四、侵害知识产权的“故意”应当如何认定

《惩罚性赔偿司法解释》第三条：对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。

对于下列情形，人民法院可以初步认定被告具有侵害知识产权的故意：1.被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；2.被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；3.被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；4、被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；5.被告实施盗版、假冒注册商标行为的；6.可以认定为故意的情形。

例如，在（2019）粤民终477号广州某公司与广东某电器公司等侵害商标权纠纷案中，法院考量被告具有“恶意”的情形主要包括：1.被诉行为具有极强的设计性、整体性和目的性，侵权恶意明显。2.被告在一审法院作出行为保全裁定之后，还公开发表律师声明，鼓励其经销商继续销售被诉产品，并继续组织各地经销商开展工厂直销活动；3.被告在诉讼中多次出现出尔反尔、彼此推诿或举证妨碍等明显有违诉讼诚信的行为。

再如，在（2019）最高法知民终562号广州某公司、九江某公司诉华某、刘某、安徽某公司等侵害技术秘密纠纷案中，法院考量被告具有“恶意”的情形主要包括：1.当其前法定代表人刘某因侵害商业秘密行为被追究刑事责任、相关生产工艺、流程及设备涉嫌侵害权利人技术秘密后，安徽某公司仍未停止生产，表现出明显的主观恶意。2. 安徽某公司在本案原审阶段无正当理由拒不提供相关会计账册和原始凭证，构成举证妨碍，足见其侵权主观故意之深重。

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三、知识产权惩罚性赔偿相关法律规定中“故意”和“恶意”的关系

我国知识产权部门法中关于惩罚性赔偿的法律规定不一，民法典规定惩罚性赔偿主观要件为“故意”，商标法第六十三条第一款、反不正当竞争法第十七条第三款规定为“恶意”，实践中如何理解两者的关系，产生了不少困惑。因此，厘清“故意” 和“恶意”之间的关系对于惩罚性赔偿的法律适用十分重要。《惩罚性赔偿司法解释》中对此予以统一。

第一条：原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意。

最高法院民三庭负责人在答记者问时的权威解读：该条厘清“故意” 和“恶意”之间的关系。民法典规定惩罚性赔偿主观要件为“故意”，商标法第六十三条第一款、反不正当竞争法第十七条第三款规定为“恶意”。《惩罚性赔偿解释》对两者的关系予以明确，“故意”和“恶意”的含义在适用惩罚性赔偿的构成要件中应当是一致的。

知识产权作为市场主体对自己智力成果和经营标记、信誉依法享有的专有权利，其权利所有人可以是一人或数人，但使用人或者运用人的人数是不确定的。未经许可使用他人知识产权一般会构成侵权，而此时侵权人对所使用知识产权的权属或者是否取得许可应当是知道的。实践中，构成“故意”还是“恶意”很难严格区分，故对“故意”和“恶意”作一致性解释，防止产生“恶意”适用于商标、不正当竞争领域，而“故意”适用于其他知识产权领域的误解。

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一、我国知识产权惩罚性赔偿

                      法律制度体系概述

在我国的知识产权司法保护实践中，维权周期长、举证难、赔偿低一直是困扰实务界的重要问题。从实现国家知识产权战略的长远目标来看，引入惩罚性赔偿制度是严格保护知识产权、优化营商环境的应有之义。

自2008年国务院印发《国务院知识产权战略纲要》、2009年最高人民法院印发《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》开始，中国的知识产权司法政策、司法实践和立法就不断推进和完善惩罚性赔偿制度。

2013年修正的《商标法》首次引入惩罚性赔偿制度；2013修正版《商标法》（2014年5月1日施行）第六十三条第一款：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

2018年11月5日，习近平总书记在首届中国国际进口博览会上提出：“中国将引入惩罚性赔偿制度”。此后，惩罚性赔偿制度的法律修订和政策制定工作加速推进。

2019年修正的《反不正当竞争法》在竞争法领域引入惩罚性赔偿制度；2019修正版《反不正当竞争法》（生效日期：2019年4月23日）第十七条第三款：因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

2019年修订的《商标法》进一步提高了惩罚性赔偿的倍数；2019修订版《商标法》（生效日期：2019年11月1日）第六十三条第一款：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

2021年1月1日生效的《中华人民共和国民法典》在侵权责任编中确立了针对侵害知识产权的行为适用惩罚性赔偿的民法依据；《民法典》（2021年1月1日实施）第1185条：故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。标志着惩罚性赔偿在知识产权领域实现“全覆盖”。

2020年修订，2021年6月1日实施的《著作权法》、《专利法》亦引入惩罚性赔偿制度。

2020修订版《著作权法》（生效日期：2021年6月1日）第五十四条第一款：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。

2020修订版《专利法》（生效日期：2021年6月1日）第七十一条第一款：侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

最高人民法院2021年3月3日发布《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（法释【2021】4号），进一步明确了惩罚性赔偿的适用条件、故意和情节严重的认定、赔偿基数以及倍数的确定。至此，中国已从立法及司法层面全面构建了惩罚性赔偿制度体系。

惩罚性赔偿制度的建立和完善，充分体现了中国加强知识产权司法保护的决心。可以预见，惩罚性赔偿制度将在今后的司法实践中得到更广泛的实施，对严格保护知识产权、优化营商环境发挥更重要的作用。

二、知识产权惩罚性赔偿

                 在我国的适用现状和问题分析

笔者曾以2014年5月1日-2021年3月29日我国法院审结的侵害商标权纠纷案件为对象，在中国裁判文书网中共检索到裁判文书224 199件，其中全文检索包含“惩罚性赔偿”字样的判决书为1657件，占比为0.74%。

对这1657件涉及“惩罚性赔偿”字样的判决书进行多角度分析，从年份来看，2014年8件，2015年12件，2016年23件，2017年93件，2018年261件，2019年482件，2020年760件，2021年18件（其中2021年为截至3月29日的数据）。从审理案件的法院审级情况看，一审案件的数量为1239件、二审案件的数量为418件；前述一审案件中，2件由高级法院审理，851件由中级法院审理， 383件由基层法院审理。笔者随机抽取其中北京、上海、广东、浙江、江苏地区法院受理的100件一审案件进行分析，发现仅有6篇判决书根据权利人请求实际适用了惩罚性赔偿计算赔偿数额，其他裁判文书中或为原告在诉讼请求中主张适用惩罚性赔偿而未获支持，或为判决书论理分析中出现了“惩罚性赔偿”字样，实际适用法定赔偿方式来确定赔偿数额。

笔者在法院受理的前述1657件包含“惩罚性赔偿”字样的案件中进一步检索、抽取了近400篇判决，统计到原告请求适用惩罚性赔偿计算赔偿数额的一审案件有56件，而这一请求最终获得法院支持的一审案件数为18件，占28.1%，其中原告请求的赔偿数额获得全额支持的案件为11件（有10件是系列案件），占17.2%。从判决书所涉及的金额来看，在这56件案件中，原告起诉请求主张的金额最高的一起案件达到了1亿元人民币，由福建省高级人民法院审理， 法院最终因原告实际损失、被告侵权获利和商标许可使用费计算标准的证据均不充足而未适用惩罚性赔偿，以法定赔偿确定了判赔金额为200万元。法院适用惩罚性赔偿判赔数额最高的一起案件为判决被告赔偿原告经济损失5000万元及合理支出414 198元，由江苏省南京市中级人民法院一审，江苏省高级人民法院二审维持原判。

从上述统计数据来看，我国涉及惩罚性赔偿的知识产权侵权案件呈现出以下特点：

1. 惩罚性赔偿在司法实践中实际适用的数量极少。如前文所述，在中国裁判文书网中检索到的近七年侵害商标权纠纷案件裁判文书224199件中，其中全文检索包含“惩罚性赔偿”字样的判决书仅为1657件，占比为0.74%。而且，这一数据还是对相关裁判文书进行全文检索“惩罚性赔偿”所得出的，这意味着该数据包含了原告在诉讼请求和理由中主张或提及、被告在抗辩中提及、法院在裁判理由论述提及“惩罚性赔偿”等只要在判决书中出现过“惩罚性赔偿”字样的全部情形。由此可见，当事人在侵害商标权诉讼中主张适用“惩罚性配成”的案件相对于侵害商标权纠纷案件的总量而言可谓极少。

2. 判决结果支持率低，判赔金额差异很大。从抽样统计的数据上看，在原告请求法院适用惩罚性赔偿计算赔偿数额的案件中，法院支持原告请求适用惩罚性赔偿的一审案件比例为28.1%；其中原告请求的赔偿数额获得法院全额支持的案件为11件（有10件是系列案件），占17.2%。在原告请求适用惩罚性赔偿获得法院支持的案件中，法院判决确定的赔偿数额差异也较大。根据笔者搜集整理的近几年我国法院适用惩罚性赔偿的裁判文书，法院判赔数额在30万元以下的有5件，其余案件的判赔金额均在100万元以上，高额的判赔金额达到4000万和5000万。

3.适用惩罚性赔偿的案件主要为侵害商标权纠纷案件。由于我国2013年修订的《商标法》最早引入惩罚性赔偿制度，而《反不正当竞争法》和《专利法》《著作权法》系分别于2019年修订和2020年修订时才引入惩罚性赔偿制度，故我国现行适用惩罚性赔偿的案件目前主要见于侵害商标权（侵害商标权及不正当竞争纠纷）案件中，只有极个别其他案由的案件，如（2019）最高法知民终562号广州天赐公司、九江天赐公司诉华某、刘某、安徽纽曼公司等侵害技术秘密纠纷案、（2018）粤民终1132号珠海格力电器股份有限公司诉宁波奥克斯空调有限公司、广州晶东贸易有限公司侵害实用新型专利权纠纷案中也适用了惩罚性赔偿。

4.近年来惩罚性赔偿适用有日益增多趋势，高额赔偿案件不断涌现。如前文所述，在我国法院近七年审结的1657件包含“惩罚性赔偿”字样的侵害商标权纠纷案件判决书中，从年份来看，2014年为8件，2015年为12件，2016年为23件，2017年为93件，2018年为261件，2019年为482件，2020年为760件，2021年截至3月29日为18件，剔除2021年的统计数据 ，从中能明显看出近几年来尤其自2018年以来我国法院适用惩罚性赔偿案件的案例有日益增多的趋势；在笔者抽样统计到的适用惩罚性赔偿的判决书中也能明显感觉到近三年以来的案例所占比例较大。此外，近几年来法院作出的适用高额惩罚性赔偿的案例日益增多，判赔金额在300万元以上的案例主要出现在2018年以后，且涌现出多个判赔金额高达4000万、5000万元的典型案例。

（本文来源：微信公众号 知产北京）

上诉人（原审被告）：广州市东方科苑进出口有限公司，住所地广东省广州市越秀区先烈中路100号大院8号楼三楼（自编306）。

法定代表人：张广平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：唐向阳，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：范晓倩，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：百威投资（中国）有限公司，住所地上海市黄浦区西藏中路268号2501-08室。

法定代表人：王仁荣，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张偲杰，上海申骏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏斌，上海申骏律师事务所律师。

审理经过

上诉人广州市东方科苑进出口有限公司（以下简称东方科苑公司）因与被上诉人百威投资（中国）有限公司（以下简称百威公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院(2019)粤0104民初11378号民事判决，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称
东方科苑公司的上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项，改判驳回百威公司的全部诉讼请求；2.支持东方科苑公司的上诉请求，并依法改判。
事实及理由：1.东方科苑公司认可一审判决认定的涉案产品原产地为德国、系由东方科苑公司依法办理进口之事实。2.一审法院关于“东方科苑公司提交之《原产地证书》显示原产地一栏记载为空白、备注为欧盟（德国）”的事实认定，违背基本客观事实，属于严重的事实认定错误，应当予以纠正。3.东方科苑公司提交的《健康证书》《原产地证书》能够与前述经过公证认证转递及公证翻译的且一审法院予以认可的相关证据及事实相互印证，足以证明涉案产品来源于商标权人，系由商标权人授权生产的正品商品。一审法院仅以该两份证据未进行公证认证转递便认定东方科苑公司涉案产品并非正品，不仅缺乏事实和法律依据，亦违背最高人民法院就域外证据效力认定的相关指导意见及各地司法机关就域外证据效力认定的司法实践。《健康证书》《原产地证书》显示涉案产品原产地为德国，与前述一审判决已经认定的相关证据相互印证，能够形成优势证据及完整证据链，应当予以采纳。《健康证书》《原产地证书》显示涉案产品来源于InBev英博公司，与前述经过公证认证转递及公证翻译的且一审法院予以认可的相关证据及事实相互印证，能够形成优势证据及完整证据链，应当予以采纳。同时，公开资料及东方科苑公司一审证据显示InBev英博公司为百威公司的投资人及登记股东，与百威公司及商标权人具备直接关联，足以证明涉案产品系经商标权人合法授权的正品商品。4.一审事实查明错误：一审判决第19页关于“东方科苑公司提交之《原产地证书》显示原产地一栏记载为空白、备注为欧盟（德国）”的事实认定，违背基本客观事实，属于事实认定错误，应当予以纠正。东方科苑公司二审证据1、3对《原产地证书》进行了公证认证及公证翻译，并通过比利时官网对《原产地证书》进行验证，《原产地证书》载明涉案啤酒原产地为德国，备注载明合同编号OKN-PO049-18。5.东方科苑公司一审及二审证据能够充分证明涉案啤酒具有合法来源，系东方科苑公司依法履行进口报关手续的合法正品，属于平行进口商品。一审判决第19页提及之比利时《健康证书》《原产地证书》，东方科苑公司已经进行补充公证认证转递。广州拓浦商贸有限公司与东方科苑公司签署《代理进口协议》，委托东方科苑公司从新加坡进口涉案啤酒至目的口岸广州滘心港。东方科苑公司与新加坡STARBEV PTE LTD签署《合同》，从新加坡OKUNI TRADING分销商新加坡STARBEV PTE LTD处购入涉案啤酒并依法办理进口手续。新加坡STARBEVPTE LTD作为分销商，与新加坡OKUNI TRADING签署《销售合同》，从Franziskaner啤酒合法经销商新加坡OKUNI TRADING处购买涉案啤酒，合同编号为OKN-PO049-18。比利时王国联邦食品链安全局出具的《原产地证书》《出口卫生证书》《出口报关单》《健康证书》，确认涉案啤酒生产商为商标权人Spaten-Franziskaner Brau GmbH、出口商为InBevBelgium、发货方为百威英博集团Anheuser-Bush InBev NV/SA。6.涉案啤酒系东方科苑公司合法进口的正品，具有合法来源并依法履行进口报关手续，由商标权人弗兰齐丝卡纳公司生产制造，获得了商标权人母公司百威英博集团（Anheuser-Bush InBev NV/SA）及其控股企业的合法授权，属于平行进口贸易中的合法进口产品。一审判决认定涉案啤酒系由东方科苑公司依法办理进口的产品。产品外包装条形编码足以证明涉案啤酒系由商标权人Spaten-Franziskaner Brau GmbH（弗兰齐丝卡纳公司）生产制造的正品。涉案啤酒系从涉案商标品牌合法经销商新加坡OKUNI TRADING公司合法购入，获得了商标权人母公司百威英博集团（Anheuser-BushInBev NV/SA）及其控股企业Anheuser-Busch InBev China Pte Ltd的合法授权。涉案商标权人、Anheuser-Busch InBev China Pte Ltd、InBevBelgium S.A.以及百威公司均系百威英博集团（Anheuser-Bush InBev NV/SA）控股企业，各主体间存在高度关联性。根据证据高度盖然性理论，足以证明涉案啤酒系由商标权人生产制造，由百威英博集团及其控股子公司销售、出口的合法正品。一审判决并未查清涉案产品出口商InBev BEIGUIM与涉案产品发货方Anheuser-Bush InBevSA/NV的关系，亦没有查清涉案产品出口商InBev BEIGUIM、涉案产品发货方Anheuser-Bush InBev NV/SA与商标权人的控股关系。以上事实查明的遗漏和错误，直接导致案件结果的错误。7.新加坡、比利时官方机构出具的《原产地证书》《健康证书》《出口商声明的附件》，足以证明涉案啤酒系由商标权人Spaten-Franziskaner Brau GmbH生产制造，由Anheuser-BuschInBev NV/SA（百威英博集团）发货，InBev Belgium（英博比利时）出口至授权经销商新加坡OKUNI TRADING的合法正品。8.东方科苑公司作为涉案啤酒的进口商，并未更改、遮盖或损毁涉案产品本身附带的涉案品牌标识、并未附加其他标识，并未割裂涉案商标标识与商标权人指向关系的唯一性，该平行进口行为不构成商标侵权。9.从百威公司提交的维权授权书可见，百威公司获得的是商标权人在中国境内的普通许可，且百威公司有权对涉案啤酒进行鉴定；百威公司有权并应当对涉案啤酒是否为正品进行鉴定。东方科苑公司要求百威公司在诉讼过程中对啤酒的真伪进行鉴定，百威公司予以拒绝，并结合东方科苑公司提供《原产地证书》以及可相互印证的发票、报关单等文件，认定涉案啤酒为合法正品，构成平行进口。10.东方科苑公司作为进口商，向涉案品牌新加坡合法经销商之下级分销商采购涉案啤酒，相关协议、《原产地证书》《出口商声明的附件》齐全，已经尽到进口商的合理注意义务，不应承担任何赔偿责任。11.一审法院关于“百威公司的关联企业百威（中国）销售有限公司（也是被许可人之一）与佛山市捷杰贸易有限公司等签订《经销协议》”的事实认定，违背基本客观事实，应当予以纠正。

被上诉人辩称
百威公司答辩称：一审判决事实认定清楚、法律适用正确。1.一审法院已经认定涉案产品是德国产品，《原产地证书》认定没有错误，不影响一审法院认定涉案产品的来源，不属于事实认定错误。2.一审法院没有认定平行进口正品是准确的，东方科苑公司证明合法来源的证据是《原产地证书》《健康证书》，没有公证转递手续，不经过公证不能够作为定案依据，从内容上并没有相关单据加以印证，不能够说明涉案产品具有合法来源，且来源于商标权人。东方科苑公司二审中提交的18份证据不属于二审应当采纳的新证据，是一审中存在的证据，但东方科苑公司在一审中没有提交。3.东方科苑公司提及百威公司具有鉴定的权利，但一审过程中没有对涉案产品申请鉴定。百威公司认为证明合法来源是东方科苑公司的义务，客观上该产品已经过期了，不具有鉴定的条件，相关的后果不应当由百威公司承担。4.百威公司认为进口行为已经损害了商标的功能，不能因东方科苑公司主张平行进口就认定其不侵权。

一审原告诉称
百威公司向一审法院起诉请求：1.东方科苑公司立即停止使用商标（注册号：G1241072）和商标（注册号：G807592），并销毁全部进口侵权产品；2.东方科苑公司赔偿百威公司经济损失50万元；3.东方科苑公司赔偿百威公司因维权所产生的合理开支费用55300元；4.本案诉讼费由东方科苑公司承担。

一审法院查明
一审法院认定事实：一、关于百威公司的商标权利来源部分。
原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称“国家商标局”）于2016年6月23日出具一份《商标注册证明》，证明注册号为G807592号商标的注册人系SPATEN-FRANZISKANER-BRAU GMBH，该商标核定使用商品为第32类的啤酒、不含酒精的啤酒；与不含酒精的饮料混合的啤酒；注册有效期自2013年7月15日至2023年7月15日（详见附图一）。
2016年10月21日，国家商标局又出具一份《商标注册证明》，证实注册号为G1241072号商标的注册人系SPATEN-FRANZISKANER-BRAU GMBH，该商标核定使用商品为第32类的啤酒、矿泉水和汽水以及其他不含酒精的饮料；水果饮料以及水果汁；糖浆以及其他制饮料制剂；注册有效期自2015年2月6日至2025年2月6日。
2013年7月15日和2015年2月6日，SPATEN-FRANZISK ANER-BRAU GMBH将上述注册商标分别向海关申请知识产权保护备案，海关备案号分别为：T2018－64978（备案有效期自2018年4月24日至2023年7月15日）及T2018-64979（备案有效期自2018年4月24日至2025年2月6日）。
2019年2月4日，SPATEN-FRANZISKANER-BRAU GMBH（中文译名：铁锹—弗兰齐丝卡纳—酿酒厂有限公司，即“弗兰齐丝卡纳公司”）向百威公司出具一份《商业标识许可及维权授权》，订明：“许可人为弗兰齐丝卡纳公司，现就其在中国享有的商标、标识、宣传语、包装装潢、企业字号等商业标识的权利、权益，独家授权百威公司、百威（中国）销售有限公司、百威（上海）啤酒销售有限公司（上述三家公司均为被许可人）在中国境内使用及维权，许可商业标识包括许可人在中国境内已注册的商标，被许可人自许可人开始享有许可商业标识的权利、权益时即有权在中国境内进口、销售、宣传带有许可商业标识的啤酒及相关产品，并有权以自己的名义授权他方使用许可商标标识，本许可为普通许可；本授权的有效期至许可商标标识有效期届满之日止，但许可人有权随时书面通知被许可人终止本协议；许可人授权被许可人针对本授权书生效之前已发生和本授权书生效后发生于中国境内的各种侵犯许可商业标识的行为，以被许可人自己的名义对许可商业标识进行司法、行政维权、鉴定，包括但不限于调查、证据保全、涉嫌假冒或侵权产品进行鉴定，向行政主管机关举报、投诉，并可协助有关机关扣押和销毁该等假冒和侵权产品，在需要实施上述权利的情况下，被许可人可以代表许可人在中国境内签署和出具相关文件及处理相关问题；为维护许可人在中国享有的对许可商标标识的各项合法权利和权益，制止本授权书生效之前已发生和本授权书生效后发生于中国的各种侵犯许可商业标识的行为，许可人授权被许可人有权在中国境内以被许可人的名义单独提起诉讼，如果任意一个被许可人单独提起诉讼，许可人和其他被许可人不再就同一侵权行为单独提起诉讼等，许可人弗兰齐丝卡纳公司，地址德国慕尼黑D-80335马斯路46-48号”。该《商业标识许可及维权授权》的附件中载有涉案G1241072号及G807592号商标和弗兰齐丝卡纳公司的商事登记信息。百威公司与弗兰齐丝卡纳公司就上述《商业标识许可及维权授权》在德国进行了公证，并于2019年3月5日由中国驻德国慕尼黑总领事馆办理了认证转递手续。
百威公司的关联企业百威（中国）销售有限公司（也是被许可人之一）与佛山市捷杰贸易有限公司等签订《经销协议》，指定佛山市捷杰贸易有限公司等为中国的独家经销商，销售地区覆盖天津、长春、贵阳、杭州、江西等地，且在京东及天猫的电子商务购物平台上也有涉案产品的展示与销售业务（详见附图二）。
此外，“Franziskaner Weissbier”啤酒分别获得2014年“啤酒世界杯”银奖及2016年“啤酒世界杯”金奖。另，百威公司的关联企业百威（中国）销售有限公司与上海荣优投资管理有限公司签订《活动策划及执行服务协议》，证实百威（中国）销售有限公司为举办“Franziskaner Weissbier”啤酒节、啤酒嘉年华等宣传活动，委托上海荣优投资有限公司提供活动策划等服务，活动举办地覆盖北京、上海、天津、大连等地。经过广泛的宣传，使“Franziskaner Weissbier”啤酒在啤酒行业获得一定的知名度。
二、关于百威公司指控东方科苑公司侵犯其商标权利的事实。
2019年2月22日，中华人民共和国海珠海关向弗兰齐丝卡纳公司发出一份《进出境货物知识产权状况通知书（不能认定—权利人）》[穗关知字（2018）7205]，内容为：“弗兰齐丝卡纳公司，根据你（单位）的申请，我关已于2019年1月9日对广州市东方科苑进出口有限公司申报进口的涉嫌侵犯你（单位）的‘Franziskaner’教士小麦啤酒8640箱103680升予以扣留。经调查，我关不能认定上述货物是否侵犯你（单位）在总署备案的相关知识产权，根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第二十条、第二十三条的规定，你（单位）可以就上述货物向人民法院申请采取责令停止侵权行为或者财产保全的措施，如我关自扣留上述货物之日起50个工作日内未收到人民法院协助执行通知，将根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第二十四条第（二）项的规定放行上述货物”。弗兰齐丝卡纳公司接获上述通知书后，百威公司基于弗兰齐丝卡纳公司出具的《商业标识许可及维权授权》文件于2019年3月7日向一审法院提起诉讼。
在一审法院诉讼过程中，百威公司向一审法院申请财产保全，请求查封、冻结、扣押东方科苑公司名下价值500000元的财产，财产线索为海珠海关扣留的涉案“Franziskaner”啤酒8640箱（共103680升），并向一审法院提供了担保。2019年3月18日，一审法院以（2019）粤0104民初11378号民事裁定书，裁定查封东方科苑公司名下价值500000元的财产。在实际执行过程中，一审法院依法向海珠海关发出《协助执行通知书》，查封、扣押《进出境货物知识产权状况通知书（不能认定—权利人）》[穗关知字（2018）7205]项下的“Franziskaner”教士小麦啤酒8640箱103680升。根据海珠海关提供《中华人民共和国海关进口货物报关单》显示，该批货物的海关编号为：5109 2018 1098 0137 71。2019年8月8日，一审法院依法通知双方到达海迅石牌仓库进行现场勘验以及随机抽取涉案被诉侵权啤酒商品中的第79托第一箱（24罐，500毫升）被控侵权啤酒作为比对样品（详见附图三）。
在一审庭审比对中，经当庭查验，百威公司与东方科苑公司一致确认上述抽检样品的封存状态完好，没有被开封的痕迹。当庭拆封抽检样本，内容物为24罐啤酒，规格为500ml/罐×24罐/箱。百威公司在比对中认为被控侵权啤酒的罐身正面和背面使用了与G1241072号以及第G807592号商标相同的标识，属于在同种商品上使用相同商标的行为，故东方科苑公司侵害了百威公司的商标权利。
东方科苑公司在比对中认为涉案被诉侵权啤酒使用了弗兰齐丝卡纳公司注册的G1241072号以及G807592号

商标，但被控侵权啤酒商品是弗兰齐丝卡纳公司生产的正品，东方科苑公司并没有使用或印制涉案商标，其购买的标的物是啤酒，不是商标权的买卖或许可，这是东方科苑公司的正常国际贸易行为，没有侵犯百威公司的商标权利。
一审法院经对涉案注册商标及被控侵权啤酒进行比对，被控侵权啤酒的正、背面使用了标识，与涉案注册商标构成近似。
三、关于东方科苑公司抗辩认为涉案被控侵权啤酒的来源问题。
1、2018年12月4日，东方科苑公司与案外人广州拓浦商贸有限公司（以下简称“拓浦公司”）签订一份编号为D180M/G7383《代理进口协议》，约定：“拓浦公司与德国供货方签订啤酒购买协议，委托东方科苑公司代理进口该批货物，进口货物为啤酒，进口数量为8640箱，进口货值为69984欧元，原产地为德国，装运口岸为欧洲主要港口，目的口岸为广州滘心港，装运期限为2018年12月31日前，委托方在装运前把进口货物正确的合同、商业发票、装箱清单、原产地证书、卫生证书等相关进口资料交由代理方，以便代理方办理清关等手续”。同日，东方科苑公司作为（买方）与（卖方）STARBEV PTE LTD签订一份《合同》，订明：“卖方STARBEV PTE LTD的地址位于新加坡裕廊港区路31号裕廊物流枢纽#02-10M，东方科苑公司以CIF滘心港购买Franziskaner24×500ml罐/原产国德国 教士小麦啤酒8640箱，净值69984欧元等”。根据东方科苑公司出示的《中华人民共和国海关进口货物报关单》显示，海关编号为5109 2018 1098 0137 71，境内收货人是东方科苑公司，境外发货人是STARBEV PTE LTD，消费使用单位是拓浦公司，进口日期为2018年12月17日，申报日期为2018年12月18日，经停港为香港，附随单证为装箱单、发票、提/运单、合同、原产地证明文件等，商品名称为教士小麦啤酒8640箱（103680升），总价为69984欧元，原产国为德国，目的国为中国等。
2、东方科苑公司为进一步印证涉案被控侵权啤酒的来源，提交一份STARBEV PTE LTD（作买方）与OKUNI TRADING(作卖方，经营地址为新加坡)于2018年10月20日签订的编号为OKN-PO049-18《销售合同》和百威英博中国有限公司（Anheuser-Busch InBev China Pte Ltd）出具的《信件》，其中《销售合同》约定：“双方交易的商品为8640箱范佳乐教士啤酒24×500毫升罐/德国原产地，根据制造商出口标准 ，装在集装箱内，估计到达时间为新加坡2018年11月，发货港安特卫普，卸货港新加坡等”，《信件》则载明：“百威英博中国有限公司（Anheuser-Busch InBev China Pte Ltd）的地址位于新加坡，证明OKUNI TRADING是范佳乐教士啤酒品牌的正式和授权进口商兼经销商，请给该公司提供所有必要的支持和帮助等”。另，东方科苑公司亦出具一份STARBEV PTE LTD申报的编号为42971号《新加坡共和国原产地加工证书》，内容为：“出口商STARBEV PTE LTD，收货人为拓浦公司，发货时间为2018年12月7日，目的港为滘心，唛头（1）TEMU7685150/HAS765232  1728箱范佳乐教士啤酒24罐500毫升；（2）HALU5693784/HAS765279  1728箱范佳乐教士啤酒24罐500毫升；（3）DFSU7720243/HAS765229  1728箱范佳乐教士啤酒24罐500毫升；（4）SEGU5417151/HAS765278  1728箱范佳乐教士啤酒24罐500毫升；（5）TGBU5433101/HAS765272  1728箱范佳乐教士啤酒24罐500毫升；主管部门证明，有足够的证据证明上述所说明的货物是在欧盟（德国）原产的/加工的，特颁发此证”。
2019年2月20日，东方科苑公司就上述《销售合同》《信件》及《原产地加工证书》在新加坡办理了公证，并于2019年2月25日经中国驻新加坡大使馆进行认证转递手续。
3、至于涉案啤酒的健康证书问题。东方科苑公司出示一份《比利时王国联邦食品和其他产品健康证书》，该健康证书载明：“生产商名称为Spaten-Franziskaner Braeu Gmbh，生产商许可/授权注册编号DE233840782,出口商是INBEV BELGIUM-BROUWERIJPLEIN 1-B3000-LEUVEN,生产商许可/授权注册编号2.143.815.905；目的国新加坡，收件人OKUNI TRADING，签发地为比利时安特卫普，签发日期为2018年10月23日等”。上述健康证书所附原产地证明对应的原产地一栏记载为“空白”，备注栏为欧盟（德国），签发人是佛兰芒布拉班特商会，签发时间2018年10月29日。但东方科苑公司没有对上述健康证书及所附的原产地证明办理公证认证的转递手续。
百威公司在质证中认为，东方科苑公司与境外主体签订的合同，签约主体及签订地均在中国领域外，没有提供缔约主体的商事资料，从新加坡出口的货物装箱单和发票也没有对应的中文译本，故对东方科苑公司与STARBEV PTE LTD签订的合同的真实性、合法性、关联性不予确认；即使新加坡STARBEV PTE LTD与新加坡OKUNI TRADING签订的合同有办理公证认证的转递手续，但不能证实已获得商标权人弗兰齐丝卡纳公司的授权或许可，即使东方科苑公司办理了合法进口贸易手续，也不等同于享有合法的知识产权手续，进口贸易审查与知识产权保护是截然不同的概念，合法的进口贸易手续，也不排除侵犯他人的知识产权，才会有知识产权海关保护制度。另，新加坡百威英博中国有限公司（Anheuser-Busch InBev China Pte Ltd）不是涉案商标的注册人，无权证明新加坡OKUNI TRADING是涉案“Franziskaner”啤酒的进口商和经销商，且从东方科苑公司提供的证据来看，涉案被控侵权啤酒并非来源于百威英博（AB InBev）及百威英博中国有限公司（Anheuser-Busch InBev China Pte Ltd），而是从欧盟出口，故东方科苑公司所举《信件》不能证明涉案被控侵权啤酒在欧盟经过了商标权人的合法授权。至于东方科苑公司所举新加坡的原产地证明，只能认证这批货物原产于德国，无法证实是商标权人弗兰齐丝卡纳公司生产或授权生产的啤酒。特别是东方科苑公司所举的《比利时王国出口食品和其他产品健康证书》及所附的原产地证明没有办理公证认证的转递手续，无法证实涉案被控侵权啤酒是来源于弗兰齐丝卡纳公司生产或授权生产的啤酒。
在诉讼过程中，一审法院为查清案件事实，依法向海珠海关发出《协助调查函》，调阅和复制涉案被控侵权啤酒的报关单、中文标签以及进口食品卫生检疫证明，海珠海关向一审法院复制和提供《中华人民共和国海关进口货物报关单》、中文标签以及《中华人民共和国出入境检验检疫入境货物检验检疫证明》，其中报关单载明涉案被控侵权啤酒标记的集装箱标箱及号码分别为DFSU7720243、HALU5693784、SEGU5417151、TEMU7685150、TGBU5433101，数量为8640箱（103680升），总价为69984欧元。中文标签载明：啤酒品牌为“教士小麦啤酒”，灌装日期为2018年9月27日，保质期至2019年9月27日，经销商为拓浦公司。检验检疫证明载明：“收货人为东方科苑公司，发货人为STARBEV PTE LTD，合同号为D180M/G7383,运单号为ZH328001547，证明该单货物经检验检疫合格，予以通关放行等”。
四、关于讼争双方的主体及经营范围。
百威公司是2003年7月2日登记成立，企业类型为台港澳与外国投资者合资的有限公司，主要经营啤酒和其他国家允许外商投资的相关行业依法进行投资，为所投资企业提供产品生产、销售和市场开发过程中的技术支持等业务。东方科苑公司是1982年2月18日登记成立的有限责任公司，主要经营商品零售贸易、货物进出口以及酒类批发等业务。
五、其他查明事实。
1、百威公司请求在法定赔偿金额范围内酌定其经济损失，计算赔偿金额的基础是涉案货物向海关申报的货值以及涉案权利商标的知名度和东方科苑公司的侵权情节。至于维权合理开支费用55300元主要涵盖了涉案商标授权文件的翻译费3200元，涉案啤酒货物在海珠海关扣押期间产生的运输费40100元以及海珠海关扣押期间产生的物流辅助服务和保管服务费12000元，上述三项金额合计55300元。百威公司为其意见出示广州元达运输有限公司开具的发票号码为43806835号《广东增值税普通发票》，票面金额为40100元以及广州市海迅仓储运输有限公司开具的发票号码为34496294号《广东增值税专用发票》，票面金额为12000元。
2、在诉讼过程中，百威公司也支出了2019年3月22日至2019年8月8日期间的物流辅助服务和保管服务费60480元，百威公司对此出示了广州市海迅仓储运输有限公司开具的发票号码分别为08084563、08084564号《广东增值税专用发票》，票面金额合计60480元。
3、因涉案被控侵权啤酒需迁离海迅石牌仓库，交由百威公司租赁日通国际物流（中国）有限公司广州分公司提供的仓库继续存放涉案被控侵权啤酒，由此产生运输费31800元，百威公司为此出示广州元达运输有限公司开具的发票号码为49356353号《广东增值税普通发票》，票面金额为31800元。在日通国际物流（中国）有限公司广州分公司仓储期间的租金标准则为每月3840元，百威公司需按月支付租金给日通国际物流（中国）有限公司广州分公司。

一审法院认为
一审法院认为，根据国家商标局核发的G807592号以及G1241072号《商标注册证明》证实，SPATEN-FRANZISKANER-BRAU GMBH（中文译名：铁锹—弗兰齐丝卡纳—酿酒厂有限公司，即“弗兰齐丝卡纳公司”）是上述两个商标的注册人，上述商标仍处于有效的保护期内。弗兰齐丝卡纳公司向百威公司出具《商业标识许可及维权授权》文件，将涉案注册商标独家授权给百威公司、百威（中国）销售有限公司、百威（上海）啤酒销售有限公司，并以普通许可的方式，授权百威公司在中国境内进口、销售、宣传带有许可商业标识的啤酒及相关产品，有权以自己的名义授权他方使用许可商业标识，鉴定、调查，包括对涉嫌假冒或侵权产品进行鉴定，协助有关机关扣押和销毁该等假冒和侵权产品以及提起诉讼的权利。根据《中华人民共和国商标法》第三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第三项以及第四条之规定，普通许可是指商标注册人在约定的期间、地域和以约定的方式，许可他人使用其注册商标，并可自行使用该注册商标和许可他人使用其注册商标；普通许可的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。据此，百威公司享有的商标权利依法受法律保护，其有权提起本案诉讼。
从百威公司、东方科苑公司双方的诉辩意见来看，本案的争议焦点主要是东方科苑公司进口的啤酒商品是否侵犯百威公司享有的商标权利；若构成侵权，如何衡平本案的赔偿金额及维权费用。对于上述争议焦点，一审法院根据审理查明的事实，作出以下评析：
关于焦点一、东方科苑公司进口的啤酒是否侵犯百威公司的商标权利问题。东方科苑公司抗辩认为涉案被控侵权啤酒属于平行进口贸易中的合法进口商品，是弗兰齐丝卡纳公司生产的正牌啤酒。一审法院认为，商标平行进口是指在国际贸易中，进口商未经本国商标权人或商标使用权人许可，从境外进口经合法授权生产的标有相同商标的同类商品的行为。商标平行进口行为应当包括如下构成要件，（1）平行进口的商品为正品，不是假冒伪劣商品；（2）平行进口的商品是合法购得，不是非法渠道获得；（3）进口商品上标注的商标与本国商标权人的注册商标来源于同一商标权人；（4）进口商的进口行为未得到本国商标权人的许可。根据上述构成要件和本案查明的事实，首先，涉案被控侵权啤酒是东方科苑公司从新加坡STARBEV PTE LTD购买，并依法进口到中国，涉案被控侵权啤酒的上一手交易是新加坡STARBEV PTE LTD向新加坡OKUNI TRADING购买所得，百威英博中国有限公司（Anheuser-Busch InBev China Pte Ltd）于2018年12月20日签发信件，证明新加坡OKUNI TRADING是“范佳乐教士啤酒品牌的正式和授权进口商兼经销商”。东方科苑公司也出示了编号为42971《新加坡共和国原产地加工证书》，证实涉案啤酒原产国为德国。经一审法院对上述文件进行审核，虽然东方科苑公司没有提供新加坡STARBEV PTE LTD、新加坡OKUNI TRADING以及百威英博中国有限公司（Anheuser-Busch InBev China Pte Ltd）在新加坡商事登记的主体资格文件，也没有出示涉案货物货款的支付凭证，但新加坡STARBEV PTE LTD与新加坡OKUNI TRADING签订的《销售合同》、百威英博中国有限公司（Anheuser-Busch InBev China Pte Ltd）出具的《信件》《新加坡共和国原产地加工证书》均在新加坡办理了公证手续，并经中国驻新加坡大使馆认证，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，一审法院对东方科苑公司所举上述证据的真实性、合法性予以采信，即涉案被控侵权啤酒是东方科苑公司依法办理进口的啤酒商品。
其次，涉案被控侵权啤酒是否属于正品问题。东方科苑公司出示的《比利时王国联邦食品链安全局出口食品和其他产品健康证书》，该健康证书载明：“出口商声明生产商为Spaten-Franziskaner Braeu Gmbh，出口商和地址为INBEV BELGIUM-BROUWERIJPLEIN 1-B3000-LEUVEN;但该健康证书所附原产地证书显示涉案被控侵权啤酒的发货人是“Anheuser-Busch InBev NV/SA”，原产地一栏记载为“空白”，备注为“欧盟（德国）”，收货人是新加坡OKUNI TRADING，现有证据无法证实发货人“Anheuser-Busch InBev NV/SA”获得SPATEN-FRANZISKANER-BRAU GMBH”（中文译名：铁锹—弗兰齐丝卡纳-酿酒厂有限公司，即“弗兰齐丝卡纳公司”）的授权或许可生产涉案被控侵权啤酒，特别是该健康证书及原产地证书属于在中国领域外形成的证据，在没有办理公证认证转递手续的前提下，其证据形式不符合我国民事诉讼证据的要求，一审法院对上述健康证书及原产地证书的证明效力不予采信，东方科苑公司所举该项证据不能证明涉案被控侵权啤酒属于商标注册人弗兰齐丝卡纳公司生产或授权生产的啤酒正品，即现有证据无法证实涉案啤酒是弗兰齐丝卡纳公司生产的正品。
最后，涉案被控侵权啤酒上标注的商标与弗兰齐丝卡纳公司在中国注册的商标是否构成相同或近似问题。经当庭比对，东方科苑公司进口的啤酒落在涉案G807592号以及G1241072号商标核定使用的第32类啤酒商品上，两者属于同一种类商品。涉案被控侵权啤酒使用的标识，与百威公司获得商标权利的G1241072号和G807592号在隔离状态下进行比对，两者构成近似。鉴于东方科苑公司所举证据无法证实涉案啤酒属于弗兰齐丝卡纳公司生产或授权生产的产品，故一审法院对东方科苑公司抗辩认为涉案被控侵权啤酒属于正常贸易的商标平行进口的正品商品的意见不予采纳。
根据《中华人民共和国商标法》第四十八条之规定，商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。百威公司已明确表示没有授权或许可东方科苑公司进口涉案啤酒，而东方科苑公司进口的啤酒商品上使用与百威公司获得许可使用的商标构成近似，故东方科苑公司的行为已侵犯了百威公司享有的商标专用权，东方科苑公司应立即停止进口涉案被控侵权啤酒商品，并销毁涉案侵权啤酒，一审法院对百威公司主张停止侵权及销毁侵权产品的诉讼请求予以支持。
关于焦点二，如何衡平本案的赔偿金额及维权费用问题。东方科苑公司在办理进口涉案侵权啤酒期间已被海关扣押，且百威公司也向一审法院提起诉讼和申请财产保全，证明涉案侵权啤酒尚未进入市场流通领域，没有对百威公司进口和销售同类啤酒构成冲击以及影响其市场份额。鉴于百威公司没有就其经济损失向一审法院提供证据，而东方科苑公司就侵权啤酒的来源问题出示了贸易合同、代理进口协议、进口商品装箱单、报关单、检验检疫证明文件、上一手交易文件等证据材料，可见东方科苑公司对百威公司造成的损害程度较低，且侵权恶意较小，故一审法院综合考虑东方科苑公司的主观过错、侵权行为的性质、百威公司因维权支出的翻译费3200元，运输费71900元，已发生的仓储费72480元，再考量百威公司租赁日通国际物流（中国）有限公司广州分公司仓库用于存放涉案侵权啤酒后续发生的租金（租金每月为3840元）等因素，酌定东方科苑公司承担的赔偿金额为205180元。百威公司索赔金额超过上述酌定部分的诉讼请求，一审法院不予支持。

一审裁判结果
一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条、第四十八条、第五十七条第七项，第六十三条以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第三项、第四条第二款、第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、东方科苑公司立即停止进口涉案侵犯百威公司享有对G1241072号以及G807592号注册商标专用权的啤酒商品；二、东方科苑公司销毁存放在百威公司租赁的日通国际物流（中国）有限公司广州分公司仓库内标有标识的啤酒商品[包装规格：24罐×500毫升，具体数量以日通国际物流（中国）有限公司广州分公司于2019年8月10日开具的《入仓单》记载的内容为准]；三、东方科苑公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿经济损失及合理维权费用共计205180元给百威公司；四、驳回百威公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9353元，保全费3020元，合共12373元，由百威公司承担2949元，东方科苑公司承担9424元。

二审法院查明

二审期间，东方科苑公司向本院提交以下证据：1.比利时王国联邦食物链安全局《食品和其它产品出口卫生证书》及国际商会ICC《原产地证书》公证认证文件及中文翻译件，拟证明涉案啤酒的生产商为商标权人。2.来源于英博比利时公司《出口商声明的附件》、公证认证文件及公证翻译件，拟证明出口商InBev Belgium盖章确认涉案啤酒的生产商为商标权人，ABInBev是百威英博的简称,位于比利时。3.国际商会ICC《原产地证书》的官网验证文件，拟证明涉案《原产地证书》客观真实，相关的信息是一致的，原产地是欧洲，备注是合同编号。4.国家市场监督管理总局官网2018年1月31日报道，拟证明其出具的《食品和其它产品出口卫生证书》具有合法性、真实性与权威性和其载明内容的真实性、合法性、准确性。5.海关扣押的涉案啤酒照片，拟证明涉案产品系来源于商标权人的合法正品。6.中国物品编码中心官网的有关涉案啤酒条形码的查询结果，拟证明涉案产品系来源于商标权人的合法正品。7.中国物品编码中心介绍,拟证明涉案产品系来源于商标权人的合法正品。8.中国物品编码中心网站备案查询，拟证明涉案产品系来源于商标权人的合法正品。9.百威公司企业信用信息查询，曾用名为百威英博投资（中国）有限公司，拟证明其与百威英博集团属于控股关系，英博比利时是其历史股东，涉案商标品牌隶属于百威英博集团。10.百威英博中国官网一文，拟证明百威公司与百威英博集团属于控股关系，英博比利时是其历史股东，涉案商标品牌隶属于百威英博集团。11.百威英博中国官网备案信息查询，拟证明百威公司与百威英博集团属于控股关系，英博比利时是其历史股东，百威公司容易进行核实，涉案商标品牌隶属于百威英博集团。12.有关“百威英博”的介绍，拟证明百威公司与百威英博集团属于控股关系，英博比利时是其历史股东，涉案商标品牌隶属于百威英博集团。13.美股之家一文，拟证明百威公司与百威英博集团属于控股关系，英博比利时是其历史股东，涉案商标品牌隶属于百威英博集团。14.珠江啤酒的公告，拟证明百威英博集团100%控股InBev Belgium S.A.，InBev Belgium S.A.100%控股Anheuser-Busch InBev China Pte Ltd。15.商标权人之企业信息截图，拟证明商标权人的母公司为百威英博集团，涉案商标品牌隶属于百威英博集团，商品来源于百威英博集团，东方科苑公司具有合法来源。16.商标权人官网截图，拟证明商标权人的母公司为百威英博集团，涉案商标品牌隶属于百威英博集团，商品来源于百威英博集团，东方科苑公司具有合法来源。17.商标权人介绍，拟证明商标权人的母公司为百威英博集团，涉案商标品牌隶属于百威英博集团，商品来源于百威英博集团，东方科苑公司具有合法来源。18.百威英博公司官网截图，拟证明商标权人的母公司为百威英博集团，涉案商标品牌隶属于百威英博集团，商品来源于百威英博集团，东方科苑公司具有合法来源。
百威公司对上述证据的质证意见如下：对证据1形式真实性认可，合法性不认可，认为不是新证据。对证据2形式真实性认可，但认为不是新证据。对证据3形式真实性认可，证明内容、关联性不认可。对证据4形式真实性认可，证明内容、关联性不认可。对证据5-8形式真实性认可，证明内容、关联性不认可。对证据9真实性认可，关联性不认可。对证据10-13形式真实性认可，证明目的、关联性不认可。对证据14形式真实性认可，证明目的、关联性不认可。对证据15-18形式真实性认可，关联性、证明目的不认可。
百威公司向本院提交其企业登记信息，拟证明百威公司的股东信息。东方科苑公司对上述证据的质证意见如下：认可该证据的真实性，证明目的不认可。对于双方当事人对证据的举证、质证，本院经认证后对双方当事人所提交的证据的真实性、合法性均予以确认，对于其关联性，本院将结合案件审理情况依法加以认定，并在裁判理由部分予以评述。经过庭审举证、质证以及本院认证，本院另查明以下事实：
一、关于被诉侵权商品在欧盟境内生产、销售以及出口情况
比利时王国联邦食品链安全局是比利时王国政府食品出口安全管理的主管机构。根据东方科苑公司提供并履行了公证认证手续的比利时王国联邦食品链安全局《食品和其它产品出口卫生证书》（证书编号：BE/EX/ANT/2018/4114/1256-A-C#）显示：1.出口商声明：1.1.生产商的名称和地址：Spaten-Franziskaner Braeu GmbH Marsstrasse 46-48-Muenchen;1.2.生产商的许可、授权、注册号码：DE233840782;1.3.出口商的名称和地址：INBEV BELGIUM –Brouwerijplein 1,B 3000 Leuven EX:VALKENIERSNATIE STORAGE MAGAZIJN POLAND ANTWERPSEBAAN25-2040 ANTWERPEN;1.4.出口商的许可、授权、注册号码：2.143.815.905；1.5.目的地国家：新加坡；1.6.收货方的名称和地址：OKUNI TRADING BUANGKOK CRESCENT,#10-83 新加坡532980 000000 新加坡。出口商声明上述附表中所提及的产品符合所申报的定性和定量成分且适合于人类饮用。2.主管部门的声明：联邦食品链安全局负责官员声明，出口商在其所申报附表中提及的产品，可在比利时根据所述组合成份自由销售；只要进口国允许进口，就可以被出口；生产于欧盟成员国之一，符合欧盟现行的卫生标准；由生产商/出口商生产/加工/存储，并在经官方授权的主管当局批准/授权/注册的机构中核实是否符合食品法的规定。由生产商/出口商在主管当局批准/授权/注册，经核查符合食品法的遵守情况的企业中生产/加工/储存的。该出口卫生证书落款有联邦食品链安全局印章以及认证官员签名，签发地为比利时安特卫普，落款时间为2018年10月23日。根据该出口卫生证书的出口商声明的附件：目的地：OKUNI TRADING BUANGKOK CRESCENT,#10-83 新加坡532980 000000新加坡；产品描述：在20-20℃时，具有11.75特定密度（原始重力）的顶级发酵啤酒，酒精百分比（酒精度）：5%；生产商：Spaten-FranziskanerBraeu GmbH Marsstrasse 46-48-Muenchen；数量：1728PC FRAN HWH CAN 24 0，5L TRA; 1728PC FRAN HWH CAN 24 0，5L TRA; 1728PC FRAN HWH CAN 24 0，5L TRA; 1728PC FRAN HWH CAN 24 0，5L TRA; 1728PC FRAN HWH CAN 24 0，5L TRA。发票号码1015858569-1015858570-1015858571-1015858572-1015858573。出口商InBev BELGIUM BVBA/SPRL Brouwerijplein 1，B 3000 Leuven签章并由授权代表签名。
根据东方科苑公司提供的履行了公证认证手续的由VOKA弗拉芒-布拉绑商会于2018年10月29日出具的《国际商会ICC原产地证书》（编号81201832588）显示：1.发货方：Anheuser-Busch InBev NV/SA 股份有限公司，Brouwerijplein 1,3000 Leuven,比利时；2.收货方：OKUNI TRADING BUANGKOK CRESCENT,#000000 新加坡 532980 新加坡；3.原产国：欧盟（德国）；4.有关运输的信息：海运；5.备注：OKN-PO049-18;6.货物的序号、品牌、数量和性质；货物的描写：FRAN HWH CAN 24 0,5L TRA; FRAN HWH CAN 24 0,5L TRA; FRAN HWH CAN 24 0,5L TRA; FRAN HWH CAN 24 0,5L TRA; FRAN HWH CAN 24 0,5L TRA;7.数量：1728 PC；1728 PC；1728 PC；1728 PC；1728 PC；8.本签署的政府机构证明上述货物来源于方框3中所写明的国家。该原产地证书落款有国际商会ICC印章及相关人员签名，印章具体内容为“国际商会ICC 原产地证书 认可的商会/BE1301201 世界商会联合会”；签发地点为弗拉芒-布拉绑，签发日期为2018年10月29日。该证书中载明可登陆官方网站（www.digichambers.be/verify）核实上述文件真伪。上述证书经过上述官方网站查验，能够确认其真实性。
2020年7月27日，东方科苑公司登陆中国物品编码中心官方网站查询，根据海关扣押的被诉侵权商品的条形码04072700001058查询的结果，该商品的生产商企业名称为Spaten-Franziskaner-Brau GmbH，地址为Marsstr.46+48,城市为Munchen。
二、百威英博集团与百威公司以及各子公司股权控制情况
百威公司是于2003年7月2日在中国上海登记注册的有限责任公司（台港澳合资），股东为百威英博啤酒香港有限公司（HORSINVEST HOLDING CO.LIMITED）；INBEV BELGIUM S.A.；2018年5月21日，其名称变更登记为百威公司；2019年6月25日，其股东变更为现股东百威啤酒香港有限公司（HORSINVEST HOLDING CO.LIMITED）和百威集团控股有限公司（BUDWEISER HONG KONG HOLDING COMPANY ，LIMITED）。
百威英博集团是在全球设有许多关联企业的跨国公司集合体，百威英博集团可追溯到源头的企业主要有两家，其中一家是位于比利时的Anheuser-Busch InBev S.A.，百威公司两股东属于百威英博集团投资控股的子公司。根据由百威公司主办的百威英博集团官网（www.ab-inbev.cn）登载百威英博集团的公司新闻显示：2008年，英博公司与安海斯-布希公司合并为安海斯-布希英博（Anheuser-Busch InBev）。Anheuser-Busch InBev NV/SA缩写为ABInBev,是一家总部位于比利时鲁汶的跨国啤酒生产集团。根据百威英博集团本身的品牌划分策略，该集团将其旗下拥有的产品品牌划分为全球性品牌与地方性品牌两个等级，其中全球品牌包括百威啤酒（Budweiser）,地方品牌包括Spaten和Franziskaner。百威公司在二审庭审中认可，铁锹-弗兰齐丝卡纳-酿酒厂有限公司(SPATEN-FRANZISKANER-BRAU GMBH）与百威公司股东百威啤酒香港有限公司（HORSINVEST HOLDING CO.LIMITED）及百威集团控股有限公司（BUDWEISER HONG KONG HOLDING COMPANY，LIMITED）均属于安海斯-布希英博（Anheuser-Busch InBev）的关联公司。
广州珠江啤酒股份有限公司于2015年7月24日公开发布的《关于与发行对象签署附生效条件的A股股份认购合同的公告》显示，广州珠江啤酒股份有限公司拟向特定对象非公开发行A股股票，包括英特布鲁国际（Interbrew Investment International       Holding Limited）。英特布鲁国际是一家注册在香港的投资公司，主营业务为投资，现唯一对外投资为持有珠江啤酒25.62%的股份。该公告对英特布鲁国际的股权结构披露信息如下：Anheuser-Busch InBev S.A./N.V100%控股InBev Belgium S.A.100%控股Anheuser-Busch InBev China PTE LTD100%控股Interbrew China Holding Limited 100%控股英特布鲁国际（Interbrew Investment International       Holding Limited）。
根据franziskaner-weissbier.de的官网页面显示：该官网载有Spaten-Franziskaner-BrauGmbH的联系方式“ABInBev 0800 52205202 www. franziskaner-weissbier.de”,住所地址为“Marsstrasse46-48 80335慕尼黑”。该官网的个人数据保护页面描述为“个人数据可能会在某些情况下发送到国外，包括发送给母公司为比利时ANHEUSER-BUSCH INBEV SA/NV的我们公司集团中的其他公司，以便在集团内提供住宿和支持服务”，“百威英博公司在集团内提供托管和支持服务……ABInBev不会将您的个人数据发送给EU/EEA以外的收件人”。根据ab-inbev.de的官网页面显示，ABInBev在官网上介绍其产品信息包括在慕尼黑拥有Spaten,Franziskaner Weissbier和Lowenbrau三个慕尼黑啤酒品牌。1997年，Spaten-Franziskaner-Brau和Lowenbrau合并，自2004年以来，这两家啤酒厂都隶属于百威英博集团。一审法院认定的其他事实清楚，本院经审理查明后予以确认。

二审法院认为
本院认为，本案属于侵害商标权纠纷。结合东方科苑公司与百威公司双方的诉辩意见以及本院所查明的事实，本案的争议焦点问题为：1.被诉侵权商品是否属于平行进口的正品；2.一审法院认定被诉侵权行为构成侵害商标权是否正确；3.允许商标平行进口是否符合我国的公共政策。本院将围绕上述三个争议焦点问题，对商标平行进口是否构成侵害商标权的司法判定标准进行阐释，以求裁判依据的合法性和裁判结果的正当性。
一、被诉侵权商品是否属于平行进口的正品
平行进口作为一种国际贸易方式，其因货物跨境转移导致知识产权与所有权冲突而引发法律纠纷。商标平行进口是否构成侵权是司法裁判的核心争议，这已成为知识产权平行进口最为复杂的问题。被诉侵权商品是否属于平行进口的正品，其与商标权人授权销售的商品是否存在实质性差异，以及被诉侵权商品与授权商品是否属于由同一主体实质控制成为争议焦点问题，本院围绕上述焦点问题进行评述，对平行进口商品的法律属性进行全面阐释。
（一）被诉侵权商品是否属于平行进口的正品
百威公司主张被诉侵权商品并非商标平行进口的正品，而东方科苑公司则主张被诉侵权商品属于商标平行进口的正品，双方的核心争议点在于被诉侵权商品是否是由商标权人在德国的厂商生产、销售的授权产品。对此，本院认为，商标平行进口是指由商标权人在境外生产或销售的合法贴附商标的商品，未经商标权人或者其被许可人的同意，通过海关进口到本国境内或者进行销售的跨境贸易方式。商标产品进口到境内以及进行销售存在经权利人同意和未经权利人同意两种进口方式，故相对于授权进口、销售经商标权人同意的商品而言，商标平行进口的商品属于未经境内商标权人或者被许可人同意所进行的进口以及销售的商品。商标平行进口的实质在于平行进口商在国外合法购买贴附商标权人商标的授权产品，未经国内商标权人或者被许可人同意将产品通过海关进口或者进行销售。一般而言，商标平行进口具有以下构成要件：1.权利人对商品上贴附的商标在出口国与进口国均享有合法的权利。跨国公司基于商业利益安排在全球不同国家进行商业布局，对同一商业标识在不同国家注册为商标从而在不同国家对其享有单独商标权。平行进口商品是由商标权人在出口国享有使用商标进行生产的合法权利，并由权利人自己或者授权他人进行市场合法销售的商品。2.平行进口商品为贴附商标的正品而非假冒品。平行进口商品是权利人在出口国自己或者授权他人贴附商标并投入市场的正品，而非进口到境内的假冒商品。3.出口国与进口国的商标权人实质性归属于同一权利人。出口国的商标权人与进口国的商标权人为同一人，或者两者之间存在管理上、经济上的控制关系，虽然从形式上看可能存在法律上的独立关系，但实质上属于同一人的情形。特别是进口国商标权人是出口国商标权人的子公司、分公司或者两者属于同一主体的情形。4.未经商标权人同意。进口商未经权利人同意或者授权进行平行进口或者在国内进行销售。5.平行进口商品履行正常合法的海关监管手续进入到国内。进口商在境外市场合法购买并履行进口国海关合法进口法律手续并依法缴纳关税，符合海关对进口商品的法律监管。概言之，授权商品与未授权商品进口到中国境内进行销售从而形成两个商标销售体系，其中进口商未经权利人许可进口正品是其本质特征。 
本案中，生产商、出口商、发货商作为百威英博集团所控股的子公司，其通过分工合作方式将被诉侵权商品出口到新加坡的授权经销商。被诉侵权商品的生产、销售、出口的流程即由商标权人SPATEN-FRANZISKANER-BRAU GMBH在德国生产，后经由百威英博集团100%控股的子公司Anheuser-Busch InBev NV/SA对外进行销售给新加坡的OKUNI TRADING。产品的制造者与销售者均为百威英博集团的关联公司，发货者为Anheuser-Busch InBev NV/SA股份有限公司，属于百威英博集团100%控股的子公司。百威英博中国有限公司（Anheuser-Busch InBev China Pte Ltd）属于百威英博集团的100%控股的关联公司，出具一份《范佳乐教士啤酒正式进口商和净销售信件》，证明OKUNI TRADING是范佳乐教士啤酒品牌的正式和授权进口商兼经销商，后被诉侵权商品通过新加坡的授权销售商合法销售给东方科苑公司。虽然百威公司主张销售商Anheuser-Busch InBev NV/SA与发货商Anheuser-Busch InBev NV/SA未经授权，但百威英博集团进行品牌管理，其对全球子公司具有管理控制能力，根据经营需要安排子公司从事相应业务是经营常态，并不需要相互之间出具特别的授权书。根据本案查明的事实，制造商、销售商、进口商之间流转的销售合同、代理合同、货物清单、运输单证、比利时政府主管部门的文件、商会原产地证明、海运单、产品编码、合同编号单证、一审法院调取的海关资料均能够单单对应，相互印证被诉侵权商品属于平行进口的正品。百威公司主张被诉侵权商品不是平行进口的正品，理据不足，本院依法不予支持。东方科苑公司在一审过程中对被诉侵权商品由制造商生产，由销售商进行销售并经比利时的政府职能部门以及国际商会认证的证据材料因未履行公证认证手续，其在二审中予以补强，导致一审法院对被诉侵权商品属于平行进口的正品这一事实认定存在部分错误，本院依法予以纠正。
（二）被诉侵权商品与授权商品是否存在实质性差异
如上所述，被诉侵权商品属于平行进口的正品，若与授权商品存在实质性差异，会损害权利人的商标商誉，从而构成商标侵权。本案中，被诉侵权商品属于正牌啤酒，其状况并未被改变或者损害，产品经过定性与定量分析，在酒精度、成色、容积、工艺、做法、发酵方法、保质期方面，无论是可见度、物理属性方面，均与商标权人授权销售商品的质量不存在实质性差异，属于同一商品，权利人对两者均具有质量控制能力。百威公司作为百威英博集团所控股的企业，可就两者之间是否存在实质性差异进行举证，但百威公司对此并未举证证明。被诉侵权商品由商标权人生产，权利人对产品是否与授权在中国销售的产品是否存在实质性差异更具有鉴别力，但百威公司在本案中未能提供证据证明，也未能主张通过鉴定方式来确定两者之间存在实质性差异。根据本案一审法院查明的事实，经将商标权人在淘宝和京东电商平台上销售的授权产品与被诉侵权商品进行比对后进一步证明两者相同或者不存在实质性差异。故此，本院依法认定被诉侵权商品与商标权人授权销售商品不存在实质性差异，两者进入中国市场的区别在于销售渠道是否经过商标权人授权。即被诉侵权商品未经过中国的商标权人同意进口输入中国，只要商品未腐化变质或者破损，无论是授权进口的产品还是平行进口商品，两者在产品质量上相同或者存在非实质性差异。平行进口商在国内进行销售、宣传时，可考虑适当增加区别标识，以显示属于平行进口商品。特别是在经销商品时，平行进口商可注明一般经销主体信息以区分商品销售渠道，体现出进口商的善意、诚信经营行为，避免或者减少引发侵权争议。就本案而言，被诉侵权商品尚未进入流通市场，因财产保全导致其已经超过保质期，不能在中国市场中进行销售，否则会因存在实质性差异而构成商标侵权。
（三）被诉侵权商品与授权商品是否受同一权利主体实质控制
百威英博集团属于大型跨国集团的啤酒公司，其旗下存在数家子公司分布全球各地，作为跨国公司实行集团管理下的商业分工，并且通过包括中国、德国、比利时、新加坡的子公司进行全球经营，由控股总公司对子公司的全球商业战略进行安排，符合全球化背景下的跨国公司的战略选择。公司的品牌则由集团公司根据商业需要配置相应的子公司进行使用，但统一管理控制权则由百威英博集团集中掌控并统一安排，百威英博集团的公司网站以及对外投资股权控制说明、全球子公司的股东以及股权结构、公司对全球品牌以及地区品牌的资源配置、公司业务的战略安排均充分说明。被诉侵权商品是由商标权人在德国慕尼黑工厂生产的正品，与本案授权商品均受到商标权人的实际控制。即当平行进口商品与授权商品的商标均是由同一主体或者同一控制主体所有或者控制时，商标权人对授权商品与被诉侵权商品均能够进行控制，其共同控制的平行进口商品不构成侵权，这一依据属于“共同控制或者所有”侵权例外的判定标准。
就海关监管而言，海珠海关并未认定被诉侵权商品违反中国海关法律法规的规定。从东方科苑公司的报关以及海珠海关监管检验来看，海关方面认为东方科苑公司的报关程序符合法律规定。海珠海关依法进行检验后认定被诉侵权商品属于合法进口的产品，海关方面在审验进口货物后认定被诉侵权商品进口符合中国法律规定。后因权利人申请海关扣押，海珠海关仍然认为不能认定是否构成侵权，要求权利人向法院申请临时措施。权利人向一审法院起诉并申请财产保全将被诉侵权商品查封、扣押，由此可以认定被诉侵权商品输入中国不违反中国海关法律法规的规定。
综上，被诉侵权商品属于平行进口的正品，且与商标权人授权在中国市场销售的商品相同或者不存在实质性差异，两者均受到商标权人的共同控制，故百威公司在本案中主张被诉侵权商品不属于平行进口的正品不能成立，东方科苑公司主张被诉侵权商品属于平行进口的正品，事实清楚，理据充分，本院依法予以支持。一审法院对此认定错误，本院依法予以纠正。
二、一审法院认定被诉侵权行为构成侵害商标权是否正确
商标作为一个符号认知系统，由指示符号、指向对象、以及指示意义三部分构成，其中指示标志就是商标标识，指向对象即为商品或者服务，指向意义则是商品来源或者出处、商誉等相关信息。商标法具有确保商标识别功能，通过实现质量保证功能，起到保护商标权人商誉的作用，进而实现保护消费者利益。人民法院判定商标平行进口是否构成侵害商标权时，应当回归法律规定，坚持以商标基本功能是否遭受破坏、商品使用行为是否会容易导致混淆误认以及是否会使得商标的质量保证功能受到损害进而影响商誉为判断标准，以实现对消费者利益的保护。
（一）被诉侵权行为是否会导致混淆可能性
百威公司在本案中认为被诉侵权商品上所使用的标识与商标权人的两枚商标完全相同，其主张依据为商标法第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权，被诉侵权行为构成侵权。东方科苑公司认可被诉侵权商标与权利人在本案中主张权利的两枚商标相同，但其主张被诉侵权商品属于商标平行进口的正品，不构成侵权。对此，本院认为，我国商标法第五十七条第一项规定的行为，实质上属于被诉侵权者未经商标权人许可，在相同商品上使用与商标权人相同的商业标识，容易导致混淆、误认的。我国商标法并未明确规定商标平行进口是否属于侵害商标权的行为，商标平行进口这一贸易方式是否属于侵害商标权，人民法院应当以商标法所规定的宗旨与原则为基准，并结合个案中的被诉侵权标识的使用情况进行裁决。
混淆可能性是指未经商标权人同意，第三人在与商标相同或者类似的商品上使用相同或近似的商标，容易导致混淆、误认。一直以来，是否存在混淆可能性既是商标审查的重要尺度，又是侵权认定的主要依据。商标权人享有的权利范围取决于是否容易导致混淆，故判断被诉侵权标识是否构成侵害商标权的最主要标准就是混淆可能性。就百威公司主张构成侵害商标权的法律依据而言，被诉侵权标识与商标权人的商标在物理上是否完全相同并非法律是否予以保护的判断标准，商标法并非是对符号本身的保护，而是对是否容易导致混淆的确认。他人未经权利人许可在相同商品上使用相同商业标识的，推定容易导致混淆、误认。未经商标权人许可使用被诉侵权标识与容易导致混淆误认，共同构成侵害商标权的构成要件，但是允许提供证据对混淆可能性进行反证推翻。
 商标的市场价值在于对特定商业主体与特定商品进行联系，法律所要保护的利益是商标与商品的唯一、确定指向关系。消费者以商标作为媒介来寻找商品，减少搜索成本以提高交易效率，销售者能够按照自由意愿选择所需要的商品。侵害商标权在于破坏或者割裂商标与商品的能指与所指之间的指向关系，通过假冒或者仿冒来混淆视听，篡夺交易机会。不损害商标区别功能的使用行为，一般来说不属于商标权控制范围。商标的基本功能是区分商品或服务的来源，保护商标权就是保护商标的标识与区分功能，禁止他人未经许可在相同或者类似的商品上使用相同或近似商标。侵害商标权的判断标准应当为是否存在混淆可能性，可以说，混淆可能性是判定是否构成侵害商标权的基石和标准。
本案中，被诉侵权商品是由商标权人SPATEN-FRANZISKANER-BRAU GMBH生产的正品，将商标贴附于商品上属于商标性使用，能够表明商品来源的真实对应关系。百威公司主张权利的本案商标由商标权人在中国注册并许可其使用，商标权人使用本案商标的真正目的在于标识其所生产、销售的啤酒来源并与其他商品进行区分。被诉侵权商品贴附的商标与本案注册商标均指向商标权人SPATEN-FRANZISKANER-BRAU GMBH，无论是商标权人同意在中国授权销售的啤酒，还是商标平行进口的啤酒，由于被诉侵权商品上所贴附的标志与本案商标权人的注册商标完全相同，对于在中国市场的相关公众来说，被诉侵权商标不会割裂商标权人与贴附相同商标标志的平行进口商品之间的唯一指向关系，不会导致混淆误认的可能性，故被诉侵权行为难以认定为侵害商标权的行为。
被诉侵权商品与授权商品并非指向同一主体或者并非由实质性同一主体控制时，权利人主张被诉侵权商品构成侵害商标权能够得以成立。被诉侵权商品由境外市场原样输入中国，仅仅改变了商品的销售渠道，不会导致混淆、误认行为，不会损坏权利人的商标权。人民法院在进行混淆可能性判断时，应当以商标法所规定的功能价值加以诠释其是否具有正当性。一审法院认定被诉侵权商品使用的标识与本案两枚商标构成近似进而构成侵权，并未将混淆可能性作为认定侵权的裁判标准，不仅认定事实部分不当，而且适用法律也存在错误，本院对此予以纠正。 
（二）被诉侵权行为是否会损害商标的质量保证功能
商标的质量保证功能是指商标向消费者传递这样一种信息，使用相同商标的商品或者服务具有相同的品质。消费者凭借商标能够寻找到商标产品最终提供者，制造者是谁消费者并不关心，消费者以信赖的商标所具有的商誉来认定相同商标具有相同的质量与品牌价值。商标质量保证功能使权利人可广泛许可他人使用其商标，最大限度实现商标所蕴含的商业价值，充分发挥商标权人的市场竞争力。商标权人也应当注意保持对商品或者服务的质量控制，若商品或者服务品质出现问题，也会因损害商标质量保证功能进而损害商标所积累的商誉，并最终削弱商标权人的市场美誉度与市场竞争力。被诉侵权商品与授权商品均属于权利人控制的产品质量体系，由权利人依照市场规则投放市场销售，商标所蕴含的质量保证功能得以发挥。商标平行进口不会损害商标的质量保证功能，也不会损害商标的商誉。
商誉是经营者长期的诚信投入和大量宣传后所形成的对商品质量、服务的积极评价和正面形象。随着商品流通领域的不断扩大，商品在市场销售中与生产者的距离越来越远，消费者甚至都并不知道生产者是谁，匿名来源中商标商誉所起到的作用至关重要，消费者对商誉的忠诚度主要来源于商标。商誉对品牌商品的市场竞争具有重要促进作用，良好商誉的商品在市场竞争中会取得胜利，商品的品质担保功能就是通过商誉来体现价值。同一商标的商品应当具有相同的品质是商标开拓市场的理论前提，消费者对品牌的信任主要体现出商誉的忠诚度。被诉侵权商品是由商标权人在境外生产、销售的正品，与商标权人同意在国内市场销售的授权商标品质相同，由于商标权人的商标所体现出的商誉是完整的市场价值，并不会产生商誉价值的市场分割，故被诉侵权商品通过平行进口方式进入国内不会损害商标权人的商誉，除非存在特殊情形，平行进口商品与授权商品竞争不会损坏权利人的商标商誉，也不会损坏商标所具有的质量保证功能，商誉依存商标会进一步提升商标权人与其他经营者之间的竞争优势，拓展商品在中国市场的占有率。商标权人的商誉主要来源于商标长期持续使用在商品上获得市场承认后的美誉度，故被诉侵权商品不会损害商标所承载的商誉功能，商标所具有的质量保证功能得以维系。
特别需要指出，商标指示着单一的甚至匿名的来源，商标的质量保证功能并非意味着商品或者服务的质量高或者优秀，而是指商标所指向的所有商品或者服务的质量水平会保持一致性和可预测性，这不是产品质量法意义上的产品质量保证。商标是商誉的表征，强化商标商誉的保护就是强化对商标权人的保护。就本案而言，商标所指向的商品以及商标所积累的商誉均来源于商标权人SPATEN-FRANZISKANER-BRAU GMBH。商标平行进口不损害商标质量保证功能进而不会损害品牌商誉的情况下，商标权人无权主张侵害商标权，无权以商标禁用权来将其排除出市场，这不是商标法所要实现的立法目的。故此，百威公司主张侵害商标权的诉讼请求，理据不足，本院依法不予采纳。
商标权人若要控制商标平行进口可以通过向其授权销售商进行销售渠道控制，通过合同方式控制商品进入特定市场，即授权销售商在对外销售商品时，与购买者签订合同限定商品不得进入特定市场，否则要承担相应的违约责任。权利人通过合同控制商品的市场流向和流入国，属于权利人基于意思自治和选择自由所作出的市场安排，这一安排合法有效并应当得到法律的尊重。但商标权人一方面向全球扩张销售商品，另一方面又以商标权来限制商品进入商标权人所在国，以对商标平行进口到中国市场主张侵害商标权来控制市场，保护经济利益，既无法律依据，也缺乏正当性与妥当性。
（三）被诉侵权行为是否会损害消费者权益
商标法是以消费者为中心而不是以商标权人为中心而展开，商标因减少消费者的搜索成本，提升了经济的整体效率而具有市场价值。同时，商标是否具有显著性以及是否具有知名度均是以消费者为视角进行判断。商标法的立法目的就是防止消费者被欺诈，避免消费者利益受到损害，故商标法将维护消费者利益作为第一要务，我国商标法第一条将保障消费者利益作为重要的立法宗旨。平行进口商品因为具有一定的价格优势或者灵活选择空间而更加契合消费者的需求。允许商标平行进口，有利于提升市场竞争水平，增加消费者福利。商标法对商标权的保护就是要维护消费者自由选择商品的权利，防止第三人假冒或者仿冒商标导致消费者混淆、误认从而损害其权益。消费者利益保护在商标法上主要体现为不得导致混淆、误认，商标法保护消费者权益主要表现在划清商业标识之间的边界，给予消费者知情权与自由选择权。消费者通过参与市场寻找选择商品来提升自己的福利，商标权人以导致消费者混淆向侵权人主张权利。但商标平行进口中是否产生被诉侵权商品损害消费者权益的情况，主要看被诉侵权商标的使用会不会导致消费者混淆、误认，损害消费者权益。由于平行进口商品进入到中国市场后，会与授权销售的商品在同一市场中竞争，提高市场竞争水平，从而进一步提升商品的服务质量，满足消费者的个性化选择，促进竞争而降低商品价格，提供丰富的商品类别服务消费者，可以提高消费者福利而不是损害消费者利益，也不损害商标作为竞争工具所具有的维持竞争秩序的基本特征。这一跨境商业方式能够促进全球商品流通，扩大消费者获得商品的渠道，符合商标法保护消费者利益的公益目的，也不会损坏商标权人的利益，故鼓励商标平行进口有利于促进丰富市场供给，提升市场竞争水平，消费者可通过市场竞争获得利益。商标平行进口不仅不会损害消费者权益，还会进一步提升消费者福利。
保护消费者权益是商标法的重要立法目的，商标平行进口中，被诉侵权商品与授权销售商品属于同一来源，消费者在选择商品时不会受到误导，消费者在选择商品时的价格显然会低于授权商品的价格，丰富商品种类，授权销售商与一般经销商之间的市场竞争会提升消费者福利，最终有利于社会公共利益的达成。平行进口商品并非按照商标权人的安排进行上市销售，一定程度上对授权商品销售产生竞争压力。商标权人所要做的是在平行进口商品不存在实质性差异的情况下提升服务水平，而不是通过知识产权地域性特征来对平行进口商业模式予以禁止，通过市场控制来损坏消费者权益。
进口商一般会以权利用尽主张被诉侵权行为不构成侵害商标权的抗辩，对于权利用尽能否成为商标平行进口的抗辩事由，需要人民法院在案件审理中表明立场。对此，本院认为，权利用尽能否成为商标平行进口的正当抗辩理由问题需要进一步厘清其法律内涵，并以此为基础进行论证。我国法律并未明确规定权利用尽可以作为平行进口商品侵权抗辩的理由，也没有明确规定不得作为抗辩事由，这与专利法明确规定权利用尽原则的制度供给不同。商标权作为知识产权具有地域性与独立性，在一国取得商标权并不意味着在他国取得商标权，商标权的取得应当以注册或者使用为归依。在中国境外使用被诉侵权标识，即使商标权在国外受到该国法律的保护，但该商标并非当然受到中国法律的保护，在中国境外受到法律保护的商标权，并非必然属于中国法律保护的商标权。在商标权人主张被诉侵权商标构成侵权的情况下，权利人是以在中国注册的商标为权利基础主张侵害商标权。中国商标权的保护范围与境外商标权的保护范围并非完全一致，商标使用行为在中国法的语境下才具有法律意义，商标平行进口进入中国境内并非属于权利人使用注册商标，国外使用的商标属于国际权利用尽语境下的商标，这并非属于权利人在中国所主张侵害商标权语境下的商标权。尽管权利人在中国注册的商标与境外注册的商标在符号物理特征上完全相同，但仍然属于两枚独立的商标，并非属于一枚商标在全世界受到保护，这也是由知识产权的地域性特征决定的。在没有国际条约、双边或多边协定进行特别制度安排的情况下，商标权人主张商标权国际用尽难以实际发生，因为商标权应当是受到一国法律保护的商标权而不是受到外国保护的商标权，国外商标权首次销售商品后的权利用尽所指向的商标权并非国内保护的商标权，权利人主张侵害商标权不是同一枚商标所蕴含的权利，在国外基于该国商标法的规定而出现商标权用尽，并非作为权利人在中国注册商标权用尽而主张不侵害商标权的当然抗辩理由，故平行进口的商标权国际用尽不能成立。
就商标权国内用尽而言，商标权国内用尽则属于授权商品首次销售后的权利用尽，由于商标平行进口并非属于商标权人在国内首次销售的商品，权利人并非对其进行了首次销售，故商标平行进口的商标权国内用尽也不能成立。就此意义上说，商标权利用尽并非侵害商标权的正当抗辩理由。进口商在平行进口案件中以权利用尽来进行抗辩，无论是商标权国际用尽还是国内用尽，均不能在商标法上获得自洽的解释，故以权利用尽抗辩平行进口商品不侵害商标权在侵害商标权案件中并无实际价值。由此可知，权利用尽是个比较复杂的法律问题，就TRIPS协议而言，由于成员国对权利用尽并未达成一致，故其未作出明确规定，而是由各成员国国内法规定。就我国目前法律而言，权利用尽在商标平行进口中作为抗辩理由并无适用的空间，难以得到司法的支持。
三、允许商标平行进口是否符合我国的公共政策
知识产权不仅属于私人，还是公共政策选择的结果。特别是跨境电商日益发达的背景下，平行进口还牵涉到一国国家的对外贸易政策问题，故知识产权政策本身是一个政策选择与利益取舍问题。
当前，中国必须通过繁荣国内经济、畅通国内大循环为经济发展增强动力，形成以国内市场大循环为主体，国内、国际双循环相互促进，共同为经济发展增强动力的新发展格局，必须充分利用好国内、国际两个市场、两种资源，实现经济社会高效持续发展。人民法院在进行司法裁决时，应当回归法律，以法治为核心营造良好的营商环境促进经济发展，有效平衡商标权保护与经济社会发展之间的良性互动关系，故要大力鼓励商标平行进口，提升市场竞争活力，激励我国经济发展。对于商标权人主张平行进口商品侵害商标权，阻止进口商进行正牌商品进口时，应当根据个案情况权衡是否对商标权进行适当限制，以维护竞争秩序，必须正确对待国家的对外贸易政策与经济政策，以求平衡各方利益，以符合我国的公共政策。从国家公共政策的角度看，东方科苑公司通过正常的跨境贸易进口了被诉侵权商品，并且依法履行了合法的进口报关手续，不违反我国公共利益和法律的禁止性规定，且符合当下经济全球化背景下鼓励跨境货物自由流动。商标平行进口是国际跨境贸易的重要方式，这一贸易方式符合经济全球化与贸易自由化的价值导向，不应当受到司法的否定性评判。
自由贸易是国与国之间经济交往的必然结果，全球经济一体化的背景下，必须以促进市场充分开放，货物自由流通为基础。知识产权保护不能以阻碍货物自由流动为目的，而是要在促进全球贸易自由化背景下促进知识产权保护。在经济全球化与贸易自由化的背景下，商标权人以其商标权来阻遏国际自由贸易的平行进口的商标商品，必须具有正当的法理基础，符合在知识产权保护背景下的全球经济一体化以及贸易自由化的基本趋势。当商标平行进口的商品并未经过任何加工、改动，而是以原包装形式出售，仅仅是商品流动市场范围扩大，并未改变商品市场流通的本质，这一行为不会损坏商标权人的利益，且能够促进全球贸易自由化。商标权人的商品之间的市场竞争可以促进国际自由贸易和鼓励价格竞争，增加消费者的选择机会。而且允许平行进口可以增加商标权人、国内商标被许可人、平行进口行为人的价格与服务品质竞争，形成市场竞争的良性循环，激励市场并最终实现促进国内经济、国外经济繁荣的目的。
综上，在立法者未对商标平行进口是否构成侵权作明确表态的情况下，司法机关应当秉持谦抑立场，在个案中对商标使用行为是否侵害商标权作出公正裁判，避免对某一商业交易模式的机械化理解，以及进行标签化裁决。人民法院在审理涉及侵害商标权的案件中，应以中国法来确定商标权的保护范围，而非以商标权人在境外拥有商标权作为裁判依据。商标权中的禁用权在平行进口语境下应当受到限制，除非国内商标权人与境外商标商品的权利人在被诉侵权行为发生时并非同一主体。人民法院在司法裁决中应通过对商标权保护范围的限制来缓解对贸易、投资的扭曲与阻碍。深化全球经济一体化与国际经济合作，实现商标权人、平行进口商、消费者与公共利益之间的平衡。

二审裁判结果
综上所述，东方科苑公司的上诉请求以及所依据的事实与理由成立，本院依法予以支持。一审法院认定事实部分不清，适用法律错误，裁判结果不当，本院结合二审提交新证据所查明的事实，依法予以改判。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销广东省广州市越秀区人民法院作出的(2019)粤0104民初11378号民事判决；
二、驳回百威投资（中国）有限公司的全部诉讼请求。
一审案件受理费9353元，保全费3020元，两项合共12373元，由百威投资（中国）有限公司负担；二审案件受理费4377元，由百威投资（中国）有限公司负担。
本判决为终审判决。
审　判　长　蒋华胜审　判　员　刘　宏审　判　员　郭小玲
二〇二一年四月十六日
法 官 助 理　潘星予书　记　员　范翘楚书　记　员　游瑞娜

株式会社ＭＴＧ的ReFa美容仪曾一度火爆，市场涌现大量仿制品，因此，株式会社ＭＴＧ近5年大量维权。ZL201130162283.7号外观设计专利权维权之路坎坷，一审、二审法院均不认定侵权，再审法院认定侵权，为何会发生如此大反转？

案例引入

「株式会社ＭＴＧ、广州市白云区圣洁美美容仪器厂侵害外观设计专利权纠纷」

（一）一审法院认为：外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计未包含本案专利区别于现有设计的全部设计要点特征。至于将被诉侵权设计与本案专利的非设计要点特征进行比对，两者构成近似。因本案外观设计区别于现有设计的设计要点特征相对于其他设计特征对于整体视觉效果更具有影响，而且本案专利的《无效宣告请求审查决定书》也认为，本案专利产品是美容用滚轮，按摩头是此类产品消费者使用时感受的重要部件，消费者会对其施以特别的关注，即使变化的绝对量不大也会对整体视觉效果产生显著影响，这种变化对于此类产品来说并非局部细微差异，故此，经整体比对和综合判断，一审法院认定被诉侵权产品与本案外观设计专利在整体视觉效果上有显著性区别，被诉侵权产品设计没有落入本案专利权的保护范围。因此，株式会社MTG以被诉侵权产品与本案专利构成相似为由在本案中提出的全部诉讼请求，一审法院均不予支持。

（二）二审法院认为：株式会社MTG关于被诉侵权产品落入本案专利权保护范围的上诉理由不成立，维持原判。

（三）再审法院认为：本案的争议焦点为，第一，被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利的保护范围；第二，如侵权成立，圣洁美仪器厂、圣洁美公司应承担何种法律责任。

①俯、仰视图

相同点：均由“Y形手柄+两按摩头”的结构组成，“Y”形两分支连接部分较短，按摩头大致为球体，球体表面由不规则的切面组成，手柄由近滚轮端至远滚轮端呈现出由细到粗再到细的轮廓变化。

不同点：专利设计的按摩头因在靠近连接杆的末端收窄而整体更近于梨形，腰部有两条平行圆周线，其切面较小，手柄上表面有一椭圆形上盖；被诉侵权设计按摩头更为圆润，腰部无圆周线，切面较大，柄上表面有一六边形上盖。

②主、立体图

相同点：同俯、仰视图。

不同点：专利设计手柄整体呈弧形过度，弧度较小；被诉侵权设计手柄呈弧形过度，弧度较大，且在末端有上翘。

③左视图

相同点：同俯、仰视图。

不同点：按摩头表面切面密集程度不同，专利设计手柄末端下垂，被诉侵权设计看不到手柄末端。

1、被诉侵权设计是否落入涉案外观设计专利的保护范围。

（1）关于外观设计相同或者近似的判断方法

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条对外观设计相同或者近似的判定给出了基本原则，即应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以整体视觉效果进行综合判断。在判断中，要重点考虑对于整体视觉效果更具有影响的如下特征：即授权外观设计区别于现有设计的设计特征，以及产品正常使用时容易被直接观察到的设计特征。需要注意的是，这里的“整体”包含两层含义，一方面，包括相同点和区别点在内的全部可视设计特征均在比对范围之内；另一方面，部分特征的特殊性使其在比对时需给予重点关注，但这并不意味着可以忽略其他设计特征，只是这部分设计特征对整体视觉效果的影响相对较小而已。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条给出了影响整体视觉效果的另一评估因素即设计空间。具体而言，设计空间较大的，一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；反之，一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

结合前述司法解释的规定，在对外观设计相同或者近似进行判断时，通常可遵循如下步骤：（1）以一般消费者的眼光，就专利设计和被诉侵权设计的异同点进行客观、全面的总结；（2）以现有设计为参照，以产品正常使用为前提，确定区别于现有设计以及容易被直接观察到的设计特征；（3）结合各自设计空间的大小，逐一评估上述设计特征对整体视觉效果影响的权重；（4）回归“整体观察、综合判断”的原则，得出结论。

（2）对于整体视觉效果影响的评估根据当事人提交的现有设计状况和涉案专利相关无效决定的认定，能够体现其涉案专利区别于现有设计的特征主要集中在按摩头的形状、表面构造、安装在连接杆上的方式，以及手柄的弧度、造型、连接杆的长短、延伸形式等。同时，专利设计和被诉侵权设计所附载的产品均为美容用按摩器，此类产品在正常使用时多为手持，至少会遮挡手柄的一部分，故按摩头部位的相关设计特征较之于手柄部位的设计特征更容易引起人们的关注。

此外，虽然该类美容用按摩器通常都具有“一手柄+两按摩头”的基本结构，但在不影响产品功能实现的前提下，该结构存在较多的替代性设计。例如，按摩头可以为球体、圆柱体、其表面可以设计为光滑平面、突出颗粒，手柄可以为直杆状、扁平状、内凹状等，连接杆可以为Y形、T形，连接杆可贯穿、支撑、外夹于按摩头。因此，前述设计特征具有较大的设计空间，被诉侵权设计必须具有足够显著的变化才能与专利设计区分开来。

（3）被诉侵权设计与专利设计的比对

从按摩头部分来看，被诉侵权设计采用了专利设计一样的类球体按摩头，且表面具有数个切面，虽然专利设计按摩头尾部略微凸出，二者球面切面形状及密集程度存在差异，但上述区别在按摩头体积或表面积中占比较小，不容易为一般消费者所察觉，属于局部细微差别。

从手柄部分来看，被诉侵权设计与专利设计的手柄均有一定弯曲、光滑的弧度，且呈现出中间粗向两头细的平滑过渡，虽然被诉侵权设计加大了弧度，且将手柄末端增加了上翘的造型，但现有设计的手柄多为直杆设计，且上翘部分仅存在于正常使用时容易被遮挡的尾部，故手柄部分的区别也属于局部细微差别。

综合上述分析，可认定被诉侵权设计已落入专利设计的保护范围，一、二审判决未充分考虑二者相同点不可忽略的作用，在评估二者区别设计特征作用时亦未能准确适用设计空间的理念，导致最终对整体视觉效果的比对结论错误，本院对此予以纠正。

2、如侵权成立，圣洁美仪器厂、圣洁美公司应承担何种法律责任。圣洁美仪器厂制造、销售、许诺销售以及圣洁美公司许诺销售被控侵权产品的行为侵犯了株式会社MTG的专利权，依法应承担相应的法律责任。株式会社MTG要求判决圣洁美仪器厂、圣洁美公司停止侵权、赔偿经济损失及合理诉讼支出的诉讼请求，本院予以支持，对于停止侵权的具体方式，本院将根据案件的具体情况予以确定。对于赔偿经济损失和合理诉讼支出，本院将根据被控侵权产品的价格、涉案侵权行为的性质、持续时间和影响范围等因素综合确定赔偿损失及诉讼合理支出的具体数额。

总结：法院判断外观设计是否相同或近似时，遵循的总原则为“整体观察、综合判断”。

1、整体观察：以一般消费者的眼光，就专利设计和被诉侵权设计的异同点进行客观、全面的总结；

2、综合判断：（1）以现有设计为参照，以产品正常使用为前提，确定区别于现有设计以及容易被直接观察到的设计特征；（2）结合各自设计空间的大小，逐一评估上述设计特征对整体视觉效果影响的权重；

参考：法律法规

1、《中华人民共和国专利法（2020修正）》第十一条、第六十四条、第六十六条、第七十一条。

2、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条、第十二条。

（本文作者：盈科许文慧律师   来源：微信公众号 商律视界）

案情介绍

“萝萝拉”商标为知名美妆博主首创，随后委托宁波企业负责“萝萝拉”商标所涉及相关美妆类产品实际操盘运营、市场营销，该系列商标经过微博等平台的持续宣传推广，每个月的销量及访客量都在逐步上升。在2018年双十二当天，“LOLOLA萝萝拉”化妆刷产品在化妆套刷类目中产品销量排名第一，已形成一定市场知名度和影响力

宁波LX公司为第30802620号“萝萝拉”商标（下称涉案商标）的申请人，后因涉案商标被商标局部分驳回，LX公司委托钱航律师团队向北京知识产权法院提起诉讼，要求撤销驳回复审决定。

案件经过

涉案商标被驳回的理由是某公司已在先注册“萝萝拉”商标，构成涉案商标注册的在先权利障碍。但引证商标注册公司法定代表人与“萝萝拉”商标的创始人曾熟知并存在业务往来关系，该公司明知“萝萝拉”商标为原告方所有，却反复在第3、21类美妆产品上抢注了多个萝萝拉相关商标，构成“以不正当手段抢注”的情形。

商标行政阶段：

涉案商标被部分驳回后，我方即向商评委申请驳回复审，同时对引证商标提起异议申请，以此争取权利。但在驳回复审审查时引证商标仍有效，对申请商标的注册构成在先障碍，因此仍驳回涉案商标的注册申请。

商标诉讼阶段：

我方向北京知识产权法院提起诉讼，同时等待商标异议结果。在一审期间，我方要求法院中止审理本案，待引证商标法律状态最终确定后再审理。但一审法院未中止审理，在引证商标处于有效状态下，驳回我方诉讼请求。

直至二审，引证商标被不予注册，涉案商标权利障碍消灭，二审法院判决国家知识产权局撤销涉案商标原复审决定，重新作出决定。
案例分析

本案我方客户被第三人恶意抢注商标导致商标无法正常注册。对此，我方一方面对引证商标提起异议申请，扫除商标注册申请障碍，另一方面通过诉讼维权，继续争取权利。但由于商标局、商评委的审查时间有限，引证商标异议审查结果在审理期间并不能及时作出，这就需要积极、坚持应对。

商标注册申请遭遇驳回时，应听从专业人员、律师的建议，合理选择应对措施，能够提高商标注册的成功率。

（本文作者：盈科钱航律师 来源：微信公众号 律淘）

1

裁判要旨

商业秘密需具备三个要件：秘密性、价值性与保密性。

员工通讯信息一般用于对外联络用户，很容易为人所知悉，通常不具有秘密性；原告并未对通讯信息采取特别的保密措施，不符合保密性要件；通讯信息一般用于对外联络，原告未证明通讯信息为其带来的经济利益或竞争优势。故本案员工通讯信息无法作为商业秘密获得保护。

案例来源

案件名称：中国互联网络信息中心与深圳市艾普公司不正当竞争纠纷

案号：

一审：（2019）京0108民初49207号

二审：（2021）京73民终691号3

基本案情

被告艾普公司通过不正当手段（第三方爬虫软件抓取）获取了原告信息中心员工的通讯信息并根据该信息向原告员工工作邮箱大量发送招聘邮件。

原告认为，其内部通讯录信息集中记载员工姓名，通讯联系方式等信息，仅限单位内部使用，不对外提供，也不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，具有秘密性；

仅限员工知悉，不对外公开，在管理制度中明确规定禁止对外散播，对该信息采取了保密措施；该内部通讯录信息作为其经营管理信息，具有现实的或者潜在的商业价值。被告获取其员工的通讯信息侵犯了其商业秘密。

被告则认为，原告主张的通讯录信息包括：个人姓名、电话、电子邮箱，不限于单位内部使用，且邮箱是工作邮箱，其功能就是对内对外交流。一审期间，原告并未提供任何保密的证据。信息中心主张电子邮箱具有商业价值，没有任何事实和法律依据。故通讯信息不属于商业秘密。4

争议焦点

原告公司员工的通讯信息是否属于公司商业秘密？5

一审法院裁判观点

本案需要明确，原告信息中心主张联系表中的员工邮箱等通讯信息是否属于商业秘密，需要结合如下因素进行分析：

1.原告主张的联系表中包括员工姓名、电子邮箱等通讯信息，而通讯信息一般供用户对外联络使用，其中电子邮箱地址亦是用于接收和发送的电子邮件所用，通常情况下是对外交流的工具，故该种信息一般不具有保密性；

2.虽然原告认为根据保密管理规定，联系表应属密级“3 一般”，但保密管理规定中，未对联系表纳入保密范围并属该级别保密内容进行明确，故在原告未提交其他证据情况下，无法证明其对该联系表采取了保密措施；

3.原告认可其员工在有对外业务需要时会向除其员工外的第三方提供邮箱，其未对联系表中的通讯信息进行保密，不满足商业秘密保密性之要件；

4.如前所述，联系表及其中的通讯信息一般用于对外联络，信息中心亦未提交证据证明该联系表或其中的通讯信息为其带来的经济利益或竞争优势。

据此，原告主张联系表中的员工邮箱等通讯信息属于商业秘密缺乏事实和法律依据，法院不予支持，亦无法支持信息中心提出艾普公司的被诉行为侵害其商业秘密的主张。

一审判决：驳回原告信息中心的全部诉讼请求。
二审法院认为

邮箱是用于接收和发送电子邮件的对外交流工具，通常情况下不具有秘密性。信息中心若坚持认为电子邮箱等通讯信息具有秘密性，应当提供证据证明该信息不为公众所知悉。

但一审程序中，信息中心明确表示其员工有对外业务需要时，会向除员工外的第三方提供邮箱，且明确要求获知邮箱的第三方不得再向他人提供该邮箱信息，故在信息中心未提供证据对此予以证明的情况下，本院难以认定该信息具有秘密性。

同时，信息中心亦未提供证据证明其对该联系表采取了保密措施，亦未提供证据证明该联系表及其中的通讯信息对信息中心而言具有商业价值。故一审法院在现有证据的基础上认定，信息中心主张联系表中的员工邮箱等通讯信息属于商业秘密的理由不成立，进而对艾普公司侵害信息中心商业秘密的诉请不予支持正确，本院予以确认。

二审判决：驳回上诉，维持原判。

（本文作者：盈科伍峻民、段殷律师 来源：微信公众号 盈智企业法律风险研究）

根据《商标法》第三十二条的规定，申请商标注册不得损害他人的在先权利。与商标权发生冲突的各类在先权利中，著作权是很常见的一类。那么，在商标授权确权的行政案件中，如何证明在先著作权的权属呢？

一

涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，可以作为证明著作权归属的初步证据。但是，仅有商标异议或者无效申请后取得的著作权登记证书的，不足以证明作品著作权归属。

特别值得注意的是，在当前社会，计算机设计已经非常普遍，商标标识的设计不一定有纸质手稿（如果有，当然更好），但通常都会有电子设计稿，只是电子设计稿的完成时间不太容易确定。

好在电子设计稿通常会通过互联网工具流传，例如设计团队的成员相互之间传递，又如受托完成设计的人员将电子稿发送给委托人或委托人的指定人员。如果这些传递是通过电子邮件进行的，通常能以公证的形式固定证据。但有时候，相关人员之间就是无法找到交付设计稿的证据，或者通过QQ等即时通信工具传递之后，不符合公证机关的受案要求，导致不能进一步强化权属证据，就可能对案件结果产生不利影响了。

同时，由于作品的著作权备案登记采用自愿登记制度，相关主体可能并没有在作品完成后的第一时间办理登记手续。等到发生纠纷后再去做备案，而没有其他证据支持、从而相互印证的，根据《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》第23条的规定，仅有商标异议或者无效申请后取得的著作权登记证书的，不足以证明作品著作权归属。

二

商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。

对于主张享有在先著作权的当事人以商标公告、商标注册证等作为其享有相关商标标识著作权证据的证明力，作为商标确权授权案件二审法院的北京市高级人民法院的态度出现过较大变化。

在福建爱都工贸有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、欧尚集团等商标异议复审行政上诉案【二审案号：（2009）高行终字第316号】中，北京市高级人民法院认为“仅依据其（注：指欧尚集团）对‘A小鸟图形’享有商标权判定其对‘A小鸟图形’也享有著作权，缺乏事实及法律依据”，并进而指出“原审法院判定欧尚集团对‘A小鸟图形’享有在先著作权的依据不足，本院予以纠正”。

同年，北京市高级人民法院在福建石狮市老人城服装有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会、华远公司商标行政上诉案【二审案号：(2009)高行终字第1350号】中，表明了与前案类似的态度，“主张对某一作品享有著作权的当事人负有相应的举证责任，华远公司称引证商标的申请注册及授权公告上载明华远公司系引证商标的权利人即可表明其对引证商标图形作品享有著作权，本案现有证据亦可表明华远公司系引证商标的权利人，但即使引证商标的申请注册及授权公告可以视为对引证商标图形作品的公开发表，该行为也仅仅向公众表明华远公司系该引证商标的注册商标权人，并不必然表明华远公司系引证商标图形作品的著作权人”，并认为“申请注册商标及相应的授权公告中载明商标申请人及商标注册人的信息仅仅表明注册商标权的归属，其不属于《著作权法》意义上在作品中表明作者身份的署名行为。华远公司有关引证商标的申请注册及授权公告载明华远公司系引证商标的商标权人即可表明其对引证商标图形作品享有著作权的主张缺乏法律依据不能成立。”

但是，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》【法释〔2017〕2号】第十九条第三款规定“商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据”。该司法解释于2017年3月1日开始实施后，北京市高级人民法院立即据此调整了裁判尺度。

在该司法解释实施后所判决的许多案件中（包括但不限于（2017）京行终789号张然、爱尔迪有限两合公司与中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷；（2017）京行终1780号慈溪市海锚汽灯有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会与立兴企业有限公司商标权无效宣告请求行政纠纷；（2017）京行终1792号碧姿国际株式会社与国家工商行政管理总局商标评审委员会、广州市兄联手袋有限公司商标权无效宣告请求行政纠纷），北京市高级人民法院虽然只是将主张在先著作权的相关商标申请人认定为涉案标识作品的利害关系人，而没有直接确认为著作权人，但是赋予了该利害关系人等同于著作权人的权利。

在（2016）京行终5728号上海水一方户外用品有限公司、国家工商行政管理总局商标评审委员会与北纬65度公司商标权无效宣告请求行政纠纷中，北京市高级人民法院的态度更为激进。在该案中，北纬65度公司为证明其享有涉案图形的在先著作权提交了该图形的著作权登记证和瑞典王国商标注册证。北京市高级人民法院认为“虽然著作权登记证的登记时间晚于争议商标的申请日，但结合北纬65度公司提交的瑞典王国商标注册证，可以认定北纬65度公司最迟在将涉案图形在瑞典王国申请注册商标之日即1996年9月27日，已经创作完成并开始使用、公开该作品。因此，相对于争议商标而言，在无相反证据的情况下，可以认定北纬65度公司对涉案图形享有在先的著作权”。北京市高级人民法院在该案中，已经不是认定“利害关系人”了，而是直接认定相关主体享有在先的著作权。

（本文作者：盈科王承恩律师 来源：微信公众号 盈科深圳律师事务所）

关于专利侵权判断中“为生产经营目的”的认定

——（2020）最高法知民终831号

【裁判要旨】

专利法第十一条第一款所称“为生产经营目的”既不能简单等同于从事营利性活动，也不能仅仅根据专利实施主体的机构性质认定，而应着眼于专利实施行为本身，综合考虑该行为是否属于市场活动、是否影响专利权人市场利益等因素。政府机关、事业单位、公益机构等主要从事公共管理、社会服务、公益事业活动的主体实施专利、参与市场活动、可能损害专利权人市场利益的，可以认定其行为构成“为生产经营目的”。

【关键词】

发明专利 侵权 为生产经营目的 营利性活动 机构性质

【基本案情】

上诉人焦蕊丽与被上诉人中国农业科学院饲料研究所（以下简称饲料研究所）、北京市大兴区农业农村局（以下简称大兴区农业局）侵害发明专利权纠纷案中，涉及专利号为ZL03143241.7、名称为“一种增乳壮牛中药饲料添加剂及制备方法”的发明专利（以下简称涉案专利）。焦蕊丽认为，饲料研究所、大兴区农业局未经许可，在2006-2008年的科技合作项目中使用了涉案专利方法、制造了涉案专利产品，故向北京知识产权法院（以下简称一审法院）提起诉讼，请求判令饲料研究所、大兴区农业局停止侵害并赔偿经济损失及维权合理开支2618180元。

一审法院认为，饲料研究所属于事业单位，大兴区农业局属政府机关，二者均不具备生产经营的资质，且无证据显示二者合作项目的实施系以生产经营为目的，被诉侵权行为不符合“为生产经营目的”的专利侵权要件，故判决驳回了焦蕊丽的诉讼请求。

焦蕊丽不服，向最高人民法院提起上诉，主张一审法院关于被诉侵权行为不具有“生产经营目的”的认定错误。

最高人民法院于2020年11月25日判决撤销原判，饲料研究所赔偿焦蕊丽经济损失60万元及维权合理开支1.5万元，大兴区农业局对其中21.5万元承担连带赔偿责任。

【裁判意见】

最高人民法院二审认为，专利法将“为生产经营目的”作为专利侵权构成的要件之一，系出于合理平衡专利权人和社会公众利益之目的。

在专利侵权判定时，对“为生产经营目的”的理解，应着眼于具体的被诉侵权行为，综合考虑该行为是否属于参与市场活动、是否影响专利权人市场利益等因素，既不能将“为生产经营目的”简单等同于从事营利性活动；又不能仅仅根据实施主体的机构性质认定其是否具有生产经营目的。

即使政府机关、事业单位等主体具有公共服务、公益事业等属性，其自身不以生产经营为目的，但其实施了市场活动、损害了专利权人市场利益的，仍可认定具备“为生产经营目的”之要件。本案中，虽然饲料研究所、大兴区农业局开展科技合作旨在促进科研成果向生产力转化，引导和支持大兴区农业转型发展，带有一定的公共服务和公益事业属性，不直接以生产经营为目的。但是，饲料研究所和大兴区农业局在第二期科技合作中，通过大兴区政府提供资金资助、饲料研究所提供科技成果，形成“院区合作+示范基地+农户”的模式。饲料研究所、大兴区农业局生产的奶牛天然物饲料添加剂产品已经在大兴区主要奶牛场、畜场进行了示范和推广，取得了很好的效果。

据统计，双方在第二期科技合作中共计培训技术人员和农民10320人（次），使4500余农户直接受益，创造直接经济效益1.14亿元。可见，涉案项目产生了一定经济效益，并使农民直接获利。

饲料研究所、大兴区农业局制造、使用涉案专利产品和方法的行为不可避免会侵占焦蕊丽涉案专利的可能市场，损害专利权人的市场利益，故饲料研究所、大兴区农业局的相关行为具备“为生产经营目的”之要件。

（来源：微信公众号 最高人民法院知识产权法庭）

正品商品的销售商为了说明其销售商品的需要可以在一定范围内使用正品商品的商标，但其使用他人商标的边界如何界定，如超出合理范围，是构成侵害商标权还是对商标权人的不正当竞争，司法实践中仍存在一定的分歧。在平行进口贸易中，上述问题尤为突出，需要进一步统一法律适用标准。

一

正品销售商使用他人商标的边界

商标法中的指示性使用，是指使用者在经营活动中善意合理地使用他人的商标，客观地说明自己商品用途、服务范围以及其他特性，与他人的商品或服务有关。对于正品商品而言，销售商为了向消费者说明其所销售商品的品牌，有必要在一定范围内使用正品商品的商标，这也是基于平衡权利人与正品销售商利益的需要而对商标权的限制。但实践中对于如何合理划定限制的边界却存在法律适用争议。

例如正品销售商是否可以在店招中使用正品商品的商标。在原告芬迪爱得乐有限公司与被告上海益郎国际贸易有限公司等侵害商标权纠纷案中，对于被告在店招中使用“FENDI”商标的行为，一审法院认为，益朗公司所售产品系从原告销售商处合法取得。益朗公司在店铺店招中标明其出售产品的品牌，只是为了向相关公众传递其出售的商品来源于原告的客观事实，用以指示其提供的商品的真实来源，便于消费者寻找到其欲购买的品牌，并保持了正牌商品的品质和样态。被告的这种使用方式并非为了让相关公众产生混淆，属于商标合理使用范围，不会造成相关公众的混淆和误认。

二审法院则认为，在涉案店铺上单独使用“FENDI”标识，其实质仍是指向涉案店铺的经营者是芬迪公司，或者与芬迪公司存在商标或字号许可使用等关联关系。而益朗公司仅是涉案“FENDI”正牌商品的销售者，其与芬迪公司不存在任何关联关系，故益朗公司在涉案店铺店招上单独使用“FENDI”标识的行为不属于善意和合理的使用。

对此，笔者认为

正品销售商合理使用正品商标的边界界定应当坚持利益平衡的基本原则，避免正品销售商过度使用对商标权人造成不利影响或者利益损害。因此，正品销售商使用他人商标应当坚持必要性和适度性原则。即只有在确有必要使用权利人商标且使用在适度范围内时才属于正当的指示性使用，否则就可能对商标权人产生实质性不利影响。

例如，在商场的电梯、楼层介绍、宣传册等适度使用他人商标属于向消费者说明商品的必要，但在店招中使用他人商标则超出了必要和适度的范围，因为向消费者传递商品销售的信息没有必要在企业名称或店招中也使用正品商品的商标，毕竟这有可能会导致消费者认为销售商和商标权人存在一定的关联关系。因此，正品销售商使用他人商标应当以必要和适度为限。

二

正品销售商超范围使用属于商标侵权行为

如果销售商使用商标超出必要限度，是构成对商标权的侵害，还是构成不正当竞争，实践中存在一定的争议。有观点认为，鉴于销售商销售的商品确实为正品，故不存在商标侵权的问题，但超范围使用可能构成对商标权人的不正当竞争。在原告法国皮尔法伯护肤化妆品股份有限公司与被告长沙慧吉电子商务有限公司商标侵权案中，法院认为，由于被告销售的雅漾商品是正品，故其在网站上使用“雅漾”系列商标的行为客观上系起到指示商品来源的作用，该行为不构成对原告注册商标专用权的侵害。

但本案中，被告不仅在网站首页及其他页面上单独、突出使用了“雅漾”系列商标，还使用了“雅漾中国官方网站”“雅漾中国商城”“雅漾官网中文”等字样以及与原告官方网站部分相同的商品图片、文字介绍，该使用行为已超出合理范畴，易使相关公众误认为涉案网站系原告经营或与原告存在授权许可关系，故构成不正当竞争行为。

笔者认为

这实际上涉及商标法和反不正当竞争法的关系问题。

» 首先，从整体上看，商标法与反不正当竞争法不存在特殊法和一般法的关系。一般而言，属于特殊法规定的行为一定可以由一般法调整。但构成商标侵权的行为并不必然构成不正当竞争。因为二者的构成要件存在明显区别，侵害商标权行为并不需要主观上存在过错，但不正当竞争行为的成立应当以行为人主观上存在故意为前提。

» 其次，反不正当竞争法在整体上并非对商标法的补充，只能说反不正当竞争法第二条的规定系对商标法的补充。例如，商标法第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”实践中，一般均适用反不正当竞争法第二条调整企业名称擅自使用他人商标的行为。

» 再次，反不正当竞争法关于商品名称等商业标识的保护与商标法关于注册商标的保护在构成要件方面存在明显不同，构成侵害商标权并不一定属于擅自使用商品名称的不正当竞争行为。

对于已经注册为商标的标志而言，对于他人擅自使用该标志的行为，如何确定权利人寻求救济的请求权基础，是提起侵害商标权诉讼，还是适用反不正当竞争法一般条款。二者划分的边界即在于被控行为是否属于商标性使用。如果被控标志使用行为属于商标性使用，权利人应当优先选择适用商标法的规定；否则，权利人才可以寻求反不正当竞争法一般条款的救济。

因此，正品销售商在店招、装潢、广告宣传等对商标的使用客观上能够起到识别商品来源的作用，属于商标性使用，应当由商标法进行调整，不存在反不正当竞争法适用的问题。即如果正品销售商的商标使用在必要合理的限度内，则不构成商标侵权；否则便构成对商标权的侵害，不应再适用反不正当竞争法对超出合理范围的商标使用行为进行规制。

三

正品销售商超范围使用构成对商品商标权的侵害

正品商品销售商超范围使用商标属于对商标权的侵害，不构成不正当竞争。那么行为侵害的是服务商标的商标权，还是商品商标的商标权，实践中也存在不同的观点。

有观点认为

销售行为属于提供服务的范畴，超范围使用他人商标可能构成对服务商标的侵害。在原告维多利亚的秘密商店品牌管理公司与被告上海麦司投资管理有限公司侵害商标权纠纷案中，法院认为，对于相同的标识，原告同时注册了服务商标和商品商标，而被告虽然没有获得原告的商标授权，但由于被告并非销售假冒商品，指控其侵犯原告商品商标专用权显然并不成立，因此仅需判定被告是否侵犯了原告的服务商标专用权。被告不仅在店铺大门招牌、店内墙面、货柜等处使用“VICTORIA’SSECRET”标识，还在收银台、员工胸牌、VIP卡、时装展览等处使用“VICTORIA’SSECRET”标识，已经超出了指示所销售商品所必需使用的范围。这使得被告这种超出指示所销售商品必要范围的标识使用行为具备了标识服务来源的功能，足以使相关公众误认为销售服务系商标权人提供或者与商标权人存在商标许可等关联关系，构成对原告服务商标的侵犯。

也有观点认为

超范围使用不属于对商品商标的正当使用，构成对商品商标的侵害。在原告郭东林为与被告徐梦珂侵害商标权纠纷中，原告要保护的商标为商品商标，法院认为，被告在其经营的网店上以“以纯”服装作为主营商品，同时在其网店首页上的店招处醒目地使用了“以纯男装”的字样，除此以外，再无任何其他说明性文字，该种使用方式容易使进网店购买的相关公众误认为该店与商标权人即原告系同一的销售服务市场主体或者两者之间存在特定商业关系，已超出合理使用的界限，在未经原告许可的情况下，该行为构成对原告注册商标专用权的侵害。

对此，笔者认为

鉴于侵权纠纷中商标的使用不仅限于直接在商品上使用，还包括在广告宣传中的使用，商品销售过程中的使用仍然属于对商品商标的使用，没有必要通过将销售商的使用纳入“服务”范畴进行规制。

❶一方面，商品销售行为并不属于商品或服务分类表中明确规定的类别，因此很难说其属于服务商标核定的类别；

❷另一方面，即使属于提供商品的服务，但由于商品和服务本身也可能构成类似，在店招等使用他人商标也可能因为与商品商标核定的类别构成类似而构成对商品商标的侵害。

否则，按照上述判决的观点，销售商超范围使用属于服务的范畴，那么在商标权人未注册服务商标的情况下将很难获得保护。这对于商标权人明显不利，也是为什么有判决认定构成不正当竞争的原因。但前文已经述及，不正当竞争法和商标法存在明显的边界，不能因为权利人没有注册服务商标，而将属于商标法调整的商标性使用行为纳入反不正当竞争法调整。否则，不同法律之间的适用将变得毫无逻辑可循。

（本文作者：钱光文、凌宗亮 来源：微信公众号 上海知产法院）