引子

自著作权制度确立以来，音乐版权体系始终是充满矛盾和争议领域，著作权的立法变革与制度创新也总是首先在涉及音乐的部分出现。我国音乐版权体系的建立更多的是继受西方国家的已有制度，是承受发达国家压力的产物。除此之外，传播技术和传播途径的发展也不断冲击着我国现有的音乐版权体系，在音乐作品与录音制品两大权利客体分立的大前提下，权利主体和权利类型也呈现出多样化和复杂化的趋势。有鉴于此，在《著作权法》第三次修改施行之际，我们在对音乐著作权进行研究和探讨时，需要对该体系初始阶段内的权利主体和权利内容进行分类和梳理，以期在面对音乐著作权纠纷时有更加明晰的判断和立场。

PART01

音乐版权体系概述

音乐作品在版权法的语境下分为狭义的音乐作品和广义的音乐作品，狭义的音乐作品（musical works）指歌曲、交响乐等能够演唱或者演奏的带词或者不带词的作品；而广义的音乐作品不仅包括狭义音乐作品（musical work）还包括录音制品（sound recording）。录音制品（sound recording）是指任何对表演的声音和其它声音的录制品，主要分为录制表演者表演活动的结果和录制表演活动之外其他事件的结果。新《著作权法》在总则部分第三条对“音乐作品”这一著作权客体进行了列举，在“与著作权有关的权利”一章中对录音制品制作者的相关权利做出了规定。

音乐领域之所以在每次版权制度变革和调整时能在学术界争议中崭露头角是因为音乐作品具有以下特点。首先，音乐作品使用的范围极为广泛，且受到新传播技术的影响更为直接。相比文字作品、美术作品或影视作品，音乐在欣赏频率、应用场景和更新速度上更具优势。所以录音技术、广播技术以及网络技术所带来的社会效果总是突出地展现在音乐领域。

其次，音乐著作权体系在产业形态中的体现更加多元化。如前所述，其客体涉及音乐作品和录音制品两大领域。除此之外，音乐著作权体系的主体还涵盖了音乐作品的词曲创作者、录音制品制作者、出版者、发行者、运营主体、集体管理组织，以及最终用户等。这些主体在各个环节承担不同的工作，享有相应的权益，使得各方存在阻止其他主体参与收益分享的行为动机，以及争取更广泛权益的预期目的，因而音乐版权领域所出现的争议往往呈现出一种复杂的状态。

最后，音乐著作权体系中的权利类型较为复杂。著作权法对音乐作品和录音制品两大客体的保护利益有差异，考虑到二者客体形态和利用方式的差别，立法者对其设计了不同的权利类型、许可方式和限制理由。总体来说，录音制品制作者享有的权利范围小于音乐作品作者。近年来，录音制品逐渐形成了自己的市场，录音制品制作人希望通过寻求立法上的变革来扩大其权利范围。《著作权法》的第三次修改在第四十五条中增设录音制品权利人有关公开播放和表演录音制品的获酬权，一定程度上落实了唱片公司、音乐厂牌以及母带版权方的版税支付问题。

PART02

音乐版权体系中权利内容与权利归属

（一）音乐版权体系中的著作权

新《著作权法》第三条列举了作品类型，第十条对著作权的权利类型进行了概括式规定。然该种立法模式并未将作品类型和权利内容进行一一对应，就逻辑而言音乐作品应当享有第十条所规定的任意十七项权利内容，但是仔细审视权利内容条款，出租权、放映权和展览权并不适用于音乐作品。具体言之，享有出租权的著作权客体为视听作品和计算机软件，享有展览权的客体为美术作品和摄影作品，享有放映权的客体为美术作品、摄影作品与视听作品。因此，音乐作品著作权人所真正享有的是除上述三项权利之外的剩余十四项权利。

（二）音乐版权体系中的邻接权

长期以来，产业主体都是著作权制度变革的推动力量，而著作权旨在为不同的产业主体提供制度保障。音乐著作权制度的立法目标之一，即为激励音乐产业主体对音乐的创作、传播和发展。从著作权立法的角度来看，在权利的初始分配阶段，音乐版权体系中除了音乐作品著作权人以外，还有录音制品制作者和表演者，后面两类是音乐版权体系中的邻接权主体。

音乐作品作为狭义著作权的客体，音乐词曲的独创性是构成作品受到著作权保护的前提条件。对于录音制品制作者和表演者而言，邻接权所保护的是该主体为作品传播而付出的组织性劳动和资本性投入。根据新版《著作权法》第三十九条可知，录音制品制作者不享有人身权，仅享有财产权，即许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利。表演者的权利内容包括两项人身性权利和五项财产性权利，即表明表演者身份、保护表演形象不受歪曲的权利，以及许可他⼈从现场直播和公开传送其现场表演、许可他⼈录⾳录像、许可他人复制/发行/出租录有其表演的录音录像制品、许可他⼈通过信息⽹络向公众传播其表演并获得报酬的权利。此次的修改增设了表演者对他人租赁录有其表演的录音录像制品的获酬权，尽管在数字时代出租权的适用场景十分有限，但此举的主要目的在于落实《北京条约》赋予表演者商业性出租的专有权。

*下表整合了新《著作权法》中有关音乐版权的相关权利：

PART03

《著作权法》第三次修改对音乐版权体系的影响

在本次的著作权法修改议程中，就权利配置而言，复制权和广播权的调整对相关权利控制范围的影响较大。另外，合作作品条款以及录音制品制作者获酬权条款的改动对音乐授权市场而言也具有重大意义。

复制权条款

新《著作权法》将“数字化”方式明确列入复制权的覆盖范围，适应了数字化环境下网络出版、发行和传播的需求。根据国际唱片协会（IFPI）所发布的《2021年全球音乐报告》显示，从音乐产业收入结构来看，流媒体收入持续增长态势凸显，实体音乐收入下降，预计未来以流媒体为主导的数字音乐将继续成为音乐产业的重要支柱。另外，本次新冠疫情期间，在大部分的行业都受到了冲击的背景下，我国音乐数字化转型却呈现加速状态，数字音乐行业逆势成长。

《著作权法》的调整使得以数字化方式进行的重复与再现作品的行为被“复制权”所涵盖，这将会提升权利人主张权利的便利性，尤其是应对那些从实体音乐出版物抓取或转录片段进行公开传播的侵权行为而言。长期以来，从磁带、黑胶唱片、CD中抓取音乐并转换为MP3格式，置于空白CD或U盘并进行销售的行为屡禁不止，然而因为该类侵权行为在统计和取证上存在较高的维权成本，且《著作权法》并未将“数字化”的复制方式明确在条款中，所以此类行为一般由行政执法机关进行打击，音乐权利人很少会选择主动维权。此次修改后，未经权利人许可的车载音乐U盘生产行为，可直接依照复制权条款之规定判定侵权。

广播权条款

新《著作权法》对“广播权”的调整在于使该权利的覆盖范围正式延及互联网，填补了旧法的立法漏洞，回应了司法实践中诸如网络直播等非交互式传播处于广播权、信息网络传播权“两不管”的尴尬情形。旧法中的广播权只能控制三种行为，即无线广播、以有线或无线方式对无线广播进行传播、公开播放接收到的广播，即初始传播为无线广播的情形。但是当前互联网环境下的网络直播和网络点播的初始传播因无法被归类为无线广播，所以不能被广播权所覆盖，且这种新的传播形式也因无法满足交互式特点不能被信息网络传播权来规范。之前司法实践中的做法是将该类互联网传播的新行为归于旧法中“其他权利”中，缓解“无法可依”的尴尬境地。

对音乐行业而言，网络直播中突出的音乐侵权问题将在新《著作权法》下得到有效的解决。在此之前，这种非交互式的网络传播行为被划定到“其他权利”这一兜底条款中进行救济。新法生效后，“以有线或者无线”这种概括性的表述方式，将覆盖全部单向传播行为，以后对于网络直播中的音乐侵权行为，权利人可以通过广播权条款来进行维权。如果该直播具有回放功能，则权利人可以通过信息网络传播权进行维权，例如在音著协诉武汉斗鱼网络科技有限公司著作权侵权纠纷一案中，对于网络主播在直播过程中播放歌曲且平台提供回放的行为，最终北京互联网法院判定斗鱼公司因侵犯信息网络传播权应赔偿原告相应经济损失。

合作作品条款

新《著作权法》第十四条第二款明确了合作作品权利人的权利行使方式，即“著作权由合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让、许可他人专有使用、出质以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者”。该条款的明确既保障了合作作者的经济收益，也促进了作品的正常传播。

音乐作品中的词曲权利人往往有两个主体，即词作者和曲作者。词作者和曲作者存在创作一首歌曲的合意的情况下，该合作作品的著作权行使问题一直存在争议。有学者认为该歌曲可以被看做是文字作品和音乐作品的结合，两个主体各自独立享有对应的著作权，即此时可以将带词的音乐作品看做一个整体，但该歌曲在著作权法的意义上应被视为“可以分割使用的合作作品”。这种立场肯定了音乐作品合作作者的双重身份，他们既是合作作品的共有权人，又是分割部分的单独著作权人。在五环之歌案中，终审法院的裁判结果中就体现了这一立场，法院认为歌曲《牡丹之歌》为可分割使用的合作作品，在不损害作品完整性的前提下，曲作者就该歌曲的曲谱享有著作权，词作者就该歌曲的歌词享有著作权。新法生效后，除了涉及转让、专有使用、出质这三种情况外，词曲作者只要其中一方同意通过授权进行商业变现，另一方都不得在无正当理由下阻止该授权行为，降低了音乐作品的授权难度，激发音乐市场活力。

录音制品制作者获酬权条款

新《著作权法》第四十五条增设录音制品权利人有关公开播放和表演录音制品的获酬权，在此之前国内仅有音乐作品词曲作者享有广播权及机械表演权，虽然该条款并未赋予录音制品制作者这两项权利，但是新法施行以后录音制品权利人将新增上述两项版税来源。就国际视角而言，录音制作者已在国际上广泛地被赋予了广播权与公开表演权，其中包括了大部分的亚太国家和地区。该条款的修改既体现了我国立法者对接国际惯例的期许，也体现了提高唱片行业收益稳定的目的。

新法实施后，对于餐厅、酒吧、购物中心等经营场所而言，公开播放他人音乐时，不仅需要向词曲作品权利人支付机械表演的费用，还需要向录音制品的权利人支付报酬。值得注意的是，录音制品制作者享有的仅仅是获酬权，并不具有许可权基础，这将影响到报酬收取的法律依据和额度标准等问题，后续还需要著作权集体管理组织的介入和完善实施。

结语

本文从《著作权法》本身出发，归纳梳理双轨制下音乐作品和录音制品权利人所享有的权利类型，并针对本次法律修改中涉及音乐产业主体权益的条款进行简单评析。这些条款的调整与音乐产业的发展息息相关，对音乐产业来说，新法将会带来更加合理的版权环境，对盗版等侵权行为带来更强的震慑和警示效果，随着后续配套《著作权法实施条例》等相关文件的落地，会给中国音乐产业上下游的协调提供更为清晰的支撑。

（本文作者：盈科张思佳律师 来源：微信公众号 律师思维）

红葡萄酒中的一些主要原料（赤霞珠、品丽珠、蛇龙珠）的英文名称都有一个共同的前缀词——“Cabernet”。“解百纳”一词就是由“Cabernet”翻译而来。因其含有葡萄品种之意，“解百纳”文字核准注册为商标后历经十年纷争方尘埃落定，并于2012年被认定为驰名商标。但在实践中，部分葡萄酒厂商未经授权使用“解百纳”文字的现象仍屡见不鲜，并通常抗辩为正当使用。因此，通过司法裁判厘清正当使用的边界，充分考虑驰名商标淡化之可能，对于维护市场竞争秩序、防止驰名商标淡化及保护消费者合法权益具有重要意义。

案情回顾

原告山东烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称“张裕葡萄酿酒公司”），经山东烟台张裕集团有限公司（以下简称“张裕公司”）授权取得第1748888号“解百纳”注册商标（以下简称“涉案商标”）使用权及维权权利。被告北京中百发商贸有限公司（以下简称“中百发公司”）经营处销售的葡萄酒标注有“解百纳干红葡萄酒”等字样，系在同种商品上使用与原告注册商标相同的商标。张裕葡萄酿酒公司认为中百发公司销售侵犯注册商标专用权商品的行为侵害了其合法权益，故诉至北京市石景山区人民法院，法院于2018年8月29日立案。原告请求判令被告中百发公司停止侵害并赔偿经济损失3万元及维权合理开支5000元。

被告中百发公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，未提交答辩意见，亦未提交证据。

石景山法院经审理认为，张裕葡萄酿酒公司经合法授权取得涉案商标的使用权及维权权利，有权提起本案诉讼。依据公证取证和庭审勘验情况，中百发公司销售了涉案封存葡萄酒商品。其瓶身正面标注“YU CHENG HONG”标识与“华夏庄园”“OAK 1992解百纳干红葡萄酒”字样，背面标注“YU CHENGHONG®”标识与“1992 解百纳干红葡萄酒”“出品：烟台鲁东华夏庄园葡萄酒有限公司 生产：烟台正大葡萄酒有限公司”等字样。该葡萄酒在涉案商标核定使用的商品类别范畴内，瓶身正反面均使用了该商标，系在同一种商品上使用与注册商标相同商标的侵权商品。依据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）相关规定，中百发公司销售了侵犯注册商标专用权的商品，未能提交其具有合法授权或所售商品有合法来源的有效证据，侵害了张裕葡萄酿酒公司的合法权益，应当承担停止侵害、赔偿损失的法律责任。故一审判决判令被告中百发公司停止销售涉案侵权商品并赔偿经济损失2万元。

一审宣判后，双方当事人均服判息诉。

正当使用之构成要件与认定标准分析

正当使用系为避免社会公共资源不恰当地被商标注册人所垄断。在特定情形下，对注册商标专用权的范围予以限缩，包括描述性使用与指示性使用。涉案使用情形是否构成正当使用，是本案的典型意义所在。

（一）正当使用的概念及构成要件

目前，我国法律体系中关于正当使用的规定，见于《商标法》第五十九条第一款与第二款。《商标法》第五十九条第一款规定，注册商标中含有的其商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第22条之规定明确：“妥善认定商标侵权抗辩，维护正当经营者的合法权益。商标侵权行为应以在商业标识意义上使用相同或者近似商标为条件，被诉侵权人为描述或者说明其产品或者服务的特点而善意合理地使用相同或者近似标识的，可以依法认定为正当使用。”

学界通常认为，正当使用包括描述性使用与指示性使用。描述性使用只是对描述性标志“第一含义”的使用，即对商品或服务的质量、原料、功能等特点进行直接描述，并不是为了指示商品或服务的特定来源，即没有将该标志作为商标来使用。司法实践中，认定正当使用商标标识行为应当具备以下条件：使用出于善意；不是作为自己商品的商标使用；使用只是为了说明或者描述自己的商品。

（二）涉案使用情形不构成正当使用

本案中，涉案产品瓶身正面标注“YU CHENG HONG”标识与“华夏庄园”“OAK 1992解百纳干红葡萄酒”字样，背面标注“YU CHENGHONG®”标识与“1992 解百纳干红葡萄酒”。该种使用情形构成商标性使用且不属于正当使用，属于注册商标专用权的保护范围。

涉案使用情形构成商标性使用。商标的本质在于区分商品或服务的来源。《商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标性使用是判断商标侵权必不可少的一个构成要件。若不构成商标性使用，则无论其是否可能导致混淆，皆不属于商标专用权禁止的范畴，没有进一步讨论的实际意义。对于非商业意义上、非区分商品或服务来源的使用情形加以限制，则可能不恰当地干预社会公众的表达自由，减损公共利益。

本案中，涉案产品瓶身正反面均显著标注了“解百纳”字样，系在商品包装上使用了涉案商标，首先满足将商标用于商业活动中这一要件。其次，涉案产品瓶身上标注的“解百纳”字样，字体明显区别于其他说明性文字，字号明显偏大，且位置居中、颜色鲜艳，具有醒目的指示性，能够起到在商品与其经营者之间建立联系，进而区分商品来源之作用。此外，除了葡萄酒从业者、爱好者之外，相关公众更多的是一次性消费购买葡萄酒相关产品，对于葡萄酒行业的发展历史、分类标准等并不具备深入了解。“解百纳”字样与其他商标共同使用，即使与单独使用涉案商标相比，能产生一定的区分效果，但在相互隔离的情况下，不排除使相关公众就二者可能存在经营管理上的关联关系产生混淆。故涉案使用情形属于商标性使用。

涉案使用情形并非仅为了说明或描述自己的商品。涉案产品瓶身虽同时标注了“YU CHENG HONG”标识与“华夏庄园”，且将“解百纳”与“干红葡萄酒”字样连续组合使用，但并非仅为说明或者描述自己的商品。“解百纳”在特定语境下，指酿酒葡萄的品种。若仅为了说明产品的原材料或生产工艺，在配料表、工艺介绍等处使用“解百纳”来说明产品信息、质量、特征等，不宜被过于严格地认定为侵权。涉案葡萄酒于包装上多处突出使用“解百纳”字样，远超出了合理、必要的范畴。

中百发公司的使用行为并非出于善意。涉案产品瓶贴上标注的生产、出品厂家名称均含有“烟台”字样，与“解百纳”商标注册人张裕公司同属山东省烟台市，地域位置相近、经营区域重叠、产品类别相同。作为同一领域、同一地域的竞争者，该生产厂家理应知晓“解百纳”品牌及其价值，本着诚实信用原则对同竞争领域的驰名商标予以合理避让。涉案产品上突出标注“解百纳”字样，不能排除攀附他人商誉之嫌，故涉案使用行为难以认定为出于善意。

防止驰名商标淡化之考量

驰名商标淡化行为，虽然有时候并不会让消费者产生混淆，但仍然能对驰名商标的商品或服务在声誉、名望上造成影响，最终影响商标所有人利益。《商标法》与《中华人民共和国商标法实施条例》都对驰名商标淡化有所体现，但并未在具体法律条文中明确规定淡化之概念。本案中，若认定涉案使用情形不构成侵权，则有致使涉案商标“解百纳”进一步退化之虞。

（一）驰名商标与商标淡化的基本概念

驰名商标一词来源于《保护工业产权巴黎公约》1925年海牙文本第六条第二款规定中的“well-knowntrademark”。我国学界及实务界通常认为，驰名商标是指为相关公众广泛知晓、享有较高商誉的商标，包含两个维度的特征：一是享有较高声誉，指公众对该商标指示的产品或服务，在质量、体验、售后等方面给予了较高评价与一定信赖；二是在中国境内为相关公众广泛知晓，限定了地理边界，亦明确知晓范围为与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

各国对于驰名商标的保护力度与保护范围，均优于普通商标。反商标淡化即系驰名商标保护的重要方面。从学理上说，淡化（dilution）即“稀释”之意，正如墨水浓度会随水的兑入不断稀释。商标的识别性和显著性就似那滴墨水，会因为侵权加入而被淡化。淡化行为指未经合法授权，行为人在种类不同或者不相似的商品和服务使上用他人驰名商标，或者与该商标近似的商标，以推广其产品或服务，进而影响到该驰名商标的显著度以及其在消费者心中的地位，导致驰名商标和其服务联系甚至是减弱丧失的严重后果的行为。淡化又分为弱化、丑化、退化三种，其中退化是指通过间接形式使消费者误以为驰名商标是相关商品的通用名称，最终导致商标丧失显著性。

（二）“解百纳”通用名称之争

通用名称系用来区分不同的商品或服务类别，属于社会公共资源，不可为某一主体所垄断。通说认为，商品的通用名称分为法定名称与约定名称两类。前者为国家或行业公用的名称，具有广泛性和规范性；后者为约定俗成并被普遍使用的名称。

“解百纳”商标核准注册的过程中，业界多家葡萄酒巨头企业就曾提出，“解百纳”应属于葡萄品种的代名词，可以直接表示商品的主要原料或特点而成为葡萄酒类产品通用名称。张裕公司对此持反对意见。

对于“解百纳”是否为通用名称，至今未有司法裁判进行明确认定。鉴于并无国家法律或者国家标准、行业标准规定“解百纳”属于商品通用名称，故“解百纳”不构成法定名称。至于约定名称，辞书、专业工具书、行业协会出具的报告等固然可以作为参考，但随着市场经济活动迅速发展，目前的情况很可能与争议发生之时已大相径庭，故判断是否构成通用名称仍要重点考量相关公众的认知。笔者认为，涉案商标自权属清晰稳定至今已近十年，张裕解百纳品牌已具备一定的知名度与市场占有份额，“解百纳”与张裕公司所产葡萄酒之间的紧密联系与特定指向性，较前更为紧密。故不宜在本案中将“解百纳”认定为约定的通用名称。

（三）防止“解百纳”商标淡化

随着社会经济的发展，商业活动形式更加多样，商标的功能不再局限于区分商品或服务的来源，驰名商标更加突出。经过多年深耕细作，驰名商标不仅承担区分功能，还承载着企业文化、时尚潮流、产品或服务的质量保障以及特定消费者群体对其的信赖与追捧等。他人的不正当使用，淡化或减损驰名商标清晰指示唯一来源的功能，在损害商标权人合法利益的同时，也增加了消费者获取信息、挑选商品或服务的成本。但对于驰名商标的过度保护，又可能造成其垄断地位，影响正常的竞争秩序与市场贸易。故司法裁判一直在现有法律框架下，于商标权人与公共利益之间寻求平衡。

本案中，张裕葡萄酿酒公司虽然不主张依照《商标法》相关规定请求驰名商标保护，但明确提交“解百纳”商标被认定为驰名商标的批复作为知名度佐证。涉案商标长期使用并得以核准注册的过程与曾作为驰名商标受保护的记录，是认定被诉侵权行为是否成立的重要考量因素之一。“解百纳”三字承载着张裕公司长期积累的商誉与品牌价值，其经年累月获得的显著性特征理应受到法律保护。涉案侵权产品使用“解百纳干红葡萄酒”字样，若认定该使用方式未超过“解百纳”通用范围而不构成商标使用，则有致使“解百纳”进一步退化为葡萄酒种类通用名称之虞。况且，理论界有观点认为，对于驰名商标淡化的认定，不以造成实际损害为构成要件，即无论使用行为是否实际造成相关公众混淆误认，考虑到若不加以制止，日积月累的淡化可能会蚕食驰名商标的显著性，在造成严重损害后果之前即应予以制止。

综上，法院作出裁判，认定涉案使用情形不构成正当使用，被诉侵权行为成立。

（本文作者： 北京市石景山区人民法院 刘丹 来源：微信公众号 中国审判）

1导读

“统方”即“统计处方”，统计医师个人及临床科室有关药品、医用耗材的用量信息。在医药行业的商业贿赂中，“统方”是一个重要环节。

然而，提到医药行业的商业贿赂，或许人们第一反应就是医生收取医药代表的“回扣费”。不过收取回扣的前提是——医药代表们需要知道自己代理的药品或医疗器材到底被医生销售出去了多少。

这一统计数据对医药代表或药品\医疗器材经销商有较大的商业价值，医药代表等主体可以据此了解医院的用药\耗材情况，拟定对医院的供货方案，或者根据这一统计数据确定每个医生的药品\医疗器材使用量，并给医生相应的好处，鼓励医生多用其所推销的药物。

医院的统计数据并非可以随意查询，故医院信息科工作人员成了医药代表们争相贿赂的热门对象。医院信息科掌握统方数据权限的工作人员利用职务上的便利，将统方数据提供给医药代表等群体，同时医药代表等群体向其支付统方费。

那么，这种行为会有什么样的后果呢？

2行政处罚

1.处罚依据

《反不正当竞争法》第7条第1款规定，“经营者不得采用财物或者其他手段贿赂下列单位或者个人，以谋取交易机会或者竞争优势：（一）交易相对方的工作人员；（二）受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人；（三）利用职权或者影响力影响交易的单位或者个人”。

第19条规定，“经营者违反本法第七条规定贿赂他人的，由监督检查部门没收违法所得，处十万元以上三百万元以下的罚款。情节严重的，吊销营业执照”。

国家工商行政管理局《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款规定，“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。

医药代表为获取医院统方数据并根据这一数据向医生支付回扣费或推销药品器材，作为对价，其向医院信息科有权限的工作人员赠送财物。

医药代表通过这种不正当的交易方式使自己代理的药品医用器材获得更多的销量从而获得更多的利益，属于《反不正当竞争法》第7条规定的商业贿赂行为。

2.案例一：周麟商业贿赂案【舟市监处（2018）5号】

行政处罚决定书记载，“当事人周麟从事药品业务推销过程中，为提高自己所推销的药物，需要拿到医生的统方数据，根据每个医生的使用量给医生相应的好处，鼓励医生多用其所推销的药物。当事人于2008年上半年开始至2015年6月期间，先后暗中给付对掌握医生统方数据的医院工作人员现金共计48000元,并由此持续获得提高其所推销药品的销量及与医生往来过程中的相关便利条件”。

舟山市市场监督管理局认为，当事人周麟从事商业贿赂行为，故处以罚款10000元。

案例二：江苏睿博医药有限公司的行政处罚公告【宁工商案（2014）号】

行政处罚决定书记载，“当事人的医药代表按照公司制订的《费用管理大纲》要求，每个月根据所负责区域医院药品销量，提取推广费、日常维护费、统方费、开发费用等四项费用，用于所负责区域相关人员的维护。”

南京市工商行政管理局认为，当事人通过贿赂手段争取到药品的交易机会，排挤了竞争对手，以获取更多的不正当利益，其行为损害了公平竞争的市场秩序，违反《反不正当竞争法》及《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》的相关规定，构成商业贿赂违法行为，予以罚款20万及没收违法所得的处罚。

3刑事犯罪

1.定罪依据

商业贿赂犯罪涉及《刑法》规定的八种罪名：

（1）非国家工作人员受贿罪（刑法第163条）

（2）对非国家工作人员行贿罪（刑法第164条）

（3）受贿罪（刑法第385条）

（4）单位受贿罪（刑法第387条）

（5）行贿罪（刑法第389条）

（6）对单位行贿罪（刑法第391条）

（7）介绍贿赂罪（刑法第392条）

（8）单位行贿罪（刑法第393条）

两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第4条规定：“医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第385条的规定，以受贿罪定罪处罚。

医疗机构中的非国家工作人员，有前款行为，数额较大的，依照刑法第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。 

医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第163条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚”。

可见，该条将医务人员受贿分为两种类型，一是医疗机构中的工作人员在药品采购上利用职务上的便利收受贿赂；二是医务人员利用开处方权上的便利收受贿赂。

2.案例一：张进非国家工作人员受贿案【（2017）苏0322刑初字210号】

本案中，被告人张进利用其担任医院信息科科长和掌握药品用量统方的职务便利，每月月初通过信息科的医院信息管理系统，查询每种药品上月的使用总量，把每月药品使用总量告知医药代表，或者把药品使用总量报给医药代表计算出当月具体的回扣费。医药代表核实后把钱打到被告人提供的卡上。

药品使用量的统计数据前期是通过医院数据库的后台查询，后期根据药房发药明细表、药品基本信息表、医生明细表，通过这三个表关联，其制作药品使用量明细统计表，专门用于统计临床医生药品使用明细。

本案被告人张进将医院统方数据告知医药代表，是其收取医药代表回扣费中的一个环节。在整个贿赂行为中，被告人伙同其他医务人员共同收取贿赂，被告人主要犯罪行为是查询医生药品使用量信息，按照使用量给医生提成，以科室为单位列出该科室药品使用统计表，算出医生的临床费，把科室回扣款发放表及相应的回扣款交给对应科室的科室主任、副主任或者业务骨干。

法院认为，被告人张进作为医疗机构的国家工作人员，利用其担任医院信息科科长和掌握药品用量统方的职务便利，在经济往来中为谋取非法利益与医院具有处方权的医生预谋，确定开处方医生、药房相关人员及其本人所得回扣款比例，主要是利用医生的处方权，收受医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，与其他医务人员构成共同犯罪，应当以非国家工作人员受贿罪定罪处罚，判处有期徒刑四年六个月，所得赃款予以追缴。

案例二：雷郑辉受贿罪一案【（2019）浙0122刑初281号】

本案中，被告人雷郑辉在医院信息科工作期间，利用其负责管理医院内部软件系统职务上的便利，违反医院禁止工作人员统计医生处方用药量（简称统方）的规定，通过系统中的处方查询功能，汇总进行统方，伙同医院其他人员将统方数据提供给医药销售人员共计32人，并先后多次通过现金、支付宝转账、微信转账等方式非法收受上述人员送予的人民币130余万元，其中雷郑辉分得约人民币68万元。

法院认为，被告人雷郑辉系事业单位中从事公务的人员，以国家工作人员论，其利用职务上的便利,非法收受他人财物，为他人谋取利益，构成受贿罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币二十五万元，没收违法所得。

4律师建议

国家卫生和计划生育委员会、国家中医药管理局2013年发布的《加强医疗卫生行风建设“九不准”》第六条“不准为商业目的统方”中规定：

“医疗卫生机构应当加强本单位信息系统中药品、医用耗材用量统计功能的管理，严格处方统计权限和审批程序。严禁医疗卫生人员利用任何途径和方式为商业目的统计医师个人及临床科室有关药品、医用耗材的用量信息，或为医药营销人员统计提供便利”。

这条规定明确医院不得非法出售统方数据。

通过商业贿赂方式获取统方数据并借此从事违法活动，将会受到行政处罚甚至刑事处罚。

（本文作者：盈科伍峻民律师 来源：微信公众号 盈智企业合规与知识产权）

案情介绍

我方客户深圳Y公司是一款按摩器的外观设计专利权人，申请日为2019年2月21日。深圳S公司对该款外观设计提起专利无效，其中一点理由是涉案专利产品已在先公开。因此，Y公司委托钱航律师团队对无效宣告予以答辩。案件经过

无效宣告请求人提供了涉案产品在苏宁易购销售的百度快照网页截图，其公开日期显示为2018年7月17日，用以证明涉案专利在申请日前已经在先公开。

对此，我方在意见陈述时重点作了以下说明：

1.请求人所提交的无效证据与另案中所提交的证据显示即使百度搜索页面快照时间不变，但是百度搜索结果抓取的图片会发生变化。

2.在百度官方解释中，已说明百度快照会出现快照时间倒退的原因。

在百度官方解释中，百度搜索会抓取若干版本，这些快照抓取时间不同，在一些极特殊情况下，搜索引擎系统可能会选择不同于当前搜索结果的快照版本，导致出现快照时间倒退的情况。即为显示的抓取时间与抓取结果并不匹配，显示的抓取时间不等抓取结果的真实时间。

3. 已有国家知识产权局复审委审议相关案件明确说明：“电子商务网站为买卖双方提供的交易平台，这类平台网站交互性很强，同时也赋予了用户很多的交互权限，在该网站上所显示的产品信息由卖家（经销商）自行编辑、上传，在上传之后用户能够对自己发布的网页内容进行编辑、删除等操作，对相同链接地址所链接的产品图片可以由用户随时更改，并且在网页内容上不容易留有编辑痕迹，因此对于此类网络证据，较难证明公开内容与公开时间的对应关系。”

国家知识产权局认为：

百度快照是指每个被收录的网页，在百度上都存有一个纯文本的备份，涉及非文本信息，快照直接从原网页调用。而且，百度快照会存在“快照回档”的情况，快照会退回到之前的日期。所以，百度快照日期与快照所显示的非文本内容无关。

请求人提供的截图仅是百度快照的时间，而非文本内容需要从苏宁易购调取，但苏宁易购并没有显示销售时间，且苏宁易购网站显示商品详情图片可能会有修改，因此网页截图的公开时间无法确定。案件结果

国家知识产权局作出决定维持涉案专利有效。案例分析

网页快照是指搜索引擎收录网页时，对网页进行备份，存在自己的服务器缓存里，当用户在搜索引擎中点击“网页快照”链接时，搜索引擎将爬虫系统当时所抓取并保存的网页内容展现出来，百度快照也是同样的原理。

百度快照仅保存纯文本备份，不保存图片等非文本数据，在同一快照条目下，图片可以变化。而百度快照的时间为抓取快照的时间，与快照显示的非文本内容无关。甚至，在一定情况下快照时间还会出现倒退，因此百度快照链接形成的时间不能确定链接所指向的内容形成的时间。

百度快照存在一定局限性，在认定专利是否具体新颖性时，如果没有其他证据进行相互印证或佐证的情况下，难以认定百度快照形成时间，也难以认定专利在申请日之前为公众所知。

（本文作者：盈科钱航、楼瑜舟律师   来源：微信公众号 律淘）

商业特许经营这种商业模式来源于西方国家，于上世纪八十年代末九十年代初开始进入我国，之后快速发展，为我们经济发展尤其是服务行业的发展作出了重要的贡献。

以“北上广”为代表的东部和华南地区的酒店业、餐饮业、民办教育业、培训业、医疗美容、家电销售等行业的企业，多采用商业特许经营模式（通常表现为“商业特许经营”、“连锁”、“加盟”）在短时间内实现企业规模快速扩张、企业家财富的快速积累。

随着国务院《中华人民共和国商业特许经营管理条例》（2007年2月6日）、商务部《商业特许经营备案管理办法》（2011年12月12日）、商务部《商业特许经营信息披露办法》（2012年2月23日）的颁布和实施，商业特许经营行业特许人逐渐认识到未满足“两店一年”和未依照规定在商务主管部门备案，会面临诸多法律风险和不利法律后果。

商业实践中，从事商业特许经营行业的特许人一般都无法等待满足“两店一年”和备案后再进行商业特许经营的加盟招商活动，尤其是特许人有新的商业特许经营资源或创新品牌不断推陈出新的情况下，客观上也无法按照上述规定等待“两店一年”和备案完成后再进行特许加盟。但是，诸多的司法实践和裁判结果用“血淋淋”的事实告诉我们：仅仅改变合同名称或以“商业特许经营合同”文本为蓝本对合同内容作部分调整，并不能改变已经签署的所谓的“服务合同”、“合作合同”、“代理合同”等合同本身“商业特许经营合同”的特征与根本属性，特许人依旧要为此付出代价。

另外，不具从事商业特许经营主体资格、未按要求备案和年报、未向被特许人进行正确的信息披露和告知、没有成熟的经营资源和经营模式、未约定“冷静期”条款、合同签署过程中以及销售宣传过程中的虚假陈述和“商业欺诈”等法律风险现状，导致合同被认定未无效、解除或撤销；随之而来的就是民事、行政甚至刑事责任的法律后果。

白皮书中，我们对全国商业特许经营行业发展的区域分布情况、各地区纠纷案件情况等数据作了搜集、分类、整理，并以浙江省内法院已经审理结案的司法裁判文书为例对行业纠纷案件裁判文书作重点分析。

通过这项繁杂的工作，我们认为初步实现了之前我们计划做这项工作的目的：学习和总结法院对商业特许经营行业纠纷争议较大的法律焦点问题以及法院关于这些焦点问题的裁判思路和裁判意见，找出其中的规律，以便于指导商业特许经营行业的从业者、提供专业法律服务的律师同行们能够快速、高效识别商业特许经营过程中的法律风险，防范和管理尚未引起纠纷的法律风险，尽可能降低已经发生的法律纠纷给特许人或被特许人可能带来的法律责任。

（来源：微信公众号 盈科法律微观）

今年3月，最高人民法院知识产权法庭作出两起侵害实用新型专利权纠纷案件二审判决，明确指出被诉侵权人即使仅实施许诺销售侵权行为，也应当承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。

在该两起案件中，原审法院认定被诉侵权人在网站上展示被诉侵权产品的行为构成许诺销售，侵害了涉案专利权，被诉侵权人应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，并依据法定赔偿酌定了赔偿数额。被诉侵权人对其许诺销售行为侵害了涉案专利权并无异议，但上诉认为其只需承担赔偿专利权人维权合理开支的责任，而不应承担赔偿损失的法律责任。

对此，最高法知产法庭认为，许诺销售行为客观上会给专利权人造成损害。许诺销售行为既可能发生在产品制造完成之后，也可能发生在产品制造完成之前，既可能发生在产品销售之前，也可能发生在销售过程中。许诺销售行为的目的虽指向销售行为，但许诺销售行为是一种法定的独立的侵权行为方式，许诺销售侵权行为的民事责任承担不以销售是否实际发生为前提。许诺销售行为一旦发生，因被诉侵权人许诺销售的价格通常低于专利产品的价格，会对潜在消费者产生心理暗示，影响专利产品的合理定价；或导致消费者放弃购买专利产品转而考虑与被诉侵权人联系，造成延迟甚至减少专利产品的正常销售。此外，被诉侵权人许诺销售行为还可能对专利产品的广告宣传效果造成不利影响。可见，许诺销售行为的存在，将会给专利权人造成专利产品的价格侵蚀、商业机会的减少或者延迟等损害，这种损害是可以合理推知的结果。权利有损害必有救济，除非法律另有特殊规定，该救济即应当至少包括承担停止侵害和赔偿损失这两种最基本的侵权民事责任形式，而不是只承担其中一种形式。判令侵权人就其许诺销售行为承担损害赔偿责任，更有利于保护和激励创新，更有利于实现专利法的立法目的，营造良好营商环境和创新环境。未经专利权人许可，许诺销售专利产品或者依照专利方法所直接获得的产品的行为不仅具有侵权的可责性，也具有实际损害的后果。如果仅仅因为许诺销售行为造成的具体损害后果难以准确证明，就免除侵权人的损害赔偿责任，仅承担停止许诺销售行为、支付专利权人维权合理开支的民事责任，既不符合权利有损害必有救济的民法原则，也不利于充分实现专利法的立法目的。专利权人难以举证证明其因许诺销售行为遭受的具体损失时，可以法定赔偿方式计算损害赔偿数额。判决同时指出，在确定被诉侵权人就许诺销售行为应当承担的具体赔偿金额时，应着重考虑在案证据反映的侵权恶意与侵害情节，基于案情予以区分。综合上述分析，最高法知产法庭认为对于许诺销售行为，原审法院在赔偿损失的计算时，适用法定赔偿，酌定的金额基本适当，应予维持。

最高人民法院对该两起案件从许诺销售行为的性质及损害、专利法的立法目的、法定赔偿的适用、确定民事责任时应当考虑的因素等方面进行了深入分析，裁判结果体现了坚决依法惩处各种侵犯专利权行为、依法保护专利权的宗旨，厘清了长期以来司法实践中对许诺销售行为是否承担赔偿责任的不同认识，彰显了全面加强知识产权保护的司法政策导向，对类案裁判具有重要的参考价值。

（来源：微信公众号 知产北京）

一、2021年5月31日（含该日）以前申请的外观设计专利，保护期限是多少年？

我国《立法法》第九十三条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。2020年10月，全国人大常委会表决通过修改《专利法》的决定，修改后的专利法未就溯及力问题作出特别规定。因此，对新专利法生效前提交的外观设计专利申请及授予的专利权，根据修改前的专利法规定，保护期限为十年。

二、自2021年6月1日起，申请人可否提交请求保护产品的局部的外观设计专利申请？

随着产业发展，产品设计日趋精细化，成熟产品的整体外观设计越来越难以创新，局部外观设计逐渐成为外观设计创新的重要表现形式，创新设计者对保护局部外观设计的需求日益强烈。因此，为了回应创新主体的诉求，修改后的专利法第二条第四款明确了对产品“局部的”外观设计给予专利保护。自2021年6月1日起，申请人可以向国家知识产权局提交请求保护产品局部的外观设计专利申请。但因专利法实施细则尚在修改过程中，相关配套电子系统正在开发，因而自2021年6月1日起，申请人可以暂时以纸件或离线电子申请形式，提交上述局部外观设计专利申请，我局将在新修改的专利法实施细则施行后对上述申请进行审查。

三、申请日为2021年6月1日（含该日）后的专利申请，申请人可否请求外观设计本国优先权？申请人可否依照修改后的专利法第三十条提交优先权文件副本？

本次修改专利法引入了外观设计本国优先权制度，给予外观设计申请人进一步完善申请、明确保护范围的机会。修改后的专利法第二十九条规定，自外观设计在中国第一次提出专利申请之日起六个月内，又向国家知识产权局就相同主题提出专利申请的，可以享有优先权。申请日为2021年6月1日后的外观设计专利申请，申请人可以向国家知识产权局提交书面声明，要求外观设计本国优先权。但因专利法实施细则尚在修改过程中，我局将在新修改的专利法实施细则施行后对上述申请以及作为要求优先权基础的在先外观设计专利申请进行审查。

此外，为了落实“放管服”改革，进一步便利申请人，本次修改专利法适当调整了优先权文件副本提交期限的相关规定。修改后的专利法第三十条规定，申请人要求发明、实用新型专利优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在第一次提出申请之日起十六个月内，提交第一次提出的专利申请文件的副本；申请人要求外观设计专利优先权的，应当在申请的时候提出书面声明，并且在三个月内提交第一次提出的专利申请文件的副本。申请日为2021年6月1日后的专利申请，申请人可以依照修改后的专利法第三十条提交优先权文件副本。

四、自2021年6月1日起，申请人可否依照修改后的专利法第二十四条第一项，提交不丧失新颖性宽限期的请求？

在国家出现紧急状态或者非常情况时（如发生重大疫情），一些发明创造需要立即在实践中投入使用，以维护公共利益，但由于这种公开行为不属于修改前专利法规定的不丧失新颖性的例外情形，会导致相关发明创造因丧失新颖性而面临不能获得专利保护的风险。为满足防控疫情等非常情况的需要，促进这些发明创造在疾病治疗等方面的及时应用，解决公众健康问题，回应创新主体放宽不丧失新颖性例外规定的需求，更好地保护发明创造，修改后的专利法第二十四条新增一项不丧失新颖性的例外情形，即：在国家出现紧急状态或者非常情况时，为公共利益目的首次公开的。对于申请日为2021年6月1日（含该日）后的专利申请，如申请人认为存在修改后的专利法第二十四条第一项规定情形的，可以向国家知识产权局提出不丧失新颖性宽限期的请求。但因专利法实施细则尚在修改过程中，相关配套电子系统正在开发，因而自2021年6月1日起，申请人可以暂时以纸件形式提出请求，我局将在新修改的专利法实施细则施行后对上述申请进行审查。

五、2021年6月1日起公告授权的发明专利，专利权人可否依照修改后的专利法第四十二条第二款提出专利权期限补偿请求？

我国《立法法》第九十三条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。2020年10月，全国人大常委会表决通过修改《专利法》的决定，修改后的专利法未就溯及力问题作出特别规定。因此，对于2021年5月31日（含该日）以前公告授权的发明专利，专利权期限补偿制度不溯及既往。

作为专利法的配套法规，目前正在修改的专利法实施细则对专利权期限补偿制度的相关内容，包括请求时间、属于申请人引起的不合理延迟的情形等作出了细化规定。专利法实施细则修改草案已于2020年11月27日至2021年1月11日向社会公开征求意见。在广泛征求意见和调研论证的基础上，草案中建议专利权人应当自授权公告之日起三个月内向我局提出。

此外，因专利法实施细则尚在修改过程中，相关配套电子系统正在开发，对自2021年6月1日起公告授权的发明专利，专利权人可以自专利权授权公告之日起三个月内，暂时通过纸件形式向国家知识产权局提出专利权期限补偿请求，后续再按我局发出的缴费通知缴纳相关费用。我局将在新修改的专利法实施细则施行后对上述请求进行审查。

六、新药上市许可申请获得批准的，2021年6月1日起，专利权人可否依照修改后的专利法第四十二条第三款提出专利权期限补偿请求？

我国《立法法》第九十三条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。2020年10月，全国人大常委会表决通过修改《专利法》的决定，修改后的专利法未就溯及力问题作出特别规定。因此，对于2021年5月31日（含该日）以前获得上市许可的新药相关发明专利，药品专利权期限补偿制度不溯及既往。

修改后的专利法第四十二条第三款规定，为补偿新药上市审评审批占用的时间，对在中国获得上市许可的新药相关发明专利，国家知识产权局应专利权人的请求给予专利权期限补偿。补偿期限不超过五年，新药批准上市后总有效专利权期限不超过十四年。作为专利法的配套法规，目前正在修改的专利法实施细则对药品专利权期限补偿制度的相关内容，包括适用药品和专利范围、补偿期限计算方法、补偿期间的保护范围、补偿条件等作出细化规定。专利法实施细则修改草案已于2020年11月27日至2021年1月11日向社会公开征求意见。在广泛征求意见和调研论证的基础上，草案建议对符合条件的新药产品、制备方法、医药用途相关专利，给予药品专利期限补偿，补偿请求自该新药获得上市许可之日起三个月内向我局提出。

因专利法实施细则尚在修改过程中，相关配套电子系统正在开发，自2021年6月1日起，专利权人可以依照修改后的专利法第四十二条第三款，自新药上市许可请求获得批准之日起三个月内，暂时通过纸件形式向国家知识产权局提出专利权期限补偿请求，后续再按照我局发出的缴费通知要求缴纳相关费用。我局将在新修改的专利法实施细则施行后对上述申请进行审查。

七、自2021年6月1日起，专利权人可否自愿声明对其专利实施开放许可？

为促进专利的转化和运用，解决专利市场供需信息不对称等问题，本次修改专利法引入了开放许可制度。修改后的专利法第五十条第一款规定，专利权人自愿以书面方式向国家知识产权局声明愿意许可任何单位或者个人实施其专利，并明确许可使用费支付方式、标准的，由国家知识产权局予以公告，实行开放许可。自2021年6月1日起，专利权人可以依据专利法第五十条第一款的规定，自愿声明对其专利实施开放许可。但因专利法实施细则尚在修改过程中，相关配套电子系统正在开发，因而自2021年6月1日起，专利权人可以暂时以纸件形式自愿声明对其专利实施开放许可。我局将在新修改的专利法实施细则施行后对上述声明进行审查。

八、自2021年6月1日起，被控侵权人可否请求出具专利权评价报告？

修改后的专利法第六十六条第二款规定，专利侵权纠纷涉及实用新型专利或者外观设计专利的，人民法院或者管理专利工作的部门可以要求专利权人或者利害关系人出具由国家知识产权局对相关实用新型或者外观设计进行检索、分析和评价后作出的专利权评价报告，作为审理、处理专利侵权纠纷的证据；专利权人、利害关系人或者被控侵权人也可以主动出具专利权评价报告。本次专利法修改将可以请求出具专利权评价报告的主体扩大到被控侵权人，这一修改有利于其充分评估侵权风险，采取合理的应对措施，有利于双方当事人对专利权形成合理预期，促进纠纷解决，降低维权成本。因此，自2021年6月1日起，被控侵权人可以请求出具专利权评价报告。但因专利法实施细则尚在修改过程中，相关配套电子系统正在开发，自2021年6月1日起，被控侵权人暂时可以通过纸件形式请求我局出具专利权评价报告。

九、自2021年6月1日起，国家知识产权局可否根据诚实信用原则对初步审查、实质审查和复审程序中的专利申请进行审查？

诚实信用原则是我国民法最重要的基本原则之一，早在1986年通过的民法通则第四条中就规定民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则；2021年1月1日起施行的民法典第七条规定“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”。专利权作为一种重要的民事权利，无论是申请专利还是行使权利，都应当遵循诚实信用原则，不能通过抄袭、伪造等手段获得专利权，不得违反诚信原则滥用专利权。因此，专利法第一条开宗明义阐述了立法宗旨，鼓励发明创造，推动发明创造的应用，提高创新能力；第五条规定，对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。在申请专利中的非正常申请专利行为不仅违反专利法立法宗旨，也有违民法诚实信用的基本原则。

党中央、国务院高度重视知识产权工作，习近平总书记对知识产权工作作出了一系列重要指示，强调要加强知识产权保护，提高知识产权审查质量和审查效率。特别是在2020年中央政治局第二十五次集体学习时，总书记明确提出要实现“从知识产权引进大国向知识产权创造大国转变，从追求数量向提高质量转变”。

为严厉打击非正常申请专利行为，从源头上促进专利质量提升，国家知识产权局自2007年起采取了一系列措施。2007年国家知识产权局发布了第45号局令《关于规范专利申请行为的若干规定》，对非正常申请专利行为及其处理措施进行了规制；2017年又对其进行了修改，发布了第75号局令，增加了非正常申请专利行为认定，加大处理力度。根据第75号局令，国家知识产权局于2018年至2020年对非正常申请专利行为进行了排查处置，多次向地方通报了不以保护创新为目的的非正常专利申请线索。本次专利法修改新增了诚实信用原则，在法律层面为规范申请专利行为提供了明确的、直接的法律依据，有利于提高专利质量。

国家知识产权局坚决贯彻落实习近平总书记关于知识产权工作的重要指示。2021年以来，为了进一步规范专利申请行为，加大对非正常专利申请的打击力度，国家知识产权局于1月27日向地方知识产权管理部门印发《关于进一步严格规范专利申请行为的通知》，并于2月底向各地通报了非正常专利申请排查情况。对于此次及后续通报未及时主动撤回的专利申请，国家知识产权局将依法予以处理。

因此，自2021年6月1日起，国家知识产权局依照修改后的专利法第二十条第一款对初步审查、实质审查和复审程序中的专利申请进行审查。

何谓©？

©标志，系英文Copyright（版权）的简写，标注在作品上，代表版权声明。常见的作品类别有文字作品、美术作品、音乐作品、摄影作品、计算机软件作品等。按照惯例，©标志的使用方式一般为开头使用©符号，然后记载作品首次发表年份，再记载版权所有者名称，常见的如在电脑系统软件信息上标注的“©2009 Microsoft Corporation”。

随着世界大多数国家加入《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》，世界版权保护由《世界版权公约》采用的版权“非自动保护”原则转变为“自动保护”原则，即不再要求在首次出版作品的复制品上标注版权标记、版权人名称和出版年份。

我国法律规定了版权取得的规则，《著作权法》第2条规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。外国人、无国籍人的作品根据其作者所属国或者经常居住地国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约享有的著作权，受本法保护。外国人、无国籍人的作品首先在中国境内出版的，依照本法享有著作权。未与中国签订协议或者共同参加国际条约的国家的作者以及无国籍人的作品首次在中国参加的国际条约的成员国出版的，或者在成员国和非成员国同时出版的，受本法保护。”

由此可见，©标志不作为强制使用标志。即使未标注©标志，也不影响作品受法律保护。因此，在现实生活中，我们发现许多作品的作者仅在作品上标注“版权所有 仿冒必究”字样或者不予特别标注。此外，基于习惯，也有许多作者通过标注©标志来声明版权。

《著作权法》第12条第1款规定：“在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外。”由此可见，在作品上标注©标志，除了起到声明的作用，还有利于作者证明自身权利。

何谓®？

®标志，系英文Register（注册）的简写，用在商标上，代表已注册商标。《商标法实施条例》第63条规定：“使用注册商标，可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明‘注册商标’或者注册标记。注册标记包括㊟和®。使用注册标记，应当标注在商标的右上角或者右下角。”由此可见，该条文规定了®标志的使用场景和使用方式。

标注®标志系注册商标权利人向社会公示宣传注册商标专用权的方式，注册商标相较于未注册商标可以获得更大程度的法律保护：注册商标可以阻挡他人在相同或类似商品上注册与之相同或近似的商标，可以作为引证商标对他人在后申请注册的相同或近似商标提出无效宣告申请，可以获得排他性使用注册商标的权利，可以作为权利基础对他人的侵权行为提起诉讼。此外，未注册商标不得标注®标志，否则使用者可能会构成冒充注册商标的行为。

商标注册并不能一劳永逸，注册商标的有效期限为10年，到期可以续展，但期满未及时办理续展手续的，将面临注册商标被注销的风险。《商标法》第49条第2款规定：“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的，经国务院工商行政管理部门批准，可以延长三个月。”在商标无效宣告程序中，商标注册人若不能提交充分证据证明注册商标在三年指定期间内进行了真实有效的商业使用，注册商标将面临被注销的风险。

商标注册行为或商标标志本身若违反《商标法》的有关规定，即使获准注册，仍可能会受到商标无效宣告制度的挑战。因此，市场主体在申请注册商标时，应本着诚信原则，审慎选取商标标志，不得使用法律禁止的标志，主动避让他人在先商标或其他在先权利，以防商标不能经受商标无效制度的考验，造成不必要的损失。商标获准注册后，市场主体也要关注商标的使用期限，及时续展，规范商标的使用，并保存好商标的使用证据，以应对撤三制度（编者注：“撤三”制度是指工商行政管理部门依据法律规定，对于已经注册成功的商标，以连续三年不使用为由，进行撤销通知）的考验。

何谓TM？

TM标志系英文Trademark（商标）的简写，有别于®标志，TM标志一般不代表已经注册的商标，有的为向商标行政管理部门提出了注册申请，但尚未获准注册的商标。在商标获准注册前，即便已经提出注册申请，也不可以标注®标志。

我国现行法律并未对标注TM标志有明文规定，标注TM标志仅系商标使用人对外声明相应标志作为商标使用的一种方式。未获准注册的商标，不能够排他性使用，他人如果善意使用了与之相同或相近的商标，不会构成侵权。但因商标已向商标行政管理部门提出注册申请，可以阻碍在相同或类似商品上在后提出申请注册的相同或近似商标。

商标提出注册申请后，需经商标行政管理部门审查，符合注册条件的，予以初步审定并公告，公告期满后，未有人提出异议的，予以核准注册。公告期内，有人提出异议的，对异议进行审查，异议成立的，由商标行政管理部门作出商标不予注册决定，商标申请人对该决定不服的，可以申请复审；对复审决定不服的，可以向法院提起行政诉讼。申请注册的商标经商标行政管理部门审查，不符合注册条件，驳回申请，不予公告。商标申请人对驳回申请不服的，可以申请复审；对复审决定不服的，可以向法院提起诉讼。

法律眼：©、®、TM标志的区别

©标志代表版权声明，版权一般自创作完成之日自动取得，是否标注©标志，不影响作品受法律保护，标注©标志系对外声明版权的一种方式，同时有利于作者证明权利。

®标志代表注册商标，标注®标志系对外声明注册商标专用权，未注册商标不得标注®标志。

TM标志一般不代表已经注册的商标，标注TM标志系声明标志商标性使用的一种方式。

（来源： 微信公众号 知产北京）

片山链条株式会社是第7类KANA商标的注册商标专用权人，核定使用商品包括非陆地车辆传动链等。片山会社在越南、美国均注册了第7类KANA商标。江西卡娜公司是第12类KANA商标的注册商标专用权人，核定使用商品包括陆地车辆传动链等。

2019年9月，被告志洪远公司向上海海关申报一批出口越南的链条产品，商品上标有“KANA”标识以及“JAPAN”字样，涉嫌侵犯片山会社的商标权，海关对该批货物予以扣留。涉案货物被扣后，志洪远公司寻求江西卡娜公司获得KANA商标授权。2020年1月，上海海关作出不能认定上述货物是否侵权的决定。此外，被告志洪远公司在其阿里巴巴网页上也使用了“KANA”标识。

片山会社委托钱航律师团队向上海市浦东新区人民法院提起对志洪远公司及江西卡娜公司的侵害商标权及不正当竞争纠纷的诉讼。SUMMER案件焦点

本案的争议焦点在于：一、两被告是否构成商标侵权；二、是否构成不正当竞争。

关于争议焦点一，需要认定志洪远公司出口的货物究竟属于第7类还是第12类。原告提供了国家标准及中国机械通用零部件工业协会链传动分会出具的证明涉案货物的链条不用于陆地车辆。而被告志洪远公司对于涉案产品类别陈述出现多次反复，也未提供相关证据。故法院认定涉案货物属第7类商品。

被告志洪远公司主张销售商品有合法来源，但未提供有效的进货证据且其公司阿里巴巴页面显示自认为链条生产商，因而法院认定其生产、销售了涉案货物。

而江西卡娜公司并未授权志洪远公司生产、销售涉案货物时使用其KANA商标，在志洪远公司被海关扣货后，仅凭志洪远陈述就出具商标授权许可并收取许可费，构成帮助侵权行为。

关于争议焦点二，志洪远公司在涉案货物商品及包装上标注“JAPAN”，会使消费者误认为产品产地为日本或获得了日本公司的授权，构成虚假的商业宣传。案件结果

一、判决两被告立即停止侵权；

二、志洪远公司赔偿原告经济损失及合理维权支出共119180元，卡娜公司对其中8万元承担连带责任。OURDREAM案例分析

在判定侵害商标权时，在商标相同、近似的情况下也要考虑商品或服务相同、类似。链条产品可分为非陆地车辆传动链及陆地车辆传动链，两者分别属于不同商标类别第7类和第12类。本案原告结合涉案货物型号通过出具行业协会证明、国家标准，从而对涉案货物的类别进行确认，明确被告出口货物和原告注册KANA商标核定使用商品同属第7类。

被告志洪远公司未经授权在产品及包装上标注“KANA”、“JAPAN”字样，明显具有攀附原告及原告商标的故意。而作为12类KANA商标的商标权人卡娜公司不正当使用商标权利，明知志洪远公司涉嫌侵权被海关扣货，仍然对志洪远公司进行商标授权并收取许可费，为志洪远公司的侵权行为提供便利，构成帮助侵权，应当承担相应赔偿责任。

（本文作者：盈科钱航、陈梦律师   来源：微信公众号 律淘）

案情简介

掌上远景公司开发并运营了一款名为“微信自动抢红包”软件（简称涉案软件），卓易讯畅公司运营的豌豆荚应用开发平台提供下载该软件。

该软件可以使用户在“微信”软件后台运行的情况下就可以自动抢到微信红包，并且设置有“开启防封号保护”应对“微信”软件的治理措施。

“微信”软件的开发者和运营者腾讯科技公司、腾讯计算机公司以不正当竞争为由将掌上远景公司和卓易讯畅公司诉至北京知识产权法院。

法官说理

近年来，我国互联网技术发展迅猛，互联网产业规模逐年扩大，互联网领域内的创新非常活跃，新技术和商业模式层出不穷，行业内的竞争也异常激烈，自然带来了诸多新的竞争法问题。

2017年修订后的《反不正当竞争法》第十二条专门就规制网络环境下的不正当竞争行为问题作出规定，俗称“互联网专条”。“互联网专条”在第二款前三项中列举了互联网领域典型的不正当竞争行为，并在第四项设置了兜底条款，使条文本身更加周延，能够应对层出不穷的新行为、新模式。

｜“互联网专条”｜

■  《反不正当竞争法》第十二条　经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。

　　经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为：

（一）未经其他经营者同意，在其合法提供的网络产品或者服务中，插入链接、强制进行目标跳转；

（二）误导、欺骗、强迫用户修改、关闭、卸载其他经营者合法提供的网络产品或者服务；

（三）恶意对其他经营者合法提供的网络产品或者服务实施不兼容；

（四）其他妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为。

本案被诉不正当竞争行为不属于该条文第二款前三项中明确列举的行为，但是否属于第四项兜底条款以及反不正当竞争法第二条原则条款规制的范围，则应从以下几个方面进行分析：

1.经营者是否利用网络从事生产经营活动，与其他经营者存在竞争关系；

2.经营者是否利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施了妨碍、破坏其他经营者合法提供网络产品或者服务正常运行的行为；

3.该行为是否系扰乱互联网环境中市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的不正当行为；

4.该行为是否违反了诚信原则以及商业道德。

首先，二原告与掌上远景公司、卓易讯畅公司均属利用网络从事生产经营活动的经营者，存在市场竞争关系。

其次，涉案软件利用技术手段破坏了“微信”软件的正常运行，侵害了二原告的合法权益。

“微信红包”功能是二原告出于提升“微信”软件用户的社交体验与活跃度等经营目的，精心设计推出并维护的一种功能，以此增强用户对“微信”的使用时间和用户黏性，是微信应用竞争优势中的组成部分。

而涉案软件在功能上通过技术手段直接改变了“微信红包”功能的正常操作流程，以自动抢红包代替手动抢红包，架空了“微信红包”功能的娱乐性和社交性，损害了“微信”软件的竞争优势和用户体验，未使用涉案软件的普通用户可能对微信服务产生不满，损害“微信”服务商誉。进而可能减少微信用户使用“微信”的黏性和时间，“微信”流量减少，削弱了二原告通过“微信”流量变现的能力，实质上破坏了二原告运营“微信”获益的正常商业模式，直接妨碍和破坏了“微信”软件的正常运行。此外，批量化、自动化的操作方式也必然会增加“微信”软件运行的数据量和数据流，增加“微信”服务器的运营负担。

再次，涉案软件不当地利用了“微信”软件的运营资源和竞争优势，扰乱互联网环境中市场竞争秩序，并损害了软件用户的利益。

涉案软件的商业模式为通过软件下载聚集用户获得流量，利用广告将流量导向有需求的商户，并按照流量分成，完成流量变现。但涉案软件的功能系专门针对“微信”软件的操作流程进行修改，离开“微信”软件没有其他运行价值，且没有经过二原告许可，没有负担“微信”软件的任何运营成本，而不当利用“微信”软件的运营资源和竞争优势，吸引“微信”软件用户下载涉案软件并为自身广告引流，破坏了竞争机制，扰乱了互联网环境中的市场秩序。

此外涉案软件亦损害了软件用户的利益。涉案软件相关页面显示，其具有“加速抢红包”“抢大红包功能”等功能项，但实际上涉案软件并没有开发相应功能，点击“加速抢红包”等功能，会显示“优化中”，并在“优化完成”后弹出广告信息。这种诱导性的页面设置欺骗了消费者，侵害了消费者的选择权。同时对于未使用涉案软件的用户，由于理论上手动操作滞后于系统自动操作，其亦无法获得公平获赠及领取红包的机会。

最后，掌上远景公司在实施被诉行为的过程中具有明显恶意，违反了诚信原则以及商业道德。

涉案软件设置有“开启防封号保护”功能，并设置有专门页面详细介绍防封号说明及技巧，可见掌上远景公司并未按照商业道德寻求与“微信”软件运营者的授权或合作，而是在明知二原告对涉案软件持否定态度的前提下，未经许可运营涉案软件且设置防封号功能应对二原告的治理措施，违反了诚信原则以及商业道德，主观恶意明显。

综上 北京知产法院认为

掌上远景公司开发并宣传、运营涉案软件行为虽未被明确列举于反不正当竞争法第十二条第二款前三项之中，但应属第十二条第二款第四项和第二条所规制的不正当竞争行为。

被告卓易讯畅公司系软件分发平台，提供信息存储空间服务，涉案软件由掌上远景公司自行上传并发布，卓易讯畅公司并未宣传涉案软件，并无证据证明卓易讯畅公司存在帮助他人实施不正当竞争行为的主观意图，不构成不正当竞争。

关于经济损失的具体赔偿数额。鉴于本案现有证据无法证明二原告实际损失或深圳掌上远景公司违法所得，本院具体考虑以下因素酌定赔偿数额，包括：1.“微信”软件已经成为中国智能手机用户最主要的通信及社交平台之一，微信系列商标在国内相关市场具有较高知名度和影响力，2016年至2019年“微信”软件月活跃用户数在8-10亿以上，“微信红包”功能作为“微信”软件的一部分，具有较高的商业价值；2.涉案软件将自动抢红包作为其核心功能进行推广，不仅严重损害二原告经营利益，亦威胁“微信”软件用户个人权益；3.涉案行为自2016年1月持续至本案审理之时，持续时间长，下载量、用户规模较大。涉案软件在OPPO软件商店、PP助手、“豌豆荚”、华为应用市场、百度手机助手、酷派应用商店等安卓应用分发平台的下载量总计超过6747.6万次，本院认为，虽然下载量不完全等同于用户数，但在一定程度上可以反映出涉案软件用户规模较大，且深圳掌上远景公司曾宣传该软件“累计用户达2000万，荣获中国开发者百强APP称号”。4. 深圳掌上远景公司的主观恶意明显。从主观状态来看，深圳掌上远景公司在涉案软件中推出“防封号功能”对抗二原告的治理措施，可见其主观恶意明显，且至其被起诉后仍未立即停止涉案软件的运营。

综合以上因素，知产法院酌定深圳掌上远景公司应当支付的赔偿数额为450万元。关于合理费用，二原告提交了所主张的律师费、公证费的相应票据，故知产法院对此予以全额支持。

判决结果

基于前述事实和理由，知产法院最终认定掌上远景公司构成不正当竞争，判决掌上远景公司赔偿二原告经济损失450万元及合理支出约25.4万元。

双方当事人均未提出上诉，目前该案已生效。

（来源：北京知产法院）