引言

技术合同因其特殊性，在《民法典》中单列一章，属于典型合同的一种。最高人民法院在2020年12月23日修改了《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，新修正的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2021年1月1日起实施。

「首凭科创法」团队根据《民法典》中技术合同章及最高人民法院关于审理技术合同司法解释，并结合首凭科创法团队日常处理科技企业技术法律问题的经验，汇编整理了《技术合同100问》。分享出来，探讨交流。

如您有技术合同相关法律问题，也欢迎向我们提出，以期可以解决您的问题。

《技术合同100问》（21-30）

目  录

21、有哪些技术合同？即技术合同分哪些类型

22、什么是技术开发合同？

23、如何理解技术开发合同中的“新技术、新产品、新工艺、新品种或者新材料及其系统”？

24、什么是委托开发合同？

25、如何理解委托开发合同？

26、什么是合作开发合同？

27、技术开发合同履行过程中，如果出现无法克服的技术困难，该如何处理？

28、如果发现可能致使研究开发失败的情形时，研究开发人应该如何处理才不至承担责任呢？

29、委托开发完成的发明创造，专利申请权归谁？

30、合作开发完成的发明创造，专利申请权归谁？

21、有哪些技术合同？即技术合同分哪些类型

《民法典》将技术合同分为五大类，即技术开发合同、技术转让合同、技术许可合同、技术咨询合同和技术服务合同。

技术开发合同又包括委托开发合同和合作开发合同；

而技术转让合同通常涉及专利权转让合同或者专利申请权转让合同及技术秘密转让合同；

技术许可合同实践中通常称之为专利实施许可合同。

除了以上五类外，实践中还存在技术转化合同、技术培训合同、技术中介合同。

22、什么是技术开发合同？

技术开发合同是当事人之间就新技术、新产品、新工艺、新品种或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同。

技术开发合同包括委托开发合同和合作开发合同。

23、如何理解技术开发合同中的“新技术、新产品、新工艺、新品种或者新材料及其系统”？

“新技术、新产品、新工艺、新品种或者新材料及其系统”，主要指当事人在订立技术合同时尚未掌握的产品、工艺、材料及其系统等技术方案，但对技术上没有创新的现有产品的改型、工艺变更、材料配方调整以及对技术成果的验证、测试和使用除外。

24、什么是委托开发合同？

委托开发合同，是指委托人按照约定支付研究开发经费和报酬，提出研究开发要求；研究开发人按照约定制定和实施研究开发计划，按期完成研究开发工作，交付研究开发成果的合同。

委托开发合同的研究开发人有向委托人交付有关的技术资料和提供必要的技术指导并帮助委托人掌握研究开发成果的义务。

25、如何理解委托开发合同？

当事人一方仅提供资金、设备、材料等物质条件或者承担辅助协作事项，另一方进行研究开发工作的，属于委托开发合同。

26、什么是合作开发合同？

合同当事人就分工参与研究开发工作，协作配合研究开发工作订立的合同是合作开发合同。

“分工参与研究开发工作”，是指当事人按照约定的计划和分工，共同或者分别承担设计、工艺、试验、试制等工作。

特别要注意，当事人一方仅提供资金、设备、材料等物质条件或者承担辅助协作事项，另一方进行研究开发工作的不属于合作开发，而属于委托开发合同。

27、技术开发合同履行过程中，如果出现无法克服的技术困难，该如何处理？

技术开发合同履行过程中，如果出现无法克服的技术困难，致使研究开发失败或者部分失败的，该风险由当事人约定；

如果在签订的技术开发合同中没有约定或者约定不明确，可以签订协议补充；

不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定；

如果仍不能确定的，风险由当事人合理分担。

28、如果发现可能致使研究开发失败的情形时，研究开发人应该如何处理才不至承担责任呢？

研究开发人在技术开发合同履行过程中，如果发现可能致使研究开发失败或者部分失败的情形时，应当及时通知另一方并采取适当措施减少损失；

研究开发人没有及时通知并采取适当措施，致使损失扩大的，负有通知义务的一方应当就扩大的损失承担责任。

29、委托开发完成的发明创造，专利申请权归谁？

对于委托开发完成的发明创造专利申请权归属，当事人有约定的按照约定，没有约定或者约定不明的，申请专利的权利归属于研究开发人。

但是，即便研究开发人取得专利权的，委托人依然可以实施该专利。且，如果研究开发人转让专利申请权的，委托人享有同等条件下优先受让的权利。

30、合作开发完成的发明创造，专利申请权归谁？

对于合作开发完成的发明创造申请权归属，当事人有约定的按照约定，没有约定或者约定不明的，申请专利的权利归属于合作开发的当事人共有。

合作开发的当事人可以通过声明方式放弃其共有的专利申请权，一方放弃的，其他方可以申请。取得专利权后，放弃专利申请权的一方可以免费实施该专利。

合作开发的当事人一方也可以不同意申请专利，合作开发的当事人一方不同意申请专利的，另一方或者其他各方不得申请专利。

（本文作者：盈科张奇律师 来源：微信公众号 首凭科创法观察）

引言

技术合同因其特殊性，在《民法典》中单列一章，属于典型合同的一种。最高人民法院在2020年12月23日修改了《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，新修正的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2021年1月1日起实施。

「首凭科创法」团队根据《民法典》中技术合同章及最高人民法院关于审理技术合同司法解释，并结合首凭科创法团队日常处理科技企业技术法律问题的经验，汇编整理了《技术合同100问》。分享出来，探讨交流。

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《技术合同100问》（11-20）

目  录

11、执行原所在法人的工作任务，又主要利用了现所在法人的物质技术条件，完成的技术成果归谁所有呢？

12、如何认定“职务技术成果的完成人” “完成技术成果的个人” ？

13、需要审批或者行政许可的技术合同，未经审批或行政许可签订的技术合同是否有效？

14、技术研究开发课题组、工作室等不具有民事主体资格的科研组织订立的技术合同是否有效呢？

15、就现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同是否有效？

16、就同一研究开发课题先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托开发合同重复收取研究开发费用，合同是否有效？

17、技术合同无效的几种情形？

18、签订技术合同后，对方迟迟不履行合同主要义务的，该如何处理呢？

19、当事人以技术成果向企业出资但未明确约定权属的，该如果确定？

20、拟开发的技术在签订技术开发合同后由他人公开了，该如何处理？

11、执行原所在法人的工作任务，又主要利用了现所在法人的物质技术条件，完成的技术成果归谁所有呢？

如果存在执行原所在法人的工作任务，又主要利用了现所在法人的物质技术条件的情况，应当由原所在法人与现所在法人就技术成果权益归属与使用达成协议。

如果没有协议或者技术成果产生后不能达成协议，需要根据完成该技术成果的贡献大小由双方合理分享。

12、如何认定“职务技术成果的完成人” “完成技术成果的个人” ？

“职务技术成果的完成人” “完成技术成果的个人” 应当是对技术成果单独或者共同作出创造性贡献的人，也即技术成果的发明人或者设计人。

人民法院在对创造性贡献进行认定时，会分解所涉及技术成果的实质性技术构成。

提出实质性技术构成并由此实现技术方案的人，是作出创造性贡献的人。

提供资金、设备、材料、试验条件，进行组织管理，协助绘制图纸、整理资料、翻译文献等人员，不属于职务技术成果的完成人、完成技术成果的个人。

13、需要审批或者行政许可的技术合同，未经审批或行政许可签订的技术合同是否有效？

须经有关部门审批或者取得行政许可，但未经审批或者许可的，不影响当事人订立的相关技术合同的效力。

合同如对办理审批或者许可的义务主体没有约定或者约定不明确的，应当由实施技术的一方负责办理。

14、技术研究开发课题组、工作室等不具有民事主体资格的科研组织订立的技术合同是否有效呢？

有效。但是最终承担责任的主体有差别。

1）不具有民事主体资格的科研组织订立的技术合同，如果经所在法人或者非法人组织授权或者认可的，视为法人或者非法人组织订立的合同，由法人或者非法人组织承担责任；

2）如果是未经法人或者非法人组织授权或者认可的，由该科研组织成员共同承担责任；

3）如果未经法人或者非法人组织授权或者认可的，但法人或者非法人组织因该合同受益的，应当在其受益范围内承担相应责任。

15、就现有技术成果作为研究开发标的与他人订立委托开发合同是否有效？

合同有效，但是这种合同往往是在一方采取欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方可以请求人民法院撤销该合同。

16、就同一研究开发课题先后与两个或者两个以上的委托人分别订立委托开发合同重复收取研究开发费用，合同是否有效？

合同有效，但是这种合同往往是在一方采取欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方可以请求人民法院撤销该合同。

17、技术合同无效的几种情形？

非法垄断技术的技术合同无效，技术合同存在下列内容的属于非法垄断技术。

（一）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术；

（二）双方交换改进技术的条件不对等，例如要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；

（三）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；

（四）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；

（五）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，例如购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；

（六）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；

（七）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。

18、签订技术合同后，对方迟迟不履行合同主要义务的，该如何处理呢？

技术合同当事人一方迟延履行主要债务，可催告对方履行，如果催告经30仍日未履行，可以主张解除合同。

19、当事人以技术成果向企业出资但未明确约定权属的，该如果确定？

当事人以技术成果向企业出资但未明确约定权属，技术成果归接受出资的企业所有。

但是如果该技术成果价值与该技术成果所占出资额比例明显不合理损害出资人利益的不能认定该技术成果归接受出资的企业所有。

20、拟开发的技术在签订技术开发合同后由他人公开了，该如何处理？

作为技术开发合同标的的技术在签订技术开发合同后技术成果验收前已经由他人公开，则会导致技术开发合同的履行没有意义，当事人双方均可以解除合同。

（来源：微信公众号 首凭科创法观察）

引言

技术合同因其特殊性，在《民法典》中单列一章，属于典型合同的一种。最高人民法院在2020年12月23日修改了《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，新修正的《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2021年1月1日起实施。

「首凭科创法」团队根据《民法典》中技术合同章及最高人民法院关于审理技术合同司法解释，并结合首凭科创法团队日常处理科技企业技术法律问题的经验，汇编整理了《技术合同100问》。分享出来，探讨交流。

如您有技术合同相关法律问题，也欢迎向我们提出，以期可以解决您的问题。

《技术合同100问》（1-10）

目  录

1、什么是技术合同？

2、技术合同主要包括哪些合同内容？

3、技术合同的标的是什么？

4、如何理解技术合同的标的技术成果呢？

5、如何理解技术合同的标的技术秘密呢？

6、什么是职务技术成果？

7、如何理解“执行法人或者非法人组织的工作任务”？

8、物质技术条件主要指什么？

9、如何理解“主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件”？

10、技术成果的完成人享有哪些权利？

01

什么是技术合同？

技术合同是当事人就技术开发、转让、许可、咨询或者服务订立的确立相互之间权利和义务的合同。

（《民法典》第八百四十三条）

技术合同规定在《民法典》合同编的第二十章，属于《民法典》中典型合同的一种。技术合同在《民法典》中处于第843条至887条，共计44个条款。

02

技术合同主要包括哪些合同内容？

技术合同一般包括项目的名称，标的的内容、范围和要求，履行的计划、地点和方式，技术信息和资料的保密，技术成果的归属和收益的分配办法，验收标准和方法，名词和术语的解释等条款。

与履行合同有关的技术背景资料、可行性论证和技术评价报告、项目任务书和计划书、技术标准、技术规范、原始设计和工艺文件，以及其他技术文档，可以作为合同的组成部分。

如果技术合同涉及专利的，还应当注明发明创造的名称、专利申请人和专利权人、申请日期、申请号、专利号以及专利权的有效期限。

（《民法典》第八百四十五条）

03

技术合同的标的是什么？

技术合同的标的主要有两类：技术成果和技术秘密。

04

如何理解技术合同的标的技术

成果呢？

技术成果，是指利用科学技术知识、信息和经验作出的涉及产品、工艺、材料及其改进等的技术方案，包括专利、专利申请、技术秘密、计算机软件、集成电路布图设计、植物新品种等。

05

如何理解技术合同的标的技术

秘密呢？

技术合同法所称的技术秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息。

06

什么是职务技术成果？

执行法人或者非法人组织的工作任务，或者主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件所完成的技术成果属于职务技术成果。

（《民法典》第八百四十七条）

07

如何理解“执行法人或者非法人

组织的工作任务”？

执行法人或者非法人组织的工作任务，包括（一）履行法人或者非法人组织的岗位职责；（二）承担法人或者非法人组织交付的其他技术开发任务；（三）离职后一年内继续从事与其原所在法人或者非法人组织的岗位职责或者交付的任务有关的技术开发工作。

这里需要注意的是，离职一年内继续从事与原所在单位的岗位职责或者交付任务有关的技术开发工作完成的技术成果，也属于职务技术成果。

08

物质技术条件主要指什么？

“物质技术条件”，包括资金、设备、器材、原材料、未公开的技术信息和资料等。

09

如何理解“主要是利用法人或者

非法人组织的物质技术条件”？

例如：1、职工在技术成果的研究开发过程中，全部或者大部分利用了法人或者非法人组织的资金、设备、器材或者原材料等物质条件，并且这些物质条件对形成该技术成果具有实质性的影响；

2、该技术成果实质性内容是在法人或者非法人组织尚未公开的技术成果、阶段性技术成果基础上完成的情形。

但是，下列两种情况不能认定为“主要是利用法人或者非法人组织的物质技术条件”。

（一）对利用法人或者非法人组织提供的物质技术条件，约定返还资金或者交纳使用费的；

（二）在技术成果完成后利用法人或者非法人组织的物质技术条件对技术方案进行验证、测试的。

10

技术成果的完成人享有哪些权利？

技术成果的完成人分为两类，一类是职务技术成果的完成人；另一类是非职务技术成果的完成人（技术合同法中称之为“完成技术成果的个人”，“完成技术成果的个人”与职务技术成果的完成人相对应）。

区分这两类的主要依据在于技术成果属于职务技术成果还是非职务技术成果。

职务技术成果的使用权、转让权归法人或者非法人组织，因此职务技术成果的完成人，不享有职务技术成果的使用权、转让权；

非职务技术成果的完成人，享有技术成果的使用权、转让权。同时，非职务技术成果的完成人享有在有关技术成果文件上写明自己是技术成果完成者的权利和取得荣誉证书、奖励的权利。

但是，如果法人或者非法人组织转让职务技术成果，职务技术成果的完成人享有以同等条件优先受让的权利。

（来源：微信公众号 首凭科创法观察）

引言

国家互联网信息办公室6月14日发布新修订的《移动互联网应用程序信息服务管理规定》。新《规定》自2022年8月1日起施行，2016年6月公布的旧《规定》同步废止。

我们梳理了新《规定》必须知道的10个实务要点。

问题1：新修订的《移动互联网应用程序信息服务管理规定》制定的法律依据？

新修订的《移动互联网应用程序信息服务管理规定》是根据《中华人民共和国网络安全法》《中华人民共和国数据安全法》《中华人民共和国个人信息保护法》《中华人民共和国未成年人保护法》《互联网信息服务管理办法》《互联网新闻信息服务管理规定》《网络信息内容生态治理规定》制定的。

问题2：《移动互联网应用程序信息服务管理规定》的适用范围？

《移动互联网应用程序信息服务管理规定》适用于在中华人民共和国境内提供移动应用程序信息服务，以及从事移动互联网应用商店等应用程序分发服务领域。

《规定》在适用范围上应当特别注意的是，《规定》所称移动互联网应用程序，是指运行在移动智能终端上向用户提供信息服务的应用软件。

问题3：什么是应用程序信息服务？

应用程序信息服务，是指通过应用程序向用户提供文字、图片、语音、视频等信息制作、复制、发布、传播等服务的活动，包括即时通讯、新闻资讯、知识问答、论坛社区、网络直播、电子商务、网络音视频、生活服务等类型。

提供应用程序信息服务的主体是《规定》所称的应用程序提供者。

问题4：什么是应用程序分发服务？

应用程序分发服务，是指通过互联网提供应用程序发布、下载、动态加载等服务的活动，包括应用商店、快应用中心、互联网小程序平台、浏览器插件平台等类型。

提供应用程序分发服务的主体是《规定》所称的应用程序分发平台。

问题5：应用程序信息内容的主管机关是哪个政府部门？

国家网信部门和地方网信部门。国家网信部门负责全国应用程序信息内容的监督管理工作，地方网信部门负责本行政区域内应用程序信息内容的监督管理工作。

问题6：《规定》对应用程序提供者的要求有哪些？

（一）应用程序提供者应当对申请注册的用户进行基于移动电话号码、身份证件号码或者统一社会信用代码等方式的真实身份信息认证。

（二）应用程序提供者提供互联网新闻信息服务的，应当取得互联网新闻信息服务许可；提供其他互联网信息服务的，应当依法经有关主管部门审核同意或者取得相关许可。

（三）应用程序提供者应当对信息内容呈现结果负责，不得生产传播违法信息，自觉防范和抵制不良信息。

（四）应用程序提供者应当建立健全信息内容审核管理机制，配备与服务规模相适应的专业人员和技术能力。

（五）应用程序提供者不得诱导用户下载应用程序。例如不得实施：（1）虚假宣传、捆绑下载等行为；（2）通过机器或者人工刷榜、刷量、控评等方式；（3）利用违法和不良信息。

（六）应用程序提供者发现应用程序存在安全缺陷、漏洞等风险时，应当立即采取补救措施，及时告知用户并向有关主管部门报告。

（七）应用程序提供者应当履行数据安全保护义务，采取保障数据安全技术措施和其他安全措施。

（八）应用程序提供者处理个人信息应当遵循合法、正当、必要和诚信原则，采取必要措施保障个人信息安全，不得因用户不同意提供非必要个人信息，而拒绝用户使用其基本功能服务。

（九）应用程序提供者应当坚持最有利于未成年人的原则，不得以任何形式向未成年人用户提供诱导其沉迷的相关产品和服务，不得制作、复制、发布、传播含有危害未成年人身心健康内容的信息。

（十）应用程序提供者应当依据法律法规和国家有关规定，制定并公开管理规则，与注册用户签订服务协议，明确双方相关权利义务。

问题7：应用程序提供者可以对违反服务协议的用户采取哪些处置措施？

应用程序提供者可以对违反《规定》及服务协议的注册用户，采取警示、限制功能、关闭账号等处置措施。

问题8：《规定》对应用程序分发平台的要求有哪些？

（一）应用程序分发平台应当在上线运营三十日内向所在地省级网信部门备案。

（二）应用程序分发平台应当建立分类管理制度，对上架的应用程序实施分类管理，并按类别向其所在地省级网信部门备案应用程序。

（三）应用程序分发平台应当采取复合验证等措施，对申请上架的应用程序提供者进行基于移动电话号码、身份证件号码或者统一社会信用代码等多种方式相结合的真实身份信息认证。

（四）应用程序分发平台应当公示应用程序提供者名称、统一社会信用代码等信息。

（五）应用程序分发平台应当对申请上架和更新的应用程序进行审核，发现应用程序名称、图标、简介存在违法和不良信息，与注册主体真实身份信息不相符，业务类型存在违法违规等情况的，不得为其提供服务。

（六）应用程序分发平台应当加强对在架应用程序的日常管理，对含有违法和不良信息，下载量、评价指标等数据造假，存在数据安全风险隐患，违法违规收集使用个人信息，损害他人合法权益等的，不得为其提供服务。

（七）应用程序分发平台应当制定并公开管理规则，与应用程序提供者签订服务协议，明确双方相关权利义务。

问题9：应用程序分发平台可以对违反服务协议的应用程序采取哪些处置措施？

应用程序分发平台可以对违反《规定》及服务协议的应用程序，采取警示、暂停服务、下架等处置措施。

问题10：《规定》中的哪些要求是应用程序提供者和应用程序分发平台均应当遵守的？

（一）遵守宪法、法律和行政法规，弘扬社会主义核心价值观，坚持正确政治方向、舆论导向和价值取向，遵循公序良俗。

（二）不得利用应用程序从事危害国家安全、扰乱社会秩序、侵犯他人合法权益等法律法规禁止的活动。

（三）履行信息内容管理主体责任，积极配合国家实施网络可信身份战略，建立健全信息内容安全管理、信息内容生态治理、数据安全和个人信息保护、未成年人保护等管理制度。

（四）自觉接受社会监督，设置醒目、便捷的投诉举报入口，公布投诉举报方式，健全受理、处置、反馈等机制，及时处理公众投诉举报。

（五）对网信部门和有关主管部门依法实施的监督检查予以配合，并提供必要的支持和协助。

（本文作者：盈科张奇律师 来源：微信公众号 首凭科创法观察）

引言

2022年4月，国家知识产权局知识产权保护司发布了《企业知识产权保护指南》，为我国企业知识产权保护指引了方向、提供了可操作工作方法，非常值得我们学习，以便实际运用到企业中去，为国家知识产权战略做贡献。

「首凭科创法团队」深入学习《企业知识产权保护指南》，形成了一些列研究笔记。

本文从企业管理者角度出发，思考如何保护企业知识产权。核心是要制定企业知识产权保护战略。

从管理者角度思考企业知识产权保护？核心：制定企业知识产权保护战略

张奇，北京盈科（成都）律师事务所律师，知识产权法律事务部秘书长。张奇律师团队专注于科技领域法律事务，在科技创新与知识产权保护方面拥有丰富经验。

是什么？

企业知识产权保护战略是什么？是利用知识产权保护制度，保护自身合法权益、获得与保护竞争优势、遏制竞争对手、谋求最佳经济利益而进行的整体性筹划和采取的一系列策略和手段。

企业知识产权保护战略从内容上可以分为：

1.专利保护战略（技术创新型企业）

2.商标保护战略（以品牌为经营发展路线的企业）

3.版权保护战略（文创娱乐传媒类企业）

4.商业秘密战略（以商业秘密为核心竞争优势的企业）

为什么？

为什么要制定企业知识产权保护战略呢？

知识产权是重要的无形资产，在企业价值中所占比重越来越大。

例子：智力资本商业银行公司调查显示，标准普尔500企业的市值组成中，1975年83%是有形资产，到了2015年84%是无形资产，也就是知识产权。

制定企业知识产权保护战略，管理和保护企业无形资产，形成企业经营和发展的优势。

对企业知识产权保护认识与实践的几个层次：

1.事务型层次：

专利、商标申请，版权登记，资质申报。

2.法律型层次：

划定权利范围构筑防御墙；向竞争对手主张权利，获得竞争优势；保护企业免于诉讼。

3.管理型层次：

将知识产权融入研发、生产、市场营销、财务管理等各环节，熟练以知识产权作为“武器”或“工具”开展竞争工作。

4.战略型层次：

知识产权不仅是内部管理事务，还要把目光投向外部，洞察发展方向和消费者偏好，积极获取对于保护企业利润及市场份额所必须的知识产权，使企业成为该领域的领先者。

怎么做？

怎么制定企业知识产权保护战略？

制定企业知识产权保护战略的核心就是要厘清企业目前在哪里、准备去哪里、变化在哪里、怎么去？

在哪里？

要解决找到企业目前知识产权保护工作与期望值之间的差距，分析差距形成的原因。例如，是该干的没干，还是干了，没干好？

准备去哪里？

就是企业知识产权保护战略的目标是什么，目标是要保障实现企业核心经营目标。

目标具体包括：1）可以保护企业创新成果，实现商业化创造利益；2）限制竞争产品、钳制竞争对手；3）制止潜在侵权人；4）助力企业投融资；5）提升经营业绩，积累企业市值或股价等。

怎么去？

就是路径路线怎么定的问题。

常见路径：

1.做好知识产权布局与管理（专利、商标、版权的申请与确权）

2.做好知识产权风险管控与预警（研发、生产、市场营销等环节的风险识别与控制）

3.做好知识产权流程和制度建设（资质申报、运用的流程制度）

4.做好知识产权人才培养（技能培养和知识产权意识）

最后，形成企业知识产权保护战略文件，明确方向和路径，随着企业发展变化进行适应性调整。

（来源：微信公众号 首凭科创法观察）

《谭谈交通》节目简介

《谭谈交通》节目是由成都市公安局交警支队与成都电视台第三频道联合于2005年5月推出的交通安全宣教节目。节目由交警支队民警谭乔出镜主持，电视台摄制人员跟随拍摄并进行后期制作。节目于2018年5月停播。2021年8月，谭乔（以下简称“谭Sir”）辞去公职。

事件简介

成都市广播电视台（简称“成都广播电视台”）声明其享有《谭谈交通》节目的全部著作权。

2021年9月，成都广播电视台将《谭谈交通》节目视频的全部著作财产权及其维权权利授予成都游术文化传播公司（简称“成都游术公司”）。

成都游术公司基于成都广播电视台的授权，向B站投诉，要求下架《谭谈交通》节目主持人谭Sir上传者B站的《谭谈交通》节目视频。目前，《谭谈交通》节目视频已从B站谭Sir账号下架。谭Sir本人声称，可能会面临数千万元的索赔。

该事件一时引起了全民热议，并在网络中迅速发酵。从知识产权律师角度讲，这是一个典型的著作权事例，具有极好的普法宣传意义。

话不多说，直接进行法律分析吧，看看法律上怎么看。

法律分析

一、《谭谈交通》节目视频属于著作权法上的何种类型作品呢？

《谭谈交通》节目视频构成作品是无疑的，但属于何种类型的作品呢？

新修订的著作权法（2020年修订，2021年6月1日起施行，简称“2020年著作权法”）第三条将作品分为了九类，分别是：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）视听作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）符合作品特征的其他智力成果。

很显然，《谭谈交通》节目视频属于视听作品。

为什么要先探讨《谭谈交通》节目视频属于哪一作品类型呢？

因为这涉及到作品权利归属的认定规则。不同的作品类型，具体的归属认定规则也是不同的。因此，作品类型的认定涉及到《谭谈交通》节目视频著作权归属认定。

什么是视听作品呢？

2020年著作权法并未给出视听作品概念，但是2020年著作权法将视听作品分了三类，分别是：（1）电影作品、（2）电视剧作品和（3）电影、电视剧作品以外的视听作品。

2020年著作权法施行前，我国适用的是2010年著作权法，2010年著作权法施行至2021年5月30日。

2010年著作权法没有视听作品的概念，相对应的概念是“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”。而对这个概念，现行有效的《中华人民共和国著作权法实施条例》（2013年修订）中有明确规定，即电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的定义是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。

基于以上分析，从2010年著作权法视角看，《谭谈交通》节目视频属于以类似摄制电影的方法创作的作品；从2020年著作权法视角看，《谭谈交通》节目视频属于视听作品中的电影电视剧作品外的视听作品。

二、《谭谈交通》节目视频著作权归属如何确定呢？

2020年著作权法第17条第一款规定，视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。

第二款规定，前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。

由著作权法第17条第一、二款的规定可知，（1）电影作品、电视剧作品的著作权归制作者享有；（2）电影电视剧作品外的其他视听作品的著作权首先要看约定，没有约定的情况下才归制作者享有。

看谁与谁的约定呢？理所当然要看创作者之间的约定。

谁是视听作品或类似摄制电影作品方法创作的作品的创作者呢？当然是为视频创作付出创造性劳动的人，包括编剧、导演、策划及拍摄者、后期剪辑制作者等。他们的协调配合才产生了我们看到的精彩视频节目。

从现有资料来看，《谭谈交通》节目视频的编剧、导演、策划、拍摄、后期制作工作都是由成都广播电视台组织的工作人员完成的。仅节目主持人，是由成都市公安局交警支队指派的在职交警谭Sir担任。

延伸的思考：谭Sir作为节目出镜主角，他的节目主持行为是表演吗？

著作权法意义上的表演要求是对作品的表演。什么意思呢？如果编剧写好了剧本，谭Sir按照剧本台词来主持，那么谭Sir就是表演行为，谭Sir就是表演者。如果没有所谓的剧本台词，谭Sir自由发挥，根据自己的所思所想灵活主持，那么谭Sir就不是著作权意义上的表演行为，其身份定位就不是表演者。

从笔者对《谭谈交通》节目的了解，谭Sir老师的主持并不是对照剧本的表演，而是具有极强的自由发挥成分的。

那么，谭Sir老师如果不是表演，谭Sir在节目中到底起到什么作用呢？

笔者认为，谭Sir的行为更多的类似于编剧、导演、策划的工作性质，承担着节目创作的工作，而非单纯的表演行为。因此，笔者认为，谭Sir也是节目的创作者之一。

谭Sir曾说过，节目的内容和创意都是他本人苦思冥想而成，电视台只是负责记录。可见，谭Sir也认为自己不是简单的表演，而是节目的策划，发挥了节目创作的工作。

三、《谭谈交通》节目视频著作权归谁所有呢？

基于前面的分析，《谭谈交通》节目视频的创作者至少包括谭Sir（承担策划职能和主持人工作）、策划、导演、拍摄者、后期制作者。

谭Sir作为成都市公安局交警支队指派参与节目制作的交警，作为公职人员，其行为系为完成交警支队的工作任务。因此，谭Sir参与节目制作的行为，在著作权法上被认定为职务行为，其参与制作的节目属于职务作品。

什么是职务作品？职务作品的著作权如何归属呢？

员工基于职务行为，为完成公司安排的任务所创作的作品为职务作品。反言之，员工在职务以外，主动创作的与工作无关的作品不属于职务作品。

对于职务作品，如果单位与员工之间没有特殊约定，劳动合同中也没有对职务作品著作权归属进行约定，那么员工创作的职务作品的版权原则上归该员工个人所有。单位仅享有在业务范围内的优先使用权。

在职务作品著作权归员工所有的情况下，在作品创作完成两年内，未经单位同意，员工不得许可他人以与单位使用方式相同的方式使用该作品。

综合上述分析，谭Sir虽然是受指派参与的节目制作，除非其与交警支队之间有关于著作权归属的约定，否则谭Sir依然是其创作性工作成果的著作权人，即谭Sir依然是《谭谈交通》节目视频的合作作者之一。

来自于成都广播电视台的策划、导演、拍摄者和后期制作者，作为创作者，是否享有《谭谈交通》节目视频的著作权呢？

从现有资料来看，《谭谈交通》节目的策划、导演、拍摄者和后期制作者均来自成都广播电视台。他们之间的协同创作行为，系为完成单位的工作任务，由单位主持，代表单位的意志并由单位负责出资、承担责任。

这种情况下，策划、导演、拍摄者、后期剪辑制作者协同创作的视听作品就属于著作权法第11条第三款规定的法人作品。

所谓法人作品，就是按照公司意志创作并由法人承担责任的作品。法人作品不是职务作品。法人作品，法人就是作者，法人依法享有著作权。

因此，策划、导演、拍摄者和后期制作者在《谭谈交通》节目过程中的创作性工作成果归成都广播电视台所有，成都广播电视台是《谭谈交通》节目视频的合作作者之一。

综上，《谭谈交通》节目是由受交警支队指派的谭Sir和成都广播电视台担任策划、导演、拍摄、后期制作工作的员工共同创作的视听作品。其中，成都广播电视台担任策划、导演、拍摄、后期制作工作的员工，完全代表单位意志，其完成成果属于法人作品，著作权归电视台所有；谭Sir主观创作成分较强，不能被视为法人作品，仅可认定为一般职务作品，著作权归自己所有。《谭谈交通》节目属于由谭Sir和成都广播电视台共同参与制作的合作作品。

四、合作作品著作权归谁所有？

2020年著作权法第14条第一款规定，两人以上合作创作的作品，著作权由合作作者共同享有。

可见，著作权法明确，合作作品的著作权归合作作者共同享有，合作作者均是著作权人。

因此，《谭谈交通》节目视频著作权应当由谭Sir和成都广播电视台共同享有。

五、合作作品权利如何行使呢？

2020年著作权法第14条第二款规定，合作作品的著作权由合作作者通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。

第三款规定，合作作品可以分割使用的，作者对各自创作的部分可以单独享有著作权，但行使著作权时不得侵犯合作作品整体的著作权。

很显然，《谭谈交通》节目视频作为合作作品，但是却不是可以分割使用的。因此，应当按照第14条第二款规定，确定合作作品权利行使规范。

根据第14条第二款规定，合作作者行使著作权利，应当由合作作者协商一致行使；协商后，如果不能达成一致意见的，任何一方均可以行使，但是所得收益应当合理分配。

因此，《谭谈交通》节目视频著作权的行使应当由谭Sir和成都广播电视台协商一致行使。没有协商的径自使用行为构成侵权，没有协商或者协商无果后的授权第三方专有使用权的行为也构成侵权，未将收益分配的行为依然构成侵权。

六、分析评价及建议对策

基于以上分析笔者认为，《谭谈交通》节目属于由谭Sir和成都广播电视台共同参与制作的合作作品。因此，《谭谈交通》节目视频著作权应当由谭Sir和成都广播电视台共同享有。《谭谈交通》节目视频著作权的行使应当由谭Sir和成都广播电视台协商一致行使。

成都广播电视台未经与谭Sir协商的前提下，径自授权成都游术公司《谭谈交通》节目视频著作财产权及维权权利，该授权行为本身即是对合作作者谭Sir权利的侵权。

谭Sir在B站上传合作作品属于对合作作品著作权的行使，也应当与成都广播电视台协商后行使。

针对谭Sir老师在B站上传的《谭谈交通》节目视频已被投诉下架，甚至存在被索赔千万元的风险，笔者建议采取主动出击策略，以成都广播电视台为被告发起著作权确权之诉，请求法院确认其合作作者身份。这样既可以维护自身合法权益，可以保护二次传播者的利益。

（本文作者：盈科张奇律师 来源：微信公众号 首凭科创法观察）

一案情简介

上海某健康公司于2017年3月23日申请注册“眼鼻艾灸仪”外观设计专利并获得授权。授权后许可给上海某实业使用，并且授权被许可方可以自己的名义维护专利的合法权益，包括但不限于诉讼、投诉、调查取证等，授权期限为2021年7月1日至2027年3月23日。

2021年原告上海某实业公司发现，被告西安某养元养生会所未经其许可在淘宝开设的店铺销售与原告外观设计专利权近似的产品，产品的生产厂家为广州某美容设备公司，且在侵权产品链接中使用与原告商标相同的字样。遂于2021年8月10日委托公证处对侵权店铺及产品进行证据保全。

2021年11月23日原告向被告发送律师函告知其侵权行为。被告收到律师函后仅删除原告商标字样，并未停止销售侵权产品。

2021年12月7日原告又通过时间戳取证，证明被告在收到律师函后仍继续销售。

2022年1月原告向法院起诉。

二
案件处理思路

1、 原告是否可以自己的名义起诉？

原告并非该外观专利的专利权人，根据授权的内容看也只是普通许可的方式。那么原告在此情况下，能否以自己的名义起诉呢？

根据《最高人民法院关于审理专利纠纷适用法律问题的若干规定》第二十三条的规定“侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人知道或者应当知道侵权行为之日起计算。”对于专利侵权案件，除专利权人可以提起侵权诉讼外，还有另外一类人可以提起专利诉讼，即利害关系人。利害关系人包括专利许可的独占许可人、排他许可人、继承人和约定有权进行专利诉讼的普通许可人。所以原告虽然是普通许可，但明确授权可以自己的名义提起诉讼。因此，原告可以自己的名义起诉有法律依据。

2、 原告的外观设计专利是否具有不符合授权的情形？

根据《专利法》第二十三条的规定，授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

对于我方的专利是否属于现有设计，我方无法判断。但考虑到我委托人是该行业的龙头，所有的产品也均是原创，该种可能性较低。对于我方的专利是否有同样的专利在申请日以前向国务院专利部门提出过申请，我委托人向国家知识产权局提出过专利评价报告申请，初步结论为全部外观设计未发现不符合授予专利权条件的缺陷。

因此，我方综合判断该专利不符合授予专利权的可能性较低。

3、 被告销售的产品是否落入了原告专利权的保护范围？

被告销售的产品与原告的专利权功能、用途相同，属于同一种产品。且经过专利侵权对比分析，虽然两者存在细微的差别，但从整体视觉效果来看无实质性差异，两者构成近似，落入了专利权的保护范围。

4、 被告是否适用合法来源抗辩？

《专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品的合法来源的，不承担赔偿责任。合法来源抗辩成立的前提是被告的主观心态应当是不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品。被告在淘宝网店上实施许诺销售和销售行为时，在商品的标题中使用了原告的字号和商标字样，且原告在2021年11月23日向被告发送律师函告知其侵权行为，而被告仅删除原告的商标字样后继续销售，足以证明被告主观上明知被诉侵权产品侵害涉案专利权，不符合合法来源抗辩成立的构成要件。

三判决结果

1、 被告于判决生效之日起停止销售侵害原告专利权的产品；

2、 被告于本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失及合理开支3万元。

四案件总结

现实中很多销售商认为其不是侵权产品的生产方，只要能够提供产品的来源就不用承担责任。但现实是合法来源抗辩是有前提条件的，权利人如果能够证明销售者的行为具有主观的故意，或者通过发函告知侵权方停止侵权行为，侵权人仍未停止侵权行为的，则就适用合法来源抗辩，仍需承担赔偿责任。

另外，即使合法来源抗辩成立，销售商也需要承担停止侵权的责任，也需要赔偿原告的维权支出。所以即使是销售商也应当在销售产品前尽到必要的审查义务，避免承担侵权责任。

（本文作者：盈科柴新龙律师 来源：微信公众号 商律视界）

       在专利侵权诉讼中，被告常在应诉的同时提起对涉案专利的无效宣告请求。如果无效宣告请求被支持，则可请求依据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款驳回原告的起诉。如果，虽然无效宣告请求没有被支持的可能性，被告也可以依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》（以下简称规定）第四条第二款、第六条之规定，申请中止本案的审理，以获取更多的斡旋时间。

      但是在实务中，有部分被告提起的专利无效宣告请求并无相应的法律及事实依据，纯粹是为了拖延案件审理而为之。针对此种行为，在规定的第八条虽然给出了救济途径，但是专利权人势必需要为应对专利无效宣告请求支付相应的代理费用，造成维权成本的增加。那专利权人因被告的专利无效宣告请求而支付的代理费，是否可以作为合理支出在诉讼中予以主张，实务界有两种不同的观点。

      一种观点认为，应对专利无效宣告请求的支出不应作为合理支出在侵权诉讼中予以支持。根据《专利法》第七十一条规定：赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。这里的合理开支具有明确的适用条件限制，即：为制止侵权行为所支付的。专利无效宣告作为纠正国家知识产权局对不符合专利法规定条件的发明创造授予专利权的错误决定，维护专利权授予的公正性的法律程序。不仅是侵权诉讼中被告可以提出，而且也是社会公众对专利权所确定的保护范围所采取的一种行政救济途径，其产生是为了避免专利权的不当扩大或授权。所以原告作为专利权人应对专利无效宣告所产生的费用并非是用于制止侵权行为，而是为了维持其专利的效力而产生的费用。原告为此而支出的代理费并不是因为制止侵权而支出的，而是为了维持专利权而支出的，不属于法律规定的合理支出的范围。

       还有一种观点认为，只要满足：专利无效宣告是被告因为应对本案而发起，原告提供了相应的委托代理合同及支付凭证或发票等，就应该作为合理支出予以支持。并且，现行审判实务中，倡导加大对侵权人的惩罚力度。《最人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（法发[2009]23号）第16条指出：除法律另有规定外，在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。最高法院陶凯元副院长在《在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话》指出：“要加大对合理开支的支持力度，除法律另有规定外，在适用法定或者酌定赔偿时，应另行计算合理的维权成本。”最高法院宋晓明庭长2016年7月8日《在全国法院知识产权审判工作座谈会上的总结讲话中》指出：“实践中，对于合理开支的计算方法和标准存在不同认识。在适用法定赔偿或酌定赔偿时，将合理开支纳入法定赔偿或者酌定赔偿数额范围进行一并考虑的做法较为常见……”。由此可见，在审判导向中对合理支出认定的范围和金额也在加大，借以提高权利人的维权积极性。0

裁判实务

       笔者曾作为常州格麦家居用品有限公司诉常州沃克贝尔家居用品有限公司侵害实用新型专利权纠纷一案被告的代理律师，该案一审案号：苏州市中级人民法院（2020）苏05民初1523号，二审案号：最高人民法院（2022）最高法知民终328号。一审判决被告常州沃克贝尔家居用品有限公司停止侵权并承担赔偿责任。在二审过程中，涉案专利被宣告无效，故最高人民法院驳回了原告的起诉。

      本案在一审过程中，被告以涉案专利不符合专利法22.3，26.3及26.4条款的规定提起无效宣告请求，后在原告合并了权利要求情况下，国家知识产权局决定涉案专利部分无效（本次无效宣告请求也为此后的第二次无效宣告请求打下基础，固定了原告对权利要求的解释和自认，在此后文章中再行介绍）。原告在取得国家知识产权局无效决定书后，向法院申请增加了诉讼请求中的合理支出金额，将因代理专利无效宣告请求案件的代理费用作为合理支出进行追加。

       后，本案因被控侵权产品完全落入涉案专利的保护范围，故一审判决被告承担侵权赔偿责任，同时判决书中指出：“对于格麦公司主张的涉案专利无效程序中发生的律师代理费15000元，该费用系在本案起诉之后由沃克贝尔公司提出专利无效产生的，产生的原因及目的均是为了本案诉讼，该律师代理费属于本案维权合理支出，本院在酌定维权合理支出时一并予以考量”。可见，一审法院在判赔金额中酌定考量了原告关于无效代理费用作为合理支出的请求。0

探讨

       藉由上述案件可以看出，在审判实务中确有法院支持了原告关于专利无效宣告请求代理费系合理支出的诉讼请求，并据以判决被告酌定承担。但是，笔者认为，对于专利无效宣告请求代理费是否应当认定为合理支出应根据个案不同情况予以考虑。

       首先，需要考量的第一个因素，原告是否在诉状中明确了其主张保护的权利要求项；第二个因素，其主张的权利请求项是否因被告的无效宣告行为而部分无效；第三个因素，如果是实用新型专利或外观设计专利，原告是否提供了专利权评价报告。因为，如果原告没有在诉状中明确其主张保护的权利要求项，根据相关司法解释被告需要在答辩期内提起专利无效宣告请求，则被告为了应诉容易将涉案专利的全部权利要求作为原告主张权利的基础，据此提出无效宣告请求。如果该专利被部分无效，则说明涉案专利确实存在授权瑕疵，此时原告因此而支出的代理费就不能作为其合理支出而请求。毕竟，该无效宣告请求也一定程度上厘清了原告的权利保护范围与公共空间的界限。

       而上述案件中，在第一次无效宣告请求审理过程中原告自行合并了部分权利要求。据此，被告代理律师提出：涉案专利在专利无效宣告程序中被决定“部分有效”，可见该专利的授权确实存在瑕疵。再者，涉案专利系实用新型专利，并未能经过实际审查程序，且在专利无效宣告前原告并未能提供涉案专利的专利权评价报告来佐证其专利权的稳定性，故被告采取申请专利无效宣告请求具有合理性，不应将专利无效的代理费用作为合理支出予以支持。但是此代理意见并未被一审法院采纳，被告也在二审上诉状中将其做为上诉的一项请求，希望能得到最高法的支持。但是鉴于涉案专利被全部无效，最高院直接驳回了原告的起诉，并未对该上诉请求项做出回应，故此该意见是否可能被司法实务所采纳，仍未能有定论。0

思考

       根据密集出台的司法解释和相关文件可以看出，知识产权的保护力度在日益加强，从而需要我们在代理案件的过程中倾尽全力的搜集相关证据以得到法院的高额判赔支持。不能再像此前面对法院关于赔偿请求的依据问题时，以一句“请求法定赔偿”的回复而一笔带过。在对侵权赔偿的损失和获益尽力举证的情况下，对于原告产生的合理开支也应从诸多方面着手，不应仅局限于相关法律或司法解释所明确载明的事项，可逐步扩大对合理支出的认知和举证，力图取得更大的侵权打击成果。同时个案考虑对合理支出的认定，在保护权利人的利益同时，也应考量被告提出专利无效宣告请求的合理性及必要性。

（本文作者：盈科邱影律师 来源：微信公众号 知隐知法）

《商标法》第三十一条规定：两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。由此可见，我国商标法采用的是在先申请原则，即商标权授予最先申请的人。所以，随着商标申请量不断上升，极易导致在后申请的商标与在先授权的商标相同或近似，使得在后商标申请人的申请被驳回，无法取得商标权。

       而在后申请人为了获得商标授权，经与引证商标权人协商而衍生出一种“商标共存协议”。顾名思义，商标共存协议是在后商标申请人为了克服在先近似商标的授权阻碍与引证商标的权利人达成和解，从而签订的一种允许在后申请的商标与在先商标共存的一种协议。这种协议的出现，一定程度上解决了在后商标与在先商标的权利冲突。《商标评审规则》第八条【注1】、以及《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》（以下简称审理指南）15.10条款【注2】对当事人之间的意思自治表示尊重，尤其上述审理指南里更是明确了共存协议可以作为排除混淆的初步证据。但是在商标授权确权理论和实践中对于商标共存协议是否可以排除混淆仍有不同的意见。一种观点认为，既然在先商标权人已经明确同意商标共存，应该按照《民法典》的意思自治原则予以认可。一种观点认为，商标共存协议仍无法排除相关公众的混淆误认，应予以禁止。

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      由此不难看出，上述两种观点对应着两种不同的法益价值的保护倾向。如果认为商标法保护的是商标注册人的法益，则应当认可共存协议；如果认为商标法保护的是包含消费者在内的社会公众的法益，则不应当认可该协议。前者旨在将商标作为商标权人的一项财产进行保护，立足于商标权人的法益保护；后者则旨在保护消费者不会因商标而造成混淆误认，从而选择并非其意愿选择的商品或服务，是立足于相关公众的法益保护。

       在一般的商标侵权案件中，该两种法益的保护都能得到充分的体现，禁止了侵权人使用近似商标，一方面保护了商标权人包括可期待利益在内的法益，一方面也防止消费者对商品或服务的来源产生混淆或误认。根据《商标法》五十七条第一项【注3】及第二项【注4】对商标侵权情形的规定，体现了上述法益的保护。第一项针对相同的商标保护，不以是否会造成消费者的混淆为前提，仅判断商标是否相同，这充分的表现了将商标作为财产权的保护初衷。而第二项对近似标识的判断则需以混淆为前提，着重体现了消费者的价值取向，即以是否会对消费者选择造成干扰作为判断客体。由此可以看出，我国商标法对于法益的保护不仅保护了商标权人的利益，更是兼顾了消费者的利益，这在《商标法》第一条【注5】的立法目的中尤为可以得到体现，由此也可以看出，我国商标法对于商标权人以及社会公众法益的保护采用了折中主义原则。

       藉由这种折中保护主义原则，对商标共存协议是否有效提供了法理分析的方向，即：有条件的认可商标共存协议。这在审理指南15.10条款中也予以了体现，商标共存协议仅可作为排除混淆的初步证据，而不是当然可以排除混淆。既然是有条件的认可商标共存协议，那应从哪些条件予以考量商标共存协议的有效性呢？

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        首先，商标共存协议应当以有形的书面方式签订，并且不可载有附条件或期限的条款。毕竟商标授权是行政行为，一经授权未经法定程序不可随意撤销或无效，如果带有附条件或期间的条款，则会使得行政行为具有极高的不稳定性，造成平等主体间的意思自治绑架了行政行为。在（2020）京行终7245号一案中，上诉人提交的一份商标共存协议其中载有：“本协议为商标共存协议，假设行政部门或者司法最终认定本协议各方所涉商标构成市场混淆，则本协议失去共存法律基础。”基于该商标共存协议附加了生效条件，所以该案一审和二审对该商标共存协议不予采信。

        其次，商标共存协议应当真实、合法、有效，这是认定商标共存协议效力的大前提。在（2021）京行终1255号一案中，法院指出：广州依妙公司提交的共存协议未经公证认证，不足以证明引证商标权利人已经同意诉争商标与各引证商标共存。可见，该份共存协议缺乏必要的真实及合法性要素，未能被法院所采纳。

       再者，商标共存协议不得损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益。依法行使自身权利时不得损害国家和他人利益是《宪法》所确立的基本原则，如因行使自身权利而使得国家或他人权利受损，这是法律所不能容忍的。在（2020）京行终4645号一案中，法院指出：诉争商标与引证商标的商标标志相同，当诉争商标与引证商标同时使用在同一种或者类似商品上时，诉争商标已经丧失了使中国相关公众辨识商品来源并建立指示来源的区分性，仅有权利人之间的共存约定尚不足以排除中国相关公众产生混淆、误认的可能性，诉争商标的注册可能损害中国相关公众的合法利益。由此可见，法院在本案判决时，考虑到社会公众的法益，保护相关公众不会对自己选择的商品或服务的来源产生混淆或误认，防止对相关公众依据内心喜好选择商品或服务的法益造成损害。

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       综上可以看出，商标共存协议是否有效，实际上是保护商标权人的法益还是保护消费者的法益之间的冲突。我国现行法律和裁判实务并未单独趋向性的仅选择保护一种法益，而是在保护两种法益之间寻求一种平衡，不仅满足商标申请人和引证商标权人之间的意思自治，同时约束这种意思自治必须满足相应的条件，并且不得损害国家或他人的利益。

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注  释

  【注释1】：第八条 在商标评审期间，当事人有权依法处分自己的商标权和与商标评审有关的权利。在不损害社会公共利益、第三方权利的前提下，当事人之间可以自行或者经调解以书面方式达成和解。对于当事人达成和解的案件，商标评审委员会可以结案，也可以做出决定或者裁定。

   【注释2】：判断诉争商标与引证商标是否构成近似商标，共存协议可以作为排除混淆的初步证据。

   【注释3】：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

   【注释4】：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

   【注释5】：为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。

（本文作者：盈科邱影律师 来源：微信公众号 知隐知法）

前言

       随着专利侵权纠纷案件的增多，专利无效宣告案件的数量也随之水涨船高，导致近期多个律师好友来询问关于专利无效宣告口头审理程序中的公民代理问题，在此就有据可查的情形做一下介绍，亦不讨论法理问题。具体个案中是否适用可能存在不同意见，本文仅作参考。

      如您需要本文中引用的无效决定书、判决书等，可以联系本文作者邱影，微信号 ：15951207179。

一、律师是否可以公民代理专利无效宣告案件

       首先，我们这里讨论的律师是指仅律师执业，没有专利代理师执业的律师。而专利无效宣告流程一般包括：法律的选择与适用、对比文件检索、撰写无效宣告请求书、提交请求材料、参与口头审理及传递文件等。除了口头审理、传递文件及提交请求材料之外，其余的流程律师都可以通过提供非诉法律来提供服务，其中律师最为专注的是律师是否可以通过公民代理的方式来参与口头审理，所以本文也仅讨论口头审理程序中的问题。

       在第47912号无效宣告请求审查决定书中，专利权人对请求人方出庭人员的身份和资格有异议，认为请求人方出庭人员不符合《专利代理条例》第九条：“从事专利代理业务，应当向国务院专利行政部门提出申请，提交有关材料，取得专利代理机构执业许可证”及《专利代理管理办法》第八条：“任何单位、个人未经许可，不得代理专利申请和宣告专利权无效等业务”的规定。

       该案笔者也曾参与办理，请求人方出庭口审的代理人原为浙江某律师事务所的张丽艳律师，在办理该案时尚未专利代理师执业，符合本文讨论的仅律师执业的条件（张丽艳律师为笔者好友，现已于盈科杭州分所律师及专利代理师双证执业）。

合议组认为A

      《专利代理条例》第三条规定，任何单位和个人可以自行在国内申请专利和办理其他专利事务，也可以委托依法设立的专利代理机构办理，法律另有规定的除外。在该法律条款中采用了“可以……也可以”的表述，并未排除其他方式，即并不仅限于条款中所规定的两种“可以”的方式。至于其他方式，可以参照相关法律的规定。《专利审查指南》第四部分第三章第3.6节中规定，当事人委托公民代理的，参照有关委托专利代理机构的规定办理。公民代理的权限仅限于在口头审理中陈述意见和接收当庭转送文件。由此可见，任何单位和个人可以在口头审理中委托中国公民代其陈述意见和接收当庭转送文件，即可在口头审理环节委托公民代理。而专利和复审无效审理部在核实相关委托手续后，对于符合规定的，应当允许受委托公民参与无效程序的口头审理环节。因此专利权人的上述主张不能成立。

         鉴于合议组的意见 ，我们可以看出，合议组认为公民代理的身份是“中国公民”即可，该种评价仅是效力性评价，是否符合管理性规定？有同行认为：律师可以从事法律服务，专利无效也是法律服务，所以律师可以从事专利无效业务。对该观点，个人比较认同，但同时律师在从事专利无效服务时仍要有很多注意事项，比如在谈话笔录中告知需以公民代理身份参与口审，在口审中仅可代其陈述意见和接受当庭转送文件等，在口审回执中标明姓名，工作单位及职务等。

二、仅有专利代理师（人）资格，没有执业的人员是否可以参与口头审理

        我们先从《专利代理惩戒规则（试行）》尚未失效时的一个行政诉讼案件的判决书看起，该案为2019年8月10日北京知识产权法院审理的：上海古鳌电子科技股份有限公司与国家知识产权局一审行政判决，案号：(2017)京73行初1369号。

      该案中，原告诉称被诉决定违反法定程序，原告主张根据《专利代理惩戒规则（试行）》第九条规定：“具有专利代理人资格、但没有取得专利代理人执业证书的人员为牟取经济利益而接受专利代理委托，从事专利代理业务的，应当责令其停止非法执业活动，并记录在案。有本规则第七条、第八条所列行为的，应当给予警告、通报批评、吊销专利代理人资格的惩戒”，被告国家知识产权局应责令第三人代理人停止非法执业活动。所以该案口审程序中的代理人可能是具有专利代理从业资格但是尚未执业的人员。Q

北京知识产权法院认为A

       专利法、专利法实施细则、专利审查指南并未限制专利权人委托公民代理，故原告主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。所以，从法院层面也未否定仅有专利代理人从业资格而未执业的人员参与口审。

         虽然上述《专利代理惩戒规则（试行）》已经废止，但是笔者认为，在 专利法、专利法实施细则、专利审查指南中仍未限制委托公民代理的情况下，本案的裁判结果仍有参考价值。

三、专利代理机构的非执业工作人员是否可以公民代理参与口审

       在第51697号无效宣告请求审查决定书中，专利权人主张：请求人出庭人员蒋某并不具有专利代理师资格证，根据审查指南第四部分第四章第3节最后一句话“当事人依照专利法第十九条委托专利代理机构代理的，该机构应当指派专利代理人参加口头审理”的规定，由于蒋某并非请求人代理公司浙江某知识产权代理有限公司的专利代理师，因此其不能出席口头审理。

      可见，在本案中代理请求人出庭参加口审的是代理机构的工作人员，且非执业人员。Q

合议组认为A

        专利审查指南第四部分第四章上述规定“依照专利法第十九条规定”委托专利代理机构代理的情况中，是基于专利法第十九条的规定而进行的细化，专利法第十九条规定：“在中国没有经常居所或者营业所的外国人、外国企业或者外国其他组织在中国申请专利和办理其他专利事务的，应当委托依法设立的专利代理机构办理。中国单位或者个人在国内申请专利和办理其他专利事务的，可以委托依法设立的专利代理机构办理。专利代理机构应当遵守法律、行政法规，按照被代理人的委托办理专利申请或者其他专利事务；对被代理人发明创造的内容，除专利申请已经公布或者公告的以外，负有保密责任。专利代理机构的具体管理办法由国务院规定。”

       即，专利审查指南该部分是针对请求人委托专利代理机构时的具体规定，其中指出，专利代理机构应该指派具有专利代理师执业资格的专利代理人参加口头审理。进一步而言，该部分规定，旨在规范专利代理机构，禁止代理机构中无专利代理师执业资格的自然人以专利代理机构的名义从事代理活动，特别是获得修改权利要求、撤回无效请求等委托权限的特殊事务代理权限。

      本案中，蒋某出具的委托书中载明，其作为自然人接受委托方“浙江某股份有限公司”委托出席口头审理以及接受转送文件这些一般性代理事务，并不涉及特别授权的如撤回无效请求、修改权利要求、放弃权利要求等事务的代理权限。

       进一步地，对于无效阶段的委托代理事项的具体规定，参见专利审查指南第四部分第三章第3.6节第（6）点规定了“当事人委托公民代理的，参照有关委托专利代理机构的规定办理。公民代理的权限仅限于在口头审理中陈述意见和接受当庭转送的文件。”可见，对于出庭人员蒋某的委托书中注明的委托事项符合专利审查指南的相关规定，因此，在专利权人并未提供证据证明委托关系无效的情况下，根据委托书所确定的委托代理民事法律关系，蒋某能够作为请求人浙江某股份有限公司委托的自然人以公民代理身份出席口头审理。

      上述决定从法理分析了专利代理机构的工作人员以公民代理身份参与口审是否会损害当事人利益，是否违反强制性规定等，最终确认了其参与口审的资格。

结语

        通过上述决定或判决可以看出，在口审程序中的“公民代理”与民事诉讼法种的公民代理具有不同的认定，中国公民均可以通过公民代理身份参与口审。但是还是建议在无效程序中配合专利代理师或双证律师参与，毕竟持证代理人可以取得较多的授权权限，方便在口审或整个无效程序中根据案件情况随机应变，以取得更好的案件效果。

（本文作者：盈科邱影律师 来源：微信公众号 知隐知法）