相近的商标，可见建发厂自身也开始刻意接近、模仿被诉侵权标识，攀附被诉侵权标识的商誉，主动寻求市场混淆效果”。所以这种刻意接近、模仿被诉侵权标识的行为不应该作为可被保护的法益。

       作者此前代理的一案件中，原告公司法人系被告公司原股东，后退股创立新公司。原告公司成立后，抢注被告公司一直使用的商标，并发动侵权诉讼，未能如愿。若干年后，原告公司通过受让的方式取得一注册时间早于被告公司成立时间的文字商标，该商标近十年期间未有任何使用记录。而且，该文字商标与被告公司商号文字部分相同，仅文字顺序交换（AB之于BA），原告在被告公司上市过会之际发动商标侵权诉讼，企图影响被告公司上市进程，而此时原告的企业字号通过数十年的使用已经取得了相当高的知名度。原告在诉讼过程中提出两者构成“反向混淆”的主张。笔者调阅双方过往涉诉档案，商标转让档案，认为：原告明知被告公司企业字号，还受让与之近似的商标，并且自受让商标后十余年一直未使用，仅在诉讼前有少量象征性使用证据，选择在被告公司上市过程中发动侵权诉讼具有明显滥用知识产权的故意。该意见被法院所采纳，评价原告的行为“其主观意图、市场行为及后果均不具有合理性”。可见，商标权人的主观意图是影响是否构成混淆的重要考量因素。

       反向混淆下的主观意图不仅要考量在先商标权人注册、使用商标的主观意图，还需要考量在被诉侵权行为人使用标识的主观意图。在前述笔者代理的案件中，笔者认为，在被告公司法人仍任原告公司股东期间，被告公司就已经使用了该字号，在商品上使用公司名称的简称也具有合理性，在原告的商标并未有任何使用记录故此也没有任何知名度的情况下，被告不具有攀附原告商标商誉的主观意图。原告大量使用的是其自有的其他商标，所以被告也不具有剥夺原告进一步拓展市场的能力和空间的故意。

结语

        在适用反向混淆时，需要给予在先商标与之显著性和知名度相匹配的保护力度。对于未实际使用、显著性弱或知名度低的商标，应限缩其权利的保护范围，否则会导致显著性越弱或知名度越低的商标越容易构成反向混淆，显然与商标法的立法宗旨背道而驰。

（本文作者：盈科邱影律师 来源：微信公众号 知隐知法）

01前言

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      合法来源抗辩多见于知识产权侵权诉讼中，被告常利用合法来源抗辩来避免承担侵权责任，其法律依据在《专利法》第七十七条、《商标法》第六十四条及《著作权法》第五十九条均有类似规定。但是在实务中，多见被告提供被控侵权商品来源，但是忽略了法律规定的合法来源的构成要件。

       在上述《商标法》和《专利法》的条款中规定了：不知道是未经专利权人许可或不知道是侵犯注册商标专用权的商品，但是对于其中的“不知道”法律并未给出明确的解释。而《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二》第二十五条第一款对合法来源抗辩做了较为细致的规定，而该条第二款及第三款通过对“不知道”进行了解释并明确了合法来源抗辩的构成要件：“本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据”。由此可见，合法来源抗辩能否成立，一般需要同时满足被诉侵权产品具有合法来源这一客观要件和无主观过错这一主观要件。

02合法来源抗辩适用的主体

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        依据《专利法》第七十七条规定，在专利侵权纠纷中仅有使用、许诺销售或销售行为可以适用合法来源抗辩，而《商标法》第六十四条规定了仅有销售行为可以适用合法来源抗辩。由此可见，无论是商标法和专利法都排除了合法来源抗辩在生产制造行为中的适用，所以侵权主体是生产、制造者的一般不能适用合法来源抗辩。

      但是，有些特殊的行为容易被权利人以生产制造为由主张侵权，比如在专利侵权诉讼中，权利人通常将被控侵权商品上的商标所有人作为生产者诉请共同侵权行为，所以在此就需要我们区分被诉侵权主体是否可以适用合法来源抗辩。

       在商品上贴附商标的行为，除了生产者自行生产并贴附这种不能适用合法来源抗辩的生产行为之外，还有部分被控侵权产品采用的是代工的方式生产，而代工通常包括OEM和ODM两种方式。OEM是英文Original Equipment Manufacturer的缩写，指由采购方自行研发并提供技术，由制造方提供人力和场地，采购方负责销售，制造方负责生产的一种现代流行的生产方式。而ODM是英文Original Design Manufacturer的缩写，由采购方委托制造方提供从研发、设计到生产、后期维护的全部服务，而由采购方负责销售的生产方式。采购方通常也会授权其品牌，允许制造方生产贴有该品牌的产品。所以，两者最显著的区别在于，OEM使用的是采购方的技术，而ODM使用的是制造方的技术。

       在浙江省高级人民法院(2011)浙知终字第172号侵害发明专利权纠纷一案中，法院认为：在加工承揽合同下，定作方和加工方的行为是各自独立的，并不能将加工方的法律责任直接归属于定作方，尤其加工承揽中的对外侵权责任。作为贴牌生产的定作方，不存在故意诱导、怂恿、教唆加工方侵犯他人的专利权的情形不构成专利侵权。

所以在专利侵权诉讼中，即使原告将被控侵权商品上的商标所有人作为生产者主张侵权赔偿责任，但是如果商标所有人并未提供相应的技术方案，对于被控侵权方案的实施并未故意诱导、怂恿或教唆，被控侵权产品的生产仅是ODM行为，应积极提供证据来主张合法来源抗辩。

03合法来源的客观构成要

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      在《商标法实施条例》第七十九条对于合法来源的客观要件作出了详细规定：下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。而在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二》第二十五条中规定：本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

      由此可见，仅提供被控侵权商品的来源并不能尽到全部的举证义务，被控侵权产品来源也必需合法。如通过非法渠道或不符合交易习惯取得被控侵权产品后进行销售的，仍然不能满足合法来源的客观构成要件。

04合法来源的主观构成要件

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      合法来源的主观构成要件要求采购他人商品进行销售时是善意的，实际不知道或者应当不知道其采购并销售的商品侵害了他人的知识产权。这里不仅要求销售者的采购来源合法，还需要销售者在采购时尽到了审慎的注意义务。

     比如，在商标侵权诉讼中，如果被控侵权商品上未能标注生产厂家及地址等信息时，或者特殊产品的强制性规定需要标注的内容（比如保健品的批准字号），作为相关行业销售人员应该能注意到该被控侵权产品可能系三无产品，具有侵害他人权利的可能。再有，采购价格如果过分的低于市场价格，则也无法证明尽到了相应的注意义务。还可以从接触权利人主张的权利的可能性上进行判断被控侵权人是否应当知道该权利，比如前员工离职后创业，原代理商解除代理后再行销售侵权商品等。再如权利人的商标具有较高的知名度，则销售者的注意义务也就应当较高，诸如此类。

05“一件代发”的合法来源抗辩

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      “一件代发”交易系在电子商务中常见的交易方式，销售者无需先行库存商品，仅在消费者向其采购后，销售者再向其上游供货商购买产品，并将消费者的收货信息提供给上游供货商，由其代为发货。

      在“一件代发”交易模式下，销售者很容易举证其商品的确切来源，毕竟销售者也需要在其上游供货商处下单，一般提供被取证的商品的采购订单信息、快递信息等就可以完成初步的举证义务。但是这种证据是否可以作为合法来源抗辩支持，在实务中仍需注意合法来源抗辩的客观构成要件。

      在（2021）粤0307民初1679-1682号一案中，深圳市龙岗区人民法院认为：“根据被告提交的证据，可以证实被诉侵权产品由被告向案外人淘宝店“鸳鸯阁礼品”购进后并由该商家直接发货，但在原告诉请保护的作品具有一定知名度的情况下，被告主体为公司，具有一定经营规模，且其作为网络店铺经营者，在购进被诉侵权产品时未尽到合理的注意义务，其合法来源的抗辩不成立”。

      而江苏省泰州市中级人民法院在（2021）苏12民初69号一案中认为：“根据被告艾米客公司提交的天猫及1688订单详情页面等证据显示,被诉侵权产品确系艾米客公司通过1688网站向案外人再玩公司购买,并由案外人再玩公司直接发货给艾米客公司的客户,艾米客公司购买侵权产品的数量、物流公司及运单编号、收货人、收货地址等信息与其销售给买家的信息完全一致，应当认定其销售的产品确系从1688网站上通过“一件代发”的模式采购所得。被诉侵权产品并非“三无产品”，被告艾米客公司提供了被诉侵权产品的来源和其明确的上游供应商即案外人再玩公司的相关信息，且艾米客公司庭审中亦陈述其事先也查询了再玩公司的专利权证书，并提供了被诉侵权产品的外观设计专利权评价报告，可以认定被告艾米客公司主观上已经尽到了合理注意义务，客观上也提供了被诉侵权产品的合法来源，应当认定其合法来源的抗辩能够成立，本院予以采信”。

      由此可见，审慎的注意义务等主观因素仍是“一件代发”案件中可否合法来源抗辩成功的主要因素。

06侵权责任承担

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      合法来源抗辩仅能免除销售者的侵权赔偿责任，但鉴于被控侵权商品确实侵害了权利人的相关权利，对于权利人包括律师费、取证费用等在内的合理支出仍需负担，在前述的江苏省泰州市中级人民法院在（2021）苏12民初69号一案中，法院认为：“关于叁活公司主张的为制止侵权行为支出的合理开支,由于艾米客公司的行为构成侵权,叁活公司有权要求艾米客公司支付其为制止本次侵权支出的合理费用”。

      合法来源是免除侵权赔偿的重要抗辩理由，但是其适用具有较多的条件限制，在实务中应引导当事人在经营过程中注意收集符合合法来源抗辩构成要件的证据，防止侵权事由发生。

（本文作者：盈科邱影律师 来源：微信公众号 知隐知法）

传统的商标混淆行为一般发生在消费者购买商品或服务时，使得消费者对商品或服务的来源产生误认，从而剥夺了商标权人的交易机会。而在某些特定情况，虽然消费者在购买商品或服务当时并不会发生混淆，但是在购买产品后，其他旁观者看到消费者购买的商品时可能会对商品的来源产生混淆误认，因其混淆误认时间发生在购买商品后，所以一般称之为“售后混淆”，或者根据发生混淆误认的主体称之为“旁观者混淆”。0

一则案例引发的思考

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       在江西省抚州市中级人民法院（2019）赣10民初184号一案（二审被撤销）中，法院认为：“虽然被控侵权商品与原告斐乐公司享有注册商标权的商品属于同种商品，且被控侵权商品上使用的图案与原告商标的图案在字母组合、排列上，确有相似之处，但由于被控侵权产品系没有生产厂家、生产时间和生产地址的三无产品，材质也很差，价格也仅为61元，无论是从产品的质量、价格，还是销售场所的所在位置、销售环境等方面来看，都不会对真正的裴乐品牌的销售群体造成混淆，引起误导”。

       藉由此上判决可以理解为：消费者在购买被控侵权商品当时，如果产品价格畸低，销售场所较为低档，可以推定品牌产品的购买者不会在这种销售场所购买如此便宜的产品，所以不会对品牌的潜在交易机会造成损害。或者可以说，购买者在购买当时，基于这么低廉的价格和低档的销售场所，有可能是知假买假者，或者其购买对象根本就不知权利人主张保护的品牌，所以不会对品牌造成任何损害后果。评价的是消费者本人在购买产品时是否会当商品的来源造成混淆，评价混淆的主体仅为消费者本人，评价混淆的时间为购买产品当时。但是这样的评价方式确实符合一般现实中的认知，夜市或地摊上售卖的国际品牌产品，购买者明知其是假冒商品仍购买，购买人本身并未对商品来源产生混淆误认，不会损害消费者的法益，毕竟他对非常低廉的大牌商品有一定的认知，不会苛求其有着和正品相同的品质。     

       但是，如果认为这不是一种混淆，那是否会对品牌商的法益造成损害。毕竟商标不仅保护了消费者的法益，还需要保护商标权人的法益。0

“售后混淆”的考量因素

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       在江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民初842号一案中，被诉侵权产品系在被告专卖店销售且产品和专卖店均突出标注了被告的自有商标，消费者从进店到选购到离店均能注意到。在被控侵权商品上的吊牌等位置标注有被告自有商标，仅在牛仔裤的后兜表面缝制了与原告拥有的形如“双弧线”的图形商标近似的缝纫线。

       法院认为：“涉案产品在实际使用时势必剪除吊牌，产品上并无任何指向典尚公司的标识，相反，后裤兜上的双弧线图形处于显眼位置。即便消费者在选购时，能够清楚分辨涉案产品与原告产品在来源上的区别，但鉴于涉案商标的较强显著性与较高知名度，购买者在实际使用被诉侵权牛仔裤时可能会导致其他潜在消费者对商品来源的混淆。显然，潜在消费者也应当列入商标法及相关司法解释规定的“相关公众”的范围内，故被诉侵权产品对双弧线图形的使用依然会造成相关公众的混淆、误认”。由该案的判决我们可以看出，法院在评价是否会引发混淆时，将发生混淆的主体由“消费者”扩张到了“潜在消费者”，也就是相关公众；将发生混淆的时间节点从购买商品时扩张到了“实际使用被诉侵权牛仔裤时”，适用了售后混淆的相关概念。

        我们可以假设一种情形，购买者在基于价格低，购买场所低档或有明确其他商标，或商品上有其他商标的情形下，在购买商品当时不会产生混淆。但是在购买后的使用状态时，具有消费可能的潜在消费者在接触被控侵权产品时，此前可以判断商品来源的条件已经丧失，其仅会针对商品现有的外观所展示的标示判断商品的来源。

      如果向前案中，低价购买的仿品，容易使得潜在消费者认为标注有权利人商标的商品，品牌知名度很高，价格昂贵，但是质量却是如此之差，这样势必会对品牌的商誉会造成严重的影响。还有一种可能是，商品本身并无质量瑕疵，不会降低品牌的评价，购买场所也有明确的自有标识。但是在使用过程中，潜在消费者认为该商品符合其消费取向，询问购买者时，购买者会指向特定的销售场所或品牌，容易让潜在消费者误认为两个品牌之间存在某种关联关系，使得被控侵权标识获得不属于他的商誉。

结语

       在我国相关的商标法律、法规或司法解释中并未对“售后混淆”有明确的规定，而且在司法审判实务中，对于“售后混淆”也有较多争议。但是，在个案中适用“售后混淆”能够更好的维护市场经济的公平竞争，给商标权以较强的保护力度。

（本文作者：盈科邱影律师 来源：微信公众号 知隐知法）

问题的提出

专利权无效宣告请求程序是由专利无效请求人发起，专利权人进行应对，由国家知识产权局专利局复审和无效审理部审查并做出决定的程序（简称“专利无效程序”）。专利无效程序中，基于现有技术（包括现有设计）的证据支持相应的观点是常用的方式。如，请求人可以基于现有技术证明涉案专利权不具有新颖性或创造性。

随着互联网的发展，越来越多的网络证据在专利无效程序中使用，包括：网络视频证据（如Youtube视频）、图片、文档、网页界面等等。

在我们团队处理过的专利无效案件中，涉及到的网络证据包括YouTube视频、网络界面、交易快照、amazon销售网页、网页图片等网络证据。在此类的案件中，涉及两大方面争议：

1一是公开性，即网络证据上传到网络平台，是否属于《专利法》意义上的“公开”；

2二是公开的内容（公开的内容可以参考书面证据公开内容的认定方式，本文不细述）。

网络证据上传的公开性，往往成为重要的争议焦点。因此，在涉及网络证据的案件中，为了证明网络证据上传平台时的公开性，各方都需要做更多的工作。当然，各方努力的目标是不一样的，请求方要证明网络证据上传属于《专利法》意义上的公开；而专利权方的努力方向是相反的。在一些案件中，还出现过国家知识产权局合议组不认可网络证据的公开性，但在后续行政诉讼中，该观点被法院否定的情形。

基于实务遇到的问题，通过智慧芽上线的专利无效数据库，我们检索了相关案例，对于涉及网络证据公开性的认定，在复盘实际案件、相关案例研究的基础上，尝试进行了总结，供大家参考。

专利无效程序中

网络证据认定的特点

网络证据是以电子数据形式上传到网络平台，并在网络平台上存储的证据（通常存储在相应网络平台的服务器中）。

在专利无效程序中，网络证据具有如下特点：

 1上传时间在前，公证保全时间在后

在实务中，网络证据涉及三个时间：上传时间，即网络用户将网络证据以电子数据形式上传到网络平台的时间；保全时间，即通过公证、时间戳将网络证据进行固定的时间；公开时间，即《专利法》中“公开”时间。

作为请求人，一般主张上传时间就是公开时间。由于电子数据存在易篡改的特点，基于公证保全时的信息，反推其上传时间是否属于“公开”，往往受到质疑。虽然，在法律实务中，法律证据都是对“历史事实”的记录，对证据事实的认定一般属于“事后证据”，但网络证据一般存储于网络平台，网络平台（即网络服务提供者）可以很容易地、不留痕迹地篡改网络证据的内容。相比较，传统证据（书证）的控制人，很难不留痕迹地篡改证据的内容。

 2网络证据存储机制具有特殊性

网络用户向网络平台上传及存储网络证据时，其相应机制由网络平台确定；而且，根据时间、空间不同，存储或上传过程中网络证据可能发生变化或被损伤，这就导致很难根据在后保全的网络证据反推上传时或上传后网络证据的状态变化。如，用户将视频上传到Youtube平台时，Youtube平台往往会为用户提供“对所有人可见”、“仅对用户自己可见”的选择。对于在后的公证保全，如何确定其上传时的状态、上传后视频公开状态是否改变，就成为一个难以确定的问题。

 3专利无效程序的特殊性

专利权无效宣告程序属于一个行政程序。按一般行政程序的规则，国知局作为行政机关对于做出行政行为负有举证责任。同时，专利无效制度还隐含着“专利权法定有效”原则。也就是说，在做出“维持专利权有效”的决定时，国知局承担较小的举证责任；在“宣告专利权无效”时（将“专利权”宣告为“非专利权”），国知局承担较大举证责任。正是基于这样的理由，在一些专利权无效决定中，明显存在推定专利权有效的“倾向”，如“合议组无法确定XX证据公开时间，进而维持涉案专利有效”或者“合议组无法确定XX证据公开了YY技术特征，进而认定涉案专利的YY技术特征未被公开，进而维持涉案专利有效”。

专利无效程序中网络证据

公开性认定考虑因素

正是基于上述特殊性，造成在专利无效程序中，对于网络证据的认定存在较大的争议。那么，应当如何认定网络证据的公开性？尝试探讨如下：

第一、关于专利无效程序的性质及举证责任的承担

从专利无效程序的性质讨论举证责任的承担，可能更有助于问题清晰化。我们认为：专利无效程序在本质上属于民事纠纷，并不是行政纠纷。理由如下：

从争议客体来看，专利无效程序争的是“利”，属于民事争议。虽然专利法规定，认为专利权不符合专利法规定的任何人，都可以作为请求人启动专利无效程序；但一般来讲，请求人都是利害关系人，要么是专利民事侵权诉讼的被告，要么是专利权方的竞争对手。如果是前者，专利无效程序就是民事侵权程序的延续。如果是后者，请求人启动专利权无效的动机就是为了避免或减少民事侵权风险，或者说是对潜在的民事侵权诉讼的对抗。因此，从当事人启动或应对的角度来看，专利无效程序争的是“利”，争议的核心不在于“行政秩序”，专利无效程序属于民事侵权程序的一部分，而不是行政纠纷。

从争议内容来讲，专利无效程序主要争的是“创新的边界”。专利无效的理由涉及形式问题和实质问题。形式问题涉及专利文本是否符合《专利法》形式要求的问题；从理论上，形式问题的审查应当在专利审查阶段完成；从实务角度，在专利无效程序中，由于形式问题而被宣告无效的案件少之又少。因此，专利无效程序主要涉及专利实质问题，即涉案技术方案是否具有新颖性和/或创造性的问题。新颖性和创造性的问题就涉及专利权保护方案与现有技术之间的问题，也就是专利保护的创新与现有技术是否重合、是否交叉，或者是否有足够的距离？亦即“创新的边界”的问题。而创新边界的问题主要依赖于专利权人与请求人之间的“博弈”，这种博弈不需要行政力量的介入。如果行政力量强行介入，会打破双方平衡，这不符合现代法冶社会的公平理念。因此，从这个意义上讲，专利无效程序实质也是民事纠纷程序。

从公平合理的角度，专利无效程序不需要行政力量的加持。在专利无效程序中，请求人和专利权人都可以提交证据并陈述意见，作为做出决定的复审与无效审理部，从任何一方的角度参与程序对另一方都不公平。因此，复审与无效审理部应该作为裁判者参与程序。

由于专利无效程序为民事纠纷程序，那么在举证责任上，就应当：（1）遵循“谁主张、谁举证”；（2）无法证实的情形下，就需要采用“证据优势原则”。实际上，《专利审查指南》对此进行了明确的规定。如第四部分第八章2.1“举证责任”部分明确“谁主张、谁举证”、“盖然性推定”、“证据优势”等原则。同时，《专利审查指南》明确：无效宣告程序中有关证据的各种问题，适用本指南的规定，本指南没有规定的，可参照人民法院民事诉讼中的相关规定。这就为专利无效程序中适用民事纠纷举证原则提供的法律渊源。

因此，我们认为，一些无效决定中，“合议组无法确定XX证据公开时间，进而维持涉案专利有效”或者“合议组无法确定XX证据公开了YY技术特征，进而认定……等等论述，隐含行政机关主动查明事实的倾向，这不仅与专利无效程序的性质不符，也不符合《专利审查指南》的规定。当然，在证据确实存在问题情况下，应该从证据优势、盖然性角度进行认定，如认定：“XXX提供的证据不足以证明……”。

第二、关于网络证据的控制方可信性和中立性

如上所述，与传统书面证据不同，网络证据是以电子数据形式保存在网络平台的，并由网络平台控制。因此，网络证据就存在被网络服务者篡改的可能。正是因为这一些，在认定网终证据上传时间的客观性时，就需要考虑网络平台的可信性和中立性。实务中，一般考虑如下因素：

 1网络平台与当事人之间关联性

如果与当事人之间均无关联性，则认为相关证据被篡改的可能性较低；相反的情况下，就可能存在篡改的可能。如（2021）最高法知民终724号专利行政诉讼案件中，就认定：“YouTube网站系境外运营的一家供用户下载、观看及分享影片或短片的视频网站，其规模较大、知名度较高，且与本案双方当事人均没有利害关系”。也就是说YouTube与本案双方当事人均无利害关系，网络平台具有中立性。

 2网络平台的规模、知名度

一般来讲，如果对应的网络平台规模大、知名度高，改变具体案件涉及的证据的可能性就越小；相反的情况下，就存在不确定性。上述专利行政诉讼判决书也体现这一点。又如，第54923号无效宣告决定书就认定：本案中也并无证据表明“XXX”网站为具有较强公信力和知名度的网站，其审核与记录机制、权限管理机制、网络信息的存储、传送与接收、修改、发布机制均不明确，请求人也未举证说明上述事实，因此，基于网络证据易于修改的特点，在无相应佐证的情况下，仅凭证据3的公证书并不能表明在该网站的网页上显示的内容和发布时间在公证完成之日前未曾被修改或编辑过。因此，合议组对于证据3网页内容的真实性和公开日期均不予认可。

 3涉及网络平台的运营机制

一般来讲，所在网络平台的运营机制明确、规范，对应网络证据可信度就高。如第56626号决定书就认定：亚马逊网站属于知名度较高的大型电商网站，对于在其网站销售的商品有严格的管理制度，采用了为销售的商品创建ASIN码的上架制度，产品的ASIN码、上架时间、主图具有对应性。证据1的产品信息页载明了商品的ASIN码、上架时间、评论数量等信息……。在专利权人未对该证据的真实性和公开日期提出异议，并且也没有相反证据予以推翻的情况下，合议组认定证据1中的产品于上架时间2020年01月21日公开其产品外观的事实具有高度盖然性。

 4辅助证据的印证

有时候，虽然涉及平台较小，知名度也不高，但如果多个平台的网络证据能够相互印证，也可以获得支持。如第54913号无效宣告请求决定书就认定：本案中，附件1-3分别来源于不同的网站，且三者刊载了具有相同内容的产品说明书，所体现的上传日期均早于涉案专利的申请日，因此综合以上分析，附件1-3所示内容彼此可以相互印证，在没有相反证据的情况下，基于高度盖然性原则，可以确定附件1-3中所涉及的文档真实存在，并且根据来自于不同网站相同内容的上传时间均早于涉案专利申请日这一情况，该文档在涉案专利申请日前已处于公众想得知即可得知状态，构成了专利法意义上的公开。

基于上述分析，在实务中，我们就要优先保全知名度高、规模大、运行机制规范平台上的网络证据；在涉及平台规模小、知名度不大的情况下，就可能需要通过多个平台进行追踪，寻找具有相同网络证据内容的网络平台，进而通过相互印证的方式获得支持。

第三、关于网络用户主观意图的认定

涉及网络证据公开的认定时，由于网络平台运行机制不同，上传用户往往具有选择是否公开的权限（如YouTube），或者运行机制导致网终证据是否属于《专利法》意义中的“公开”存在不确定性（如微信朋友圈）。此时，就需要基于网络证据的内容，推测网络用户上传平台时的状态，即根据网络证据的内容认定其“公开”的主观意图。

第57047号无效宣告决定书涉及微信朋友圈公开内容的认定。虽然微信朋友圈属于微信好友之间公开的信息，但在该案件中，合议组认定：（1）微信图片均为昵称为“XXXX”的朋友圈内容，发布时间均为2017年06月29日；（2）该用户发布了多个带有广告性质的朋友圈信息，（3）其朋友圈中多次发布多款电控炮的实物图片和视频；（4）每幅图片和视频上均有水印“XXXX 韦XXX13XX285XXXXX”，清楚地表明了其作为产品销售人员，推广产品、欢迎购买的意愿，进而认定：从请求人展示的该微信用户的朋友圈内容可以看到，其发布朋友圈信息中有大量的产品展示和相应产品图片，其发布图片的意图在于公开销售和推广产品，产品图片被广泛传播的事实已具有高度可能性。在专利权人未提交其他有力证据足以证明其主张的情况下，合议组认为昵称为“XXXX”的微信用户于2017年06月29日朋友圈发布的文字及图片在其发布日起即处于一般公众想得知即可得知的状态，属于《专利法》意义上的公开。又如，在第56999号无效决定书中，合议组认为：优酷网站……，该视频显示的设备生产线，且显示有“gzjinyei.1688.com”的字样，具有宣传意图，其上传时间2014年12月30日构成《专利法》意义上的公开时间。

即，在根据网络证据本身公开性存在不确定性时，可以根据网络证据的内容对上传者上传意图进行推测，进而认定其公开性。

总 结

纸上得来终觉浅，绝知此事要躬行。霍姆斯大法官说法律的生命在于经验而不是逻辑，一个成功的专利律师也必然需要成百上千件诉讼或非诉案件的积累。网络时代，网络证据越来越多地出现在法律纠纷之中。面对网络平台、平台运行机制、证据形式、证据内容多样性，完全复原客观事实虽然成本过高，但通过公平合理的方式追求客观事实，应该是每个法律人的价值追求。

我们将专注专业相关业务，努力探索、尝试不同的方式，积极为当事人争取最大的合法利益。

（本文作者：盈科李兆岭律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

NFT数字作品是数字作品与区块链技术相结合的产物，其凭借去中心化、去信任等基于区块链技术的优势，在近年经历了从酝酿产生到集中爆发的快速发展，并受到资本市场的狂热追捧。NFT数字作品的市场已然非常火爆且依旧潜力巨大，但由于缺乏相应的监管以及在各方利益的驱使下，NFT数字作品侵权案件相继出现，不仅损害了著作权人的合法权益，还造成了部分参与者与观望者对NFT数字作品的信任危机。在此背景下，基于全国首例NFT侵权案的判决，本系列三篇文章针对其中关于NFT数字作品交易中的发行权调整之范围、能否适用权利用尽原则及将侵权作品断链并打入地址黑洞的停止侵权方式是否妥当这三个问题分别进行分析，并结合我国现行法律和NFT的应用场景等提出一些可行性的建议，以飨读者。

本文为该系列文章之三，主要针对“胖虎打疫苗”案的判决中有必要进行探讨的三个可议之处之三，即侵权救济在NFT数字作品交易中的适用问题进行分析，并在著作权法的框架下对该可议之处表达个人见解。

一、法院认为对NFT侵权作品予以断链并打入地址黑洞可视为停止侵权

在“胖虎打疫苗”案判决中，法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第五十二条、五十三条“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”之规定，原告指控被告侵害信息网络传播权并承担停止侵权、赔偿损失的请求，本院予以支持。关于停止侵权，被告理应立即删除平台上发布的《胖虎打疫苗》NFT作品，但鉴于NFT数字作品及其交易的相关数据均保存于区块链服务器中，通常而言，该区块链节点之间无法形成共识而无法删除，故被告可将平台上的该侵权NFT数字作品在区块链上予以断开并打入地址黑洞以达到停止侵权的法律效果。

二、对NFT数字作品侵权救济的创新承担形式的思考

根据《中华人民共和国著作权法》第五十二条、五十三条之规定，被告应承担停止侵权的责任。鉴于区块链技术的特殊性，法院采用将侵权NFT数字作品在区块链上予以断开并打入地址黑洞以达到停止侵权的法律效果，那么什么是地址黑洞，又该如何理解这一侵权救济的创新承担方式呢？

以太坊黑洞地址（也叫创世地址）：0x0000000000000000000000000000000000000000，根据区块浏览器显示，黑洞地址在三年内已经收到750多笔交易，目前已经有超过7228个以太币ETH以及200多种ERC20代币，预估价值超5.11亿美元。其中一些代币是有意发送到公共ETH地址的空投，另一些则是被特意送到这个地址进行“销毁”，所以很难确定发送错误的ERC20令牌的确切数量。

而理解黑洞地址如何具有“销毁”功能，就需要先从原理上了解区块链交易过程，如图1。首先需要一个私钥用来创建一个账户，使用该私钥能导出一个公钥，该公钥经过Hash算法形成账户地址，也叫钱包地址，这个过程可以用一段非常简短的小脚本完成。在以太坊中，接收交易时，只需要提供经Hash算法后得到的钱包地址即可，而发起交易时，必须使用私钥签名。这也就决定了，想要花费一个账户里的以太币，必须拥有私钥。接收交易和发起交易这两个过程都是不可逆的，或者说是极难计算的，以目前的技术只能使用穷举法求解，而这几乎是不可能完成的任务。因此，如果只知道公钥或者钱包地址，是几乎不可能得到私钥的，而没有私钥，这个账户地址的以太币就永远不能转账，也就被锁定在了这个地址上。私钥丢失或者无法确定私钥的地址，则被称为黑洞地址，以太币一旦进入这样的地址，就永远不能再转出，这就是黑洞地址只有转入交易、没有转出交易的原因。由于其架构和比特币创始人的消失，比特币BTC发送给比特币的创世区块被认为是不可挽回的，但以太坊并非如此。如果以太坊的创始人仍然可以访问此地址的私钥，则可以设置智能合约，以自动返回发送给它的任何内容。

图 1：黑洞地址原理图

该如何理解这一侵权救济的创新承担方式呢？

首先，将NFT数字商品打入地址黑洞进行删除的方式缺少法律支撑，本案中，法院为保护作品的信息网络传播权，而将NFT数字商品打入地址黑洞以完成销毁操作，进而产生救济效果。然而，依据法院查明的案件事实可知，“每一个NFT都是独一无二的，一个NFT与另一个NFT不可相互交换，一个NFT也不能拆分为若干个子单位，这即为NFT‘非同质化’的内涵。”“NFT交易实质上是‘数字商品’财产权转移。”既然买受人拥有NFT数字商品完整的财产权，那么买受人购买并持有未经授权的NFT数字商品的行为，与购买并持有盗版商品的行为，在性质上相差无几。若销毁买受人持有的NFT数字商品，其本质是剥夺了买受人对NFT数字商品完整的财产权。因此，将已售的NFT数字商品打入地址黑洞进行销毁的救济途径便得不到法律的支撑。但针对销毁未出售的侵权NFT数字商品，则可以使用将该NFT数字商品打入地址黑洞的救济途径。其次，对于NFT数字作品，可以通过从交易平台将其删除、屏蔽等方式进行救济。实质上在交易平台铸造、展示和交易NFT的三个行为中，仅有展示行为，即侵权人将作品上传至NFT交易平台向公众展示的行为造成了权利人的信息网络传播权受到侵害。根据法院查明的事实：“非同质化通证（NFT）不存储数字作品文件，只是记录了数字作品文件的数据特征，NFT本身不具备任何直接转变为画面的数据，不能‘观赏’，只是一个抽象的信息记录。”故笔者认为，将NFT数字商品打入地址黑洞，并不能救济权利人的信息网络传播权，而对于NFT数字作品，可以通过从交易平台将其删除、屏蔽等方式进行救济，而不应是将买受人享有完整财产权的NFT数字商品打入地址黑洞。

三、结束语

“人类进入数字技术时代，作品的创作、传播和使用技术不断创新，著作权的内容和实现方式日新月异，与著作权相关的产业推陈出新、迅猛发展，由此引发的经济关系日趋复杂。”[1] NFT应用场景解决了数字作品作为商品时的可流通性，也改变了数字作品载体的非稀缺性，这使得每一个数字作品复制件均具有了被标记的唯一的“身份”，从而借助于区块链的记录，能够以出售或者赠与方式发生财产权的移转。NFT给互联网环境下的作品传播与商业化利用带来革命性的影响。以往网络用户支付对价获得访问或使用数字内容权限的基本模式会被改变，人们终于能够成为一件数字商品的真正所有者。

本文为该系列文章的最后一篇，主要针对侵权救济在NFT数字作品交易中的适用问题进行分析并表达个人见解，从本系列文章所讨论的NFT第一案能看出，尽管NFT让人们看到了其基于区块链技术对于艺术品著作权保护的潜力，但目前来看，NFT在艺术品的著作权保护与交易中的应用还存在一定程度的局限。NFT可以证明艺术品交易的存在，但在证明作品本身出处方面还存在困难，NFT市场中冒用他人署名铸造NFT并进行交易的行为时有发生，作为NFT的平台方要承担侵权风险，同时购买侵权作品的消费者也要承担NFT下架的风险。但我们也有理由相信在不久的未来，NFT必然有更广阔更多元的应用场景，这不仅需要我们从民法视角重新审视数字财产权的概念，而且需要在著作权法上打破发行权仅限于有形载体的既定思维，数字环境下的权利用尽原则的适用，将呼之欲出，并将通过制定法律、法规的形式得以确认。

（本文作者：盈科王俊林、冯森律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

NFT数字作品是数字作品与区块链技术相结合的产物，其凭借去中心化、去信任等基于区块链技术的优势，在近年经历了从酝酿产生到集中爆发的快速发展，并受到资本市场的狂热追捧。NFT数字作品的市场已然非常火爆且依旧潜力巨大，但由于缺乏相应的监管以及在各方利益的驱使下，NFT数字作品侵权案件相继出现，不仅损害了著作权人的合法权益，还造成了部分参与者与观望者对NFT数字作品的信任危机。在此背景下，基于全国首例NFT侵权案的判决，本系列三篇文章针对其中关于NFT数字作品交易中的发行权调整之范围、能否适用权利用尽原则及将侵权作品断链并打入地址黑洞的停止侵权方式是否妥当这三个问题分别进行分析，并结合我国现行法律和NFT的应用场景等提出一些可行性的建议，以飨读者。

本文为该系列文章之二，主要针对“胖虎打疫苗”案的判决中有必要进行探讨的三个可议之处之二，即权利用尽原则在NFT数字作品交易中的适用问题进行分析，并在著作权法的框架下对该可议之处表达个人见解。

一、法院认为权利用尽原则不应在“胖虎打疫苗”案中适用

在“胖虎打疫苗”案判决中，法院认为，NFT数字作品交易并不适用权利用尽原则。首先，在著作权领域，权利用尽原则主要适用于发行权权利限制，被称为“发行权一次用尽原则”或“首次销售原则”，该原则主要目的是为了防止他人出售作品的非法复制件，而非限制合法售出的作品原件或复制件的使用、处置权利。但著作权领域的“权利用尽原则”的适用基础是作品与其有形载体的不可分性，通过对作品有形载体的使用权利作出规制，具有物理空间和现实操作的可控性。但网络改变了作品的传播方式，公众无需通过转移有形载体就可以获得作品的复制件。这一过程与传统的传播途径根本区别是不会导致作品有形载体在物理意义上的转移。其次，NFT交易模式下，从著作权人手中合法获得NFT数字作品的受让人，不必上传该数字作品即可在同一交易平台或者其他合作交易平台将其转售。而NFT数字作品具有稀缺性及交易安全性，如果NFT数字作品可以无成本、无数量限制复制，即便是合法取得NFT数字作品复制件的主体，其潜在的可供后续传播的文件数量也是难以控制的，这有违发行权制度设立的本意，对著作权人而言亦有失公平。最后，在NFT交易模式下，不特定公众可以在选定的时间和地点获得NFT数字作品，属于典型的信息网络传播行为。而这种以信息网络途径传播作品属于信息流动，并不导致作品有形载体所有权或占有权的转移，自然不受发行权的控制，亦就缺乏了适用“权利用尽”的前提和基础。

二、笔者认为权利用尽原则在满足一定条件下应在NFT数字作品交易中适用

所谓权利用尽原则，是对知识产权专有权利限制的一种典型制度，在著作权法领域，该原则的适用体现为发行权的一次用尽原则，是指知识产权所有人或经其授权的人制造的作品或其复制品，在第一次投放到市场后，权利人即丧失了在一定地域范围内对该作品或复制品的进一步流转的权利，权利人的发行权即被认为用尽了。凡是合法取得该作品或复制品的主体，均可以对该作品或复制品自由处分，包括转售、赠予以及展示。其制度宗旨是在保护专利权人合法利益的前提下，维护正常的市场交易秩序，保护经营者和一般消费者的合法利益。

权利用尽原则在著作权法领域内的适用是在依附于有形载体的作品基础上发展并建构而来的。随着信息时代的来临，各国旨在完善著作权法律制度以与当时科技水平相适应，也曾讨论过是否应将权利用尽原则进一步适用于虚拟数字世界，结果被认为还为时过早。在电子书、数字音乐和软件二次交易商业模式出现并引发法律纠纷之后，这一讨论再次引起学术界和产业界的关注。

如今，基于区块链技术的NFT数字作品交易模式成功突破了以往商业交易模式无法避开的复制权问题，区块链具有公开透明、可追溯的特点，起着近乎不动产交易登记机构的作用。从著作权人手中合法获得NFT数字作品的买受人，不必再次上传该数字作品的源文件即可在同一交易平台或者其他合作交易平台进行转售。通过转售取得NFT数字作品的买受人，也无需下载该数字作品即可成为该NFT数字作品的所有人。没有了复制权的困扰，考虑创设虚拟数字世界中著作权领域中的发行权一次用尽问题恰逢其时。

想要在数字作品交易中拓展适用发行权一次用尽原则需要满足以下几个条件：

首先，该交易使特定数字作品复制件的财产权发生了法律意义上的转移；

其次，交易对象是著作权人或经著作权人授权或许可的主体以出售方式在虚拟数字世界发行的数字作品复制件；

然后，该交易未产生新的数字作品复制件；

最后，该交易未增加该件数字作品复制件的平行持有者数量。

NFT数字作品交易模式符合这四个条件，NFT数字作品的买受人支付对价从NFT铸造者手中得到NFT数字作品后，出售或赠与其得到的NFT数字作品，而不会侵犯著作权人的发行权。

不管一件NFT数字作品在整个交易中有多少所有权人，交易平台显示的NFT数字作品始终是一开始被铸造上链或上传至服务器的最初版本复制件。如著作权人让一个画廊来保管和代为出售其创作的一个美术作品，并同意画廊以收藏和出售为目的对美术作品进行展览。买受人取得该美术作品的所有权时，根据双方共同意思表示，需要接受画廊永久性地保管和展览该美术作品这一条件。NFT数字作品交易平台的作用与上述画廊相似，其与存储相应数字作品复制件的区块链或服务器建立链接，调取数字作品复制件的元数据向平台用户呈现NFT所对应的数字作品，上述信息网络传播行为是最初著作权人在铸造NFT时就已许可同意的。NFT数字作品的买受人在获得该NFT的所有权后，继续在该NFT数字作品交易平台上展示该数字作品并不构成侵权。

无论是出于对当下数字产业的创新交易模式的回应，亦或是数字艺术品交易市场发展的内在需求，都更应将权利用尽原则进一步适用于数字作品。NFT数字作品交易模式的出现，会给创作者和收藏家们利用数字技术和Web 3.0时代的互联网带来前所未有的机会。

（本文作者：盈科王俊林、冯森律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

NFT数字作品是数字作品与区块链技术相结合的产物，其凭借去中心化、去信任等基于区块链技术的优势，在近年经历了从酝酿产生到集中爆发的快速发展，并受到资本市场的狂热追捧。NFT数字作品的市场已然非常火爆且依旧潜力巨大，但由于缺乏相应的监管以及在各方利益的驱使下，NFT数字作品侵权案件相继出现，不仅损害了著作权人的合法权益，还造成了部分参与者与观望者对NFT数字作品的信任危机。在此背景下，基于全国首例NFT侵权案的判决，本系列三篇文章针对其中关于NFT数字作品交易中的发行权调整之范围、能否适用权利用尽原则及将侵权作品断链并打入地址黑洞的停止侵权方式是否妥当这三个问题分别进行分析，并结合我国现行法律和NFT的应用场景等提出一些可行性的建议，以飨读者。

本文为该系列文章之一，首先介绍NFT市场的现状及全国首例NFT侵权案；其次，讲解NFT的基础知识，明确其定义和特征，以期纠正目前行业内部分从业者对NFT特征的误解；最后，针对“胖虎打疫苗”案的判决中有必要进行探讨的三个可议之处之一，即发行权在NFT数字作品交易中的适用问题进行分析，并在著作权法的框架下对该可议之处表达个人见解。

一、NFT市场的现状及全国首例NFT侵权案

2016年起，NFT数字艺术作品开始进入人们视野。2021年3月，美国艺术家Beeple的NFT作品《每一天：前5000天》（Everydays: The First 5000 Days）在英国佳士得线上拍卖中以6900万美元高价成交，引发全球范围内关于NFT与艺术关系的广泛关注及讨论。2022年，从顶尖艺术家到商业巨头的纷纷入场，从当红明星到国际球星的频繁“代言”，NFT被推“更上一层楼”，仅第一季度NFT交易量已达260亿美元，超过去年全年总量。NFT 获得了越来越多的关注，并呈现出前所未有的爆发式增长态势。

目前，随着NFT这种新型交易模式的出现以及NFT市场的迅速发展，暴露出了很多的法律风险，由于立法的滞后性，我国尚无针对NFT制定专门法律法规，给学术界和产业界在实践过程中带来了诸多法律困惑，二者均渴望获得立法政策的指引，以便更好的推动自身发展。2022年4月20日，杭州互联网法院依法对全国首例NFT侵权案，即“胖虎打疫苗”案作出判决，要求被告立即删除涉案平台上发布的NFT侵权作品，同时赔偿原告经济损失及合理费用合计4000元。此案系我国涉及NFT技术的数字作品争议之第一案，其填补了国内NFT行业的司法空白，除有重大的司法意义以及产业指导意义外，对国家前沿技术战略相关的区块链、NFT以及元宇宙等技术的发展和数字经济战略均产生重大影响。

二、NFT、NFT数字作品与数字商品

在现实物理世界中，资产通常可以划分为同质化资产和非同质化资产。由于区块链技术的出现与迅猛发展，其链上的虚拟数字世界的资产受到了学术界和产业界的广泛关注。与现实物理世界中的同质化资产和非同质化资产相对应，虚拟数字世界的资产也分为同质化数字资产和非同质化数字资产。同质化资产具有可替代性、可交换性、可分割性等特征，如法定货币，以及比特币这种“虚拟货币”，这类资产往往价值是固定的，在交易过程中只需关注其数量，且同质化数字资产遵循相同的同质化协议，如ERC20协议。与同质化资产不同，非同质化资产具有独特性、不可替代性等特征，如艺术品、游戏装备，以及数据资产和数字艺术品这类非同质化通证，这类资产的价值一般不是永久不变的，其价值会随着唯一性和稀缺性的特点可能会呈现较大的波动，这类非同质化数字资产基于不同的底层标准，如ERC-721、ERC-1155、ERC-998等，这是与同质化数字资产最主要的差别。

（一）NFT的定义、特征及法律性质  

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NFT的定义、特性

NFT（Non-Fungible Token）为非同质化通证，是一种底层技术为区块链技术的资产凭证或资产通证，通过智能合约来实现本身所有权的转移，并通过区块链来记录所有权转移的全部过程，与同质化通证（Fungible Token, FT）都属于以区块链技术为基础的数字资产。由于区块链具有去中心化、公开透明、可追溯和难以篡改等特性，任何节点都可以查看一个NFT 的所有交易记录，这就保证了NFT 交易过程的透明性、防复制性和难以篡改性，而并不具有部分从业者所述的不可篡改性。^[1]NFT之所以如此火爆，是因为它的非同质化特性与现实世界中艺术品等独一无二、不可替代的稀缺性相吻合。

2

NFT的法律性质

从区块链上的通证属性来讲，NFT本质上是一种虚拟数字资产。以NFT 图像数字作品交易为例，NFT 是仅起到与指代图像作用的元数据，而并非图像本身，相当于NFT是某一图像数字作品被编码后生成的链接，通过这个链接才能看到这一图像数字作品。NFT 所有者并不拥有实体图像物品或其图像数字作品复制品的所有权，仅拥有该NFT的所有权。在此意义上，NFT 交易本质实际上是元数据的交易。NFT 是基于区块链技术运行的，而其所描述的“链接作品”，即展现艺术品的数据本身，通常并没有被写入区块链。由于每个NFT 具有公开透明及可追溯行，NFT所有者可以验证、追踪并转移所有权给新的所有者。

从法律层面来讲，NFT是权利的凭证，而非权利本身。NFT 一般仅用来标识特定元数据的权利归属，并不涉及其著作权的转让或许可。具体而言，当作品的创作者准备发行NFT，创作者可以铸造与其权利内容相对应的 NFT，将这些权利中的任何一项分配给买方。如果作品的创作者转让或许可给发行人部分或全部的权利，则发行人只能在获得的有限权利范围内将其中部分或全部的权利转让或许可给买方。这意味着，NFT 所有权与 NFT 所承载作品的著作权之间的关系，可以与现实物理世界中艺术作品原件的所有权与原件所承载艺术作品的著作权之间的关系相类比，知识产权并不一定随着物权的转移而转移。有学者指出，区块链的应用能否进一步推动范围更广的债权物权化，关系着此类加密数字资产能否被认定为不动产登记、提单、债券、股票等的物权凭证。^[2]NFT本质上不是数字货币，而是为了使待交易的数字内容产生稀缺性、在交易过程中发生权利流转效果而设计的“工具”。齐爱民与张哲认为“由于其缺乏具有实际价值的锚定物，一旦人们不再相信它，那它就仅仅是一串存在于网络中的数字而已”。^[3]

（二）NFT数字作品与数字商品  

虚拟数字世界上存在着数量巨大的数字作品，可以根据产生的初始形态将其分为通过计算机技术手段辅助创作的以数字化形式为载体的作品和对在传统的物理载体上创作的作品进行数字化处理之后产生的复制件。由于初始形态为数字作品的原件与每一个复制件在形式与内容上并无区别，因此从载体物权的角度来讲，其无法像依附于纸张等有形载体的实物作品那样具有一定的稀缺性。NFT数字作品交易模式使得每一个数字作品均有独一无二的标记，同一数字作品的每一个复制件均被一串独一无二的元数据所指代，产生了“准有形性”、“独一无二性”和“价值稀缺性”的效果。因此，当一件数字作品被铸造后所得到的复制件以NFT形式存在于交易平台上时，就被特定化为一个具体的数字商品。数字商品是一种虚拟财产，是以数字代码形式存在于虚拟空间，且具备与现实事物相对应的财产属性的数字化模拟物，其具有数字世界之物的虚拟性、依附性、行使方式的特殊性，但也具备现实世界之物的独立性、特定性和支配性。然而，传统的物权法一直以来都是将有形性作为判断“物”的标准，用以划分物上权利与义务。当具有无形性的虚拟数字财产出现之后，物权法上的所有权规则不能适用。我国民法典物权编在定义所有权时，将其规定为“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”。而虚拟财产，既不属于依交付而设立或转让的动产，也不属于依规定登记而发生所有权变动效果的不动产。鉴于我国民法典在总则编第五章“民事权利”中明确提及了“虚拟财产”，民事主体对一项虚拟财产所享有的权益，虽不是法律意义上的所有权，但也应当受到民事法律的保护。虚拟财产体现了人类劳动和金钱的付出，杨立新认为“虚拟财产是权利客体，是毫无疑问的正确结论”。^[4]具体而言，当数字作品的复制件存储于虚拟数字空间，通过唯一一个NFT而成为一件可流通的数字商品时，就产生了一项受法律保护的财产权。司晓认为“NFT持有人对其NFT所享有的权利包括排他性占有、访问、控制、使用、收益和处分等。”^[5]当NFT数字作品在进行线上交易时，交易双方成立合同之债，依照合同的约定来确定该数字商品交易后的各项权益归属。

而 “胖虎打疫苗”案系原告（深圳某公司）诉被告（杭州某公司，某NFT交易平台的经营方）侵犯著作权的一审民事侵权之诉。截至撰稿日2022年5月26日止，该判决书仍未被上传至裁判文书网，仅对目前公布的判决书部分内容所涉的三个可议之处进行梳理、总结，分别是发行权、权利用尽原则及侵权救济在NFT数字作品交易中的适用问题。

三、发行权在NFT数字作品交易中

的适用问题

（一）法院认为发行权不应在“胖虎打疫苗”案中适用  

在“胖虎打疫苗”案判决中，法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十条第六款规定：“发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”。可见，虽然NFT数字作品交易对象是作为“数字商品”的数字作品本身，交易产生的法律效果亦表现为所有权转移。但因发行权的核心特征在于作品原件或复制件的所有权转让，即当前著作权法中的发行限定为有形载体上的作品原件或复制件的所有权转让或赠与，故未经权利人许可将NFT数字作品在第三方交易平台的出售行为尚无法落入发行权所控制范畴。

（二）笔者认为发行权所调整的客体应是作品的内容，发行权应在NFT数字作品交易中适用

发行人将其不享有著作权的NFT数字作品放在平台进行交易，本质上是以出售的方式向公众提供数字作品的复制件，应当落入著作权人所享有的发行权之调整范围。虽然有些专家学者根据著作权法定义的发行权含义里“提供”一词与客体或载体的实际交付相对应，并且在实务中也仅有有形作品才满足这一要求，从而认为仅有依附于有形载体的作品才落入发行权所调整的范围。但何怀文认为“发行权的核心特征在于作品原件或复制件的所有权转让，无关乎作品载体是有形还是无形”。^[6]

我国在动产交付完成时动产的物权变动才发生效力。著作权与动产物权也不尽相同，如动产权益指的是有形物的占有、使用、处分和收益，而著作权权益则指的是作品内容的鉴赏。不能将动产物权的“交付”一概用来全是著作权发行权中的“提供”，这是缺乏法理基础的。发行权所调整的客体，实质上并非作品的载体，而应是作品的内容，只不过因为有形作品唯有通过有形载体才能提供内容，而无形作品虽然载体是无形的，但并不是没有载体，依然可以向公众提供内容，总而言之，内容才是发行权所要调整的客体。如果无形作品不能落入发行权的调整范围，“侵权人”肆无忌惮地发行无形作品是否也不侵犯权利人的发行权，亦或是仅能通过复制权来限制“侵权人”发行侵权NFT数字作品的行为了。当出售虚拟数字世界上的作品与现实物理世界中交易有形作品具有同等的法律效果时，扩大“发行”一词的法律内涵并将发行权进一步适用于虚拟数字世界势在必行。所以，不能也不应过多考虑载体的物权属性而忽视内容的著作权属性，应明确将他人作品铸造成NFT并出售的行为侵犯了著作权人的发行权。

以上是系列文章的第一篇，主要针对发行权在NFT数字作品交易中的适用问题进行分析并表达个人见解，以期推动国内NFT行业的法律合规步伐，促进国内NFT行业的良性发展。

参考文献：

[1] 陶乾：《论数字作品非同质代币化交易的法律意涵》，《东方法学》2022年第2期。

[2] 司晓：《区块链数字资产物权论》，《探索与争鸣》2021年第12期。

[3] 齐爱民，张哲：《论数字货币的概念与法律性质》，《法律科学(西北政法大学学报)》2021年第39期。

[4] 杨立新：《民法总则规定网络虚拟财产的含义及重要价值》，《东方法学》2017年第3期。

[5] 司晓：《区块链数字资产物权论》，《探索与争鸣》2021年第12期。

[6] 何怀文，《网络环境下的发行权》，《浙江大学学报(人文社会科学版)》2013年第43期。

（本文作者：盈科王俊林、冯森律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）

2021年6月5日，有当事人向本所其他律师提出咨询，称因涉嫌专利侵权被竞争对手起诉。接到咨询的律师是关系不错的同事，知道我专门做知识产权相关业务，尤其是专利相关业务。于是她立即联系了我，并希望由我来解决当事人面临的问题。

和当事人对接上，经过简单的交流，我得知了以下信息：我方当事人是东莞Z公司，小型工厂，规模不大。原告是深圳K集团旗下的KWT公司，这个K集团在国内硅胶制品行业有很高的影响力。涉案专利是K集团下的KA公司申请的，然后在本案诉讼前，又从K集团下的KA公司许可到KWT公司，然后由KWT公司提起本案诉讼，索要高额赔偿。

我方当事人也主要生产硅胶制品，通过电商平台进行销售。本次起诉涉及一种硅胶袋，类似下图：

这种硅胶袋大多数情况下是作为食品保鲜袋使用的。在家庭厨房或者商业厨房中，一些鲜活易腐的食品、饮料和食物原材料，如水果片、牛奶等，如果长期与空气（包含水蒸气、微生物等）接触很容易变质。这些食物可以放入由无毒材料制成的硅胶袋中，由于硅胶袋有封口夹，封口夹可以紧紧地夹住硅胶袋的袋口隔绝空气流通，可以有效延缓食物变质的时间。需要更进一步的保鲜时则将硅胶袋整体放入冰箱即可。需要取用时，打开封口夹又比较方便。

但专利不是这个硅胶袋的专利，而是硅胶袋的封口夹的专利。也就是说，涉案专利保护的是这款硅胶袋产品的一个零部件。

我要求当事人携带被控侵权产品来所里见面。毫无疑问，在任何一个专利侵权案件中，被控侵权产品和原告方用来维权的专利都是最重要的两项证据，它们本身的状况，以及它们彼此之间的吻合程度，对诉讼的前景有决定性影响。

当事人如约来到我的律所，我将被控侵权产品和涉案专利进行了简单比对后，经过认真沟通，当场确定委托。案件由广州知识产权法院管辖，我尽快办妥了委托手续，向法院递交，正式开始办理案件。

办案实况

很多律师刚开始接触知识产权案件，有时候会纠结：原告作为专利权人的被许可人，有没有确定的诉权？并向法院提出抗辩，认为被许可人无权提起诉讼。在我办理的案件中，这种现象非常常见。

但这种抗辩不会有什么效果。首先，被许可人往往在许可合同中已经约定了诉权，你要去否认这个诉权，要么必须否认合同，要么必须主张诉权依法不能通过合同转让。可是，合同是双方自愿签署，公章真实；法律又明文规定被许可人在获得授权的情况下有权起诉维权。第二，更深一层考虑，即便合同/许可证明书有明显漏洞，被许可人往往只是权利人用来维权的马甲，他们穿一条裤子。许可手续上即使有缺陷，他们也可以立即补齐。甚至最多就是放弃使用马甲，换权利人本人来起诉。这对于被告来说没有区别，警报还是没有解除，甚至给被告增加了更多诉累。被告需要的是解决实质危机。

所以，还是来看权利要求和技术方案。实事求是，迈步从头越。

涉案专利的权利要求书全文如下：

拿到专利，首先看到这个专利写的是一种软质袋体的封口结构。封口结构的主体是四根杆，这些杆彼此首尾通过转轴相连，容许围成的平行四边形（菱形）在平面上张合。然后再在杆上设置卡扣和卡杆彼此相望；在菱形闭合时，卡扣和卡杆就会卡到一起去，提供一个紧紧闭合的力。硅胶袋口通过连接槽、连接耳挂在这个杆系统上，一旦菱形闭合，就带着硅胶带完成了闭合，从而达到硅胶袋密封的效果。

接下来看被控侵权产品。拿到被控侵权产品，我看到确实和专利长得很像：一样是四根杆围成一个平行四边形，控制硅胶袋的开合。但随即我又敏锐地发现，它和专利至少有三点不同：①被控侵权产品的四根密封杆并非完全等长，不符合涉案专利的技术特征。②被控侵权产品的卡扣顶端并未设有“弧形凹槽状的卡头”，而仅有简单的L形边缘，不符合涉案专利的技术特征。③被控侵权产品在密封杆上并未设有“与所述卡头相配合使用的卡杆”，不符合涉案专利的技术特征。

其中，第①点不同显得较为牵强，因为四根密封杆的长度经过测量实际上还是比较接近的，彼此长度差异在2%左右，完全可以说是工艺误差，并且也没有影响产品的整体技术方案和技术效果。即便不相同，也是等同。

第②③点就是很值得争辩的点了。从照片中可以看到，被控侵权产品的卡扣和涉案专利有所区别。专利所说的是“弧形凹槽状的卡头”，其弧形应该相当明显，形成类似半圆形，或者比半圆形更深的凹槽。而被控侵权产品的卡扣顶端位置则是一个简单的垂直方向的小突起，形成L形。可见，被控侵权产品实际未设有“弧形凹槽状的卡头”。

所谓“卡杆”，从文义上理解，其应当是一个独立的棒状物。而只有棒状物能够和涉案专利的弧形凹槽状的卡头相配合，两者互相牢牢嵌合，达到绝佳的密封效果。而被控侵权产品被原告指控为“卡杆”的，仅仅是密封杆上稍微凸起的一个凸痕，完全看不出有“杆”的形状。

所以说，被控侵权产品有一定可能性不落入涉案专利的保护范围。如果法院认为不落入，那么被告将直接胜诉。但是，我们必须考虑到法院认为这个卡头和卡杆与专利构成等同的风险。如果法院认为这个卡头和卡杆并非专利的主要发明点（事实上，法官的态度不好预测，所谓天意从来高难问，对于重要案件，我们总要做好最坏的打算），可以和其他的卡头和卡杆互相替换，只要能起到密封效果即可——那么被控侵权产品就仍然落入涉案专利的保护范围。

所以，我们庭前判断：案件标的额巨大，把筹码全部下注在不落入保护范围上是不保险的，我们必须同时寻求多种胜诉方式。

我们常说，作为专利诉讼的被告，要认真应对的话，必须要“两条腿走路”，即：一方面做不侵权、侵权情节和恶意轻的应诉；一方面积极寻求专利无效，“釜底抽薪”。

经过阅读涉案专利的权利要求，我认为涉案专利的技术方案相对还是比较简单的，没有体现太多的创造性构思，有些地方呈现出现有技术简单叠加的样态。

于是，我和当事人说：您先委托做一个检索。如果检索结果比较好，适合做无效，那么咱们再签专利无效的委托合同。当事人欣然答应。

检索过程是黑娃老师完成的，他前两天已经写了经验分享，珠玉在前，我也不过多赘述。

当我拿到黑娃老师返回的检索结果时，感觉大有希望。黑娃老师主要提供了四篇文献：

第一篇是日本实用新案：JP3047382U-袋の開閉具，平成10年（1998年）申请

它简明扼要地提出：为了给软质袋子提供一个方便开闭入口的工具，设计了这个玩意：它是一个由四个臂围成的平行四边形，臂的内侧设置有袋口固定具，打开的时候可以保持入口形状，关闭的时候平行四边形贴紧。并且其提供了一个扣子（图中的4），用于将臂与臂扣合在一起。

这篇文献好得超乎预期，对本案来说堪称一字千金。传说中，踏着七彩祥云而来的梦中情文理应就是长这个样子的。甚至，它的外观形态也和本案专利高度相仿，从情感上或许也能影响合议组的主观判断。我拿到它，当即决定，这篇就是本案的对比文件1了。

对比文件1已经搭起来了一个漂亮的骨架，接下来，还需要用其他对比文件给它填充血肉。对比文件1没有公开的细节部分是菱形、固定扣、卡扣具体细节形态、连接槽和连接耳。关于这些细节，黑娃老师给的文献也是一一攻破。

第二篇是1970年，一位丹麦人申请的英国专利：GB1310831A GARBAGE BAG HOLDERS WITH APPURTENANT GARBAGE BAGS

这篇专利的技术方案是一种用于夹持垃圾袋的“rod system”。明确指出：“rod system”可以有多种不同的形状，它可以是“四边形、五边形或六边形”，也可以由“等长或不等长”的杆组成。那么，如果选择“四边形”“等长”，我们就可以得到菱形，这里对菱形作出了技术教导。

这篇专利还提供了固定扣。如上图，它提到：每次开合的时候，袋子有可能发生偏移，因此需要某种固定。所以，本发明还提供了“a plurality of projections of rounded-off cross section”，即多个圆形截面的凸起，用于和袋体上预先打好的孔相啮合。这和我们要无效的专利的固定扣结构是完全一致的。

第三篇文献，黑娃老师给我的是US4815866A Expandable container frame，1989年申请的美国专利。

如上图，该专利非常清晰彻底地解决了连接槽、连接耳的问题。

最后就是卡扣的细节形态问题，黑娃老师给的第四篇文献是2006年中国发明专利：CN200680004160.7 卡扣型锁紧装置

这篇文件其实给对手留有争辩空间，因为在细节上和专利卡扣并不完全一致。但是别忘了，民事诉讼部分被控侵权产品的卡扣和专利也不完全一致，这里故意卖个破绽，如果专利权人强调卡扣，将卡扣作为重要技术特征去大谈特谈，来尝试保住专利，那就正好撞到我们预定的埋伏圈，自绝了卡扣等同的可能性。从而在民事诉讼中我们必然不落入保护范围，锁定胜机。

充分理解了这些文献，接下来我要做的事情就是简简单单地平铺直叙，把我们的思路书面呈现给合议组。事后证明，打仗打的就是后勤。检索到的文件给力，相当于有了最好的装备和粮草，取胜就是轻车熟路。

写好无效请求书，发起无效，接下来要做的事情就是耐心等待。

民事诉讼的庭审更早开庭。面对法庭，我详细阐述了卡扣的差异问题。对方则果然主张等同，认为我们L形的凸起卡在臂条的边缘，同样是卡扣密封，用基本相同的技术方案实现了基本相同的技术效果，不需要严格和专利一致就能认定侵权。看到法官的表情不置可否，并没有在这一点上展露态度。

接下来是专利无效口审开庭。如我们所料，其他的点由于比较扎实，不是交锋的主要方向，对方果然争辩：对比文件的卡扣和本专利的卡扣并不完全一致，必须要严格和专利的卡扣一致才能无效本专利。对于这一点，我没怎么作回应，因为没有必要。他的说法已经和民事诉讼产生了矛盾。如果他说的对，那我在民事诉讼赢，他说的不对，那我在专利无效赢。

案件结果

口头审理后，由于合议组在审理过程中不会轻易地透露出倾向和思路，因此我也无从猜测这个无效到底能否成功。

当事人对庭审非常关注，口审一结束，立马问我：“王律师，咱们无效到底能不能成功呀？”我心里也没100%的把握，不敢乱说，只能实事求是地告诉当事人：“不知道，合议组在庭上并未表现出明显倾向。咱们只能等决定书。”

这句话让当事人心里有些不安，可能误以为我是在婉转地表达庭审不利了。连忙追问：“那我们现在有什么补救措施可以做呀，比如找找关系”。

我内心对自己的庭上阐述还是比较自信，我在期待合议组支持自己的意见。但我知道按照执业规范，不能给当事人预测案件的结果。所以我安抚了当事人的情绪，开始静静等待。

大约3个月后，一封来自北京的信函寄到我这里，国家知识产权局作出了决定书。

无效宣告请求审查决定书的格式，是会在首页写清楚案件的结果的。我拆开信封，直接看首页，看到“专利权全部无效”一栏被勾选，心里浮现出两个字：果然如我所料。

国家知识产权局经过审理和合议，完全肯定了请求人的意见。根据请求人提供的证据，认为本专利不具备创造性，不符合授予专利权的条件，因此不应当授予专利权。宣告了本专利全部无效。

我把上面的决定书全文提交给了法院，法院很快作出了裁定书：

法院认为：宣告无效的专利权，视为自始即不存在。既然国家知识产权局已经做出宣告全部无效的无效决定，那么原告提起本案诉讼就丧失了权利基础。釜底抽薪，原告的诉讼变成了空中楼阁，缺乏依据，应予驳回。被告通过成功无效原告的专利，同时也获得了民事诉讼的胜利。

倘若本专利未被宣告全部无效，由于前述关于卡扣形态的区别技术特征的存在，被告仍然可以争辩被控侵权产品未落入专利权的保护范围，根据实际情况来看，被告对这个点也是乐观的，结合专利权人在专利无效中的陈述，既然卡扣形态的区别对于保住专利有相当的重要性，那么这种特定形状的卡扣就是专利不可或缺的技术特征，足以将被控侵权产品和涉案专利的技术方案区分开来。

典型意义

1.被宣告无效的专利权视为自始即不存在。专利被宣告无效后，相当于釜底抽薪，原告对被告的威胁自动解除，法院会驳回原告的起诉。

2.专利权人在申请专利时就要注意把握专利的质量，才能获得稳定的保护效果。如果申请专利的目的是将来的专利诉讼，那么最重要的事情就是好好写专利，把专利写得：一方面，保护范围适度，要尽可能保障竞争对手的产品落入保护范围；另一方面，专利又要能经得起风浪，扛得住专利无效的考验。

3.在诉讼和无效中，无论是原告/专利权人，还是被告/无效宣告请求人，都最好让诉讼和无效由同一个律师/代理师团队办理，或者至少律师和代理师要保持密切的沟通和配合。最好的情况下，律师和专利代理师就是同一个人。否则，如果两个团队各自为战，投鼠不忌器的后果就是虽然赢了，但是赢的过程中急功近利，所做的事情导致另一边不得不输掉。

4.关于上面这一条，对于原告来说尤其如此，因为被告是赢一场等于全赢，而原告是输一场等于全输。

（本文作者：盈科王伟麟律师 来源：微信公众号 盈科东莞律师事务所）

中华人民共和国最高人民法院行 政 判 决 书

(2021)最高法知行终880号
上诉人（原审被告）：海南省市场监督管理局。住所地：海南省海口市海府路59号。法定代表人：张东斌，该局局长。委托诉讼代理人：王谱雄，男，该局工作人员。委托诉讼代理人：叶志远，北京大成（海口）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：海南盛华建设股份有限公司。住所地：海南省洋浦经济开发区金港花园15幢503房。法定代表人：李胎恩，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨林川，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：崔先哲，海南金裕律师事务所律师。
上诉人海南省市场监督管理局因与被上诉人海南盛华建设股份有限公司（以下简称盛华公司）反垄断行政处罚纠纷一案，不服海南省第一中级人民法院（以下简称一审法院）于2021年5月31日作出的（2021）琼96行初48号行政判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2021年9月22日公开开庭进行了审理。上诉人海南省市场监督管理局的委托诉讼代理人王谱雄、叶志远，被上诉人盛华公司的委托诉讼代理人杨林川、崔先哲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
海南省市场监督管理局于2020年11月19日对盛华公司作出琼市监处[2020]38号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定）。该决定主要内容为：根据国务院第十督查组在海南省实地督查发现的问题，海南省市场监督管理局于2019年9月12日对盛华公司涉嫌达成垄断协议行为进行立案调查。经调查，盛华公司在经营过程中存在以下违法行为：（一）盛华公司与具有竞争关系的经营者达成了固定、变更消防安全技术检测价格的协议。2015年11月3日，海南省物价局将消防安全技术检测服务收费标准纳入市场调节价管理。2017年7月19日，海南省消防协会消防维保检测行业分会（以下简称消防检测分会）召集包括盛华公司在内的所有20家会员单位，对其起草的《海南省消防协会消防维保检测行业分会自律公约》（以下简称《自律公约》）、《海南省消防协会消防检测最低自律价决议》（以下简称《最低自律价决议》）和《海南省消防协会消防维保检测行业信用等级管理办法》（以下简称《信用管理办法》）进行会议讨论，盛华公司及其他会员单位均表示同意上述三份文件，并于达成协议后在《文件签收单位》表上各自签章。（二）盛华公司实施了固定、变更消防安全技术检测价格协议。达成协议后，盛华公司于2017年7月31日向消防检测分会交纳了3万元履约保证金，并在此后对所有承接的消防安全检测业务，均按照上述《最低自律价决议》规定的标准对客户进行报价。2018年盛华公司消防安全检测收费66笔，对部分收费完全执行报价或者按报价抹去零头结算，对部分收费实际结算按照不同客户给予优惠。经核实，盛华公司2018年度销售额为100734213.88元。依据《中华人民共和国反垄断法》（以下简称反垄断法）的规定，盛华公司签订并实施了垄断协议。鉴于盛华公司与其他会员单位达成垄断协议行为是在消防检测分会的主导和推动下进行，盛华公司实施垄断协议行为的主观意愿不强，有部分业务的收费价格未按垄断协议规定的自律价格执行，违法情节较轻，且盛华公司积极提供相关资料配合调查工作。因此，依据反垄断法第四十六条第一款和第四十九条的规定，决定对盛华公司作出如下处罚：处2018年度销售额100734213.88元百分之一的罚款，即罚款1007342.13元。若对该行政处罚不服，可以在收到行政处罚决定书之日起60日内，向国家市场监督管理总局或者海南省人民政府申请行政复议，或者在收到行政处罚决定书之日起6个月内，向人民法院提起行政诉讼。行政复议或者诉讼期间，该行政处罚决定不停止执行。
盛华公司不服该行政处罚决定，于2021年1月12日向一审法院起诉，请求法院判决撤销被诉处罚决定。事实和理由：（一）盛华公司如不加入消防检测分会就无法开展检测业务，盛华公司系被迫加入消防检测分会并签署协会相关文件，主观上不存在达成垄断协议的故意。（二）海南省市场监督管理局按照盛华公司2018年度销售额100734213.88元的百分之一处以罚款，违反有关法律规定。盛华公司为一家综合性建设公司，开展消防检测业务只是公司综合业务中的一项业务。盛华公司2018年度整体收入为100734213.88元，其中消防检测业务的经营收入为939218.43元，消防检测业务在全部经营业务中占比不足1%。依据反垄断法第四十六条的规定，反垄断执法机构对达成并实施垄断协议的经营者，按照上一年度销售额百分之一以上百分之十以下处以罚款。该“销售额”应控制在经营者达成并实施垄断协议的经营部分，反垄断执法机构不应将经营者开展其他正常业务的销售额也纳入处罚基数来计算罚款数额。海南省市场监督管理局将盛华公司开展其他正常业务的销售额与实施垄断协议产生的销售额，一并作为处罚基数来计算处罚金额，明显不符合反垄断法第四十六条的规定。（三）盛华公司开展消防检测业务时并未全部按照消防检测分会的自律价执行，盛华公司2018年度未按照消防检测分会自律价进行收费的经营收入为712560.69元，该部分未按自律价开展的检测业务收入不应计算在垄断处罚的销售额之中。综上所述，海南省市场监督管理局对盛华公司作出被诉处罚决定，认定事实不清，适用法律错误，依法应予撤销。
海南省市场监督管理局辩称：（一）海南省市场监督管理局已充分考虑盛华公司达成并实施垄断协议的主观意愿不强、部分检测业务未严格按照垄断协议执行的情节，按照盛华公司2018年度销售额的百分之一进行处罚，属于从轻处罚，过罚相当。（二）盛华公司不应随意对法律条文作限缩解释，海南省市场监督管理局按照盛华公司2018年度销售额的百分之一处以罚款，恰恰表明海南省市场监督管理局是在严格依法行政。对反垄断法第四十六条第一款规定的“上一年度销售额”，应遵循语义解释，将盛华公司2018年度利润表中主营业务收入的本年累计数100734213.88元认定为“上一年度销售额”并无不当。而且，反垄断法的立法目的在于严厉打击经营者垄断经营扰乱市场秩序的行为，故反垄断执法机构不应随意对法律条文作限缩解释以减轻处罚，否则与反垄断法立法目的相悖。海南省市场监督管理局按照盛华公司2018年度销售额的百分之一处以罚款，符合反垄断法第四十六条第一款的规定。综上所述，海南省市场监督管理局作出的被诉处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，请求人民法院判决驳回盛华公司的诉讼请求。
一审法院经审理查明以下事实：
盛华公司成立于1992年1月25日，其营业执照载明的经营范围为：消防工程配套设备的安装调试与设计、消防设施维护保养检测、项目代建、建筑工程、土木工程、水利水电工程、河道疏浚等二十余项业务。2017年6月1日，海南省公安消防总队为盛华公司颁发《消防技术服务机构资质证书》，许可盛华公司在海南省从事单体建筑面积4万平方米以下的建筑、火灾危险性为丙类以下的厂房和车库的建筑消防设施的检测、维修、保养活动。
2015年11月3日，海南省物价局作出琼价费管[2015]284号《关于放开消防安全技术检测服务收费标准及有关问题的通知》，将消防安全技术检测服务收费纳入市场调节价管理。2017年7月19日至20日，消防检测分会召集包括盛华公司在内的所有20家会员单位，对其起草的《自律公约》《最低自律价决议》《信用管理办法》进行会议讨论。该三份文件的主要内容包括：1.从2017年7月20日起，检测收费按统一标准（即自律价）执行，会员单位可按标准的80%收费；2.不盲目压价，不低于自律价或以其他方式变相低于自律价；3.每家会员单位交纳履约保证金3万元；4.若不按规定收费恶性竞争的，扣除履约保证金2万元。盛华公司和其他与会的会员单位在会议上对消防检测分会行业自律的做法一致表示赞同，并在《文件签收单位》和《自律承诺书》上签章认可愿意接受上述三份文件约束。同年7月28日，盛华公司向消防检测分会交纳履约保证金3万元。
2019年3月29日，海南捷达会计师事务所（普通合伙）受盛华公司委托，对盛华公司2018年度的资产负债、利润、现金流量等财务状况和经营成果进行审计，并出具《海南盛华建设股份有限公司2018年度审计报告》。该审计报告载明盛华公司2018年度主营业务收入100734213.88元，其中开展消防设施维护保养检测业务的营业收入为939218.43元。
2019年9月12日，海南省市场监督管理局根据国务院第十督查组在海南省实地督查发现的有关情况，决定对盛华公司进行垄断立案调查，于同年9月24日向盛华公司送达了琼市监案通[2019]16号《垄断案件调查通知书》。同年10月11日，海南省市场监督管理局向盛华公司检测中心主任杨林川进行调查询问。杨林川在接受调查询问时认可盛华公司是消防检测分会会员，并接受消防检测分会起草的《自律公约》《最低自律价决议》《信用管理办法》约束。在海南省市场监督管理局对盛华公司进行垄断调查的过程中，盛华公司主动向海南省市场监督管理局提交相关消防检测协议、发票、《2018年工程项目检测及收费明细表》及《海南盛华建设股份有限公司2018年度审计报告》等证据，以此主张其2018年度开展消防设施维护保养检测业务的营业收入为939218.43元，且其对其中部分业务并没有按照消防检测分会的自律价进行收费。2020年7月27日，海南省市场监督管理局向盛华公司送达《行政处罚听证告知书》，告知盛华公司其涉嫌违反反垄断法的事实及海南省市场监督管理局拟给予行政处罚的理由、依据。因盛华公司要求听证，海南省市场监督管理局于同年8月25日向盛华公司送达《行政处罚听证通知书》。盛华公司在2020年9月3日听证会上进行陈述、申辩，但意见未被海南省市场监督管理局采纳。2020年11月19日，海南省市场监督管理局作出被诉处罚决定：对盛华公司处2018年度销售额100734213.88元百分之一的罚款即罚款1007342.13元。盛华公司于同年11月23日收到被诉处罚决定后，于2021年1月12日提起行政诉讼，请求依法判决撤销被诉处罚决定。
一审法院认为：
根据反垄断法第一条的规定，该法预防和制止的行为是经营者在经营过程中实施的垄断行为。经营者在经营过程中依法正常实施的经营行为，并不属于反垄断法调整的范畴，反垄断执法机构不能予以反垄断处罚。
本案中，虽然在消防检测分会的召集下，盛华公司与其他会员单位就消防设施维护保养检测的收费标准达成垄断协议，且盛华公司在经营过程中对部分承接的消防设施维护保养检测业务，按照《最低自律价决议》的收费标准对客户进行报价收费，排除、限制了消防安全技术检测行业市场的价格竞争，达成并实施了垄断协议，依法应受到反垄断处罚。但根据盛华公司营业执照的记载，盛华公司的经营业务范围多达二十余项，消防设施维护保养检测仅仅是盛华公司经营业务范围中的一小部分。2019年3月，海南捷达会计师事务所对盛华公司2018年度资产负债、利润、现金流量等财务状况和经营成果进行了审计，并出具审计报告。该审计报告载明的盛华公司2018年度主营业务收入（销售额）100734213.88元，不仅包括盛华公司承接消防设施维护保养检测业务取得的销售收入，还包括盛华公司开展其他正常业务取得的销售收入。海南省市场监督管理局在对盛华公司进行价格垄断处罚时，将盛华公司开展其他正常业务未实施价格垄断行为所取得的销售收入与实施垄断协议取得的销售收入共计100734213.88元一并作为处罚基数来计算处罚金额，属于对反垄断法第四十六条第一款中“上一年度销售额”的错误理解，与反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的不相符。故海南省市场监督管理局对盛华公司作出的被诉处罚决定，依法应予撤销。海南省市场监督管理局应对盛华公司2018年度主营业务收入100734213.88元中，有多少属于盛华公司开展其他正常业务未实施价格垄断行为所取得的销售收入、有多少属于实施垄断协议取得的销售收入进一步核实，再重新作出处理。
综上所述，海南省市场监督管理局在对盛华公司作出被诉处罚决定时，错误理解反垄断法第四十六条第一款规定的“上一年度销售额”，导致认定事实和适用法律错误，故其作出的被诉处罚决定依法应予撤销。盛华公司诉请撤销被诉处罚决定的理由成立，一审法院予以支持。一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项的规定，于2021年5月31日作出（2021）琼96行初48号行政判决：一、撤销海南省市场监督管理局于2020年11月19日对海南盛华建设股份有限公司作出的琼市监处[2020]38号《行政处罚决定书》；二、海南省市场监督管理局于该判决生效之日起60日内对海南盛华建设股份有限公司达成并实施垄断协议的行为重新作出处理。一审案件受理费50元，由海南省市场监督管理局负担。
海南省市场监督管理局不服一审判决，向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，改判驳回盛华公司的诉讼请求‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬‬；判令盛华公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：（一）被诉处罚决定以盛华公司上一年度全部销售额为计算基数进行处罚，符合反垄断法的立法目的和规定。1.反垄断法的立法目的是严厉打击经营者垄断经营扰乱市场秩序的行为，因此不应随意对法律条文作限缩解释以减轻处罚。海南省市场监督管理局关于销售额的理解符合法律条文的本义，以盛华公司2018年度全部销售额为基数，处以百分之一的罚款，于法有据。2.一审判决关于不应以“上一年度全部销售额”为计算基数的认定，与我国反垄断执法实践中同类案件的处理不一致。检索全国2019年至2021年的12件反垄断执法案例，有关反垄断执法机构均按照“全部销售额”为计算基数进行处罚。3.被诉处罚决定已充分考虑盛华公司达成并实施垄断协议主观意愿不强、部分检测业务未严格按照垄断协议执行的情节，据此作出反垄断法第四十六条第一款规定范围内最低幅度的从轻处罚，体现了过罚相当原则。（二）一审法院对本案无管辖权，原审程序错误。根据《全国人民代表大会常务委员会关于设立海南自由贸易港知识产权法院的决定》第二条第一款第一项与第五条的规定，垄断行政案件应由海南自由贸易港知识产权法院管辖。本案由一审法院于2021年1月18日立案受理，当时上述决定已经施行，该院对本案并无管辖权。
盛华公司答辩称：一审法院认定事实、适用法律、运用程序均正确恰当，海南省市场监督管理局的上诉请求应予以驳回。事实与理由：（一）被诉处罚决定以盛华公司上一年度全部销售额为计算基数进行处罚，违反法律规定。1.根据反垄断法第一条的规定，反垄断法预防和制止的是经营者在经营过程中事实上的垄断行为。经营者在经营过程中依法正常实施的经营行为，并不属于反垄断法调整的范畴，因而反垄断执法机构不能对经营者合法经营的业务也进行处罚。反垄断法作为行政法的下位法，不得违反合法行政等行政法的基本原则，反垄断执法机构不应任意对现有法律条文进行扩大解释，故反垄断法中计算罚款的基数“销售额”应限于涉嫌垄断行为的经营部分，而不能扩大至经营者全部经营业务的销售额。盛华公司为一家综合性建设公司，开展消防检测业务只是其综合业务中一项占比非常小的业务，被诉处罚决定不应将处罚范围扩大到盛华公司合法经营的业务中。2.海南省市场监督管理局在二审中提供的行政机关内部文件，不能作为认定海南省市场监督管理局处罚正确的依据。该行政机构内部文件在本案一审之前于2019年11月、12月形成，故不属于新的证据；根据《中华人民共和国立法法》第四十五条的规定，法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会，且海南省市场监督管理局所谓的法律解释没有通过立法机关正式作出并向全国发布，因此不能作为合法有效的法律依据。海南省市场监督管理局在二审中提供的案例对本案不具参考作用，不能证明全国反垄断执法机构统一按照“全部销售额”为计算基数进行处罚。盛华公司从事综合经营且主营业务不涉及垄断，而上述案例中被处罚人经营业务单一或者其主营业务涉嫌垄断；海南省市场监督管理局也未能证明上述案例中的相关行政处罚决定已生效，故这些行政处罚决定不能作为本案中认定处罚合法合理的依据。（二）一审法院审理程序没有错误。海南省市场监督管理局在整个一审程序中均没有提出管辖异议，应视为其认可了一审法院对本案的管辖权；依据有关法律和司法解释的规定，海南省市场监督管理局在第二审程序中对一审法院的管辖提出异议，二审法院对此应不予审查。
本院二审中，盛华公司没有补充提供新的证据。海南省市场监督管理局补充提交了以下4份证据：1.《国务院大督查第十督查组在琼实地督查第四天情况报告》，拟证明被诉行政处罚案件来源于国务院督查；2.海南省市场监督管理局2019年11月28日琼市监执[2019]12号《请示》及国家市场监督管理总局2019年12月11日反垄断调查函[2019]172号《答复意见》，拟证明海南省市场监督管理局就垄断协议案件罚款基数的认定于法有据；3.《中国反垄断执法年度报告（2019）》“垄断协议执法”部分，拟证明全国反垄断执法机构在2019年对垄断协议执法的案例中均按垄断经营者2018年度销售额为基数计罚；4.国家市场监督管理总局反垄断局官网公布的全国2019年至2021年反垄断执法案例（12件），拟证明全国反垄断执法机构在该12件案例中均按照“全部销售额”为基数计罚。
经质证，盛华公司认可上述证据的真实性，但主张上述证据1、3、4与本案处罚无关，上述证据2为行政机关内部文件而不能作为本案行政处罚的依据。本院经审核，上述证据1载明的有关内容已由一审法院作出事实认定；上述证据2、3、4主要反映类似行政执法案例的计罚依据，涉及有关法律依据的理解与适用问题，并不反映本案行政处罚相关的事实，故该3份证据不能作为认定本案事实的依据，仅可作为有关法律适用的参考。
本院经审理查明：一审法院认定的事实有证据佐证，且双方当事人均表示无异议，本院予以确认。
本院另查明：在一审法院于2021年5月31日作出本案一审判决前，海南省市场监督管理局没有针对盛华公司达成并实施涉案垄断协议的行为作出没收违法所得的处罚；海南省市场监督管理局在一审程序中未就一审法院受理本案提出管辖异议。
本院认为：本案为反垄断行政处罚纠纷。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审中的争议焦点为：（一）海南省市场监督管理局在本案中根据盛华公司2018年全部经营业务销售额计算罚款并作出处罚是否合法适当；（二）一审法院审理程序是否合法。
（一）关于海南省市场监督管理局在本案中根据盛华公司2018年全部经营业务销售额计算罚款并作出处罚是否合法适当
盛华公司在消防检测分会召集下与该分会其他会员单位共同达成涉案《自律公约》《信用管理办法》《最低自律价决议》，并照此向客户收取消防安全检测费。据此，海南省市场监督管理局认定盛华公司排除、限制了消防安全技术检测行业市场的价格竞争，签订并实施了垄断协议，违反反垄断法第十三条关于禁止达成横向垄断协议的规定。海南省市场监督管理局关于盛华公司从事涉案垄断行为的认定合法有据，盛华公司本身对此也不持异议，本院对此不再予以进一步审查。
就本案争议的反垄断行政处罚的合法性与合理性而言，应当重点审查考量三个层面的问题：第一，系争反垄断行政处罚是否在反垄断法第四十六条针对达成并实施垄断协议所规定的处罚幅度之内，以确定行政执法机构裁量具体罚款数额是否超出法定标准和范围。第二，系争反垄断行政处罚是否具有足够的威慑作用，以实现反垄断法第一条确立的预防和制止垄断行为等立法目的。第三，系争反垄断行政处罚是否符合《中华人民共和国行政处罚法》（2017年修正，以下简称行政处罚法）第四条第二款及反垄断法第四十九条的规定所体现的过罚相当原则，以避免对轻微违法行为给予过重的处罚或者对特别严重的违法行为给予过轻的处罚。
反垄断法第四十六条第一款规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款。”首先，从文义解释的角度看，该条款规定计算罚款基数时仅表述为“上一年度销售额”而没有作进一步限定。对该“销售额”的含义实践中可能存在多种理解，包括：全部产品或者服务的销售额、涉案产品或者服务的销售额、中国境内涉案产品或者服务销售额、相关市场销售额、全球销售额等。在“上一年度销售额”存在多种理解情况下，需要结合立法目的和一般法律适用原则探究其合理含义。其次，从立法目的解释的角度看，反垄断法的直接立法目的是预防和制止垄断行为。鉴于垄断行为的危害不仅限于其违法经营的范围，还损害市场竞争机制和经济运行效率，垄断行为通常对市场经济的危害性较大，总体上对垄断行为应当处以较为严厉的处罚，方能起到有效的威慑作用，否则难以实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的，因此，将反垄断法第四十六条第一款规定的“上一年度销售额”原则上解释为全部销售额具有合理性。最后，从过罚相当的角度看，行政处罚法第四条第二款规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当；反垄断法第四十九条规定，反垄断执法机构确定具体罚款数额时，应当考虑违法行为的性质、程度和持续的时间等因素。据此，审查反垄断执法机构确定的具体罚款数额是否合法适当，需要结合个案具体情况，以有利于实现反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的和确保个案处理结果公正为指引进行综合判断。具体可以考虑如下因素：垄断行为的危害性程度，如垄断行为的性质（横向垄断协议通常比纵向垄断协议对市场竞争的危害性更大）、持续时间、所涉及的市场范围、违法销售额及对经营者全部业务的影响等；经营者的主观恶意，如是否明知故犯、恶意违法；经营者在违法行为中所处的地位和作用，如是否属于垄断行为组织者或者主导者等；是否已经并处没收违法所得；经营者是否存在抗拒行政查处或者主动停止违法行为的情节；等等。
就本案盛华公司从事的涉案垄断行为而言，海南省市场监督管理局已经考虑了盛华公司的垄断违法经营销售额情况，且原本应当根据其垄断违法销售情况计算其违法所得予以没收，并同时处以罚款，但该局并没有直接没收违法所得，而是笼统按其2018年度销售额100734213.88元百分之一处以罚款1007342.13元。海南省市场监督管理局作出该罚款处罚时，已经考虑盛华公司达成并实施垄断协议的主观意愿不强、部分检测业务未严格按照垄断协议执行等较轻违法情节，但是盛华公司垄断业务一年的相关销售额已达939218.43元，且该违法行为持续时间超过两年。综合考虑最终处罚数额应当包含没收违法所得和罚款两项处罚，并结合涉案垄断行为的危害性及持续时间等因素，上述处罚结果在反垄断行政处罚的法定幅度内，符合反垄断法预防和制止垄断行为的立法目的，也并未明显违反过罚相当原则。一审法院在综合考量被诉处罚决定的合法性与合理性方面有所欠妥，本院予以纠正。
（二）关于一审法院审理程序是否合法
依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第十条第一款、第二款和第十一条的规定，人民法院受理案件后，被告提出管辖异议的，应当在收到起诉状副本之日起十五日内提出；对当事人提出的管辖异议，人民法院应当进行审查；当事人在第一审程序中未按照法律规定的期限和形式提出管辖异议，在第二审程序中提出的，人民法院不予审查。海南省市场监督管理局在一审程序中并未就一审法院受理本案提出管辖异议，本院对其在第二审程序中提出的管辖异议不予审查。综上所述，海南省市场监督管理局的上诉请求部分成立；一审判决认定事实基本清楚，审理程序合法，但适用法律欠妥，应予纠正。本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销海南省第一中级人民法院（2021）琼96行初48号行政判决；二、驳回海南盛华建设股份有限公司的诉讼请求。一审、二审案件受理费各50元（共100元），均由海南盛华建设股份有限公司负担。本判决为终审判决。
审 判 长　余晓汉

审 判 员　何　隽

审 判 员　薛　淼

二〇二二年一月二十六日

法官助理　宾岳成

法官助理　戴芳芳

书 记 员　吴迪楠

（来源：裁判文书网）