最高人民法院关于审理申请注册的药品相关的专利权纠纷民事案件适用法律若干问题的规定

（2021年5月24日最高人民法院审判委员会第1839次会议通过，自2021年7月5日起施行）

　　为正确审理申请注册的药品相关的专利权纠纷民事案件，根据《中华人民共和国专利法》《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合知识产权审判实际，制定本规定。

　　第一条  当事人依据专利法第七十六条规定提起的确认是否落入专利权保护范围纠纷的第一审案件，由北京知识产权法院管辖。

　　第二条  专利法第七十六条所称相关的专利，是指适用国务院有关行政部门关于药品上市许可审批与药品上市许可申请阶段专利权纠纷解决的具体衔接办法（以下简称衔接办法）的专利。

　　专利法第七十六条所称利害关系人，是指前款所称专利的被许可人、相关药品上市许可持有人。

　　第三条  专利权人或者利害关系人依据专利法第七十六条起诉的，应当按照民事诉讼法第一百一十九条第三项的规定提交下列材料：

　　（一）国务院有关行政部门依据衔接办法所设平台中登记的相关专利信息，包括专利名称、专利号、相关的权利要求等；

　　（二）国务院有关行政部门依据衔接办法所设平台中公示的申请注册药品的相关信息，包括药品名称、药品类型、注册类别以及申请注册药品与所涉及的上市药品之间的对应关系等；

　　（三）药品上市许可申请人依据衔接办法作出的四类声明及声明依据。

　　药品上市许可申请人应当在一审答辩期内，向人民法院提交其向国家药品审评机构申报的、与认定是否落入相关专利权保护范围对应的必要技术资料副本。

　　第四条  专利权人或者利害关系人在衔接办法规定的期限内未向人民法院提起诉讼的，药品上市许可申请人可以向人民法院起诉，请求确认申请注册药品未落入相关专利权保护范围。

　　第五条  当事人以国务院专利行政部门已经受理专利法第七十六条所称行政裁决请求为由，主张不应当受理专利法第七十六条所称诉讼或者申请中止诉讼的，人民法院不予支持。

　　第六条  当事人依据专利法第七十六条起诉后，以国务院专利行政部门已经受理宣告相关专利权无效的请求为由，申请中止诉讼的，人民法院一般不予支持。

　　第七条  药品上市许可申请人主张具有专利法第六十七条、第七十五条第二项等规定情形的，人民法院经审查属实，可以判决确认申请注册的药品相关技术方案未落入相关专利权保护范围。

　　第八条  当事人对其在诉讼中获取的商业秘密或者其他需要保密的商业信息负有保密义务，擅自披露或者在该诉讼活动之外使用、允许他人使用的，应当依法承担民事责任。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，人民法院应当依法处理。

　　第九条  药品上市许可申请人向人民法院提交的申请注册的药品相关技术方案，与其向国家药品审评机构申报的技术资料明显不符，妨碍人民法院审理案件的，人民法院依照民事诉讼法第一百一十一条的规定处理。

　　第十条  专利权人或者利害关系人在专利法第七十六条所称诉讼中申请行为保全，请求禁止药品上市许可申请人在相关专利权有效期内实施专利法第十一条规定的行为的，人民法院依照专利法、民事诉讼法有关规定处理；请求禁止药品上市申请行为或者审评审批行为的，人民法院不予支持。

　　第十一条  在针对同一专利权和申请注册药品的侵害专利权或者确认不侵害专利权诉讼中，当事人主张依据专利法第七十六条所称诉讼的生效判决认定涉案药品技术方案是否落入相关专利权保护范围的，人民法院一般予以支持。但是，有证据证明被诉侵权药品技术方案与申请注册的药品相关技术方案不一致或者新主张的事由成立的除外。

　　第十二条  专利权人或者利害关系人知道或者应当知道其主张的专利权应当被宣告无效或者申请注册药品的相关技术方案未落入专利权保护范围，仍提起专利法第七十六条所称诉讼或者请求行政裁决的，药品上市许可申请人可以向北京知识产权法院提起损害赔偿之诉。

　　第十三条  人民法院依法向当事人在国务院有关行政部门依据衔接办法所设平台登载的联系人、通讯地址、电子邮件等进行的送达，视为有效送达。当事人向人民法院提交送达地址确认书后，人民法院也可以向该确认书载明的送达地址送达。

　　第十四条  本规定自2021年7月5日起施行。本院以前发布的相关司法解释与本规定不一致的，以本规定为准。

最高人民法院

关于审理侵害植物新品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（二）

（2021年6月29日最高人民法院审判委员会第1843次会议通过，自2021年7月7日起施行）

       为正确审理侵害植物新品种权纠纷案件，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国种子法》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律规定，结合审判实践，制定本规定。

       第一条  植物新品种权（以下简称品种权）或者植物新品种申请权的共有人对权利行使有约定的，人民法院按照其约定处理。没有约定或者约定不明的，共有人主张其可以单独实施或者以普通许可方式许可他人实施的，人民法院应予支持。

　　共有人单独实施该品种权，其他共有人主张该实施收益在共有人之间分配的，人民法院不予支持，但是其他共有人有证据证明其不具备实施能力或者实施条件的除外。

       共有人之一许可他人实施该品种权，其他共有人主张收取的许可费在共有人之间分配的，人民法院应予支持。

　　第二条  品种权转让未经国务院农业、林业主管部门登记、公告，受让人以品种权人名义提起侵害品种权诉讼的，人民法院不予受理。

       第三条  受品种权保护的繁殖材料应当具有繁殖能力，且繁殖出的新个体与该授权品种的特征、特性相同。

　　前款所称的繁殖材料不限于以品种权申请文件所描述的繁殖方式获得的繁殖材料。

       第四条  以广告、展陈等方式作出销售授权品种的繁殖材料的意思表示的，人民法院可以以销售行为认定处理。

       第五条  种植授权品种的繁殖材料的，人民法院可以根据案件具体情况，以生产、繁殖行为认定处理。

       第六条  品种权人或者利害关系人（以下合称权利人）举证证明被诉侵权品种繁殖材料使用的名称与授权品种相同的，人民法院可以推定该被诉侵权品种繁殖材料属于授权品种的繁殖材料；有证据证明不属于该授权品种的繁殖材料的，人民法院可以认定被诉侵权人构成假冒品种行为，并参照假冒注册商标行为的有关规定确定民事责任。

       第七条  受托人、被许可人超出与品种权人约定的规模或者区域生产、繁殖授权品种的繁殖材料，或者超出与品种权人约定的规模销售授权品种的繁殖材料，品种权人请求判令受托人、被许可人承担侵权责任的，人民法院依法予以支持。

       第八条  被诉侵权人知道或者应当知道他人实施侵害品种权的行为，仍然提供收购、存储、运输、以繁殖为目的的加工处理等服务或者提供相关证明材料等条件的，人民法院可以依据民法典第一千一百六十九条的规定认定为帮助他人实施侵权行为。

       第九条  被诉侵权物既可以作为繁殖材料又可以作为收获材料，被诉侵权人主张被诉侵权物系作为收获材料用于消费而非用于生产、繁殖的，应当承担相应的举证责任。

       第十条  授权品种的繁殖材料经品种权人或者经其许可的单位、个人售出后，权利人主张他人生产、繁殖、销售该繁殖材料构成侵权的，人民法院一般不予支持，但是下列情形除外：

　　（一）对该繁殖材料生产、繁殖后获得的繁殖材料进行生产、繁殖、销售；

　　（二）为生产、繁殖目的将该繁殖材料出口到不保护该品种所属植物属或者种的国家或者地区。

       第十一条  被诉侵权人主张对授权品种进行的下列生产、繁殖行为属于科研活动的，人民法院应予支持：

　　（一）利用授权品种培育新品种；

　　（二）利用授权品种培育形成新品种后，为品种权申请、品种审定、品种登记需要而重复利用授权品种的繁殖材料。

　　第十二条  农民在其家庭农村土地承包经营合同约定的土地范围内自繁自用授权品种的繁殖材料，权利人对此主张构成侵权的，人民法院不予支持。

　　对前款规定以外的行为，被诉侵权人主张其行为属于种子法规定的农民自繁自用授权品种的繁殖材料的，人民法院应当综合考虑被诉侵权行为的目的、规模、是否营利等因素予以认定。

       第十三条  销售不知道也不应当知道是未经品种权人许可而售出的被诉侵权品种繁殖材料，且举证证明具有合法来源的，人民法院可以不判令销售者承担赔偿责任，但应当判令其停止销售并承担权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

　　对于前款所称合法来源，销售者一般应当举证证明购货渠道合法、价格合理、存在实际的具体供货方、销售行为符合相关生产经营许可制度等。

       第十四条  人民法院根据已经查明侵害品种权的事实，认定侵权行为成立的，可以先行判决停止侵害，并可以依据当事人的请求和具体案情，责令采取消灭活性等阻止被诉侵权物扩散、繁殖的措施。

       第十五条  人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由被诉侵权人掌握的情况下，可以责令被诉侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；被诉侵权人不提供或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

       第十六条  被诉侵权人有抗拒保全或者擅自拆封、转移、毁损被保全物等举证妨碍行为，致使案件相关事实无法查明的，人民法院可以推定权利人就该证据所涉证明事项的主张成立。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的，依法追究法律责任。

       第十七条  除有关法律和司法解释规定的情形以外，以下情形也可以认定为侵权行为情节严重：

　　（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；

　　（二）以侵害品种权为业；

　　（三）伪造品种权证书；

　　（四）以无标识、标签的包装销售授权品种；

　　（五）违反种子法第七十七条第一款第一项、第二项、第四项的规定；

　　（六）拒不提供被诉侵权物的生产、繁殖、销售和储存地点。

　　存在前款第一项至第五项情形的，在依法适用惩罚性赔偿时可以按照计算基数的二倍以上确定惩罚性赔偿数额。

       第十八条  品种权终止后依法恢复权利，权利人要求实施品种权的单位或者个人支付终止期间实施品种权的费用的，人民法院可以参照有关品种权实施许可费，结合品种类型、种植时间、经营规模、当时的市场价值等因素合理确定。

       第十九条  他人未经许可，自品种权初步审查合格公告之日起至被授予品种权之日止，生产、繁殖或者销售该授权品种的繁殖材料，或者为商业目的将该授权品种的繁殖材料重复使用于生产另一品种的繁殖材料，权利人对此主张追偿利益损失的，人民法院可以按照临时保护期使用费纠纷处理，并参照有关品种权实施许可费，结合品种类型、种植时间、经营规模、当时的市场价值等因素合理确定该使用费数额。

　　前款规定的被诉行为延续到品种授权之后，权利人对品种权临时保护期使用费和侵权损害赔偿均主张权利的，人民法院可以合并审理，但应当分别计算处理。

　　第二十条  侵害品种权纠纷案件涉及的专门性问题需要鉴定的，由当事人在相关领域鉴定人名录或者国务院农业、林业主管部门向人民法院推荐的鉴定人中协商确定；协商不成的，由人民法院从中指定。

       第二十一条  对于没有基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定的品种，可以采用行业通用方法对授权品种与被诉侵权物的特征、特性进行同一性判断。

       第二十二条  对鉴定意见有异议的一方当事人向人民法院申请复检、补充鉴定或者重新鉴定，但未提出合理理由和证据的，人民法院不予准许。

       第二十三条  通过基因指纹图谱等分子标记检测方法进行鉴定，待测样品与对照样品的差异位点小于但接近临界值，被诉侵权人主张二者特征、特性不同的，应当承担举证责任；人民法院也可以根据当事人的申请，采取扩大检测位点进行加测或者提取授权品种标准样品进行测定等方法，并结合其他相关因素作出认定。

       第二十四条  田间观察检测与基因指纹图谱等分子标记检测的结论不同的，人民法院应当以田间观察检测结论为准。

       第二十五条  本规定自2021年7月7日起施行。本院以前发布的相关司法解释与本规定不一致的，按照本规定执行。

国家知识产权局对十三届全国人大四次会议第6568号建议答复的函

黄茂兴、郑家建、侯艳梅、兰臻、粟琼、雷金玉、郭晶晶代表:

你们提出的关于修订《中华人民共和国专利法》中“宣告专利权无效”相关法律规定的建议收悉，结合最高人民法院的意见，现答复如下。

一、关于提出无效宣告的主体和时机

专利权是由国家行政机关依法批准授予的权利，其产生需通过国家行政机关统一审查并授权，其灭失也须经过国家行政机关予以确认、登记和公告。由于各种原因，尽管国家行政机关对专利申请依法进行了审查，却无法绝对保证所授予的专利权都符合法律规定的授权条件。因此，各国专利制度中均设置了专利权无效宣告程序，使社会公众与审查机关相结合，纠正专利申请审查过程中未发现的情形，取消本来不应当授予的专利权。专利无效程序是专利行政授权确权程序的重要组成部分，是对前期审查授权行为的后续行政监督和纠错程序，也是保证专利权人和社会公众合法权益的重要行政救济程序。

根据我国专利法规定，自国务院专利行政部门公告授予专利权之日起，任何单位或者个人认为该专利权的授予不符合法律有关规定的，可以请求国务院专利行政部门宣告该专利权无效。虽然从形式上看，无效程序仅涉及专利权人和无效宣告请求人双方，但无效决定是对专利权有效性的确认，其结果不仅是对当事人之间权利义务关系的调整，更与社会公众的利益相关，具有对世效力，因此允许任何人就专利权效力提出异议。实践中，专利权无效宣告程序绝大多数是在专利侵权纠纷中，由被控侵权人或者受到专利侵权指控威胁的人启动，以期通过无效专利权的方式进行抗辩，而侵权纠纷可能发生在专利授权后甚至专利权届满的任何阶段，因此允许在专利授权后的任何时间对专利权效力提出异议。目前，专利法的规定符合国际通行做法，有助于进一步提高专利质量，也有利于维护权利人和社会公众的利益平衡，不宜对提出无效宣告的主体和提出无效宣告的时间进行过多限制。

二、关于多轮无效

在无效宣告程序中，国家知识产权局通常对当事人提出的无效宣告请求的范围、理由和提交的证据进行审查。根据专利法实施细则第六十五条规定，无效宣告请求的理由有多种情形，如认为被授予专利权的主题不符合专利法第二条关于发明、实用新型或者外观设计的定义，认为发明专利不符合专利法第二十二条关于新颖性、创造性、实用性的要求等。因此，实践中以不同理由针对同一专利权提出多次无效宣告的情形并不罕见，也符合客观实践需要和现行法律法规要求。

但同时，为提高审查效率，防止当事人滥用无效宣告程序，专利法实施细则等也对一些情形予以限制。如代表提出的“依据相同证据和法律不予受理”建议，目前专利法实施细则第六十六条第二款已确立了一事不再理原则，规定在就无效宣告请求作出决定之后，又以同样的理由和证据请求无效宣告的，国家知识产权局不予受理。该规定不仅适用于同一无效宣告请求人，也适用于不同的无效宣告请求人以同样的理由和证据请求无效宣告。

此外，为更好发挥无效程序纠正不当授权、维护公共利益的作用，增强专利的稳定性，避免不同当事人以不同的理由反复对同一专利提出无效宣告请求而造成行政资源和社会资源的浪费，根据专利审查指南规定，在无效程序中，除针对当事人提出的无效请求的范围、理由和提交的证据进行审查之外，国家知识产权局在特定情形下还可以依职权对请求人未提出的理由进行审查。如专利权存在请求人未提及的明显不属于专利保护客体的缺陷，国家知识产权局可以引入相关的无效宣告理由进行审查等。为节约审查资源、减轻当事人负担，专利审查指南还对案件合并审理的情形进行了规定，包括针对一项专利权的多个无效宣告案件，尽可能合并口头审理；针对不同专利权的无效宣告案件，部分或者全部当事人相同且案件事实相互关联的，国家知识产权局可以依据当事人的书面请求或者自行决定合并口头审理。

2020年10月，第十三届全国人大常委会第二十二次会议审议通过《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》，修改后的专利法已于2021年6月1日起施行。为保障专利法顺利实施、更好地解决实践中存在的问题，国家知识产权局已形成《中华人民共和国专利法实施细则草案（送审稿）》，其中就完善专利权无效宣告制度提出一系列建议。目前正积极配合立法机关推进细则修改进程，争取相关立法建议被最终采纳。后续将继续研究代表提出的问题，结合实际需求，不断完善相关法律制度。

最后，衷心感谢代表对知识产权工作的关心，希望继续关注知识产权法律制度的建设完善，对知识产权工作提出宝贵意见建议。

国家知识产权局

2021年6月25日

（来源：国家知识产权局）

并非所有的客户名单都构成商业秘密。客户名单是否构成商业秘密还需要结合《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第13条，具体分析是否相关信息是否可从公开渠道获取、是否包含了客户个性化的深度信息再作出判断。

本文案例中，最高院推翻了一、二审法院关于关于涉案的客户信息属于商业秘密的认定，也推翻了一、二审法院关于被告实施了侵犯商业秘密行为的认定。结局的大翻转，给我们认定客户名单案件是否侵权成立有了更多的扑朔迷离。
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案例来源

案件名称：麦达可尔公司与华阳新兴公司等侵害商业秘密纠纷

案号：

一审：（2017）津01民初50号

二审：（2018）津民终143号

再审：（2019）最高法民再268号

基本案情

原告华阳新兴公司是从事工业清洗维护产品研发、生产和销售的企业。被告麦达可尔公司是生产、销售清洗剂的公司。

被告王某于1996年入职原告公司，曾任公司董事、销售副总经理、总经理、副总裁，于2015年10月底创立被告麦达可尔公司，现任法定代表人和总经理。被告张某于2001年入职原告公司，于2016年1月入职被告麦达可尔公司，任技术部经理。被告刘某于2010年入职原告华阳新兴公司，于2015年10月底入职被告麦达可尔公司，负责人事行政工作。

原告公司与被告张某、刘某签订了保密协议，保密范围包括了与客户业务、产品、服务有关的信息等商业秘密。

原告公司选择包含有43家客户信息的客户名单作为被侵犯的商业秘密，其在本次诉讼中主张的秘密点为：与上述43家客户交易中所掌握的客户名称、品名、货品规格、销售订单数量、单价、联系人、电话、地址。

上述43家客户与原告公司在2014年及2015年间的交易次数均在5次以上。原告公司计算其与上述客户在2014年及2015年间的销售额为2611162.14元，麦达可尔公司成立后与上述客户均有交易且销售额为1298163.3元。

争议焦点

原告认为包含有43家客户信息的客户名单是其被侵犯的商业秘密。本案诉争的43家客户信息是华某公司花费大量人力、物力、财力以及时间成本收集整合而成，且对其依法采取了保密措施，并不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，具有秘密性、保密性、价值性和实用性，符合商业秘密的构成要件。

被告王某、张某、刘某三人均曾在原告公司重要岗位工作过，实际接触并使用了原告公司的涉案客户信息。三人与原告公司曾签订《保密协议》，三人与麦达可尔公司的行为构成对原告公司商业秘密的侵犯。

被告麦达可尔公司提交的证据资料中，包含原告华某公司的产品目录、价格表等具有商业价值的商业秘密资料，在其没有直接证据证明获取该证据的合法途径情形下，反证了王某等三位被告离职时带走原告公司大量资料的事实。

被告认为，原告主张的客户名单不是《反不正当竞争法》意义上的客户名单。根据被告提供的公证书，客户名单上的客户信息可以通过互联网、交易会等公开渠道获取。

而《反不正当竞争法》中的客户名单中包含的深度信息应该是能够体现经营者付出的劳动获得，体现客户特殊习惯的经营信息，换句话说就是能够体现客户粘性以及长期交易过程中经营者和客户形成的具有较强行业特点和个性交易习惯的各类信息集合。

涉案43家客户名称作为公开信息无需任何劳动即可轻松获得，客户电话、地址等这类附属的信息在查询客户名单过程中均能轻松获得，既不能体现经营者长期市场经营的劳动付出，也不能体现客户个性交易习惯。

同时，也没有证据证明原告公司是否使用43家客户信息进行过实际市场交易，是否通过这些客户信息获得了经济收益，麦达可尔公司是否使用43家客户信息进行了市场交易，进而通过获取这些客户信息获得了竞争优势。

综上，原被告双方的争议焦点是原告的客户名单是否属于商业秘密。如果是，那么被告是否侵犯了原告的商业秘密。

一、二审法院裁判观点

关于原告华阳新兴公司主张的客户名单是否构成商业秘密问题：

首先，原告主张的43家与原告公司有稳定交易关系的客户的信息包括客户名称、品名、货品规格、销售订单数量、单价、联系人、电话、地址。这些信息既有客户名称、地址、联系方式，又有交易产品、交易价格、交易数量等区别于公开渠道的深度信息。

虽然部分客户的名称、电话、地址等信息可以通过公开途径查询得知，但是客户名称、电话、地址与交易内容等深度信息结合所形成的信息集合，并不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。

从客户名单中与客户交易的情况看，上述43家客户在2014-2015年期间与原告公司的交易次数均在5次以上，形成了长期、稳定的交易关系。

其次，原告公司对上述信息采取了与其商业价值相适应的合理保护措施。具体包括与员工签订保密协议以及使用需输入登录用户名及密码方可进入的ERP系统对上述信息进行管理。

第三，上述信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势。

综上，原告公司主张的客户信息具备秘密性、保密性、价值性和实用性，符合商业秘密的构成要件。

关于被告王某、张某、刘某及麦达可尔公司是否侵犯原告公司商业秘密的问题：

被告王某、张某、刘某有接触商业秘密的条件。王某曾任原告公司董事、销售副总经理、总经理、副总裁，并担任过原告公司的法定代表人，张某曾任原告公司技术部经理、技术服务部经理，刘某曾任原告公司销售服务部经理，三人的职务及工作内容，均存在接触客户名单信息的便利条件。

原告公司提交的发票可以证明涉案客户信息的最晚形成时间，均在王某、张某、刘某离职之前。

其次，王某、张某、刘某负有法定或约定的保密义务。王某作为原告公司的高级管理人员，负有保守商业秘密，对公司忠实的法定义务；张某、刘某与原告公司签订了保密协议，依照约定应当保守在原告公司接触到的商业秘密。

第三，王某创建了麦达可尔公司，并担任法定代表人，张某、刘某离开原告公司不久后入职麦达可尔公司，并担任重要职务。麦达可尔公司生产、销售与原告公司相同的产品，两者存在竞争关系。

在王某、张某、刘某同在麦达可尔公司工作，并担任经营管理职务的情况下，麦达可尔公司成立后短时间内的销售客户与原告公司的销售客户大量重合。原告公司主张的43家客户均成为麦达可尔公司的产品销售对象。

第四，麦达可尔公司未证明短时间内自行开发上述43家客户的过程。在王某、张某、刘某有接触商业秘密的便利条件及麦达可尔公司客户与原告公司客户大量重合的情况下，有义务举证证明其自行开发客户的过程。

麦达可尔公司、王某、张某、刘某所提交的《合作说明客户满意度调查》内容完全相同，且为麦达可尔公司单方制作，该证据不能证明客户系基于对王某、张某、刘某的信赖而与麦达可尔公司主动进行交易。

综上，一、二审法院均认为，王某、张某、刘某违反法定或约定的保守商业秘密的义务，允许麦达可尔公司使用其所掌握的商业秘密，麦达可尔公司在明知的前提下，使用了上述商业秘密，均属于侵犯商业秘密的行为。

故一审法院判决被告停止侵犯、赔偿损失。二审法院驳回上诉，维持原判。

再审法院裁判观点

对于涉案的客户名单而言，在当前网络环境下，相关需方信息容易获得，且相关行业从业者根据其劳动技能容易知悉。

关于订单日期，单号，品名、货品规格，销售订单数量、单价、未税本位币等信息均为一般性罗列，并没有反映某客户的交易习惯、意向及区别于一般交易记录的其他内容，难以证明其销售的产品反映了客户的特殊产品需求，更难以证明其反映了客户的特殊交易习惯。

在没有涵盖相关客户的具体交易习惯、意向等深度信息的情况下，难以认定涉案客户名单属于反不正当竞争法保护的商业秘密。

此外，根据被告麦达可尔公司提供的对比表，43家客户名单中重要信息相关联系人及电话号码，与原告公司请求保护的均不相同的占比约86%，联系电话不同的占比约93%，且26家客户提交证明其自愿选择麦达可尔公司进行市场交易。

考虑本案双方均为工业清洗维护产品研发、生产和销售的企业，产品范围主要包括清洗剂、润滑剂、密封剂等工业化学品。由于从事清洗产品销售及服务的行业特点，客户选择与哪些供方进行交易，不仅考虑相关产品的性能、价格等信息，也会考虑清洗服务的质量，在联系人、联系电话较大比例不相同的情况下，也难以认定麦达可尔公司使用了华某公司43家客户名单相关信息进行市场交易。

鉴于前述分析，结合原告公司未与被告王某、张某、刘某签订竞业限制协议的事实，麦达可尔公司并不承担相关竞业禁止义务。

因此，在王某、张某、刘某既没有竞业限制义务，相关客户名单又不构成商业秘密，且相关联系人、联系电话较大比例不相同的情况下，难以认定麦达可尔公司、王某等人之行为构成侵犯原告公司商业秘密。

在既没有竞业限制义务，王某、张某、刘某又不侵犯原告公司商业秘密的情况下，运用其在原用人单位学习的知识、经验与技能，无论是从市场渠道知悉相关市场信息还是根据从业经验知悉或判断某一市场主体需求相关产品和服务，可以在此基础上进行市场开发并与包括原单位在内的其他同行业市场交易者进行市场竞争。

虽然与原单位进行市场竞争不一定合乎个人品德的高尚标准，但其作为市场交易参与者，在不违反法律禁止性规定又没有合同义务的情况下，从事同行业业务并不为法律所禁止。

如果在没有竞业限制义务亦不存在商业秘密的情况下，仅因为某一企业曾经与另一市场主体有过多次交易或稳定交易即禁止前员工与其进行市场竞争，实质上等于限制了该市场主体选择其他交易主体的机会，不仅禁锢交易双方的交易活动，限制了市场竞争，也不利于维护劳动者正当就业、创业的合法权益，有悖反不正当竞争法维护社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益之立法本意。

判决结果

再审法院认为原告主张的客户名单信息并不属于商业秘密，被告并无侵犯原告商业秘密的行为，判决撤销一、二审判决，驳回原告诉讼请求。

（本文作者：盈科伍峻民律师 来源：微信公众号 盈智企业合规与知识产权）

商业秘密案件对于权利人来说，无疑是举证困难。经常有老板找到我，说明明知道有人有窃取公司的商业秘密，但是就是找不了到证据，所以维权起来困难重重。但是自2019年《反不正当竞争法》修订以来，立法有意向权利人维权进行倾斜，极大地减轻了权利人的举证义务，加大涉嫌侵权人举证义务，权利人维权出现了利好。

《反不正当竞争法》第三十二条规定：

在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：

（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；

（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；

（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

本文以一个案例对该条规定中双方的举证义务进行解读，本案就是根据《反不正当竞争法》第三十二条的规定推定涉嫌侵权人实施了侵犯商业秘密的行为。

案例来源

案件名称：北京理正软件公司、北京大成华智软件公司侵害商业秘密纠纷

案号：

一审：（2017）京73民初19号

二审：（2020）最高法知民终1638号3

裁判要旨

当有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同时，若涉嫌侵权人未能举证证明其使用的信息来源合法或实际不侵犯商业秘密时，可以推定涉嫌侵权人实施了侵害商业秘密的行为。4

基本案情

原告理正公司自主开发了软件《理正建设企业管理信息系统V4.8》，也即案涉原告所主张的商业秘密。系统数据库中包含“理正MIS系统数据库技术密点”。

何某原系原告理正公司MIS综合开发常务副主任，于2001年6月离职。刘某原系理正公司MIS综合开发常务副主任，于2011年5月离职。臧某系理正公司开发部MIS事业部软件开发工程师、项目管理总监，于2011年5月30日离职。在原告任职期间，上述三人均负责原告项目的开发和技术管理，三人均与原告签订了保密协议。

2011年5月31日，被告何某、刘某和臧某等人共同出资成立了被告大成公司，何某负责技术平台开发，刘某负责项目二次开发、项目实施。

2011年7月20日，被告纬纶公司与被告大成公司签订《技术开发合同》，约定由大成公司为纬纶公司搭建信息化管理平台，纬纶公司向大成公司支付52万元，2011年9月26日系统部署安装。被告纬纶公司与被告艺筑公司系两块牌子一套人马。

将纬纶公司数据硬盘中的数据库文件与理正公司提交的“管理信息系统”数据库文件比对，结果显示，纬纶公司当前使用的35个数据库表、10个储存过程/函数与理正公司对应的表、储存过程/函数相同或实质相同；纬纶公司被删除的10个数据库表、22个储存过程/函数与理正对应的表、储存过程/函数相同或实质相同；纬纶公司数据库硬盘中的基础类库和基础组件中的数据访问组件反编译的源代码与理正公司提交的“管理信息系统”软件源代码比对：相同的文件(类)1个(属非公知技术信息)，实质相同的文件(类)13个(其中7个属非公知技术信息)。

原告理正公司将上述鉴定意见作为证据之一，向司法机关控告大成公司和臧某、刘某、何某涉嫌侵犯商业秘密犯罪，生效的刑事判决书认定臧某及刘某、何某构成侵犯商业秘密罪。

争议焦点

被告大成公司是否侵犯了原告理正公司的商业秘密，以及如何证明？

被告纬纶公司与艺筑公司作为大成公司的客户，向其购买了涉案侵权产品，是否需要与大成公司共同承担侵权责任？

原告认为，其“管理信息系统”中的数据库表和存储过程/函数构成商业秘密。被告大成公司股东臧某、刘某、何某、彭某在理正公司任职高管、技术主管期间，未离职就违法、违规的参与大成公司的设立工作。大成公司利用非法获得理正公司经营信息的便利，在其获准登记后不到三个月时间内，将理正公司不为公知的产品登记为大成公司的产品。且已有生效裁判文书认定臧某、刘某、何某构成侵犯商业秘密罪。因此，大成公司侵犯了原告的商业秘密。

被告大成公司认为本公司并未侵害原告的商业秘密，不属于侵害商业秘密应承担的责任范围。此外，大成公司根据客户需求制定相应系统，系统核心是程序本身，数据库只是一小部分。大成公司的系统价格远高于理正公司，二者并非同一系统。故不同意原告诉讼请求。6

一审法院裁判观点

原告对其软件内容设置了密点以此限定涉密范围，也与知晓系统内容的主要技术人员签订了保密协议。同时，由于上述数据库表和存储过程/函数属于软件后台的代码文件，一般不处于为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的状态。故数据库表和存储过程/函数属于原告采取了保密措施，且不为公众所知悉的技术信息。

原告的经营业务包括涉及数据库运行的软件开发，企业的商业价值和竞争优势主要依赖于其所开发软件的质量，其中，数据库结构对软件质量是具有贡献性价值的。故原告主张的数据库表和存储过程/函数是具有商业价值的。

根据查明的事实，何某、刘某、臧某在理正公司任职期间，均负责和参与了包含涉案商业秘密相关项目在内的项目开发和应用支持等工作，并与理正公司签订了保密协议，因此，上述三人具有接触涉案商业秘密的可能性。

上述三人从理正公司离职，并与其他人共同出资成立了大成公司。据此，可推定大成公司对涉案商业秘密具有接触可能性。大成公司与纬纶公司、艺筑公司签订了可能含有涉案商业秘密的软件开发合同，并将软件进行了交付，纬纶公司、艺筑公司也对涉案商业秘密具有接触可能性。

本案中，根据涉案商业秘密与被诉软件的比对结果，可以得知涉案软件被诉内容在具体层面上与涉案商业秘密具有相当的一致性，可认为其内容来源于涉案商业秘密。综上可得出结论，被告纬纶公司硬盘中的数据库文件含有原告理正公司主张的涉案商业秘密。

对于被告大成公司而言，因其未提交证据证明其对涉案商业秘密有合法来源的情况，且其是由从原告公司离职的员工出资成立的，故有理由相信大成公司明知或应知被告等人违反理正公司有关保守商业秘密的要求披露或者允许其使用其所掌握的商业秘密，可认为大成公司侵犯了原告的商业秘密。

对于被告纬纶公司，虽然大成公司对其披露了原告理正公司的商业秘密，但没有证据证明纬纶公司知道或应当知道涉案软件属于侵犯他人商业秘密的产品，其通过正常商业渠道获得涉案软件，并支付了合理对价，故未侵犯原告的商业秘密。

判决结果

一审法院判决大成公司于判决生效之日立即停止使用理正公司被认定为商业秘密的数据库表、数据库存储函数及过程，于判决生效之日起十日内向理正公司赔偿经济损失6万元；

二审法院驳回上诉，维持原判。

（本文作者：盈科伍峻民、段殷律师 来源：微信公众号 盈智企业合规与知识产权）

商标法第十条第一款第（八）项规定不予核准注册的商标中，有这样一类商标，其因为在标识中不规范使用汉字而具有不良影响。实践中，该如何规范使用商标标志中的汉字，如何明确汉字商标艺术化的限度？以下将通过一则典型案例对此进行探讨。

案情介绍 ////

大理植蓝染艺文化发展有限公司（简称A公司）于2019年1月28日申请注册“植蓝 古法•染艺CHEELAN DYEING ART”商标（简称诉争商标）的注册申请。后商评委作出[2020]第146466号关于第36212321号“植蓝 古法•染艺CHEELAN DYEING ART”商标（简称诉争商标）驳回复审决定，以该商标违反了《商标法》第十条第一款第（八）项规定驳回了该服务商标注册申请。A公司不服，故提起行政诉讼。

原告A公司诉称：

一、诉争商标不具有不良影响，未违反《商标法》第十条第一款第（八）项的规定。

二、诉争商标经过使用具有知名度，与原告形成了对应关系，形成了稳定的市场秩序。

三、诉争商标系原告在先相同标识商标的延续性注册，并且根据审查标准一致性原则，诉争商标也应被核准注册。

综上，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出复审决定。

被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。

「标识如下」

注：上述指定使用的服务（第35类3501-3504；3508群组）：替他人推销；特许经营的商业管理；市场营销；人事管理咨询；商业管理和组织咨询；进出口代理；广告；计算机网络上的在线广告；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；寻找赞助。

案件评析////

本案是典型的以文字商标的艺术化设计标志作为商标申请，因不符合书写规范被驳回的商标行政案件。根据《商标审查及审理标准》的举例，针对“汉字的不规范使用”，其列举的示例都是减省了笔划的汉字使用形式，在其他举例中，并未禁止汉字的艺术化、图形化变形。故而，汉字商标固然可以进行艺术化设计，但仍要注意限度。比如：

法院经审理认为，“祈幻界KEI WAN GAI”商标由汉字“祈幻界”、字母“KEIWANGAI”组成，其中汉字“祈幻界”字体书写不规范，应当认定为汉字的不规范使用，该商标属于商标法第十条第一款第（八）项所指禁止作为商标使用的标志。

法院经审理认为，“萌李萌萌及图”商标中的汉字“李、萌”为不规范的汉字书写方式，应当认定为汉字的不规范使用，该商标属于商标法第十条第一款第（八）项所指禁止作为商标使用的标志。

法院经审理认为，“御蜜佳缘及图”商标中的“蜜”字经过一定设计，但是该种设计已经改变了“蜜”字的构成要素，系对我国汉字的不规范使用，作为商标使用容易对我国的汉字传承和社会文化事业造成不良影响，构成商标法第十条第一款第（八）项所规定之情形。

回到本案的争议焦点，诉争商标是否违反了《商标法》第十条第一款第（八）项的规定？

《商标法》第十条一款（八）项规定：“有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的标志不得作为商标使用”。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第五条规定：“有其他不良影响”是指，商标的文字、图形或者其他构成要素对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极的、负面的影响。

我们再来看看商标审查实务中的标准，《商标审查及审理标准》中对“其他不良影响”的解释也载明：“商标含有不规范汉字或系对成语的不规范使用，容易误导公众特别是未成年人认知的。”

由此可见，在审查判断有关标志是否构成具有其他不良影响的情形时，应当考虑该标志或者其构成要素是否可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。其中，“文化”是一个非常广泛和具有人文意义的概念，泛指人类用智慧所创造的物质财富和精神财富的总和，也可以特指某一个国家或民族等特定族群的内在精神的既有、传承、创造和发展的总和。对于我国的中华传统文化而言，汉语言文字属于我国文化的重要组成部分。

《中华人民共和国国家通用语言文字法》第十四条第（三）款规定：招牌、广告用字，应当以国家通用语言文字为基本的用语用字。同时，在原国家工商行政管理局化若干问题的通知》（该文件现已失效，但仍具有重要的参考意义）中规定：商标用字应当规范化，不得使用已被简化了的繁体字和不符合《简化字总表》的各种简体字，不得使用已被淘汰的异体字；商标中使用的各种艺术字，要求书写正确、美观，易于辨认。由上述规定可知，商标标志中的汉字使用应当规范化，不得使用存在明显书写错误的字体、字形。

依照和参照上述规定，法院认为，对于包含汉字的商标而言可以通用所呈现的特殊艺术化表现形式，如特殊字体、艺术化设计、色彩组合等要素，一方面表达语言文字含义，另一方面增强其作为区分商品或服务来源的标志所应有的显著性和识别性。但是，将包含文字的商标进行艺术化设计，不仅要符合相关法律规定，亦应符合《商标法》乃至更为广泛的知识产权法律制度所倡导的稳重性以及严肃性的要求。因此对于文字商标的艺术化设计空间并非毫无限度，规范化使用汉字应当为最低限度的要求，否则将可能破坏汉语言文化的统一性，进而对我国的社会文化造成不良影响。由此，不规范使用汉字的标志应当纳入《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的具有“其他不良影响”的情形予以规制。

本案中，诉争商标为图文组合商标，由汉字“植 古法•染艺”、英文“CHEELAN DYEING ART”、不规范书写汉字“蓝”及外围圆圈构成。诉争商标中“蓝”字写法不符合现代汉语的标准，应当认定为汉字的不规范使用。故诉争商标属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指禁止作为商标使用的标志。

另外，在本案诉讼期间，原告A公司向法庭提交了1份新证据，以证明诉争商标是在先商标的延续性注册，原告在先商标与诉争商标标识一致，遵循审查一致性原则，诉争商标应被核定注册。

针对此，法院认为，商标审查具有个案性。对于这种“个案性”，至少包括两个方面的内容：一是商标注册制度本身由一系列的制度构成，即使获得初步审定，其后还有商标异议制度，获准注册的商标仍然面临着商标无效等制度的考验，而且部分案件中商标审查的结论可能还要接受法院的司法审查；二是商标能否获准注册还与商品或服务的内容、商标的使用状况、引证商标的情况等一系列因素相关。因此，坚持商标个案审查原则并非对商标审查标准的破坏，而恰恰是遵循商标审查标准的体现。商标授权审查因各案事实情况不同可能结论各异，原告在先商标注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。原告的相关主张缺乏法律依据，法院不予支持。

商标注册人对其注册的不同商标享有各自独立的商标专用权，其先后注册的商标之间不当然具有延续关系。原告关于诉争商标是其在先商标延续注册的主张缺乏法律依据，法院不予支持。

《商标法》第十条第一款第（八）项所规定的情形属于禁止使用的规定，因此诉争商标无法经使用取得知名度而获准注册。故原告关于诉争商标经过使用已具有较高知名度的主张缺乏法律依据，法院亦不予支持。

综上，法院判决驳回原告大理植蓝染艺文化发展有限公司的诉讼请求。

商标标识是一种商业符号，也是一种文化符号，尤其是由汉字构成或者以汉字作为主要识别部分的标志，除应具有识别商品或者服务来源的功能外，亦应具有促进我国文化建设发展的作用。

（本文作者：盈科邱婷婷律师 来源：微信公众号 商律视界）

裁判要旨

1.在没有直接的商业秘密侵权证据时法院可以根据接触可能性、研发时间、举证责任分配等因素认定是否侵权。

2.被告没有正当理由拒不提供被诉游戏的源代码，应当承担不利的法律后果。2

案例来源

案件名称：珠海仟游科技有限公司、珠海鹏游网络科技有限公司侵害技术秘密纠纷

案号：

一审：（2016）粤73民初1693号

二审：（2019）粤知民终457号3

基本案情被告徐某、肖某原系原告仟游公司员工，从事游戏研发、策划等工作，原被告签订了竞业限制协议与保密协议，并约定了保密的内容与范围。涉案游戏源代码即本案原告主张保护的商业秘密由原告研发，研发时间长达一年半。二被告离职后成立被告策略公司，并与另一被告南湃公司共同开发与原告产品相类似的游戏，研发时间不到半年。原告诉至法院，认为被告违背保密协定获取原告游戏的源代码，用在自己公司的游戏上，侵犯了其商业秘密。
被告则认为原告未及时申请证据保全导致程序对比无法进行，不能证明两种游戏源代码是否一致，也即不能证明被告侵犯了原告的商业秘密。
目前已无法查知被诉游戏源代码。4

争议焦点被告是否侵犯了原告商业秘密？
在比对原告游戏源代码与被诉游戏源代码是否构成实质相同时，原告认为自己已经完成了举证责任，是被告拒不提供被诉游戏真实完整的源代码以致二者无法进行比对鉴定，被告则称是原告未申请证据保全导致无法确认原告游戏软件源代码与涉嫌侵权游戏源代码是否一致。5

法院裁判观点一审法院认为，原告游戏源代码程序及相关文档处于不公开状态，能够上线运营，具有商业价值，并采用了与员工签订保密合同、制定保密制度等措施防止秘密泄露，故可认为原告游戏源代码是商业秘密。
但一审法院认为被告并未侵犯原告的商业秘密。一审过程中，双方当事人对对方提交的游戏软件源代码程序的真实性均不予确认。原告认为被告提交的游戏源代码无法运行，存在缺失，且修改日期在起诉之后，明显是虚假证据。被告认为原告提供的游戏源代码文档生成时间过于统一，怀疑经过篡改，不认可其真实性。
综上，法院无法对两方游戏软件源代码程序进行比对或鉴定，故法院认为原告提交的证据不足以证实被告游戏软件的源代码程序与原告自己游戏软件的源代码程序相同或者实质相同。一审法院驳回了原告的诉讼请求。
二审法院认为，原告游戏源代码构成商业秘密。首先，涉案游戏软件源代码是其开发者组织人力，投入资金，经过长时间创作开发而得，不属于容易获得的信息。其次，该游戏能够上线运营，为原告带来经济收益，具有商业价值。第三，仅原告相关工作人员有权限访问该游戏的源代码，原被告的保密协议与解除劳动合同书中均规定了被告的保密义务，故可认为原告已采取了保密措施以及明确商业秘密的范围，并且该保密措施是合理、有效、具体的。二审法院认为被告侵犯了原告的商业秘密。
被告曾经作为原告的副总经理、策划总监，完全有能力接触原告游戏的源代码。同时，按通常情况研发游戏源代码需要十二个月或以上的较长时间，原告研发涉案游戏大约花了一年多。但被告从原告处离职后不到半年即开发出与原告涉案游戏相近的新游戏。被告未提供证据证明被诉游戏的研发过程，也一直拒绝提供被诉游戏的源代码。
在一审庭审中，法院责令被告南湃公司提供被诉游戏软件源代码，而南湃公司并未如实提供。在一审程序中，法院作出保全证据的裁定。而被告徐某、肖某和策略公司在法院已经释明拒不配合保全后果的情况下，仍未依照该裁定向法院提供被诉游戏软件源代码。前述行为不仅仅违反了证据披露义务，构成举证妨碍，而且，该行为系公然无视国家法律，藐视司法权威，而其目的是掩盖不正当行为。被告拒不提供源代码并无正当理由，应依法承担相应不利法律后果。综合以上可推知被诉游戏源代码与原告游戏源代码构成实质性相似，被告不正当地获取了原告的源代码。

二审法院裁判结果

一、撤销广州知识产权法院（2016）粤73民初1693号民事判决；

二、深圳策略公司、上海南湃公司、徐某、肖某于本判决生效之日起立即停止侵害珠海仟游公司、珠海鹏游公司“帝王霸业”游戏软件服务器源代码商业秘密；

三、深圳策略公司、上海南湃公司、徐某、肖某于本判决生效之日十日内赔偿珠海仟游公司、珠海鹏游公司经济损失及合理维权费用共计500万元。

（本文作者：盈科伍峻民律师 来源：微信公众号 盈智企业合规与知识产权  ）

五、侵害知识产权的“情节严重”应当如何认定

情节严重是惩罚性赔偿的构成要件之一,主要针对行为人的手段方式及其造成的后果等客观方面,一般不涉及行为人的主观状态。解释第四条规定的考量因素主要来源于已有的典型案例。

《惩罚性赔偿司法解释》第四条：对于侵害知识产权情节严重的认定，人民法院应当综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素。

被告有下列情形的，人民法院可以认定为情节严重：1.因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；2.以侵害知识产权为业；3.伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；4.拒不履行保全裁定；5.侵权获利或者权利人受损巨大；6.侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；7.其他可以认定为情节严重的情形。

例如，在（2019）浙01民初412号惠氏公司诉广州惠氏某公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，法院考量被告具有“情节严重”的情形主要包括：1.被告的侵权行为持续时间长达10年、涉及地域广、侵权规模大；2.6件“Wyeth”、“惠氏”商标经北京高院作出终审判决确认无效后，各被告仍在与惠氏公司婴幼儿食品类似的母婴用品上使用“Wyeth”、“惠氏”商标；（3）最高法院于2020年3月9日判决广州惠氏公司立即在经营活动中停止使用“Wyeth”、“惠氏”标识后，继续委托销售侵权产品。4.涉案产品关乎婴幼儿健康安全等因素。

又如，在（2018）沪0115民初53351号平衡身体公司诉永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷案中，法院考量被告具有“情节严重”的情形主要包括：1.被告生产经营规模较大、场频销售渠道多、涉及地域范围广，侵权行为影响较大；2.被告生产销售的侵权产品还存在脱胶的质量问题，会对原告通过长久努力积累起来的商业信誉带来负面评价，侵权后果较为严重。

六、明确惩罚性赔偿基数和倍数的计算方式

关于惩罚性赔偿基数的计算方式，专利法第七十一条、著作权法第五十四条、商标法第六十三条、反不正当竞争法第十七条都作出了明确规定。著作权法和专利法未规定计算基数的先后次序，商标法、反不正当竞争法规定了先后次序。此外，不同法律对惩罚性赔偿是否包括合理开支的规定亦存在不一致之处。为此，解释第五条规定“法律另有规定的，依照其规定”，是指不同案件类型分别适用所对应的部门法。个人认为，计算惩罚性赔偿基数不应当包括合理开支，合理开支属于权利人为维权支出的合理费用，属于因侵权发生的间接损失，遵循填平原则进行补偿即可。2020年修订的《著作权法》《专利法》中虽然没有规定“赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”，但司法实践中均是支持的，处理方式和《商标法》《反不正当竞争法》并无不同。

为发挥惩罚性赔偿制度遏制侵权的重要作用，立足知识产权审判实际，《惩罚性赔偿司法解释》将参考原告的主张和提供的证据所确定的赔偿数额作为基数的一种，笔者认为，此种方式确定的基数仍然属于权利人损失或侵权人获利，只是酌定色彩更浓厚一些。同时规定，对于提供虚假账簿、资料的，将依据民事诉讼法第一百一十一条追究法律责任。

例如，在（2019）浙01民初412号惠氏公司诉广州惠氏某公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，法院适用三倍惩罚性赔偿；经济损失3000万元，合理开支55万元。

再如，在（2019）粤民终477号广州某燃具公司与广东某电器公司等侵害商标权纠纷案中，法院适用三倍惩罚性赔偿；经济损失5000万，合理开支45万元。

又如，在（2019）最高法知民终562号广州某公司、九江某公司诉华某、刘某、安徽某公司等侵害技术秘密纠纷案中，法院适用五倍惩罚性赔偿；经济损失4000万，合理开支40万。

（本文来源：微信公众号 知产北京）

反向假冒的法律规定

反向假冒，2001年《商标法》新增于第五十二条第（四）项，为此，学界惯称为“反向假冒”的行为明确为法定的侵犯注册商标专用权的主要表现形式之一。2013年、2019年《商标法》将其修改规定为第五十七条第（五）项。具体为：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的……反向假冒的法条解读

全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对该款的释义为：“这类行为，在国外被称为‘反向假冒’，即在商品销售活动中，消除商品上的他人商标，然后换上自己的商标，冒充自己的商品进行销售。这种行为既侵犯了商标注册人的合法权益，也侵犯了消费者的知情权，导致消费者对商品的来源产生误认。”
反向假冒的构成要件

根据以上论述 可以将反向假冒的构成要件归纳如下：

第一：行为人在未经商标注册人同意（未经同意）；

第二：实施了更换其商品上的注册商标（去标）；

第三：将该更换商标的商品又投入了市场（投市）。反向假冒的典型案例

1、更换权利人商标，贴上自己商标进行销售，构成反向假冒

来源：北京市第一中级人民法院 （1994）中经知初字第566号 民事判决书

 “枫叶”诉“鳄鱼”案被视为是我国开启商标反向假冒讨论的第一案。

1994年，北京同益公司在百盛购物中心设立专柜，与百盛购物中心联合销售“鳄鱼”牌及“卡帝乐”牌商品。同益公司将购买的 “枫叶”牌西裤的商标撤换上“卡帝乐”商标，以高于原价198%的价格出售。服装一厂（枫叶牌生产商）认为该行为侵犯其合法权益，遂以百盛购物中心、同益公司、鳄鱼国际机构公为被告向法院提起诉讼，要求各被告停止侵权行为，赔礼道歉、赔偿经济损失。同益公司虽曾得到过被告鳄鱼公司的授权，在北京贩卖鳄鱼牌（CROLODILEBRAND）皮革制品和卡帝乐牌（CARTELDBRAND）服装、服饰等，但原告并未授权其可以更换原告产品的商标再行销售，且该授权并不意味着同益公司可以自行组织货源而将已进入市场流通中的他人产品的商标撕下，更换成“卡帝乐”商标后高价销售。同益公司表面上通过购买行为使原告对售出的服装的商标权权利用尽，欲使其行为合法化，但同益公司并非商业活动中的最终用户。同益公司是利用原告的优质产品为其牟取暴利，无偿地占有了原告为创立其商业信誉和通过正当竞争占有市场而付出的劳动。其行为违反了诚实信用、公平竞争的基本原则，妨碍原告商业信誉、品牌的建立，使原告的商业信誉受到一定程度的损害，正当竞争的权利受到一定的影响。因此，同益公司的行为构成侵权，应承担相应的法律责任，包括赔礼道歉、消除影响、赔偿损失。2、在权利人商标上覆盖自己商标进行销售，构成反向假冒

来源：宁波市中级人民法院 (2015)浙甬知初字第41号 民事判决书

万利达公司是 “malata”商标的权利人，生产销售“malata”品牌的平板电脑。被告中天公司经授权取得案外人钟许杰注册的第 “AOV”商标使用权。中天公司购买了“malata”品牌的平板电脑后将“AOV”覆盖在了平板电脑的“malata”商标标识之上，并通过亿人公司、仁歌公司销售给了盛云公司作为智能化系统中的产品安装在浙江省宁波市一处商务楼中。安装的22台平板电脑内部的主板系列号及电池系列号显示均为原告生产的产品，平板电脑的正面无标识，在平板电脑的背部盖板的右下方，用白色粘贴纸贴有标签，标有“AOV”标识，撕开白色粘贴纸，露出被覆盖的喷涂在此处的“malata”商标及原告的企业名称。法院认为，原告在自己制造的平板电脑上使用“malata”商标，发挥了识别商品来源的作用。被告中天公司将“AOV”商标覆盖在“malata”商标之上，并将更换了商标的平板电脑又投入市场，剥夺了原告向相关公众展示其商标的权利，会使相关公众对于涉案平板电脑的来源产生误认，将原本来源于原告的商品误认为和“AOV”商标有特定联系的商品，使原告失去了通过市场创建品牌，获得商誉的机会，妨碍了“malata”注册商标发挥识别作用，无法体现其品牌价值。法院最终依据《商标法》57条第(五)项反向假冒条款等法律规定要求被告承担侵权责任。3、直接将权利人商标去除，“裸身”销售，构成反向假冒

来源：江苏省南通市中级人民法院审理，《最高人民法院公报》 2004年第10期(总第96期)

轶德公司自2001年起多次购进我厂生产的“银雉”牌旧胶印机进行翻新，并在除去我厂“银雉”商标后以无任何标识的方式对外销售，妨碍了我厂“银雉”牌商标知名度的扩大，影响了我厂胶印机的市场份额，构成了对我厂“银雉”商标专用权的侵犯。法院认为：印刷机械厂依法对“银雉”牌商标享有所有权及使用权，并享有禁止他人不适当使用该商标的权利。注册商标中的商品商标，作为商标权人与商品使用者之间的纽带，只有附在核准使用的商品上随着商品流通，才能加强商品的知名度和竞争力，使商品使用者认知商品生产者及其商品的全部价值，增加商品的市场交易机会，满足商标权人实现其最大经济利益的目的。所以，商品商标与商品具有不可分离的属性，商标权人有权在商品的任何流通环节，要求保护商品商标的完整性，保障其经济利益。在商品流通过程中拆除原有商标的行为，显然割断了商标权人和商品使用者的联系，不仅使商品使用者无从知道商品的实际生产者，从而剥夺公众对商品生产者及商品商标认知的权利，还终结了该商品所具有的市场扩张属性，直接侵犯了商标权人所享有的商标专用权，并最终损害商标权人的经济利益。因此，被告轶德公司在商品交易中擅自将印刷机械厂的“银雉”牌商标与该商标标识的商品分离，是侵犯印刷机械厂商标专用权的行为。4、更换商标后仅作为展示，并未投入市场，不构成反向假冒

来源：上海市浦东新区人民法院  (2013)浦民三(知)初字第775号 民事判决书

根据我国商标法第五十二条第(四)项的规定，未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的，构成反向假冒，属侵犯注册商标专用权的行为。商标是商品和消费者之间的联系纽带，是消费者辨认和选择商品的标记。反向假冒行为令商标与商品分离，导致商标权人无法通过商品的销售展示商标，无法将商品的良好声誉累积在商标上以提高商标的知名度，实现和发挥商标激发和维持消费者购买自己商品的功能。但是，只有在市场的商品流通中，通过商品的销售，消费者才能知晓商品的高质量，商标与商品才能建立联系，商标才能作为商业信誉的载体发挥功能，故如果更换商标的商品未投入市场进行销售，则未发生割裂商标与商品之间联系的结果，难以认定构成反向假冒的商标侵权行为。本案中，一方面，被告展出的平地机仅在商品外观上遮盖了原告的标识，在平地机驾驶室内还有拓印的原告标识等，如果被告将展出的平地机作为自己的商品销售给他人，则他人必然会在使用中发现原告的标识，故被告更换涉案平地机标识的目的是将更换后的产品作为自己产品的样品进行宣传，而非用于销售；另一方面，原告的平地机商品质量优良，价格也高达50万元，且该平地机上使用的商标和商号也具有较高的知名度，具有较强的市场竞争力，而被告没有平地机的生产能力，平地机上使用的LUQING图文标识也不具有知名度，被告若通过购买原告的商品、更换标识后作为自己的商品进行销售，成本必然高于原告，无法获取经济利益，不符合经济理性人的通常做法。因此，被告将涉案平地机的标识进行更换，并将更换后的商品进行展出的行为，系用原告优良的商品作为自己的商品样品进行广告宣传，以使消费者误认为其能生产该高品质的产品，而非将更换后的商品投入市场销售，故被告不构成“将更换后的商品投入市场”的行为，不构成反向假冒的商标侵权。

（本文作者：盈科王华永律师 来源：微信公众号 王律讲堂）

一、商业贿赂释义

商业贿赂是一种职权职务性的利益交换行为，是指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他人员以财物或其他好处的不正当竞争行为，是贿赂的一种形式，但又不同于其他贿赂形式。一旦单位被认定存在商业贿赂行为，除被行政罚款、认定犯罪缴纳高昂刑事罚金，企业将因存在违法或刑事犯罪记录，而错失商业机会，或被剥夺相关经营资质，对经营发展造成巨大不利影响。

二、商业贿赂面临的新形势

1.反腐力度进一步加强

根据《监察法》的相关规定，各级监察委员会是行使国家监察职能的专职机关，整合纪检、检察、监察等各机关职能，对所有行使公权力的公职人员进行监察，调查贪污贿赂、滥用职权、利益输送、徇私舞弊等职务违法和职务犯罪行为。纪检监察制度的改革克服以往各机关职能交叉重叠、反腐力量分散、体制机制不畅等疑难问题，使反腐力度得到了进一步加强。

 2.行政执法力量进一步强化。

2018年3月，国务院机构改革方案出台后，原有的国家工商行政管理总局、国家质量监督检验检疫总局、国家食品药品监督管理总局，改组为新的、统一的国家市场监督管理总局，成为反商业贿赂行政监管主体，执法力量得到了有效整合，将进一步加大对商业贿赂的行政执法力度。

三、商业贿赂的刑事法律风险

商业贿赂犯罪不是一个具体的罪名而是一个类罪名，商业贿赂犯罪并不局限于《刑法》规定的非国家工作人员贿赂犯罪而是涉及《刑法》规定的全部八种贿赂犯罪：非国家工作人员受贿罪（刑法第163条）、对非国家工作人员行贿罪（刑法第164条）、对外国公职人员或国际组织官员行贿罪（刑法第164条）、受贿罪（刑法第385条）、单位受贿罪（刑法第387条）、行贿罪（刑法第389条）、对单位行贿罪（刑法第391条）、介绍贿赂罪（刑法第392条）、单位行贿罪（刑法第393条）。

1.犯罪主体

商业贿赂的犯罪主体必须是经营者，未在市场监管部门登记注册、非经营者不能成为商业贿赂的主体。其犯罪主体为特殊主体，是公司、企业或者其他单位的工作人员。

2.犯罪主观方面

该罪的主观方面表现为直接故意，即行为人积极追求犯罪结果的发生。同时，该罪的行为对象应当具有索要或者收受贿赂，并为他人谋取利益的目的

3.商业贿赂犯罪客观方面

客观方面表现为一种交易行为，交易内容就是“权”和“钱”。具体而言，贿赂性犯罪均以行贿、受贿双方的“权钱”交易为核心，以受贿方要以“为他方谋取利益”为犯罪构成要件。其行为方式表现为：给付现金的贿赂行为；给付各种各样费用（促销费、赞助费、广告宣传费、劳务费等）红包、礼金等贿赂行为；给付或收受有价证券；给付或收受实物；以其他形态给付或收受财产性及非财产性利益；给予或收受回扣；给予或收受佣金不如实入账等行为。

四、商业贿赂的行政法律风险

1.行政法领域商业贿赂的表现形式

《反不正当竞争法》第7条，对商业贿赂行为的内涵和外延进行了明确规定，经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人。经营者在交易活动中，可以以明示方式向交易相对方支付折扣，或者向中间人支付佣金。经营者向交易相对方支付折扣、向中间人支付佣金的，应当如实入账。接受折扣、佣金的经营者也应当如实入账。经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。

2.行政法领域商业贿赂的法律责任

《反不正当竞争法》第19条，对商业贿赂的法律责任进行了规定，经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照。

五、企业商业贿赂风险防范的合规建议：

1.建立专门的合规体系

企业应建立独立而权威的合规组织体系，由公司首席合规官担任负责人，成员包括公司法务（合规）部门、财务部门、采购部门、生产管理部门等相关部门的负责人。该合规组织负责整个企业的合规业务，并定期向企业董事会或股东会汇报企业合规管理工作进展情况。企业应建立符合本企业实际情况的商业行为准则，明确企业要依法合规诚信经营，坚决杜绝行贿和受贿行为的发生，并将商业行为准则作为员工入职培训和定期培训的重点内容。同时企业要针对商业贿赂风险建立风险识别、风险防范、风险监控和风险应对措施，尽力杜绝商业贿赂风险的发生。

2.企业应重视内控环境和内控制度建设

企业应自上而下重视控制环境优化，建立和加强内部控制制度，建立发生商业贿赂行为的预防措施。对易发生商业贿赂的采购、销售、物流、检化验、资金支付等关键控制点进行重点控制，完善相关工作流程，实现关键岗位相互监督。搭建畅通的信息渠道，通过公司意见箱、邮件、举报电话等多种方式，接受对商业贿赂等违法行为的举报，同时及时发布相关警示案例。

3.对商业伙伴进行合规管理

建立高效运转的合规管理体系，对包括交易对象、合作伙伴在内的上下游企业和供应商进行有效的合规管理十分重要。在入库筛查环节，企业要对供应商的资质证照、司法及信用记录、合规表现、利益冲突情况等内容进行初步审查；根据筛查结果决定是否可以开展合作或须要进一步合规调查；对在库供应商进行跟踪管理，实时监控供应商的合规状态，定期对供应商进行评估和管理。在签订具体的商务合同时，双方同时签订《廉洁协议承诺书》。

（本文作者：盈科陈斌律师团队 来源：微信公众号 北京市盈科南京律师事务所）