话题探讨：恶意提起知识产权诉讼

你有没有遇到这种烦恼，看到市场上很多假冒自己公司的产品，侵犯了公司的好几项专利权。于是，你恨得牙痒痒，终于准备要起诉维权。

但接下来的剧情，有可能皆大欢喜，赢了官司，整顿了市场。也有可能让你有口难言，输了官司，还被对方起诉你恶意提起知识产权诉讼，要求你赔偿。

因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷，这样一种诉讼案由，大家有听说过吗？

本文就来一起看看，对于这种新型的纠纷类型，法院会怎么说。

观点一：恶意诉讼成立

案例1：(2019)粤民终407号审理法院：广东省高级人民法院裁判时间：2019.6.10

基本案情：

腾讯公司拥有多项“QQ企鹅”系列美术作品的著作权以及注册商标专用权。

谭某为傲为公司的股东及董事。2008年12月，谭某向国家知识产权局申请“音箱（Xzeit迷你企鹅型）”外观设计专利，并获得授权。

2011年3月，腾讯公司以谭某、傲为公司销售的QQ迷你音箱侵害其著作权和商标权为由提起诉讼。

后双方就该两案达成和解，谭某同意停止侵权并支付赔偿款2.5万元，同时承诺将于一个月内向国家知识产权局撤回其企鹅音箱外观设计专利申请。

后经法院查明，谭某并未履行承诺，且持续缴纳该外观设计年费至2015年12月。

此后，腾讯公司与中科公司合作生产、销售企鹅外型音箱。

2016年2月，谭某以腾讯公司及中科公司侵害其外观设计专利权为由，提起诉讼。

腾讯公司随即针对谭某的外观设计专利提出无效宣告请求，经审查该外观设计专利权被宣告无效。深圳中院遂裁定驳回谭某的起诉。

后腾讯公司以谭某明知其外观设计专利不符合授权条件，仍然恶意提起侵害专利权的诉讼，并给腾讯公司造成了包括商誉损失、律师代理费、差旅费、预期可得利益等在内一系列损失为由，向深圳中院提起诉讼，请求判令谭某赔偿损失、赔礼道歉并消除影响。

法院一审认定谭某的行为构成恶意提起知识产权诉讼，判令其赔偿腾讯公司经济损失及维权合理开支共计50万元。

二审法院认为：

一、关于谭某是否应承担恶意提起知识产权诉讼民事责任的问题

《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”恶意提起知识产权诉讼本质上属于侵权行为。

本案中，谭某于2016年2月25日向一审法院提起236号案，认为腾讯公司与中科公司生产、销售与其涉案专利相似的企鹅音箱的行为侵害其专利权，诉请法院判令腾讯公司等支付专利使用费90万元。

判断谭发文该行为是否具有过错，是否应向腾讯公司承担民事责任，应从该行为是否构成侵权行为进行分析。

首先，关于谭某提起236号案是否存在过错的问题。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人应当依法善意地行使法律赋予的诉讼权利，不得违反诚实信用原则，恶意利用诉讼程序，达到损害他人权益、谋取非法利益的目的。

从谭某提起236号案的权利基础分析：

《中华人民共和国专利法》（2000年修正）第二十三条规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

腾讯公司于2000年设计QQ企鹅形象，取得了“QQ企鹅”系列著作权登记证书和商标权，并自2000年起将QQ企鹅形象作为腾讯公司即时通讯软件的形象及商标进行使用，其QQ企鹅形象具有较高的知名度。

谭某于2008年12月23日向国家知识产权局申请“音箱（Xzeit迷你企鹅型）”外观设计专利，于2010年1月13日获得授权，该专利与腾讯公司的QQ企鹅形象相近似。

谭某利用外观设计专利不进行实质审查的制度，将他人拥有在先权利的QQ企鹅形象申请为外观设计专利，其涉案专利权缺乏正当的权利基础。

从谭某的主观状态分析：

2010年12月6日，腾讯公司及腾讯科技（深圳）有限公司以谭某等销售企鹅形象音箱的行为侵犯其QQ企鹅形象著作权和商标权，向深圳市福田区人民法院提起348、349号案，并提供了腾讯公司及腾讯科技（深圳）有限公司拥有的QQ企鹅形象著作权和商标权的权利证书等证据。

谭某在该两案中与腾讯公司等达成和解，同意停止侵权并赔偿损失。

由此可见，谭某在提起236号案前早已知悉腾讯公司拥有QQ企鹅形象的在先权利，其专利产品侵犯腾讯公司知识产权。在236号案起诉状中，谭发文也承认腾讯公司的QQ企鹅形象音箱与其涉案外观设计专利相似。

因此，谭发文主观上知悉其外观设计专利缺乏合法权利基础。

从谭某的诉讼行为分析：

谭某在明知腾讯公司拥有QQ企鹅形象在先权利、其涉案专利权不具备合法权利基础的情况下，仍起诉腾讯公司侵害其涉案专利权，在腾讯公司对涉案专利提起无效宣告程序后，仍继续参与无效宣告程序和236号案诉讼程序。

而且在上述程序中，谭某均委托了专业律师参与相关程序，能够预见其行为的结果，该行为不属于善意行使诉讼权利，具有损害他人权益的故意。

综上，谭某提起236号案的行为违反了诚实信用原则，具有主观恶意，存在过错。

其次，关于谭某提起236号案是否侵害了他人民事权益的问题。

本案中，谭某以提起知识产权诉讼的方式起诉腾讯公司，并提出90万元的赔偿请求。

为应对谭某提起的诉讼，腾讯公司聘请律师出庭应诉及宣告涉案专利无效，遭受了财产损失，且谭某该诉讼行为给腾讯公司授权中科公司生产销售QQ企鹅音箱带来不利影响。因此，谭发文的行为直接侵害了腾讯公司的民事权益。

综合考虑谭发文提起236号案的权利基础、对涉案专利的判断能力、在诉讼相关行为中的表现及抗辩理由，本院认定谭某明知其诉讼请求缺乏正当权利基础，仍不正当地提起专利诉讼，违反了诚实信用原则，主观上具有恶意，损害了腾讯公司的合法权益，构成恶意提起知识产权诉讼。

依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定和《中华人民共和国专利法》第四十七条“因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿”的规定，谭某应承担侵权损害赔偿民事责任。

二审判决驳回上诉，维持原判。

观点二：恶意诉讼不成立

案例2：（2020）粤民终2187号

审理法院：广东省高级人民法院

裁判时间：2020.10.21

基本案情：

蔡某申请了“植发机（1）”和“植发机（2）”的两件外观设计申请专利，该两件设计均于2017年12月22日获授专利权。

2018年1月，蔡某提起专利侵权诉讼，指控云恒公司擅自制造、许诺销售及销售植发机产品侵害其涉案专利权。

2018年7月25日，一审法院作出判决：1.云恒公司停止制造、销售、许诺销售侵害蔡某涉案专利权的产品；2.云恒公司赔偿蔡某共计8万元；3.驳回蔡某的其他诉讼请求。

云恒公司不服，上诉至广东省高级人民法院。

2018年12月4日，云恒公司向复审委申请宣告涉案“植发机（2）”的外观设计专利权无效。2019年4月28日，国家知识产权局作出审查决定，宣告该专利权全部无效。

广东省高院经审理认为：云恒公司现有设计抗辩成立，判决撤销一审民事判决，驳回蔡某全部诉讼请求。

蔡某不服该判决结果，申请再审，最高人民法院裁定驳回蔡某的再审申请。

于是，云恒公司因蔡某恶意提起知识产权诉讼向一审法院起诉赔偿与消除影响。一审法院判决驳回云恒公司的全部诉讼请求。

二审法院认为：

一、蔡某的行为是否构成恶意提起知识产权诉讼

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条的规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。

判断当事人提起民事诉讼的行为是否有违诚信、恶意利用诉讼程序达到损害他人合法权益或谋取非法利益的目的，需要对当事人提起诉讼前后的一系列行为进行综合分析认定。

云恒公司上诉主张蔡某行为的恶意体现为：

一是蔡某在明知相关植发机产品的设计特征已经公开的前提下仍然申请“植发机（1）”和“植发机（2）”两项外观设计专利；

二是蔡某明知涉案专利“植发机（2）”不符合专利授权条件为无效专利且云恒公司已经在先销售相关产品的前提下，仍然有针对性地起诉云恒公司。

法院认为：

首先，云恒公司所主张的蔡某在申请专利时所具有的主观恶意，是将明知属于现有设计的外观设计申请为专利。

然而，申请专利行为的主观性与蔡某针对云恒公司提起知识产权诉讼之间并不具有必然联系，除非云恒公司能够提供证据证明蔡某系为专门起诉云恒公司才申请涉案专利。

但从本案现有证据分析，蔡某于2017年5月17日在“车发群”中公开发布了相关植发机产品图片，披露了其所销售产品的部分设计特征，并于6月12日申请了涉案专利及另一项外观设计专利“植发机（1）”。其在公开相关设计后的短期内申请外观专利的行为符合商业常理。

虽然蔡某与云恒公司员工在“车发群”中曾发生言语冲突，但不能单凭此推断蔡某专门寻机报复。因此，本案现有证据尚不能得出蔡某专门为起诉云恒公司作准备而申请涉案专利的结论。云恒公司对此应承担举证不能的法律后果。

况且，专利法设置了专利授权与专利确权制度。一项外观设计专利若为现有设计，可通过专利无效宣告程序对其效力予以纠正。

综上，云恒公司关于蔡红生申请专利时具有主观恶意的主张不成立。

其次，云恒公司主张蔡某明知涉案专利为无效专利仍对云恒公司提起知识产权诉讼，其依据的是蔡红生在该诉讼一审期间所获得的《外观设计专利权评价报告》明确称专利不符合授权条件。

经查，该《外观设计专利权评价报告》系针对蔡某另一项外观设计专利“植发机（1）”所作出的，并非针对涉案专利。而从涉案专利的无效宣告决定书内容可知，涉案专利与“植发机（1）”虽然构成实质相同，但两者仍存在局部细微差异，并非完全相同的外观设计。

基于专利效力判断的复杂性，蔡某在未经过专利行政部门实质审查的前提下能否从“植发机（1）”的评价报告结论就当然推导出与之存在局部细微差异的涉案专利不符合专利授权条件而为无效专利，尚欠缺充分证据予以证明。

因此，云恒公司主张蔡某明知涉案专利为无效专利仍提起知识产权诉讼构成恶意，该主张缺乏事实依据，本院不予支持。云恒公司关于蔡某提起诉讼时具有主观恶意的主张亦不成立。

从本案现有证据分析，蔡某在涉案专利的有效期内诉请云恒公司停止侵权具有合法的权利基础，其诉讼前后的一系列行为并不表明其系恶意利用诉讼程序达到损害他人合法权益或谋取非法利益的目的，故不构成违反诚实信用原则提起的民事诉讼。

云恒公司所提出的蔡某的行为构成恶意提起知识产权诉讼的主张不成立。二审判决驳回上诉，维持原判。

律师观点

根据威科先行数据库的统计，搜索“因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷”案由，显示共有此类案件181件，其中判决80件，一审部分或全部支持的为19.74%，撤诉的为44.73%，一审全部驳回的为28.95%。可见支持的比例还不是很高。

从上面的案例也可以看出，此类案件要得到支持，有几个要素要考虑：

一是权利基础本身的正当性。

在第一个案例中法院认为，谭某在明知腾讯公司对涉案QQ企鹅美术作品享有在先著作权，且已经在先使用的情况下，利用我国外观设计专利不进行实质审查的制度，申请与QQ企鹅形象基本一致的外观设计专利并获得授权，其申请行为违背了诚实信用原则，属于恶意申请专利的行为。

二是提起诉讼时的主观意图。

在第一个案例中法院认为，谭某在前两案中与腾讯公司等达成和解，同意停止侵权并赔偿损失。由此可见，谭某在提起236号案前早已知悉腾讯公司拥有QQ企鹅形象的在先权利，其专利产品侵犯腾讯公司知识产权。

谭某一方面明知专利权的获得不具有实质正当性，仍基于不当取得的专利权，不适当地主张权利，意图获取非法的市场竞争利益，其行使权利具有明显的主观恶意。

可见，此类案件中，我们可重点把握两点：一是当事人在申请相关权利时的主观状态是否存在恶意；二是行使相关权利时的主权状态是否存在恶意。

（本文作者：盈科伍峻民律师 来源：微信公众号 盈智）

01   话题探讨：企业取名带来的法律风险

在4月26日第22个“世界知识产权保护日”来临之际，长沙市天心区人民法院推出今年的典型案例，“天宝兄弟”起诉“老天宝兄弟”，涉及到企业使用他人商标作为字号构成不正当竞争问题。

先一起来看看两个“天宝兄弟”是咋回事。

02    基本案情

原告：天宝兄弟餐饮公司，成立于2016年，并于同年申请到第43类饭店、餐馆上的“天宝兄弟”商标。其开设的“天宝兄弟”餐馆，是长沙享有盛名的网红餐饮品牌。

被告1：老天宝兄弟小吃店，成立于2021年4月25日，经营范围包括小吃服务；正餐服务等，经营者为被告何某。

被告2：老天宝兄弟餐饮公司，成立于2021年5月6日，经营范围包括餐饮管理；外卖送餐服务等，法定代表人为被告何某。

被告3：何某。何某于2021年从他人处受让了第31335386号商标“天宝兄弟”，核定使用服务为35类：广告；特许经营的商业管理等。

原告诉称：

三被告将原告注册商标“天宝兄弟”作为企业名称中的字号使用，严重侵犯了原告的注册商标专用权，具有混淆市场和消费者的效果，是明显的不正当竞争行为，请求判令：

1、被告老天宝兄弟公司、老天宝兄弟小吃店变更企业名称或依法注销；

2、三被告赔偿原告经济损失10万元。

三被告辩称：

1、被告使用的是自己商标作为企业字号；

2、被告未实施任何不正当竞争的行为；

3、被告注册企业后并未实际经营，原告不存在任何损失，被告也未获利，被告无需承担赔偿责任。

法院认为：

被告在公司企业字号上主观上明显具有造成混淆的故意，构成不正当竞争。

因被告仅注册尚未开展经营活动，除在公司企业名字上有“天宝兄弟”外，并没有其他方面的商标性使用行为，不构成商标侵权。

对被告注册含有“天宝兄弟”字号公司企业的不正当竞争行为，因其尚未实际开业经营以获利，原告亦无经济损失，故对原告要求被告赔偿10万元的诉请，依法不予支持。

判决结果：

一、被告老天宝兄弟公司、老天宝兄弟小吃店在本判决生效之日起十五日内变更企业名称（变更后的企业名称中不得含有“天宝兄弟”字样）或依法注销；

二、驳回原告的其他诉讼请求。

03     案例解析与建议

1、使用他人注册商标作为企业字号，为什么会构成不正当竞争？

答：我国《商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

本案中，原告公司于2016年就注册了“天宝兄弟”商标，核定使用在“饭店、餐馆”等服务类别上。

而两被告在2021年注册登记的企业名称中都使用了“老天宝兄弟”的文字，且也是餐饮行业，只是多加了一个“老”字。

这个“老”字不仅起不到区分作用，更会误导公众，认为这个公司与原告的公司存在一脉相承的关联。

因此，两被告企业使用的企业字号包含“天宝兄弟”的文字，会导致误导公众的后果，存在构成不正当竞争行为的可能。

按照上面的规定，此种情形依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。根据《反不正当竞争法》第二条的规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本案中的原告作为长沙一家知名的网红餐厅，两被告企业在企业字号中使用原告“天宝兄弟”文字的行为，可以看出具有攀附原告商标商誉的故意，违反了经营者的诚信原则，从而构成了不正当竞争。

2、使用他人注册商标作为企业字号，是否会构成商标侵权行为？

答：根据我国《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，构成侵犯注册商标专用权的行为。

按照该条法律规定，如果将他人的注册商标在经营中突出使用的，使相关公众混淆误认的话，就会构成商标侵权行为。

本案中，因为两被告的餐饮店尚未实际经营，也就不存在在餐饮服务上突出使用“天宝兄弟”标识的行为，所以法院没有认定商标侵权行为。

3、被告有自己的商标，为什么还是构成了侵权？

答：这就涉及到商标的准用权和禁用权问题。每枚注册商标只能在核定使用的商品类别上使用自己的商标标识，如果权利人超出核定使用的商品或服务范围，就会构成侵权。

本案中，被告的商标是核定使用在广告、特许经营等35类服务上，并非其企业经营范围中的餐馆服务类别上。

法院认为被告将自己的商标在未核准的其他服务类别上的使用，是一种不正当使用。尽管商标权利人可以其商标文字作为企业字号，但是必须合理避让他人在先的商标，否则就会构成侵权。

4、对于不正当竞争行为，需要承担什么样的赔偿责任？

答：《反不正当竞争行为法》第十七条的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

根据该条的规定，有以下几点注意：

第一、赔偿数额有三种计算方式：一是因被侵权所受到的实际损失；二是侵权人因侵权所获得的利益；三是给予权利人五百万元以下的法定赔偿。

第二、三种计算方式有一个优先选择的顺序，第一种方式不能确定时才适用第二种方式，第二种方式也不能适用时才适用第三种方式。

第三、对于第一、二种方式还可以适用一倍以上五倍以下的惩罚性赔偿。

第四、对于第三种计算方式只适用两类不正当竞争行为，即第六条仿冒商业标识和第九条侵害商业秘密两类行为可适用法定赔偿。

不过在2022年颁布并实施的《最高人民法院关于适用《<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第二十三条的规定，对于反不正当竞争法第二条、第八条、第十一条、第十二条规定的不正当竞争行为，也可以适用本条规定的法定赔偿。

本案中，对被告注册含有“天宝兄弟”字号公司企业的不正当竞争行为，法院考虑到被告尚未实际开业经营没有获利，原告亦无经济损失，故对原告要求被告赔偿10万元的诉请，依法没有支持。

5、企业在注册名称和使用企业名称时要注意什么？

答：第一、一定要注意不要为了攀附他人的商誉，把他人的注册商标作为字号予以注册，越是知名的商标，风险越大。

第二、企业在商品或广告等处使用自己的企业名称时，一定要规范使用自己的企业名称，如果要突出使用自己的字号，要注意审查突出使用该字号是否会侵犯他人的注册商标权。

第三、发现自己的企业名称有可能侵犯他人的注册商标权或者构成不正当竞争时，要及时更正予以止损。

（本文作者：盈科伍峻民、陈宇星律师 来源：微信公众号 盈智）

01   话题探讨：域名到期未注销登记

本人也有申请域名注册过网站，未续费到期后也没再管过，原来还有可怕的后续。

有一大批网站，域名到期后决定不再续费使用，域名代理商告知因未续费该网站已经停用了。停用了就停用了，大多数人万万也没想到，这个故事稍有不慎就变成了事故。

最近几年，很多家公司都被起诉到法院，理由是他们公司的网站无一例外地都变成了各种“影院”，专门播放各种侵权的影视作品，从而构成著作权侵权。02    事件由来：域名未注销的法律后果

前不久就接到了这样一个案件，当事人接到诉状后，认为这个网站不是我经营的，我的网站早就已经到期不能用，我只是忘记去注销备案登记了。原告根据域名备案信息找到了我，以为我是网站经营者。

所以当事人理直气壮地参加了一审，结果一败涂地。原告这一批次告了5部作品侵权，分成5个案件起诉，结果是每个案件判赔3万元。

法院的理由是：

被告在域名到期后，未进行续费，也未进行注销登记，被告虽主张其没有实施被诉侵权行为，但在案的 ICP 信息备案管理系统查询显示，被诉侵权的主办单位名称为被告。

根据相关行政法规、规章，网站登记备案信息、网站中标示的信息载明的经营者，是网站经营者。上述经营者主体不一致的，可以认定为共同经营者。

由于 ICP 备案信息具有一定的公示性，不能仅以域名持有者信息与该域名备案的网站经营者不是同一主体为由而否定 ICP 备案记载的信息，在无充分证据推翻 ICP 备案信息时，备案信息登记的网站主办单位应当承担相应的侵权责任。

本案被告虽然能够证明其并非被诉行为发生期间涉案网站域名的持有者，但并不足以推翻 ICP 备案信息的证据效力，其应当承担相应的侵权责任。

分析法院的这个认定思路，意思就是尽管你能证明被诉侵权行为期间，你不是这个域名的持有者，但是ICP 备案信息是你，你就得承担侵权责任。

这样的认定，我觉得对于很多被告来说，真是哑巴吃黄莲——有苦说不出啊。因为这个网站并不是他经营，网站上几千部影片，也不为他所管理，即使被告侵权后，他也没有办法删除。

去公安报案，公安认为这是经济纠纷，不予立案，去文化局投诉，文化局认为这也不是他们的职责范围。

我想，被告的过错只是在网站到期被停用后，未去及时注销备案登记，这样的过错一定要导致承担实际经营网站主体所有的侵权责任吗？

如果按照法院这样的判决思路，被告只能等着一家家来告，成千上万部影片，如果按一部3万来算，那是随便几百万几千万要去赔，那只能因为这一件事坐等公司破产了。

在文书网检索相关案例，这样判决侵权的法院不在少数，但是最近终于有看到不一样的判决结果了，似乎又给这些被告们带来了希望。03     柳暗花明：判决不承担侵权责任

案例1：(2021)鲁01民终9812号

审理法院：济南中院

裁判时间：2021.12.15

一审法院认为：

律政公司主张大刚公司侵害其享有的作品信息网络传播权，依据为涉案域名sddgjx.com在ICP信息备案管理系统的备案主体是大刚公司。

但考虑到ICP信息备案存有滞后性，现有证据足以证实涉案域名已于2020年7月12日变更了所有人。

律政公司并未提供证据证明涉案域名在2020年7月12日所有人变更前即存在涉案侵权行为，亦未举证证实域名所有人变更后，涉案域名仍由大刚公司所有或实际控制，其应承担举证不能的法律后果。

故对于律政公司要求大刚公司停止侵权、赔偿损失及律师费用的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

二审法院认为：

ICP备案信息，是由非经营性网站的开办者自行在网上进行，备案部门不进行实质性审核，故非经营性网站的备案信息，仅具有初步认定备案者为该网站开办者的作用，网络内容是否为其提供即其是否为涉案网站的经营者，而需要根据案件具体情况进行具体认定。

本案中，根据现有证据，可以认定大刚公司不是涉案网站的经营者。理由如下：

第一，大刚公司从成都西维数码科技有限公司购买的涉案域名sddgjx.com于2020年7月12日到期，所有人发生变更。

第二，律政公司2021年3月12日对涉案网站的侵权内容进行证据保全时域名sddgjx.com的持有者为案外人王某某。

第三，涉案网站的域名其对应的涉案网页为电影电视剧等视频播放网站，网站内容与被上诉人的经营范围并无关联。

综合以上事实，本院认为，ICP备案登记是认定网站经营者的初步证据，但网站域名的持有人已发生变更，IP地址也与被上诉人无关联，结合被上诉人的经营范围，可以认定涉案网站的实际经营者已不是ICP备案主体，即被上诉人大刚公司。

因被上诉人并非涉案网站的实际经营者，故上诉人律政公司要求被上诉人大刚公司承担侵权责任的主张不能成立，一审法院的认定本院予以认可。

判决结果：驳回上诉，维持原判。

案例2：(2021)川01民终19975号

审理法院：成都中院

裁判日期：2021.12.01

一审法院认为：

律政公司主张臻腾公司实施侵权行为的依据是案涉网站的域名“mokaqianbao.com”在ICP信息备案管理系统的备案主体是臻腾公司。臻腾公司辩称其不是案涉域名的实际所有人和使用人，并非其实施的侵权行为。

本院认为，根据《互联网信息服务管理办法》第四条“国家对经营性互联网信息服务实行许可制度；对非经营性互联网信息服务实行备案制度。未取得许可或者未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务”。

和第八条“从事非经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门办理备案手续”的规定，在我国境内从事互联网信息服务活动，必须遵守我国互联网信息服务管理法律、法规。

国家对经营性互联网信息服务实行许可制度，对非经营性互联网信息服务实行备案制度，未取得许可或未履行备案手续的，不得从事互联网信息服务。从事非经营性互联网信息服务，应向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门办理备案手续。

根据我国互联网信息服务管理法律、法规相关要求，网站的主办单位对网站负有如实进行行政备案、运行管理、依法维护的义务和责任。

可见，互联网信息服务提供者主体身份的确定应当以行政法规授权的有关主管国家机关许可或者备案内容为依据，网站登记备案信息载明的经营者是网站经营者。

域名注册人仅标明特定域名的持有人，并不代表特定域名项下网站的运营者。域名注册人与域名项下网站的经营者并不一定存在一一对应关系，不能以域名注册人来认定网站的经营者。

因此，虽案涉“mokaqianbao.com”域名在侵权事实发生时实际注册人显示并非系臻腾公司，但案涉侵权行为发生时，在工信部信息备案管理系统中备案主办单位为臻腾公司，故不足以排除臻腾公司承担主办单位责任的事实。

综上，对于臻腾公司提出域名的所有人和实际使用人并非臻腾公司，臻腾公司并非系案涉网站的实际经营者和开办者，其并未实施侵权行为不应当承担侵权责任的意见，不予采信。

臻腾公司作为案涉网站的主办单位，对网站负有管理、维护之责任，应对案涉网站所发生的侵害他人合法权益的行为承担相应的民事法律责任。

二审法院认为：

据此，北京律政公司提交的“ICP备案主体、网站信息”可以作为确定域名主办单位的初步证据，该证据显示臻腾公司系案涉域名主办单位。

臻腾公司主张其并非案涉域名的持有人或使用人，并提交了相应证据。一审认定的事实亦确认该事实，四川省通信管理局复函称：

1.2018年1月1日至2020年6月22日期间，域名“mokaqianbao.com”注册商为北京阿里巴巴云计算技术有限公司，经委托该域名注册商查询域名注册信息，查询信息如下2018年9月28日注册人为吴建峰，2018年9月29日注册人为李剑，2019年7月4日注册人为胡晓亮，2019年10月17日，注册人为陈红英，2019年12月17日，注册人为王恒；

2.2020年6月23日至2020年12月31日期间，域名“mokaqianbao.com”注册商为DNSPod，Inc.，由于其属于境外域名注册商，无法查询域名注册相关信息。

前述复函内容完整覆盖北京律政公司取证固定被诉侵权行为的期间（2020年11月30日），相关主体信息并未涉及臻腾公司，足以推翻主办单位指向的臻腾公司“ICP备案主体、网站信息”，且无其他证据指向臻腾公司。

故臻腾公司主张并非案发时案涉域名的持有人不构成侵权的上诉意见成立，本院予以支持，对臻腾公司的其他上诉意见不再评议。

一审认定事实清楚，但确定被诉行为的责任主体不当，应予纠正。

判决结果：

一、撤销一审民事判决；二、驳回北京律政公司的诉讼请求。04     观点小结   

上述两个法院最终的裁决结果，没有让因未及时注销域名备案登记的公司承担侵权责任，我其实一直期盼着能有更多此类的判决出现。

但是目前仍有相当一部分法院的判决观点认为，网站登记备案信息载明的经营者是网站经营者，即使有证据证明在侵权事实发生时实际注册人并非备案主体，但该备案主体仍应当承担侵权责任。

对于这样的案件，我个人的想法是，司法的最终的价值目标应该是公平正义。

我们设想一下，被告因为过错没及时申请注销备案登记，后果就是要承担这个不是他经营的网站的所有侵权责任，他除了赔得破产外，有没有其他救济渠道呢？这个网站并非他经营，即使被告侵权，他也无法整改无法删除侵权作品，貌似除了等着被告，别无他法。

大量的这类纠纷的出现，相关的司法裁判其实应该考虑到这个社会问题如何得以化解。相关的互联网域名管理机构是否也应该加强域名的监管，到期未续费停用的域名怎么处理，是否有更加合理的管理手段，不至于让一些非法分子钻了空子，利用这些漏洞做一些违法的事情，让他人背锅而违法的人逃之夭夭。

（本文作者：盈科伍峻民、陈宇星律师 来源：微信公众号 盈智）

01   话题探讨：小满广告抄袭事件

小满广告事件，自北大满哥于5月21日晚在网络上发文称奥迪公司抄袭冲上了热搜，到5月25日凌晨，北大满哥发布声明称三方已经达成协议，他将小满视频的文案进行免费授权，该事件总算告一段落。

但广告行业一直是著作权侵权的高发区，文案、创意、图片、音乐等都容易存在抄袭情况。小满广告事件的发生，提醒着我们著作权保护越来越重要的事实，广告主以及广告运营商等相关主体需要不断提高著作权保护意识。

就小满广告事件涉及到的著作权侵权问题，本文意图解释清楚广告涉及的著作权侵权风险及各方主体责任承担问题提出个人的一点浅见。

02   广告中常涉及的各方责任主体  

广告文案抄袭事件既涉及著作权法领域的问题，也属于广告法的调整范围。分析本事件的著作权侵权风险，首先需要厘清广告运营中的各方主体。

根据《广告法》第二条的规定，可将广告运营过程中涉及的法律主体分为：广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人。

广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。小满广告事件中的广告主就是奥迪公司。

广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。小满广告事件的广告经营者是上思公司。

广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。（小满广告事件中的公开信息中未见披露）

广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。刘德华先生在该事件中就是代言人。

下面做一个广告运营流程的图，将相关法律主体放在各个运营流程对应部分，以便于下一步的侵权责任分析。

图1 小满广告文案抄袭事件法律主体

根据上图，我们可以看出从广告主将广告设计、制作委托给广告经营者之后，根据委托合同的约定，广告主可以要求获得广告的知识产权，当然由于奥迪公司的《人生小满》广告属于抄袭，所以不存在其享有著作权问题。

广告主可以通过自设网站或者拥有合法使用权的互联网媒介自行发布广告，也可以委托互联网广告经营者、广告发布者发布广告。可见，奥迪公司自己可以作为发布者，也可以委托上思公司或者其他的公司发布。

以上便是从广告运营的角度，分析小满事件中可能涉及到的各方主体。03  小满广告事件中的著作权侵权事实   

1、北大满哥是否享有著作权

《著作权法》第十一条、第十二条规定，著作权属于作者，法律另有规定的除外。在作品上署名的自然人、法人或者非法人组织为作者，且该作品上存在相应权利，但有相反证明的除外。

要分析奥迪公司等主体是否构成著作权侵权，前提是北大满哥享有对其创作作品享有著作权。

虽然目前网络中存在对北大满哥创作内容原创性的质疑，但是目前还没有证据表明，北大满哥的作品系抄袭。虽然北大满哥创作的内容仅仅只有30个短句以及几百个文字，并且其创作的内容也有借鉴，但是其中其对节气的对比、自然环境的描述以及人生哲学的领悟都抒发了自己的思想感情，确有北大满哥自己的原创性表达，因此在没有确切抄袭的证据之前，我们认为北大满哥对其创作的文字作品以及发布在网络平台的视听作品享有著作权。

2、如何判定侵犯著作权

就著作权侵权认定来讲，依据著作权接触-实质性相似的判定原则，从北大满哥发布的侵权声明视频中就可以直观看出，奥迪公司的广告文案与北大满哥创作的内容，在表达上几乎完全相同。因此可以初步判定奥迪公司确实侵犯了北大满哥的著作权。

从侵权行为的实施方来看，主要包括《人生小满》广告的广告主奥迪公司，进行广告设计、制作的广告经营者上思公司，以及作为代言人的刘德华先生，以及将广告发布到网络平台进行播放的广告发布者。上思公司在设计、制作广告时抄袭了北大满哥的作品。

3、涉嫌侵犯的著作权种类

根据我国《著作权法》第十条的规定，著作权人依法享有的署名权、修改权、保护作品完整权等人身权利及复制权、发行权、表演权、信息网络传播权、摄制权等财产权利。

小满广告事件主要涉及到以下种类的著作权：

（1）署名权

署名权属于著作权中的人身权，即表明作者身份，在作品上署名的权利。

《人生小满》广告在互联网进行传播过程中，由于存在对北大满哥作品的使用，需要明确北大满哥的作者身份，而在该广告中，奥迪公司及相关互联网广告制作者、发布者并未进行署名，从而侵犯北大满哥的署名权。上思公司作为广告制作者、奥迪公司作为广告主共同构成对北大满哥作品署名权的侵犯。

（2）复制权

复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利。

小满广告在进行广告设计、制作中，必然存在对北大满哥作品的复制行为。所以在认定《人生小满》广告构成抄袭后，上思公司作为广告制作者、奥迪公司作为广告主则会共同构成对北大满哥作品复制权的侵犯。

（3）信息网络传播权

信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供，使公众可以在其选定的时间和地点获得作品的权利。

根据《人生小满》广告的实际投放传播，可以明确，该广告投放至网络视频平台，使得公众能够随时随地通过互联网获取广告内容，奥迪公司及相关发布主体显然也构成对北大满哥信息网络传播权的侵犯。

（4）摄制权

摄制权，即以摄制电影或者以类似摄制电影的方法将作品固定在载体上的权利。

本案中，奥迪公司的广告在近乎完全照搬北大满哥作品的前提下，制作了广告视频。北大满哥的文字作品在广告中占主体内容部分，贯穿始终。并且该广告有剧本、导演演员、剪辑、声音以及画面，奥迪公司这种使用符合以类似拍摄电影方式将作品固定在一定载体上的特征，属于以类似摄制电影的方式使用作品，侵犯了北大满哥的摄制权。04  各主体责任的承担  

根据我国《著作权法》第五十三条的规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，应承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。

那么各个主体之间应分别承担什么样的责任呢？

1、奥迪公司和上思公司的责任承担

奥迪公司作为广告主，委托上思公司进行广告的设计制作。上思公司作为《人生小满》广告的制作者，抄袭北大满哥的作品构成侵权，而奥迪公司作为广告的广告主，同时也是该广告的实际受益人，未对《人生小满》广告的内容进行实质性审查，根据在先判例即姚某等诉顶津公司侵犯著作权纠纷的判决，在涉案广告能确认侵权的情况下，广告主亦构成侵权。

网上很多人认为，侵权责任的主体是作为广告主的奥迪公司，而不应该是上思公司。我个人的意见倾向于，基于二者作为委托关系的双方，均存在过错，可以认定二者在侵犯署名权、复制权、摄制权上构成共同的侵权；如果上思公司没有参与广告的发布，可不对侵犯信息网络传播权的行为承担责任。

在姚某等诉顶津公司侵犯著作权纠纷一案中，法院认为，对于顶津公司而言，作为康师傅冰绿茶广告的实际受益人即广告主，其对广告内容所负有的是实质性的审查义务，即对于广告中所使用的作品是否构成对他人权利的侵犯进行审查。虽然天津顶津公司提供了《广告代言合约》、《词曲版权证明书》、《作者专属授权合约书》等证据可证明其对广告歌曲的权利来源等问题进行了一定的审查，但根据本院查明的事实可知，上述证据中所显示的权利状况与事实不符，致使最终的使用行为仍然造成了对原告姚某相关权利的损害，故顶津公司需要为此而承担一定的经济赔偿责任。

从这个案件中可以看出，法院认为广告主负有实质审查的义务，从而应承担审查不到位的侵权责任。

2、对于作为代言人的刘德华要承担什么样的法律责任呢？

前述姚某等诉顶津公司侵犯著作权纠纷一案中，法院认为，对于代言人而言，对是否以及通过何种方式为原告进行署名的问题并无任何决定的权力，也不负有在被控侵权作品使用的过程中为原告进行署名的义务，故该代言人的行为未构成对原告署名权的侵犯，对原告所提要求赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，不予支持。要求代言人进一步去核实权利人的真实情况无疑是对其施加了不应有的审查义务，故其亦不应承担相应的赔偿责任。

可见，在无法证明代言人对表演作品具有明知过错的情况下，法院一般会认定代言人不承担赔偿责任。

（本文作者：盈科伍峻民、陈宇星律师 来源：微信公众号 盈智）

01   话题探讨：确认不侵权的诉讼 

今天探讨的一个话题是，什么是确认不侵权的诉讼。大家或许都慢慢熟悉了侵权诉讼，对于确认不侵权的诉讼，可能还了解不多。
近年来，随着国家知识产权保护水平的不断加深，对于知识产权维权也越来越重视，企业知识产权防范与维权意识也显著提高；同时为了平衡知识产权权利人与公众利益之间的关系，在保护知识产权的时，兼顾公众利益，限制权利人滥用权利，阻碍合法的产品传播及正当的市场竞争行为。由此，确认不侵权之诉应运而生。
今天要讨论的正是这样一个案例，确认不侵权诉讼引发的十二年艰难维权路，这个案例被评为“2015年中国法院10大知识产权案件”。

02   经典案例：12年只为确认不侵权  
这是一个关于确认不侵权之诉的经典案例。
（一）初次过招：双方均提起诉讼

甲公司认为乙公司生产销售的汽车侵犯了他的外观设计专利权，于是委托律师在五天内连发了五封警告函，要求乙公司自己书面承认侵权行为，停止制造销售该款汽车并向其道歉。
乙公司接到警告函后，也十分重视。认真一看警告函内容，里面说的他们销售的汽车，他们都还在设计中，都还没开始生产，所以觉得自己是虚惊一场，就给甲公司回复说“我的汽车还没设计定型，到时候确定下来，问一下你们的意见”。
过了几天，乙公司也守约把定型后的汽车资料发给了甲公司，甲公司同日回函认为仍然侵权。
乙公司认为，自己定型后的产品和甲公司的外观设计明显不同，所以就向法院提起了确认不侵权之诉。不久，甲公司也提起诉讼，认为乙公司侵害了其专利权。
（二）峰回路转：专利被无效
有人可能觉得就此该案就等法院判决了，其实不然，该案审理过程中，乙公司向专利复审委申请甲公司的专利权无效，所以确权案子就进入第一次中止审理。
出乎意料的是，甲公司的专利被认定为无效了，且一审、二审判决也都认定无效。
在甲公司专利被无效后，乙公司认为生产销售的汽车当然不可能侵犯甲公司专利权，由于甲公司多次向乙公司发送警告函的行为导致行为导致推迟产品上市造成损失，所以乙公司向法院请求增加甲公司赔偿因此造成的损失。
案件终于恢复了审理，2009年7月6日作出一审判决，判令驳回甲公司关于乙公司侵权的诉讼请求，甲公司赔偿乙公司经济损失人民币2578.989万元。
一审判决的作出，距离乙公司于2003年10月16日提起诉讼，已经过去了6年。甲公司不服，案件还得继续往前推进，上诉至二审。
（三）再次翻转：专利被恢复有效
二审期间，甲公司对于专利被无效的案子申请再审，案件再次进入中止审理阶段。
2010年11月26日，最高院判决，判令撤销先前作出的关于专利无效的判决，认定甲公司的专利有效。
这样甲公司的侵权案件和乙公司的确认不侵权案件，进入了重新审理阶段。
（四）大结局：
重新审理的结果是，一审判决甲公司关于乙公司侵权的主张没有得到支持，乙公司未侵犯甲公司的专利权，甲公司赔偿乙公司经济损失5000万元。
双方不服，向最高院上诉。2015年12月8日，最高院做出终审判决，只是把5000万元的赔偿改为1600万，其他予以了维持。
终审判决的作出，距离乙公司于2003年10月16日提起诉讼，整整过去了12年。乙公司为了一个不存在的侵权花了整整十二年的时间进行维权。至此，案件虽了，但是其中的法律问题仍值得我们思考。

03   案例评析   
1、乙公司为什么能提起确认不侵权之诉？
这个还要追溯至2002年的苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利纠纷案，当时法官也不知道可以不可以受理这类案件，但是又认为确实有保护必要，所以向最高院打了报告，最高人民法院于2002年7月12日作出(2001)民三他字第4号《关于苏州龙宝生物工程实业公司与苏州朗力福保健品有限公司请求确认不侵犯专利纠纷案的批复》，明确对此案应予受理，从而在我国确定了请求不侵犯专利权制度的建立，即民事主体可以提起不侵权之诉。
2、乙公司提起确认不侵权之诉要满足什么条件？
2002年最高院批复后，国内确认不侵权之诉的案件也越来越多，但是何种情况下可以提起确认不侵权之诉法律还没明确，这个时候也出现了不少企业在没有接到警告函情况下就提起确认不侵权之诉的情况，法院这类案件激增。一方面这种案件还不存在纠纷，不需要法院进行定分止争，另一方面这种确权激增给法院带来的压力也成倍增加。
所以2010年最高院在《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定：权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。
可见，乙公司要提起确认不侵权之诉要满足以下三个条件：1）权利人发出了侵权警告；2）被警告人或利害关系人提出了书面催告；3）权利人未在合理期限内撤回警告或提起诉讼。
3、发出警告函，甲公司是否需要承担赔偿责任。
由于确认不侵权之诉的制度目的主要是为了为赋予相对方诉权，使其有途径消除这种不确定状态。一般情况来说，只要甲公司的警示行为符合法律规定的合理范围，即使在对方提起确认不侵权之诉并被法院确认不侵权，甲公司也不需要承担赔偿责任。
但是为何上述案件中，乙公司获得了赔偿呢？
法院认为，权利人维权的方式是否适当，并非以被警告行为是否侵权的结论为判断依据，而是以权利人维权的方式是否正当，是否有违公平的竞争秩序，是否存在打击竞争对手作为衡量的标准。由于侵权认定的专业性和复杂性，不能过高要求权利人对其警告行为构成侵权的确定性程度，否则会妨碍侵权警告制度的正常效用和有悖此类制度的初衷。在权利人发送侵权警告行为得当，不存在过错时，即使最终被警告的行为不构成侵权，也可能不属于滥用权利，无需对竞争者的损失进行赔偿。
也就是说，主要是由于甲公司的警示行为超出了法律规定的合理界限，没有尽到了合理的审慎注意义务，事实上构成了不正当竞争，应当对其造成的损害后果承担责任。

04   律师建议 

所以在实务中，在接受到知识产权权利人的警告后，不用惊慌，可安排公司法务或委托律师出具侵权对比分析书。如果确实不侵权，可以与对方交涉，并适时向权利人发出书面催告函，并保留好发送催告函的相关证据，以便在对自己有利的时机以及地点提起确认不侵权之诉。
如果对方存在恶意向新闻媒体宣传我方侵犯其专利权，向我方下游经销商频繁发送警告函影响我方商誉、生产经营活动等不正当竞争行为的，我方要注意保存证据，在提起确认不侵权之诉同时，可同时要求对我方的损失进行赔偿。

（本文作者：盈科伍峻民、陈宇星律师 来源：微信公众号 盈智）

Part.01

案例1维权启示                  

TF公司侵害LD公司植物新品种权案，作为当时四川地区侵害植物新品种权纠纷案中判赔金额最高的案件，同时被成都法院、最高人民法院评选为典型案例，此次案件有众多地方值得我们学习、思考，也给予广大种子企业、种业工作者带来多方面的启示。

启示一:公司老板、员工一定要有知识产权保护和维护的意识。

肖敬双律师代理的好几起案件都是公司员工在跑市场时无意间发现了侵权线索，回去后及时向公司反映，公司立即核实并联系律师协助保全证据才能顺利维权成功。如果没有维权意识，员工发现侵权不向公司反映或者公司没有及时采取行动，等到侵权已造成销售额下滑时再想办法，可能就为时已晚。“种子销售具有很强的季节性，销售季节已过再想取证就很难。”

启示二：客观事实与法律事实之间不一定划等号，搜集证据时要注意。

植物新品种案件由于涉及到取证、送检等环节，企业在准备证据时不能仅凭自己的理解或者行业的一般理解去收集证据，应该在专业律师或者有维权经验的人的指导下进行，符合实际的制定维权方案，全面细致地开展证据收集、整理工作，否则获得的证据不符合法律规定，不仅浪费企业人力、财力，还耽误维权进度，甚至可能导致销售季节已过错过该年度取证最佳时间。 

启示三:不同的维权途径并不相互排斥，品种权人不必担心“顾此失彼”。

在决定对潜在侵权行为进行打击时，有的品种权人会担心选择了其中一种会影响到其他维权活动的进行，因而陷入是向农业执法部⻔举报还是通过诉讼途径维权的选择困境中。肖敬双律师表示，不同的维权途径并不相互排斥，向农业部⻔举报并不影响⺠事诉讼的进行。不仅如此，农业执法部⻔在执法中所获得的证据还可能得到法院的确认，增强诉讼中证据的证明力。

启示四:知识产权保护工作要提前进行，能早尽早。

公司的知识产权保护工作要提前进行，比如:品种权保护的申请，能早尽早;商标权、著作权、外观设计专利权等知识产权的保护也要加强。

有些行为不一定侵犯植物新品种权，但可能侵犯公司的商标权、产品的外观设计专利权或企业的名称权，此时维权仍可进行。

Part.02

案例2“被生产”平反昭雪案启示  

2020年9月，TF公司收到合肥市中级人民法院的传票，莫名其妙成为被告。JGMX公司起诉TF公司称其与经销商HF以多种名义包装、销售“黄华占”水稻种子。三份公证书证明了公证处在凤阳县三个农资销售点购买到了标有TF公司名称、地址、注册商标的水稻种子。

没有实施侵权对TF公司而言是消极事实，消极事实应该如何举证证明呢？

TF公司在代理律师的工作下，反被动为主动，将查明实际侵权人当作己方的证明责任，就他人假冒TF公司名义销售“黄华占”水稻种子一事以刊报的方式发布了维权声明，并向相关主管部门进行行政举报、向公安机关进行刑事报案，请求行政部门和公安机关查明侵权种子的来源并给予违法行为人相应的处罚。

 最终，凤阳县农业农村局查明本案的实际侵权人为WF公司，代理律师将举报、刊报及凤阳县农业农村局查明案件事实的相关证据递交二审法院。TF公司如愿胜诉，二审法院驳回了JGMX公司要求TF公司承担侵权责任的全部诉请。

 WF公司假冒TF公司名义销售假种子，导致TF公司被种子的权利人追责。

肖敬双律师认为这实则侵犯了TF公司的企业名称权、名誉权、商标专用权等权利，可以按照相关法律规定向行为人主张相应的法律责任，比如停止侵害、消除影响、赔偿损失等。如有其他市场主体日后因类似情况被起诉，也可采取撰写声明、进行行政举报、进行刑事报案/控告、提起民事诉讼等方式，一方面通过声明的方式向公众澄清自己名称被冒用的事实，避免、减少损失的扩大，另一方面在行政机关通过调查将实际侵权人查实后可避免承担侵权责任，在之后向行为人主张侵犯企业名称权的案件中才有支撑自己主张的证据。

对于农作物种子，我国建立了从品种研发、品种审定、品种保护、种子生产、种子销售的全套法律法规体系。这些法律法规虽然将大部分的涉农违法行为交由地方各级农业行政主管部门进行监管处理，但对于扰乱市场秩序情节严重的违法行为，也可由公安机关予以管辖，追究违法行为人的刑事责任。

肖敬双律师表示，WF公司冒用TF公司销售假种子的行为，不仅侵犯了TF公司的名誉权、名称权、JGMX公司的植物新品种权，还严重扰乱了种子市场秩序，威胁到了农民的用种安全，其行为已经涉嫌犯罪。为此代理律师将此事举报到侵权种子销售地的农业行政主管部门、公安机关，借助公权力的调查使本案的实际侵权人浮出水面，化被动为主动，最终使案件事实得以查明，TF公司的侵权嫌疑得以洗清。

此外，权利人在面对侵权种子来源不明、侵权主体无法确定的情况时，也可以拿起法律武器。“可以通过终端溯源，如通过侵权种子的使用者或终端销售者进行取证、维权，或通过民事诉讼、行政举报、刑事报案的方式查明实际生产、经营者。”肖敬双律师说道。

Part.03

今年3月1日生效实施的《种子法》的主要修改内容及影响

（一）扩大了植物新品种保护范围

新种子法规定将植物新品种保护范围由授权品种的繁殖材料延伸到未经许可使用授权品种繁殖材料获得的收获材料，凡涉及由未经许可使用授权品种的繁殖材料而获得的收获材料，应当得到植物新品种权所有人的许可。

修改意义：在实践中，繁殖材料、收获材料和直接制成品的范围界定因植物种类和用途会有所不同。一般来说，杂交植物的繁殖材料与收获材料界限比较明确，收获材料一般不能再作为生产用繁殖材料使用。例如，对杂交水稻品种来说，杂交种子是繁殖材料，生产出的稻谷是收获材料。而对于常规作物和无性繁殖的植物来说，繁殖材料和收获材料界限比较模糊，大多数情况下，收获材料可以用作生产性繁殖材料。例如园艺作物品种，一般来说种苗或枝条是繁殖材料，果实是收获材料。新种子法将品种保护范围扩大到收获材料，一是防止实际中利用繁殖材料与收获材料之间存在的边界模糊，比如将收获的常规小麦作为种子销售的情况；二是给品种权人行使权利和收集证据提供更多的机会，比如在繁殖材料销售或使用阶段，品种权人没有发现侵权或者没有机会行使权利的情况下，在收获材料销售或仓储等环节还可以收集证据和主张权利。

（二）扩展植物新品种保护环节

新种子法与原种子法相比，品种权保护环节由原来的四个扩展为八个，增加了“为繁殖而进行处理、许诺销售、进口、出口、储存”五个环节。

修改意义：为品种权人提供了更多主张权利的机会，减少维权举证难度，对侵权行为构成全链条打击。

（三）建立实质性派生品种制度（EDV），实施延伸保护

新修改的种子法借鉴国际植物新品种保护公约1991文本，引入了“实质性派生品种”制度。实质性派生品种是指由原始品种实质性派生，或者由该原始品种的实质性派生品种派生出来的品种，与原始品种有明显区别，并且除派生引起的性状差异外，在表达由原始品种基因型或者基因型组合产生的基本性状方面与原始品种相同。

修改意义：实质性派生品种制度的引入，既表达了国家保护原始育种创新，遏制“剽窃育种”的决心，也为植物新品种的后续改良和推广应用建立了合理的利益分享机制。值得注意的是，修改后的种子法虽然在法律上确立实质性派生品种的保护制度，但是具体实施步骤和办法还有赖于国务院制定出台相关规定才能落地实施，拥有实质性派生品种的育种家，应注意相关规定的具体实施时间，依法加快申请，利用好国家政策法规。

（四）强化侵权赔偿力度

新种子法明确将故意作为惩罚性赔偿的构成要件；在权利人的损失或侵权人获得的利益或品种权许可使用费可以确定的情况下的赔偿数额上限，由三倍提高到五倍；在损失、获利、许可费难以确定的情况下的赔偿数额上限，由三百万元提高到五百万元

修改意义：通过加大惩罚性赔偿数额，提高侵犯植物新品种权行为的威慑力和违法成本。此举对打击侵权行为，将起到明显的震慑作用，同时有利于形成不敢侵权，不愿侵权，自觉遵守品种权保护规则的良好社会风气。

（本文作者：盈科肖敬双律师 来源：微信公众号 盈科成都律所）

01

导语

公司在经营发展过程中花费了大量人力物力开拓的各项上下游资源，积累的专属于公司的商业信息，与公司的知识产权共同组成了公司的核心竞争力，是公司价值的核心部分。为了保护公司的核心竞争力，维持公司在其行业领域的独有优势，公司与员工签订《保密协议》便成为保护商业秘密不外泄的重要方式之一，下面将引入实践中的三个真实案例来分析员工与公司保密协议在司法实践中的认定。

02

案例引入及裁判观点

案例一

员工签署了保密协议，在工作中利用职务之便将原由本公司承接的业务转由第三方承接，不仅违反了保密协议，同时也侵犯了公司的商业秘密。

案情概述：黄某、许某曾是BWF公司的员工，黄某入职时间为2018年3月20日，许某的入职时间为2016年7月29日。两人均分别与BWF公司签订了《劳动合同》。合同的附件包括《保密及竞业限制协议》《员工价值观及行为守则承诺书》《员工守则》《员工任职岗位说明》《公司的各项规章制度》《员工培训协议》。BWF公司是A公司的全资子公司，两公司共享客户名单。某涂料厂为BWF公司的客户，由黄某负责跟进。但黄某和许某却合谋将本应由BWF公司承接的某涂料厂的购买订单业务，转给了许某指定的BSD公司承接，签订合同总金额为650万元。之后，黄某、许某又以BSD公司的名义委托某材料有限公司生产、加工该批货物，从中赚取回扣20万元。由此，BWF公司、A公司起诉至法院，请求黄某、许某与BSD公司共同承担侵犯商业秘密的侵权责任。

BWF公司保密协议内容：公司员工在完成工作中知悉或可能知悉或可能获得或获得公司商业秘密，有义务为公司保守商业秘密并作出竞业限制的保证，愿意对公司的商业秘密及所有保密信息承担保密、保护义务。协议对商业秘密、采取保密措施进行了释义，其中在“采取保密措施”项载有：签订本协议即视为甲方已采取了合理的保密措施。协议对公司的商业秘密进行了列示，记载下列能影响甲方生产、营销、技术进步、竞争地位、经济利益、稳定和安全的内容直接或者通过分析、合成构成商业秘密：1、有关组织与财务的信息（略），2、有关生产与制造的信息（略），3、有关市场研究、推销战略，包括但不限于……（5）公司的管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及投标书内容，传输中的商业数据、电话信号等信息……。协议规定了限制竞业的具体条款，并在“违约责任”中约定了以下内容：员工每违反一项保密或者竞业限制义务，除需立即改正、消除影响外，并需向公司支付违约金人民币10万元。

法院裁判观点：根据反不正当竞争法第九条第三款规定，本法所指的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。根据上述规定，我国反不正当竞争法规定的商业秘密具有三项要件：不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益和采取保密措施。本案原告所主张的某涂料厂项目的相关情报，实为原告BWF公司掌握的信息优势。某涂料厂需要不定时采购相关材料，该情报按照常理并不为公众知悉，该情报确可能为BWF公司带来经济利益，且BWF公司对于该项目在内部工作系统上处理，设置了账户密码，应认为亦积极采取了保密措施，综上，应认为BWF公司主张其项目中关于某涂料厂产品采购的情报属于经营秘密。根据原告举证所查明事实，某涂料厂属于BWF公司稳定的客户，双方多次进行技术服务和产品供应合作，被告黄某作为明知商业秘密的人员，违法合同约定向许某披露、使用其所掌握的商业交易信息，属于侵权行为；许某虽然并未负责涉案项目，但通过聊天记录以及两人同为公司销售人员的具体情形来看，许某明知或者应知黄某披露的是属于他人的商业秘密，依然积极使用，亦属于侵权。许某某使用商业秘密所实施的具体行为，由BSD公司签订合同、收取款项，而此时许某仍是BWF公司的员工，BSD公司自身并无该材料需要另行购买，综上种种情形判断，若该公司不知或者不应知道许某使用他人商业秘密明显不合情理，因此应认定BSD公司至少应知许某存在使用他人商业秘密的行为，并允许其以公司名义实施，按照上述法律规定，视为侵犯商业秘密，亦构成侵权，但无证据证明该公司明知或者应知黄某存在侵权行为，或者明知或者应知许某与黄某存在共同侵权行为，因此原告主张三被告承担共同赔偿的侵权责任，无事实根据。黄某某和许某共同实施侵权行为，应当承担连带赔偿责任；BSD公司帮助许某某实施侵权行为，应对许某的赔偿承担连带责任。

案例二

员工与公司签订保密协议，并约定了竞业限制，但未约定竞业限制期间的经济补偿。员工离职后成为了相同或类似业务公司的股东，原公司意向客户若主动选择与之交易，不构成侵犯商业秘密。

案情概述：2014年1月1日,张某入职某制造有限公司(以下简称制造公司）,担任销售一职,并于同日签订了《劳动合同》和《保密协议》两份文件,后于2015年7月6日与公司协商解除劳动合同,并再次约定了张某的保密义务与3年的保密期限及竞业限制期限。2015年4月24日,A销售有限公司(以下简称销售公司）成立,经营与制造公司相同的业务，张某是该公司股东之一。

2015年8月1日,某山庄与销售公司达成了41万的买卖合同,并已进行了实际交付。制造公司认为,销售公司与其公司《2014-2015年度商业(客户机密)》信息表上的客户某山庄进行交易,属于不正当竞争行为,侵犯了制造公司的商业秘密,并且张某也违反了竞业禁止的相关规定。于是，制造公司起诉至法院，请求销售公司与张某停止商业秘密侵权、不正当竞争经营行为；赔偿侵害制造商业秘密权益损失50万元；张闯某违反竞业禁止规定，赔偿侵害制造公司的商业秘密权益损失40万元。

张某与制造公司之间保密协议约定内容：

（一）2014年1月1日签订的《保密协议》：张某不得利用单位商业秘密内容牟利，违反协议约定规定，赔偿金按经济损失的5倍赔偿甲方，情节严重者直接一次性赔偿100万元。张某离职或离岗，二年内不得从事或指导与单位经营业务有关的行业，张某违反此协议，将单位商业秘密提供给竞争对手，造成单位损失的，经查实，单位有权按客户损失的数量，每个处罚乙方十万元，情节严重者一次性赔偿200万元。补充协议中写明了商业秘密的内容：1、单位的各项会议决定；2、单位的市场规划和营销策略；3、单位服务项目的价格等服务资料；4、单位的技术操作流程和服务流程；5、单位的技术图纸、模具图纸；6、单位的财务信息、工资材料；7、单位的客户资料，包括客户名称、联系方式、客户经营范围等；8、单位的合作伙伴资料，包括合作伙伴的名称、联系方式、客户经营范围等。

（二）2015年7月6日离职时对于张某保密义务和保密期限的约定内容：张某不得将工作中获取或开发的商业秘密据为己有，有关资料、图纸等一律交单位归档；张某保证三年内不得将自己掌握的单位的商业秘密向其他任何单位、个人泄漏和牟取私利。张某保证三年不得在同单位经营一致或相似的企业中担任任何职务。

法院裁判观点：商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性，并经权利人采取保密措施的技术和经营信息。具备秘密性、价值性、保密性的经营信息，包括客户名单等，称为经营秘密。原告提起诉讼要求被告承担因被告侵犯其商业秘密造成某山庄客户流失的损失，但某山庄经营者出庭证明是因为原告提供的产品质量问题未与原告继续合作，自愿另行选择与张某的公司合作。本案系某山庄自主选择被告缔结合同，并非被告实施了侵犯原告经营秘密的行为导致原告客户流失。现原告未提供足够证据举证证明被告实施了侵犯原告经营秘密的行为，故对原告的诉讼请求不予支持。

案例三

员工与公司签订了保密协议，若公司的经营信息不符合商业秘密的三性，员工使用该信息不构成侵犯公司商业秘密。

案情概述：2017年4月1日，KJL公司与何某签订了三年的劳动合同，职位为营销总监，当日，KJL公司与何某签订格式化的保密协议、竞业禁止协议书、竞业限制协议各一份。2018年8月1日，KJL公司安排何某到其实际控制的孵化公司某自动化有限公司担任总经理，何某形式上在KJL公司办理了离职手续。2018年8月1日，某自动化有限公司与何某签订一份劳动合同，但未重新签订新的保密协议。2018年9月21日，何某从某自动化有限公司离职。2018年11月26日，何某与SRT公司签订一年的劳动合同职位为业务部总监，岗位职责为业务拓展和管理，其利用掌握的KJL公司的客户资料，以SRT公司的名义对外销售与KJL公司具有明显竞争关系的同类产品，且在销售产品过程中对KJL公司的产品进行了非常恶劣的贬损。

保密协议内容：员工承诺，未经公司事先书面允许，员工不得向公司的竞争方泄露公司的商业秘密、技术秘密、公司具有知识产权的技术。员工承诺，对以下保密内容进行保密：1.公司的交易秘密，包括客户资料、销售渠道、买卖意向、成交或商谈的价格，产品的质量、数量，交货日期，供应商联系方式，采购价格等相关营销和财务数据；2.公司的经营秘密，包括经营方针、营销计划、投资决策意向、定价政策、市场分析、广告策略、商务政策等；3.公司的管理秘密，包括财务资料、人事资料、工薪薪酬、内部培训资料、管理制度等；4.公司的技术秘密，包括公司工艺流程、运行参数、设备装备参数等；5.公司掌握的尚未进入市场或尚未公开的各类信息资料；6.其他经公司确定应当保密的事项，包括部门决议、决定、通告、通知、行政管理资料、通讯名录、文件表格等内部资料等内部文件。在合同期内，员工违反此协议，造成公司经济损失的，员工违反义务给公司带来的实际经济损失，由员工对公司进行如实赔付，如难以明确公司损失的，员工每违约一次，需向甲方支付违约金10万元人民币，如拒不赔付，公司有权通过法律手段追究员工责任。

法院裁判观点：经营秘密属于商业秘密的范围。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定：“商业秘密中的客户名单，一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息，包括汇集众多客户的客户名册，以及保持长期稳定交易关系的特定客户。”从KJL公司提供的证据来看，其所主张的经营秘密中的销售计划（2018年8月-12月）只是其单方制作的销售计划，其中大部分的相关内容记载的十分粗略，缺乏深度的信息内容，并不具有商业秘密必须具备的秘密性。另KJL公司提供的证据不足以证明其已与A公司、B公司之间形成稳定交易关系或形成了独特的交易习惯等，从而将有关客户资料与普通客户资料区别开来采取保密措施。此外，KJL公司证明其对涉案经营秘密采取的保密措施的主要依据为其与何某签订的格式化的保密协议，由于该协议是KJL公司所提供的格式化的协议，其内容包括了保密以及竞业禁止条款，所列的商业秘密的范围较广，其中包括了很多显然不属于商业秘密的资料。从本案证据来看，不能认定KJL公司为防止有关信息泄露采取了与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。法院最终认定KJL公司主张的有关经营信息不具备商业秘密的构成条件，不构成KJL公司的商业秘密。

03

案例关联法条

《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条

《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十六条、第三十七条、第三十八条

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定 》第六条

04

公司实际操作建议

(一）公司在签订保密协议时，不仅是起到“吓唬”员工的警示作用，而是应当认真厘清公司的哪些技术信息与经营信息等商业信息属于商业秘密的范畴，选择符合商业秘密的秘密性、保密性及价值性等特点的信息，将公司运营过程中形成的深度信息内容约定进去，以保护公司真正的商业秘密不受到侵犯。

（二）为了配套保密协议的履行，公司应当根据自己的经营管理实际情况，对于保密信息进行加密处理，设置相应的保密措施和制度，例如：员工只能在公司设置了账户密码内部工作系统上处理项目相关信息；只有具有一定权限的员工可以查阅某一层级的加密信息。

（三）公司在与员工签订竞业限制时，应当根据员工身份与工作属性决定是否签署竞业限制协议。比如，公司的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员属于有必要签署竞业限制的一类人，而普通员工则不属于签署竞业限制的一类人。公司在拟定竞业限制协议时，应注意以下几方面的条款设置：

1、竞业限制的范围、地域、期限由公司与员工约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定；

2、竞业限制的范围限于劳动者到与本公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者劳动者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务等；

3、竞业限制期限，最高不得不得超过二年；

4、劳动者遵守竞业限制期间，公司应当每月支付给劳动者同等价值的经济补偿金。

（四）员工违反保密协议，与第三人联合实施了侵犯公司商业秘密的行为，公司可以将员工与第三人作为共同被告起诉至法院，要求员工与第三人停止侵权与赔偿损失，此诉讼要求公司同时掌握第三人与员工勾结的确切证据。

（五）公司在针对于员工侵犯公司商业秘密时，可以针对具体情况选择起诉方案，例如员工离职后侵权，公司可以根据证据情况和赔偿金额等情形，选择是提起侵权之诉还是违约之诉来追究员工责任。

（本文作者：盈科周希、石沁灵律师 来源：微信公众号 盈科成都律所）

随着区块链以及虚拟货币行业热度的持续走高，世界各国对于虚拟货币的法律属性的认识也在不断深化。而对于虚拟货币法律属性的定性，系各国对虚拟货币行业进行监管的基石，对于理解和分析各国的监管政策具有重大意义。现本文将以美国、英国为例，对于虚拟货币法律属性进行总结概述。

01

美国

对于虚拟货币的定性是不确定的，其可能是一种证券，也可能是大宗商品抑或是一种货币或资产。美国拟采用“双层多头”的监管方针，以期最大限度地对虚拟货币进行监管，具体而言，“双层”是指美国不仅从联邦层面上进行监管，还从州层面进行监管，而“多头”指的是拟对虚拟货币进行监管的部门众多，包括美国证券交易委员会（SEC）、美国商品期货交易委员会（CFTC）、美国金融犯罪执法网络（FINCEN）、美国国税局 （IRS）等。

（一） 从联邦层面来看，SEC采取的立场是大多数的加密资产¹都具有证券属性应当受到其监管;  CFTC将虚拟货币视为“商品”并对其进行管理；FINCEN则将虚拟货币看作货币的替代物并对其进行规范；而IRS则将虚拟货币定义为财产进行征税。其具体而言：

a)

美国证券交易委员会（SEC）

该委员会将虚拟货币分为实用类代币和证券性代币，如果某虚拟货币被定性为实用类代币，SEC不对其进行监管，但如果某虚拟货币被定性为证券性代币则其应受到SEC的监管。根据美国1933年《证券法》和1934年《证券交易法》可知，证券包括：

1、普遍被认为是证券的投资产品，如公司股权、债券等；

2、其他被指定为证券的投资产品，如石油、天然气或其他矿产投资的收益权等；

3、其他被政府部门认定具有证券性质的“投资合约”。

针对上述第3点中的投资合约，SEC于2019年4月25日发布了《数字资产投资合约分析框架》，其引入了the Howey Test对某投资合约是否构成证券进行分析，如果投资满足以下特性：（i）投入一定的金钱（an investment of money）; (ii) 所有投资被汇聚到同一项目或企业（money is made in a common enterprise）; (iii) 投资者预期获利润（with a reasonable expectation of profits）; (iv) 获利完全依赖第三人的努力（to be derived from the efforts of others），那么其将被定义为证券，受到SEC的监管，并需要遵守1933年《证券法》和1934年《证券交易法》的规定。

就目前而言，SEC主席Gary Gensler 表示，许多加密货币资产都具有证券属性，但比特币是他唯一愿意公开承认是商品的加密。

b)

9

（(）

美国商品期货交易委员会（CFTC）

该委员会于2015年声明比特币和其他的虚拟货币满足商品的定义并应合适地被定义为商品。²由于美国《商品交易法》(CEA) 项下对于商品的定义是一个广义上的定义，其不仅包括有形的商品，还包括无形的商品，其具体指的是“……所有的商品和物品，……以及所有服务、权利和利益……现在或将来处理服务、权利和利益的未来交割的合约”（… all other goods and articles, … and all services, rights, and interests … in which contracts for future delivery are presently or in the future dealt in）³, 所以虚拟货币不管其被定义为“商品和物品”还是被定义为“权利和利益”，其都会落入CFTC所定义的商品范畴。在此基础上，如果某虚拟货币交易被定义为CEA项下的“期货交易”，则虚拟货币期货交易平台及从事虚拟货币交易的中介机构会受到CFTC的管辖，并受到CEA的规制。根据CEA可知，虚拟货币交易被定义为“期货交易”需要满足以下两大要件：

（1）虚拟货币的交易对象必须是非CEA所定义的“合格合约参与者”（eligible contract participant）或“合格商事主体”(eligible commercial entity)，即散户（retail customers）；

（2）虚拟货币的零售交易合约提供方或合约交易对手方是以保证金或杠杆方式进行交易或通过融资性安排来完成交易，或者，与该合约提供方或合约交易对手方一致行动的第三人为该交易提供同样的杠杆交易安排。

但值得注意的是，即便满足了前述的两大要件，但如果交易具有CEA2(c)(2)(D)(ii)中共规定五种除外情形之一的，将不受CEA的调整。五种除外情形中，实际可能适用于零售虚拟货币交易的情形是CEA2(c)(2)(D)(ii)(III)(aa)所规定的除外情形，具体规定为：如商品交易合约自签署之日起28天内或CFTC所规定的更长期限内发生合约标的商品的实际交付（actual delivery），则不被视为期货交易。

就虚拟货币现货交易而言，2022年1月刚担任CFTC现任主席的贝南(Rostin Behnam)之前曾向《金融时报》表明，包含BTC和以太币以内，很有可能有百余、乃至数千种加密货币有条件被视作大宗商品，认为监管现货交易加密货币销售市场是该组织的当然选择，并指衍生产品与现货交易市场中间一直出现一种自然的关联⁴。

c)

美国金融犯罪执法网络（FINCEN）

该机构于2013年3月18日发布FIN -2013- G001指导文件，对虚拟货币作了界定，“虚拟货币系一种价值形式，可作为货币的替代物”（virtual currency is a form of value that substitutes for currency），其明确银行保密法（BSA）适用于创建、获取、分发、交换、接受或传播数字货币的人员或机构。该指南将这些主体定义为用户、管理机构和兑换机构。用户不受BSA注册、报告、保存记录等规则的约束，而虚拟货币的管理机构和兑换机构则要受到约束。尤其是货币兑换者，除非限制或免除其适用该定义，否则一定要受到BSA的约束。

d)

)

美国国税局 （IRS）

该机构发布了2014-21号、第2014-16号、第938号内部税收公告通知，解释称征收联邦所得税时将虚拟货币视为财产。根据IRS于2020年12月31日发布了修订后的1040指令草案，虚拟货币（virtual currency）来描述用作交易媒介的各种类型的“可兑换”的虚拟货币，例如数字货币（digital currency）和加密货币（cyprto currency），IRS指出无论采用哪种说法，如果特定资产具有虚拟货币的特征，它将被视为虚拟货币。并明确出售或以其他方式交换虚拟货币，或使用虚拟货币支付商品或服务，或持有虚拟货币作为投资，通常会产生税收后果，可能导致发生纳税义务。

（二）从州层面来看，针对虚拟货币的定性和监管政策的不同, 具体可分为三大类州：第一类为对虚拟货币有明确的定性和监管的州，例如纽约州、康涅狄格州；第二类为州法中明确约定适用联邦法进行定性和监管的州；第三类为州法中没有明确的定性和监管政策的州。针对第一类的州，在满足联邦法层面的要求的基础上，其还需要满足州法的相关要求。针对第二类的州，则仅需要满足联邦法层面的要求即可。需要满足双层监管的州列举如下：

a)

纽约州

纽约州是美国第一个正式推出数字货币监管的州，根据纽约金融服务局（NYDFS）BitLicense监管框架中有关虚拟货币的规定：“虚拟货币（Virtual Currency）是指任何一种被用作交换媒介或价值存储的数字单位（digital units）。”可见，该法案认为，虚拟货币虽然不是法定货币，但具有作为货币的价值尺度、流通手段、贮藏手段的基本职能，与消费券、代金券、预付卡等有显著不同。纽约州金融服务监管条例规定许可证是必需的，没有许可证不得从事虚拟货币业务，监管条例对虚拟货币业务进行了列举。⁵纽约州监管者认为从事虚拟货币的传输、保管、存储、控制、管理、发行、买卖以及兑换业务的机构均属于该条例所监管的范围，都应该获得相应的许可证后，方可经营。同时，规定了两种豁免许可证申请的情况：

（1）纽约银行法特许进行虚拟货币交换业务的人员和经监管机构批准从事虚拟货币业务的人员；

（2）仅将虚拟货币用于出售或购买商品或服务的商人或消费者。

申请者必须满足监管机构设定的维持持续经营所需的最低资本要求，进行客户资金的托管，同时做好相应的记录保存、财务报告和披露工作，配备相应的反洗钱计划、消费者权益保护机制、网络安全程序，保持其经营持续性，遵守联邦和州的法律法规。监管者对其财务状况、业务经验、责任承担等进行调查，如认为其符合申请条件，则以书面形式通知其结果，并发布许可。

b)

康涅狄格州

2015年6月19日，康涅狄格州颁布了修改康涅狄格州货币流通立法Act 81，要求所有康涅狄格州运营的数字货币业务申请相应的许可证。立法不仅对货币服务企业如货币兑换和发行机构提出了要求，还为数字货币业务制定额外的标准。立法界定了“数字货币业务”，是指“用作交换媒介的以数字形式存储或融入支付系统技术的数字单位”。仅作为在线游戏等消费者奖励计划一部分，不能兑换为法定货币的虚拟货币则不包含在其中。数字货币业务必须保持足够的担保债券来应对数字货币价格的波动性。银行业务专员在颁发数字货币业务执照时，考查申请人提出的业务类型，如存在可能对消费者造成经济损失的不当风险，则可以拒绝发放许可证。

02

英国

将加密资产分为三类：（1）交换类代币；（2）实用类代币和（3）证券类代币，主要监管证券类代币和实用类代币中的电子货币代币类型。

2019年7月，英国金融行为监管局（FCA）发布《加密资产指引》，拟定了针对加密资产市场的监管框架。该指引将加密货币分为三类：

（1）交换类代币，其特征在于：（i）去中心化，不由任何中央机构发行或支持；（ii）旨在用作交换手段，被用于买卖商品，例如：比特币、莱特币（These are not issued or backed by any central authority and are intended and designed to be used as a means of exchange. They tend to be a decentralised tool for buying and selling goods and services without traditional intermediaries）；

（2）实用类代币：授予持有人访问当前或未来产品服务的权限，但不授予持有人与特定投资授予的权利相同的权利。（These tokens grant holders access to a current or prospective productor service but do not grant holders rights that are the same as those granted by specified investments.）；

（3）证券型代币：属于投资产品，授予持有人与投资产品类似的权利和义务，例如股权、债券等。（These are tokens with specific characteristics that mean they provide rights and obligations akin to specified investments, like a share or a debt instrument as set out in the Regulated Activities Order）。

如果某加密资产被定义为交易类代币，则其不受监管，但适用于反洗钱规则；如果某加密资产定义为实用类代币，其一般不在FCA的管辖范围内，除非它们符合电子货币的定义并属于新的电子货币型代币类别。如果某虚拟货币被定义为证券型代币，也就是说属于《被监管行为法令》（Regulated Activities Order）中的“特殊投资”，则其落入FCA的管辖范围。值得注意的是，英国还需制定2020年12月之前生效的欧盟法律的实施计划，继续履行欧盟相关法律的规定，由于欧盟的《金融工具市场指令II》对于投资有着更广阔的定义，其还需要考虑是否满足欧盟的《金融工具市场指令II》中的“金融工具”，如“可交易证券”的定义。如果从事上述受监管代币相关的业务，均需要向FCA注册申请并获得授权（类似牌照），或满足招股书、公开度等要求而获得豁免。

注释

¹由于各国立法对于“虚拟货币”、“加密货币”、’’加密资产“、数字资产”等没有形成统一精确的定义，本文中词汇的使用采用忠于原文的翻译原则。即将原文中提到的“virtual currency”翻译为“虚拟货币”、“cryptocurrency”翻译为“加密货币”、“crypto assets”翻译为“加密资产”、”digital assets”翻译为“数字资产”。

²See In the Matter of: Coinflip, Inc., d/b/a Derivabit, and Francisco Riordan, CFTC Docket No. 15-29.

³CEA § 1a(9), 7 U.S.C. § 1a(9).

⁴美国2大机构SEC正与CFTC谈判加密货币监管合作备忘录 – 世链财经 (shilian.com)

⁵（1）接收虚拟货币作为传输或发送；（2）代表他人对虚拟货币进行保管、存储、持有、维持控制和监管；（3）买卖虚拟货币作为一项客户业务；（4）进行货币兑换业务，包括将虚拟货币兑换为法定货币，将虚拟货币兑换为数字货币，以及将一种虚拟货币兑换为另一种虚拟货币；（5）控制、管理或发行虚拟货币

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（本文作者：盈科李桂媛律师 来源：微信公众号 盈科成都律所）

前言：根据专利法第二十三条第二款的规定，授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。涉案专利与现有设计或者现有设计特征的组合相比不具有明显区别是指如下几种情形：(1) 涉案专利与相同或者相近种类产品现有设计相比不具有明显区别；(2) 涉案专利是由现有设计转用得到的，二者的设计特征相同或者仅有细微差别，且该具体的转用手法在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示；(3) 涉案专利是由现有设计或者现有设计特征组合得到的，所述现有设计与涉案专利的相应设计部分相同或者仅有细微差别，且该具体的组合手法在相同或者相近种类产品的现有设计中存在启示。由此可知相同或者相近种类产品的认定在无效程序中的显得尤为重要。

一无效程序中相近种类产品如何认定？
《专利审查指南》（2020）中规定，“在确定产品的种类时，可以参考产品的名称、国际外观设计分类以及产品销售时的货架分类位置”，指南案例中有“玩具和小摆设属于相近种类的产品”的结论，查询两件对应的分类号，本以为相近种类产品可以在分类号上有所体现，却并非如此，“玩具”对应的分类号为21-01，而“小摆设”对应的分类号为11-02，既然分类号不相同，为什么指南中给出“玩具和小摆设属于相近种类的产品的结论”，相近种类产品到底该如何判断呢？指南中进一步规定，“相近种类的产品是指用途相近的产品。例如，玩具和小摆设的用途是相近的，两者属于相近种类的产品。应当注意的是，当产品具有多种用途时，如果其中部分用途相同，而其他用途不同，则二者应属于相近种类的产品。如带ＭＰ3 的手表与手表都具有计时的用途，二者属于相近种类的产品。”《以案说法-专利复审、无效典型案例指引》中记载：确定外观设计产品种类应当以产品的用途为准，产品的用途可以根据外观设计的简要说明、产品名称以及图片所示内容确定；而不应仅仅依据外观设计分类号，也不应因为产品名称中存在类似的字词、图片所示内容有相似之处即认定产品种类相同或相近。下面通过本所经办的案例对此做进一步说明：

二案例说明：
在本所代理专利权人参与的第52535号外观设计专利无效案件办理过程中，请求人认为，涉案专利（按摩机）与证据1（按摩器）的不同在于：1.涉案专利机身外端为球型；2、……对于二者的区别点：1、证据2（收纳式电吹风）机身外端为球形，容易想到将证据2的机身外端部的球型设计结合至证据1的按摩器请求人提供的证据2为收纳式电吹风……我方不认可请求人主张的组合方式，认为：……证据2与涉案专利虽都属于外观设计分类号28-03，但是显然二者用途不同，证据2不属于与涉案专利相同或相近种类的产品，因此证据2不能用于与证据1、3、4组合……。对此，合议组认为：……证据2不属于与涉案专利相同或相近种类的产品，二者所对应的一般消费者所属领域不同，按摩机领域的一般消费者不会产生将电吹风的机身替换按摩机机身的设计联想，因此证据2不能用于与证据1、3、4组合……。最终，维持201930707230.5号外观设计专利权有效。

三总结归纳：
由上述案例可知，在认定产品是否属于相近种类时，产品的名称、国际外观设计分类以及产品销售时的货架分类位置仅仅是相近种类产品认定的参考，更多应当是从产品用途作为认定依据。

（本文作者：崔佳 来源：微信公众号 盈科常州律师事务所）

7月21日，国家网信办公布对滴滴全球股份有限公司（以下简称“滴滴公司”）依法作出网络安全审查相关行政处罚决定，对滴滴公司处以80.26亿元罚款，对董事长兼CEO程维、总裁柳青各处以100万元罚款。“滴滴事件”终于告一段落。

本文以国家网信办发布的决定为依据，结合《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》《关键信息基础设施安全保护条例》《网络安全审查办法》等法律、行政法规、部门规章的规定，简要对“滴滴事件”进行分析，供读者参考。

一、滴滴事件回顾

2021年6月30日，在向美国证券委员会递交招股书20天后，滴滴出行公司宣布正式在纽交所上市。

2021年7月2日，网络安全审查办公室按照《网络安全审查办法》，宣布对滴滴出行公司实施网络安全审查。

2021年7月4日，国家网信办宣布，经检测核实“滴滴出行”App存在严重违法违规收集使用个人信息问题，依据《网络安全法》相关规定，通知各大应用商店下架“滴滴出行”App。

2021年7月16日，国家网信办会同公安部、国家安全部、自然资源部、交通运输部、国家税务总局、国家市场监管总局等部门联合进驻滴滴出行公司，开展网络安全审查。

2021年12月3日，滴滴出行公司发布消息称，公司即日起启动在纽约交易所退市的工作，并启动在香港上市的准备工作。

2022年5月23日，滴滴出行公司发布公告称，公司已经向纽交所提交退市意向，并将推进从纽交所退市的工作流程。

2022年7月21日，国家网信办公布对滴滴公司的行政处罚决定。

二、滴滴公司的相关行为是否属于我国网络安全审查范围

根据国家网信办的公告，滴滴公司共存在八个方面的违法违规事实：

一是违法收集用户手机相册中的截图信息1196.39万条；

二是过度收集用户剪切板信息、应用列表信息83.23亿条；

三是过度收集乘客人脸识别信息1.07亿条、年龄段信息5350.92万条、职业信息1633.56万条、亲情关系信息138.29万条、“家”和“公司”打车地址信息1.53亿条；

四是过度收集乘客评价代驾服务时、App后台运行时、手机连接桔视记录仪设备时的精准位置（经纬度）信息1.67亿条；

五是过度收集司机学历信息14.29万条，以明文形式存储司机身份证号信息5780.26万条；

六是在未明确告知乘客情况下分析乘客出行意图信息539.76亿条、常驻城市信息15.38亿条、异地商务/异地旅游信息3.04亿条；

七是在乘客使用顺风车服务时频繁索取无关的“电话权限”；

八是未准确、清晰说明用户设备信息等19项个人信息处理目的。

另外，滴滴公司还存在严重影响国家安全的数据处理活动，以及拒不履行监管部门的明确要求、逃避监管等其他违法违规问题。

从国家网信办的上述公告可以看出，滴滴公司的违法行为涉及对用户精准位置（经纬度）信息的收集、对用户人脸、年龄、职业、学历、身份证号等多种生物信息和敏感信息的收集，对用户设备剪切板、应用信息列表、通话信息等其他信息的收集，以及未经用户允许对用户信息进行分析等数据处理行为，给国家关键信息基础设施安全和数据安全带来严重安全风险隐患。

根据我国对网络安全审查的相关规定，以下两类当事人需要进行网络安全审查：（1）关键信息基础设施运营者采购网络产品和服务，影响或者可能影响国家安全的；（2）网络平台运营者开展数据处理活动，影响或者可能影响国家安全的。滴滴公司的相关行为是网络平台运营者开展的数据处理活动，影响或者可能影响国家安全，属于网络安全的审查范围。

三、对滴滴公司的审查时长是否符合

相关法律、法规的规定

从2021年7月16日多部门联合进驻滴滴出行公司开展网络安全审查，到2022年7月21日国家网信办公布对滴滴公司的行政处罚决定，对滴滴公司的网络安全审查历时一年有余，这是否符合相关规定？

根据我国对网络安全审查的相关规定，开展网络安全审查需要经过以下程序：

1

网络安全审查办公室自向当事人发出书面通知之日起30个工作日内完成初步审查，包括形成审查结论建议和将审查结论建议发送网络安全审查工作机制成员单位、相关部门征求意见；情况复杂的，可以延长15个工作日。

2

网络安全审查工作机制成员单位和相关部门应当自收到审查结论建议之日起15个工作日内书面回复意见。

3

网络安全审查工作机制成员单位、相关部门意见一致的，网络安全审查办公室以书面形式将审查结论通知当事人；意见不一致的，按照特别审查程序处理，并通知当事人。

4

按照特别审查程序处理的，网络安全审查办公室应当听取相关单位和部门意见，进行深入分析评估后再次形成审查结论建议，并征求网络安全审查工作机制成员单位和相关部门意见，报中央网络安全和信息化委员会批准后，形成审查结论并书面通知当事人。

从以上程序可以看出，如果案情简单，经初步审查45个工作日（30日初步审查+15日成员单位回复意见）即可通知当事人审查结论；如果案情复杂，初步审查可以延长15个工作日，审查共需要60个工作日；如果成员单位意见不一致，则需要经过特别审查程序，一般应在90个工作日内完成，即在前述45（60）个工作日基础上再增加90个工作日；情况复杂的，特别审查程序的用时可以延长。另外，网络安全审查办公室要求提供补充材料的，提交时间不计入审查时间。

公开资料显示，滴滴公司是全球最大的出行技术平台，拥有4.93亿名年活跃用户，日均4100万名交易用户，在全球16个国家超过4000座城市开展业务，核心平台总交易额达2440亿元，年活跃司机达1500万人。

从滴滴公司超大的体量来判断，对其进行网络安全审查至少需要上述初步审查程序及特别审查程序的150个工作日，再考虑到补充材料所需的时间，历时一年得出审查结论并作出行政处罚，应当属于正常情况，符合我国《网络安全审查办法》的相关规定。

四、对滴滴公司的处罚决定是否符合

相关法律、法规的规定

国家网信办根据审查结论，最终作出对滴滴公司处以80.26亿元罚款，对董事长兼CEO程维、总裁柳青各处以100万元罚款的行政处罚。

从前面的分析可以看出，滴滴公司的违法行为涉及对用户精准位置（经纬度）信息、人脸、设备等多种个人生物信息、敏感信息等的收集及分析，数据量达几十亿条；同时，滴滴公司还存在严重影响国家安全，以及拒不履行监管部门的明确要求、逃避监管等其他违法违规问题，应当从严从重予以处罚。

根据《个人信息保护法》第六十六条规定，违法处理个人信息或者处理个人信息未履行法定个人信息保护义务的，情节严重的，由省级以上履行个人信息保护职责的部门责令改正，没收违法所得，并处五千万元以下或者上一年度营业额百分之五以下罚款，并可以责令暂停相关业务或者停业整顿、通报有关主管部门吊销相关业务许可或者吊销营业执照；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处十万元以上一百万元以下罚款，并可以决定禁止其在一定期限内担任相关企业的董事、监事、高级管理人员和个人信息保护负责人。

从上述法律规定来看，对滴滴公司的罚款是根据其营业额来确定的。目前国家网信办并未公布如何认定滴滴公司上一年度的营业额，但从滴滴公司核心平台2440亿元总交易额来看，80.26亿元的罚款并未超出法律规定的营业额5%以内的范围。

同时，对滴滴公司的处罚也体现了党和国家“惩前毖后、治病救人”的相关政策，只对其处以罚款，并未采用责令停业、吊销营业执照等其他处罚手段。一方面，对于危害国家网络安全和数据安全、侵害公民个人信息等违法行为，国家要坚决予以处理，毫不动摇；另一方面，国家也要促进平台企业健康发展，保证经济稳定运行。对滴滴公司的处罚决定体现了国家宽严相济的执法理念。

五、是否会对滴滴公司及其相关责任人

追究刑事责任

从国家网信办的通报来看，滴滴公司的违法违规行为“情节严重、性质恶劣”，相关负责人答记者问时措辞严厉。大家纷纷猜测：会不会追究滴滴公司的刑事责任？

需要说明的是，开展刑事侦查、追究刑事责任属于公安侦查部门的职权范围。尽管此次公安部也参与了对滴滴公司的网络安全审查，但其是作为网络安全审查工作的成员单位参与其中，更多体现的是其在网络安全审查中的行政职能。

当然，如果在此次网络安全审查中发现滴滴公司及相关责任人的犯罪线索，国家网信办会将线索移交相关部门进行处理。根据法律法规的相关规定，如果滴滴公司的行为构成侵犯公民个人信息罪，滴滴公司及其相关责任人应依法被追究刑事责任。

六、下一家被处罚的互联网企业会是谁

从国家网信办的通告来看，今后网信部门将依法加大网络安全、数据安全、个人信息保护等领域的执法力度，切实维护国家网络安全、数据安全和社会公共利益，有力保障广大人民群众的合法权益，做到查处一案、警示一片，教育引导互联网企业依法合规运营，促进企业健康规范有序发展。

滴滴公司存在的违法行为不是个案，这些违法行为甚至是互联网企业的通病。在我国互联网产业的发展历程中，受益于宽松的乃至鼓励性的政策环境，互联网企业获得了飞速发展，给我国的经济带来了全新的发展模式，改变了人们的生活方式和交易习惯，极大提升了人们学习、工作、生活的便利性。

但人们享受科技红利的同时，互联网企业的大规模扩张也给社会经济和网络安全，甚至给国家安全带来了巨大的危机。国家正在加强对“巨无霸”互联网企业的监管，要求其健康、规范、有序发展。阿里公司被罚款182亿元、腾讯音乐放弃独家版权……，一系列事件宣告对互联网企业的强监管时代已经到来，并将伴随着国家进入新的发展阶段持续很长一段时间。滴滴公司可能不会是最后一家被处罚的互联网企业，也希望其他互联网企业能引以为戒，规范经营。

（本文作者：盈科王俊林、石陇辉律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室）