商标注册后注意事项

01

1、商标注册后需要每年年检么?

     无需每年年检,有效期满需要继续使用的,可在指定期限内续展或宽展。

    《商标法》第三十九条:注册商标的有效期为十年,自核准注册之日起计算。

  《商标法》第四十条:注册商标有效期满,需要继续使用的,商标注册人应当在期满前十二个月内按照规定办理续展手续;在此期间未能办理的,可以给予六个月的宽展期。每次续展注册的有效期为十年,自该商标上一届有效期满次日起计算。期满未办理续展手续的,注销其注册商标。

     此条款也提醒商标注册人,商标核准注册后应注意监控有效期满时间,避免因未办理续展手续造成商标注销。0

2、注册商标在使用中能改变么?

不可自行改变。 

    《商标法》第五十六条:注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。

    《商标法》第四十九条:商标注册人在使用注册商标的过程中,自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的,由地方工商行政管理部门责令限期改正;期满不改正的,由商标局撤销其注册商标。

     商标注册人应严格以核准注册的商标进行使用,简单来说就是商标注册证上的商标是什么样子使用中就应与之保持一致,不得擅自改变,否则可能会产生被责令限制改正甚至撤销注册的风险。0

3、注册商标不能满足所需怎么办?

       另行申请+重新申请

    《商标法》第二十三条:注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的,应当另行提出注册申请。

  《商标法》第二十四条:注册商标需要改变其标志的,应当重新提出注册申请。

      如果已经核准注册商标的项目已经无法满足实际经营商品或服务范围的或因为实际经营需求要进行商标标记改变的,需要另行提出注册申请或重新申请,在获得新的商标注册后再根据所核定项目及商标进行使用。

     风险:如果超出核定范围使用商标或者改变商标标记使用有可能因为与他人注册商标核定相同或类似项目上构成近似而产生侵权风险,引发更多的纠纷并造成不必要的损失,重新申请与另行申请反而可以更低的时间成本、费用成本将此风险降到最低。0

4、注册人信息变更,如何处理?

     提出变更申请

   《商标法》第四十一条:注册商标需要变更注册人的名义、地址或者其他注册事项的,应当提出变更申请。

    在发生企业名称变更、企业登记地址产生变化等情况时,应及时对名下商标进行相应信息的变更,且在实务中是需要对名下全部商标进行变更。

    风险:一方面,如果不进行及时变更可能会发生上述第2点情形造成损失。另一方面,在没有代理机构代为注册申请且发生了被他人提起撤三、无效等程序时,官方会按照原地址进行文件寄送,以此造成因无法接收文件而无法答辩、提交证据材料等情况进而可能造成商标被撤销或宣告无效的严重后果。0

5、商标被提“ 撤三”,怎么办?

     因我国商标注册量极大,而能被用来注册商标的元素有限,为了促进商标注册人对商标使用的积极性,避免大量商标闲置造成商标资源浪费,我国《商标法》规定了“撤三”制度即“注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的,任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标”。

    实务中不免发生在后商标申请人对构成障碍的在先注册商标提起的“撤三”情形,毕竟没有“无缘无故的撤三”。如果您的商标一直在使用却收到了“提供使用证据通知”也无需惊讶,收集证据并及时答辩方可。

1)时间上的应对:根据《商标法实施条例》的规定,商标注册人应在收到提供使用证据通知的两个月内向国家知识产权局提交证据材料,时间的计算方式与本公众号《驳回复审失败的救济途径》内容一致,可参照。

2)证据上的应对:证据材料应限定在①指定三年期间②被提起撤三的商标③被提起撤三商标所核定的具体商品、服务项目,也需具体看撤三申请人所指定要申请撤销的项目。更多应对注意事项可参照本公众号《应对撤三,提交何种证据材料》。

3)“正当理由”的抗辩:《商标法》设置的“撤三”规制的“没有正当理由连续三年不使用的”情形,如果商标注册人确实存在“正当理由”的,则可以此抗辩。正当理由主要包括(一)不可抗力;(二)政府政策性限制;(三)破产清算;(四)其他不可归责于商标注册人的正当事由。

(本文作者:盈科刘云佳律师)

初审公告商标的注意事项

初审公告是何程序

    《商标法》第二十八条对申请注册的商标,商标局应当自收到商标注册申请文件之日起九个月内审查完毕,符合本法有关规定的,予以初步审定公告(简称初审公告)。

     对于商标申请人而言,商标注册申请受理通知意味着商标申请形式要件已符合,而收到商标初审公告通知就意味着商标已经基本符合了官方主动的实质性审查要求进而进入公示阶段以待公众对商标注册申请的意见。公告期满无异议的,则予以核准注册,发给商标注册证。

商标进入初审公告应注意什么

    《商标法》第三十三条对初步审定公告的商标,自公告之日起三个月内,在先权利人、利害关系人认为违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的,或者任何人认为违反本法第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四款规定的,可以向商标局提出异议。所以:

     对于自身商标:第一,官方主动的、实质性审查已通过,阶段性成果是可喜的。第二,定期查看商标流程,留意是否被他人提起异议。第三,发现被他人提起异议后需留意商标申请地址是否可正常接收文件,以便顺利签收官方寄送的异议文件。当然,如果商标申请已经委托代理机构处理则静待代理机构的通知即可。

     对于他人商标:商标监测已经成为商标权利人维护商标采用的常用的方式之一,如果发现与自身注册商标构成近似的、损害其他在先权利或构成对自身在先使用并有一定影响商标抢注等情形的商标在初审公告期内时,则需及时决定是否要在三个月内提起异议。

提起异议的注意事项

1)切勿错过三个月的异议时限;

2)以相对理由提起异议时需要提交为在先权利人、利害关系人的材料来证明具有提起异议的主体资格,切勿忽视此点,避免因主体资格问题发生不予受理;

3)异议理由的全面性,避免遗漏;

4)首次提交异议申请之日起三个月内有补充提交材料的机会,可在首次提交异议申请时表明,如为加快审查进度可视情况表明放弃。

异议答辩的注意事项

1)异议答辩期限为收到异议答辩通知之日起三十日内,切勿错过此期限,“三十日”的计算方法与前篇《驳回复审失败的救济途径》中一致,可参照;

2)程序上、实体上的问题均进行核实与答辩;

3)结合异议理由进行针对性答辩,包括理由上的答辩与证据材料上的相应证明;

4)异议答辩同样具有三个月的补充材料权利,可视具体情况行使。

异议程序的结果

     根据《商标法》的规定,商标局经调查核实后,自公告期满之日起十二个月内做出是否准予注册的决定,并书面通知异议人和被异议人。

     准予注册的,发给商标注册证,并予公告。不予注册的,被异议人不服的,可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审。

     故,异议人和被异议人均会于一定期限内收到书面决定。商标准予注册的,则异议程序结束。商标不予注册而被异议人不服的,则被异议人可在法定期限内提起不予注册复审,届时则需具体情况具体分析。

(本文作者:盈科李云佳律师)

商标被驳回怎么办?

1、收到驳回通知书,怎么办?

查明驳回理由,决定应对策略。

     从目前审查周期来看,自商标申请之后大概5-6个月国家知识产权局会对商标是否符合规定作出认定。符合的,初步审定公告;不符合的,通过《商标驳回通知书》方式告知驳回。收到驳回通知书后的第一要务就是了解商标驳回原因:①涉及《商标法》绝对理由条款的需核查是否存在此种情形;②涉及《商标法》相对理由条款的需核查具体所载引证商标与申请商标具体情形;③涉及《商标法》其他条款如“因营业执照中包含商标代理而造成除法律服务外不可申请注册商标”等情况,则均需核查是否存在涉案情况,通过具体的核查结果与认知来决定对驳回通知书书的应对策略。

2、认同驳回理由或不再争取,如何处置?

商标归于无效,申请人无需处理。

     如果商标申请人同意驳回通知的理由或认为没必要在对涉案申请商标进行

争取,则该商标因驳回而归于无效,对于驳回通知书也无需其他处理。

     如果涉案申请商标是部分驳回的,因对于驳回部分项目未采取驳回复审程序则对初步审定公告部分项目继续按照原程序进入初审公告程序。

3、对驳回理由不服,怎么办?

提起驳回复审。

    《商标法》第三十四条规定“对驳回申请、不予公告的商标,商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的,可以自收到通知之日起十五日内向商标评审委员会申请复审”。

     当事人在了解具体驳回理由并认为其驳回理由不能成立的,可以向国家知识产权局(根据中央机构改革部署,原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使)提起驳回复审,主张驳回理由错误、适用法律错误等理由,提交证据材料,请求对涉案申请商标做出初步审定公告的决定。

4、决定复审,复审申请书怎么写?

结合具体驳回理由展开针对性复审。

     驳回复审工作需要以驳回通知书上具体驳回理由为基础展开复审理由的具体撰写并需结合具体案情适当提交证据材料。比如:当驳回理由是认为申请商标与他人在先注册、在先初审公告构成类似商品上近似商标时,则需针对涉案商标各自指定商品是否构成类似、标识是否构成近似展开复审;当驳回理由是认为申请商标直接表示商品功能用途时,则需要具体将申请商标与所指定的商品功能用途进行逐一比对指明并非此情形等等。

     驳回复审是一项将了解《商标法》具体规定与了解申请商标前世今生融合为一的具体工作,除了基础剖析驳回理由之外还会涉及对于涉案商标信息的全面核查、案件特殊情况的追溯以及为了提高复审通过率所采取的必要措施等等细节内容,作为一项专业的、决定商标未来走向的工作,建议由专业的商标律师完成。

5、驳回复审交上去多久才能有结果?

    《商标法》第三十四条规定“商标评审委员会应当自收到申请之日起九个月内做出决定,并书面通知申请人”,根据国家知识产权局发布的2019年上半年商标数据来看,商标驳回复审平均审理周期为7个月以内,意味着,自官方收到驳回复审申请后半年左右时间会针对涉案商标作出最终认定结果,该认定结果会以“驳回复审决定书”形式下发。

(本文作者:盈科刘云佳律师)

网络空间:“避风港”,不是服务平台“免责金牌”

“避风港 ”规则中网络侵权,特别是信息网络传播权保护规则的重要规则之一。其出发点在于合理协调著作权权利人与网络服务平台之间的权利和义务,平衡权利人和网络服务平台利益;由于网络服务平台的服务水平,技术创新积极性及网络对当前社会发展的重要性,“避风港”规则也在实际上起着调节权利人和公众利益,当前利益和长远利益的作用。

根据《信息网络传播权保护条例》规定,对于提供不同网络服务的服务平台,适用“避风港”规则有些不同。

一、对于提供搜索、链接服务的服务平台

根据《信息网络传播权保护条例》第23条规定,服务平台(网络服务提供者)提供搜索、链接服务的,适用“避风港”规则,即在接到权利人的通知书后,断开与侵权的作品(包括作品、表演、录音录像制品)的链接的,不承担赔偿责任。

适用该“避风港”规则需要满足同时满足以下条件:

条件1:提供服务的类型:搜索和链接服务。如果将他人作品置于网络空间,使使公众可以在其个人选定的时间和地点获得,就属于提供内容的行为。

条件2:收到权利人通知后,断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的。

条件3:主观无过错,即主观上“不知道”,也“不应当知道”涉及作品侵权的。

不满足上述条件,不能基于“避风港”免除赔偿责任。

随着风险管控意识提高,基于该规定,很多提供搜索和链接服务的互联网公司已经建立了完善的规则和管控机制,由于不满足条件1和条件2而承担赔偿责任的案例越来越少,更多的基于司法及客观标准的模糊,由于对“应知”理解不同,而承担责任较多。

二、对于提供信息存储空间的服务平台

根据《信息网络传播权保护条例》第22条规定, 网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间,供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品,并具备下列条件的,不承担赔偿责任:

(一)明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供,并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址;

(二)未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品;

(三)不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权;

(四)未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益;

(五)在接到权利人的通知书后,根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。

根据上述规定,提供信息存储空间的服务平台要想依据“避风港”免除赔偿责任需要同时满足如下条件:

条件1:标示义务:明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供,并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址。

条件 2:不改变作品义务,即不得改变服务对象上传的作品。

条件3:主观无过错,不知道,也没有合理的理由应当知道作品侵权。注意,该要求与提供搜索与链接服务的服务平台不同。从定性角度,除了“不知道”之外,“没有合理理由应知”就可以。从诉讼证据角度,主观过错的举证义务更多地由权利人承担。从定量的角度,对于提供信息存储空间的服务平台,对主观注意义务要求更低一些。这些区别的原因在于,提供信息存储空间服务的与作品最终“消费行为”较远,因此,法规规定降低了对提供信息存储空间服务平台的要求。

条件4:无直接获利,即未从涉及作品中直接获得经济利益。当然,基于当前互联网流量盈利的大背景,只是要求无“直接获利”,并不要求完全不盈利,完全不盈利,最终导致信息存储服务平台无法生存,也不利于互联网行业的发展。

条件5:收到权利人通知后,断开与侵权的作品的链接。

兆岭律师认为:“避风港”规则主要目的在于,为服务平台“生存与发展”提供更大的空间,因此,作为服务平台的网络公司应当充分利用“避风港”规则为生存发展提供良好基础(关于如何利用“避风港”规则,兆岭律师将专门分享)。

三、相关案例

今天给大家分享一件未满足未适用“避风港”规则而担责的案例(案号:(2018)京73民终1467号):

搜斗士公司系依法成立的提供信息存储服务的信息发布平台,具有信息服务业务经营许可,依法经营管理“*****”网站。

法院认定事实:

“*****”网站备案主体为搜斗士公司,在“*****”网站……页面中有名为“CCCCC”的文章,文章下方有“2013-10-09”“来源:”“作者:未知”字样,该文章中附有一张TTT作品图片。经比对,该文中所附TTT作品图片与权利人主张图片一致。

诉讼中,搜斗士公司提交了搜斗士公司工商登记信息截图、电信与信息服务业务经营许可证以证明搜斗士公司系*******网站的合法经营者;《******网服务条款》、《******网信息发布规则》、《******网供应信息发布规则》、******网反馈及投诉途径截图,其中服务条款中记载“4.******网站仅作为获取信息的平台本公司网站仅作为用户物色交易对象,就货物和服务的交易进行协商,以及获取各类贸易相关的服务的地点”,搜斗士公司表示搜斗士公司网站仅提供信息存储空间服务,不实际发布信息内容,并有完善的用户反馈和投诉机制,涉案内容由网友发布;搜斗士公司网站截图,证明涉案内容已经不存在;情况说明,表示“2013年9月标称ID:2151931的免费用户进行注册登录,其IP地址为:104.203.45.138;注册网址:http://news.*******.com/2151931.html,该网友曾发布涉案图文,现相关内容均已经删除。”搜斗士公司表示该ID对应唯一网络用户,由此涉案内容由该网络用户提供。

一审法院认为:搜斗士公司未经许可在其经营的网站中将涉案图片作为文章配图使用,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案图片,侵害了蓝牛仔公司对涉案图片享有的信息网络传播权,搜斗士公司应当承担相应侵权责任。搜斗士公司虽辩称其提供信息存储空间服务,涉案文章由网友上传。但从公证内容来看,涉案文章下方标注“作者:未知”,页面中也未出现上传者的信息或者其他标注,搜斗士公司亦未提交充分证据证明涉案文章的上传者,故搜斗士公司的该项辩称,无事实和法律依据,一审法院依法不予采信。

二审法院认为:本案中,根据(2018)淄鲁中证民字第3539号公证书所记载的内容,可以认定搜斗士公司经营的“******网”网站向公众提供了涉案图片,使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品,属于信息网络传播权涵盖的范围。因此,蓝牛仔公司提交的证据能够初步证明搜斗士公司通过信息网络向公众提供涉案图片,侵犯了其享有的信息网络传播权。搜斗士公司主张其系信息存储空间服务的提供者及搜索引擎服务商,涉案图片为用户上传,不应承担侵权责任。对此,本院认为,网络服务提供者主张其仅为被诉侵权的作品提供了信息存储空间服务的,应当举证证明,具体案件中亦应当根据网络服务提供者从事的具体行为和提供的服务内容来判定是否属于侵犯信息网络传播权的行为,而不是简单地根据其身份来判定行为性质。本案中,根据一审法院查明的事实,虽然涉案网站的相关服务条款中注明涉案网站仅作为获取信息的平台,网络用户可在涉案网站上发布产品的相关交易信息,但并未明确标示其为服务对象提供信息存储空间服务或者搜索、链接等服务,且被诉侵权文章亦非涉案网站主营的产品相关交易信息发布,对于文章下方标有“作者:未知”的情况,搜斗士公司亦无法提供除用户ID及IP地址以外的涉案文章上传者的其他有效信息,亦无其他证据予以证明涉案文章系外部网站链接,故一审法院认定搜斗士公司经营的涉案网站向公众提供涉案图片的行为侵害了蓝牛仔公司的信息网络传播权,应当承担赔偿损失的民事责任,并无不当,本院予以确认。

本文作者:盈科李兆岭律师

权利要求主题名称的意义

1、主题名称显然属于权利要求前序部分的特征,故通常情况下,在确定权利要求的保护范围时,权利要求记载的主题名称应当予以考虑。2、但是,主题名称是对权利要求包含的全部技术特征所构成的技术方案的抽象概括,是对专利技术方案的简单命名,其更为重要的作用在于表征涉案发明所属技术领域,以便于检索。3、在专利授权确权程序中,确定权利要求的保护范围的目的在于通过明确权利要求的含义及其保护范围,对专利权利要求是否符合专利授权条件或者其效力如何作出判断,以尽可能保证真正有创造性的发明创造取得授权和获得保护。因此,在专利授权确权程序中确定权利要求保护范围时,是否考虑前序部分记载的技术特征对保护范围确定的限定作用,应当以本领域技术人员为判断主体,以前序部分记载的主题名称、应用环境等特征对权利要求请求保护的技术方案中组成、结构关系等是否具有实质性影响为基本的判断原则。

[正文摘要]

北京仁创科技发展有限公司与国家知识产权局专利复审委员会等二审行政判决书

(2019)京行终2438号

上诉人(原审第三人):北京仁创科技发展有限公司,住所地北京市密云区。

……

被上诉人(原审原告):十堰长江造型材料有限公司,住所地湖北省十堰市。

……

原审被告:国家知识产权局,住所地北京市海淀区。

……

上诉人北京仁创科技发展有限公司(简称仁创公司)因与被上诉人十堰长江造型材料有限公司(简称十堰长江公司)、原审被告国家知识产权局发明专利权无效宣告请求行政纠纷一案,不服北京知识产权法院(简称原审法院)(2018)京73行初2095号行政判决,向本院提出上诉。本院于2019年3月8日受理后,依法组成合议庭,并于2019年12月4日公开开庭审理了本案,仁创公司的委托诉讼代理人刘蕊及原委托代理人李佳博、国家知识产权局的委托诉讼代理人隋璐、十堰长江公司的委托诉讼代理人孟繁新及孟锐到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

北京知识产权法院经审理查明:

一、本专利

(一)专利权人:仁创公司。

(二)发明创造名称:湿态覆膜砂及其制备工艺。

(三)专利号:00108081.4。

(四)申请日:2000年6月13日。

(五)授权公告日:2004年11月17日。

(六)本专利授权公告的权利要求:

“……”

二、证据

……。

三、其他事实

……另查五,本专利说说明书中背景技术部分记载有“目前,覆膜砂可分为干态和湿态两种,……现有的湿态覆膜砂(如CN1033743C公开的)具有成本低、生产周期短的优点,但其流动性差,难以形成各部位均致密的型芯,而且其初成型后的湿强度低,射沙头脱开时不能保证型芯的尺寸精度,从而不能满足大批量、高精度铸件生产的要求。”发明内容部分记载有“本发明的目的就是克服现有技术的上述不足,提供一种湿态覆膜砂及其制备工艺,提高湿态覆膜沙的湿强度和流动性。”

上述事实有被诉决定,本专利说明书、证据1-3等在案佐证。

本院认为:

一、关于本专利是否具备新颖性

专利法第二十二条第二款规定:新颖性,是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知,也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

本案中,首先,仁创公司主张原审法院依据证据1中的实施例2公开的内容,并结合《型砂(第二版)》一书中所记载的内容认定本专利不具备新颖性,违反了单独比对的原则。对此,判断发明或者实用新型专利申请是否具备新颖性时,一般应遵循单独对比的原则,即应当将涉案发明或者实用新型专利申请的各项权利要求分别与每一项现有技术或申请在先公布或公告在后的发明或实用新型的相关技术内容单独地进行比较,不得将其与几项现有技术或者申请在先公布或公告在后的发明或者实用新型内容的组合、或者与一份对比文件中的多项技术方案的组合进行对比。但需要注意的是,在新颖性的判断过程中,对比文件公开的技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容,而且包括对于所属技术领域的技术人员来说,隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。……,因此,仁创公司的该主张缺乏事实及法律依据,本院不予支持。

其次,……。

根据上述分析,本专利权利要求1限定的原砂、树脂粘结剂、固化剂以及有机油脂等特征均在证据1的实施例2中具有相应的记载。因此,判断本专利是否具备新颖性的关键在于,本专利权利要求1限定的“湿态覆膜砂”对于本专利权利要求1的保护范围是否具备限定作用。

参照《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第五条明确规定,“在人民法院确定专利权的保护范围时,独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用”。主题名称显然属于权利要求前序部分的特征,故通常情况下,在确定权利要求的保护范围时,权利要求记载的主题名称应当予以考虑。但是,主题名称是对权利要求包含的全部技术特征所构成的技术方案的抽象概括,是对专利技术方案的简单命名,其更为重要的作用在于表征涉案发明所属技术领域,以便于检索。且在专利授权确权程序中,确定权利要求的保护范围的目的在于通过明确权利要求的含义及其保护范围,对专利权利要求是否符合专利授权条件或者其效力如何作出判断,以尽可能保证真正有创造性的发明创造取得授权和获得保护。因此,在专利授权确权程序中确定权利要求保护范围时,是否考虑前序部分记载的技术特征对保护范围确定的限定作用,应当以本领域技术人员为判断主体,以前序部分记载的主题名称、应用环境等特征对权利要求请求保护的技术方案中组成、结构关系等是否具有实质性影响为基本的判断原则。本案中,根据查明的事实可知,本专利说明书中明确记载有“目前,覆膜砂可分为干态和湿态两种,……现有的湿态覆膜砂(如CN1033743C公开的)具有成本低、生产周期短的优点,但其流动性差,难以形成各部位均致密的型芯,而且其初成型后的湿强度低,射沙头脱开时不能保证型芯的尺寸精度,从而不能满足大批量、高精度铸件生产的要求。”“本发明的目的就是克服现有技术的上述不足,提供一种湿态覆膜砂及其制备工艺,提高湿态覆膜沙的湿强度和流动性。”根据上述内容,本领域的技术人员可知,本专利权利要求1所请求保护的“湿态覆膜砂”具有特定的含义,即其要求覆膜砂“室温下为湿态,并且长时间存放不会自然干燥”。可见,本专利权利要求1限定的“湿态覆膜砂”对于其请求保护的技术方案的原料、加工工艺以及最终的产品形态等均具有实质性影响。因此,在判断本专利权利要求1是否具备新颖性时,应当对“湿态覆膜砂”这一技术特征予以考虑。而根据本院查明的事实可知,证据1实施例2中为在已知的干性热覆膜法制造壳型用覆膜砂的过程中向乌洛托品溶液中添加硅油的技术方案。通过证据1实施例2所获得的覆膜砂并非本专利权利要求1所请求保护的“湿态覆膜砂”。即证据1中并未公开本专利权利要求1限定的“湿态覆膜砂”的特征。故原审法院认定证据1的实施例2已经公开了本专利权利要求1的全部技术特征,事实认定及法律适用均存有不当,本院予以纠正。在此基础上,原审法院的其他相关认定亦存有不当,本院一并予以纠正。

二、关于本专利是否具备创造性

虽然原审判决并未实质涉及本专利是否具备创造性的相关理由,但考虑到被诉决定在本专利具备新颖性的基础上对本专利是否具备创造新进行了详细的评述,且在本案二审期间针对本专利是否具备创造性,各方当事人亦充分发表了意见。故从实质解决争议,避免不必要的程序循环,本院将结合十堰长江公司的无效理由对本专利是否具备创造性一并予以评述。

专利法第二十二条第三款规定:“创造性,是指与现有技术相比,该发明具有突出的实质性特点和显著的进步,该实用新型具有实质性特点和进步。”所谓实质性特点是指对本领域技术人员来说,该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的,所谓进步是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。

本案中,十堰长江公司主张本专利权利要求1相对于证据3结合证据1、或者证据3结合证据2、或者证据3结合证据1和2不具备创造性。

根据查明的事实可知,证据3具体公开了“热壳法覆膜砂用原材料包括树脂粘结剂、原砂、硬化剂(相当于本专利的固化剂)、其他附加物。”基于本院关于本专利新颖性的分析,本专利权利要求1与证据3相比区别在于:a)本专利是湿态覆膜砂,证据3为干态覆膜砂;b)本专利还包括有机油酯,其加入量与原砂的比例按重量分数计为0.01-0.5:100。

如被诉决定的认定,证据1公开了一种铸型造型砂用添加剂,其包括两个方案。方案一为在热芯盒用树脂砂的混制调配过程中加入硅油,以使砂的流动性良好从而提高砂的紧实率;其涉及的是特定适用于该方法的湿态树脂砂,即被称为“热芯盒用树脂砂”或“热芯盒法树脂砂”。方案二为在使用热覆膜法制造壳型用覆膜砂的过程中加入硅油,以提供更优越的耐热性从而改善铸件表面;其涉及的“壳型用覆膜砂”是指通过热覆膜法制造的、适用于壳型造型方法的、且砂粒表面覆盖有树脂膜的干态的砂。而证据2涉及对制造干态覆膜砂的冷加工非溶剂工艺的改进,其公开了在干态覆膜砂的制造过程中、或制备好的干态覆膜砂中加入如邻苯二甲酸二丁酯的润滑剂,以提高覆膜砂的流动性以及覆膜砂制成模型的强度。可见,基于本院关于本专利新颖性的分析,证据1、2并未公开本专利权利要求1限定的“湿态覆膜砂“的特征。因此,在证据3的基础上即便结合证据1、或者证据2、或者证据1和2均不能得到权利要求1所要求保护的技术方案,因此该权利要求1具备创造性。

鉴于本专利权利要求2为权利要求1的从属权利要求,在权利要求1具备创造性的基础上,引用该权利要求1的从属权利要求2亦具备创造性。

综上,仁创公司的上诉主张部分具备事实或法律依据,其上诉请求本院予以支持。原审判决认定事实及适用法律均存在错误,本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项及第三款之规定,本院判决如下:

一、撤销北京知识产权法院(2018)京73行初2095号行政判决;

二、驳回十堰长江造型材料有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费一百元,由十堰长江造型材料有限公司负担(已交纳);二审案件受理费一百元,由十堰长江造型材料有限公司负担(于本判决生效之日起七日内交纳)。

本判决为终审判决。

审判长:王东勇

审判员:吴 静

审判员:郭 伟

二O一九年十二月三十日

书记员:刘 宇

本文作者:盈科李兆岭律师

未成年人游戏充值/直播打赏司法判例精析(一)

受疫情影响,未成年人都开始在家用手机、平板等电子设备上网课,但是在上网课背后却是越来越多“熊孩子”背着父母在游戏/直播中进行大额充值,不少家长反馈手机中的钱“不翼而飞”,“如果不是银行通知还款也不知道钱不见了”,并且在黑猫投诉、聚投诉平台上可以看到数千条未成年人游戏充值/直播打赏的消费投诉,涉案金额从几十块到几万元不等。

“目前疫情期,小孩在家上网课,从2020年2月8号至2020年2月13号短短不到一周工夫竟在游戏内充值14373元”,在黑猫投诉平台上一位幼儿园小朋友的家长写出这样的投诉帖。

恰逢315期间,鲨鱼君通过检索并分析数篇未成年人游戏充值/直播打赏案件判决,为大家总结未成年人游戏充值/直播打赏案件之司法判决要点,分析法院在此类案件中的查明认定思路,进而为游戏企业提出应对此类玩家投诉/纠纷案件的实务建议

一、未成年人游戏充值/直播打赏行为有没有法律效力?

根据我国《民法总则》及《合法法》的相关规定,未成年人游戏充值/直播打赏行为是否具备法律效力,需要考量未成年人的实际年龄、充值金额以及监护人是否对充值/打赏行为进行追认等因素。

根据我国《民法总则》第17-24条的规定

  • 不满十八周岁的自然人为未成年人
  • 不满八周岁的未成年人/不能辨认自己行为的自然人为无民事行为能力人
  • 已满八周岁的未成年人/不能完全辨认自己行为的自然人为限制民事行为能力人

01

不满八周岁的未成年人

《民法总则》第144条规定“无民事行为能力人实施的民事法律行为无效”。不论该行为是否为纯获利益的法律行为,未满八周岁的未成年人/不能辨认自己行为的自然人实施的民事法律行为在法律效力上均为无效

02

已满八周岁不满十八周岁未成年

《民法总则》第145条规定“限制民事行为能力人实施的纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事法律行为有效;实施的其他民事法律行为经法定代理人同意或者追认后有效”。

因此,针对已满八周岁的未成年人进行的充值打赏行为,法院需要个案具体认定

在广州互联网法院审理的张某诉爱九游公司服务合同纠纷一案中,未成年人张某已经是一个12周岁的就读于北京市的初中生,每次充值的金额为3元至328元不等,总额810元,法院认为“张某能够理解其为游戏角色进行的充值行为和相应的后果该充值行为能够与其年龄、智力、精神健康状况相适应”,也就是说12周岁的北京市初中生已经可以理解充值几百元的行为和后果,因此最终判决驳回张某的全部诉讼请求。

而对于郑州市一个小学生隐瞒其母亲偷偷充值9061元的行为,法院认定“已越过未成年人正常行为的界限,并且在监护人母亲不予追认的情况下,其充值的法律行为无效”

同时,2019年11月国家新闻出版署发布的《关于防止未成年人沉迷网络游戏的通知》亦对未成年人游戏充值进行了年龄、单次充值金额、每月累计充值金额做了细化规定:

  • 未满8周岁的用户,网络游戏企业不得为其提供游戏付费服务;
  • 8周岁以上未满16周岁的未成年人用户,单次充值金额不得超过50元人民币,每月充值金额累计不得超过200元人民币;
  • 16周岁以上的未成年人用户,单次充值金额不得超过100元人民币,每月充值金额累计不得超过400元人民币

在该通知发布之后,人民法院在审理未成年人游戏充值/直播打赏纠纷案件中,亦会充分考量充值金额是否符合《关于防止未成年人沉迷网络游戏的通知》的相关要求而综合查明认定。

事实上,除了法律定性,未成年人游戏充值/直播打赏纠纷案件中,更为关键的是如何证明未成年人本人自己单独进行的游戏充值/打赏直播?

二、如何证明游戏账户及充值打赏行为系未成年人自己单独操作?未成年人或监护人一般会提交什么证据?

未成年人偷偷使用父母的游戏账户并进行充值的情况不在少数,但现实也确实存在“成年人充值后谎称未成年人并虚假投诉”的情况。

因此,在未成年人游戏充值/直播打赏案件中,原被告双方的争议焦点主要在于监护人如何证明充值/打赏行为系未成年人单独所为以及如何证明该行为未经监护人的同意或追认。

鲨鱼君检索分析的数篇未成年人充值/打赏纠纷案件中,原告(未成年人或监护人)一般会提交以下证据:

账户注册信息及头像

实践中有未成年人偷偷使用父母的身份信息进行游戏注册,或者是采用快速注册的方式以避开实名认证来注册账户,因此,监护人一般提交账户注册信息及头像以证明案涉账户是否已经实名认证程序,证明在案涉账户的注册时间和地点、监护人有不在场证据,证明案涉账户的头像、名称更加符合未成年人的年龄、社会交往状况。

如,齐某与快手公司服务合同纠纷一案中,原告提交快手账号注册信息单,该账户使用未成年人本人原名及头像,用以证明用户ID为其本人注册并使用。

支付宝/微信/银行交易记录、短信/微信记录

如在未成年人吴某与某游戏公司纠纷一案中,家长提供了全部的微信支付账单,再结合未成年人自己的陈述,以证明未成年人独自在什么时间、用什么方式进行了游戏充值。

录音/视频资料

同样是快手案件中,原告提交其监护人与原告的对话录音资料(该录音为父母与未成年人对于打赏主播的事情进行问答式交流),以证明未成年人在父母不在现场的情况下进行打赏

同时,其他案件中原告亦会提交监控录像等,以证明未成年人原告存在打游戏、直播打赏的行为和习惯。

未成年人检讨书

部分案件中未成年人会出庭进行陈述或检讨,法院亦会从原告提交的多份证据是否能否相互印证、未成年人与监护人的陈述是否能够相互印证等方面进行事实查明和认定。

报警回执/询问笔录

部分家长在发现支付宝、微信账户中的钱“不翼而飞”之后会选择报警,原告会将公安机关出具的报警回执或询问笔录作为证据提交给法院。在许某诉上海某游戏公司服务合同纠纷案件中,未成年人的父母发现11万元“消失”后当地派出所报案,后续原告亦将公安机关作出的《询问笔录》及《出警意见》作为诉讼证据。

三、围绕未成年人游戏充值/直播打赏,法院如何查明认定?

鲨鱼君总结如下几个方面的考量因素:

游戏/直播账户使用时间

实践中,法院会在原告提交的充值记录、账单明细及被告提交的相关证据中查明案涉游戏/直播账户的登陆时间、充值时间,核实该案涉账户使用/充值时间是否符合未成年人的学习放假安排及生活作息习惯。一般而言,未成年人的游戏时间一般为周末、假期或平日的晚上,可作为考量因素。

例如,在许某诉上海某游戏公司服务合同纠纷案件中,法院认定充值行为发生在10月1日至10月7日学生放假时间,10月1日之前大多发生在周五、六、日晚上时间;该段时间相对学生来说,学习时间相对宽松,也正是大多学生缓解紧张的学习生活,放松自己的时间。

游戏/直播账户消费行为

其一,未成年人在游戏/直播账户内的消费行为类型是否与未成年人年龄、心智、社交、智力相符合。

例如,在齐某与快手公司服务合同纠纷一案中,被告快手公司答辩认为打赏的作品为成年女性秀身材,与原告的年龄、智力、兴趣爱好不相符合。

其二,游戏类型、案涉游戏账户/直播账户中的社交动态是否与未成年人的兴趣爱好、年龄心智相符合。

例如,在许某诉上海某游戏公司服务合同纠纷案件中,法院认为根据涉案游戏对男性,尤其对青少年具有吸引力,女性作为玩家的可能性较小,因此游戏玩家应为未成年人自身,而不是其母亲。

监护人银行账户之消费记录

实践中,未成年人多数游戏充值/直播打赏行为都是隐瞒父母进行的,不少监护人都是在查询账户余额后才发现,或甚至存在未成年人在消费后删除了短信记录。

在原告与华多公司确认合同效力纠纷中,华多公司认为未成年人的支付宝交易中,除了涉案充值交易记录之外,也有大量与本案无关的交易记录,可以看出监护人本人平时具备网络支付习惯,其对于网络交易注意能力明显是很高的,所以监护人不可能对于其支付宝账户发生过这么多的交易消费不知情,监护人对于涉案充值消费明显是知情并且允许的。

当事人特别是未成年人的相关陈述

在此类案件中,法院会综合未成年人及监护人的相关陈述及其他相关证据进行综合认定,包括未成年人的陈述及监护人的陈述是否存在出入未成年人关于游戏/直播操作的陈述是否与充值记录相互印证等。

例如,在郑某涵诉映客公司的相关案件中,法院认定“郑某涵提供的个人陈述主要包含如下几方面内容:使用涉案账号的方法、打赏主播及自己做主播的情况、所喜爱的主播的特点、将涉案账号设置成神秘人的细节等。这些陈述内容符合“映客”的使用方法,亦均符合郑某涵的年龄特点。涉案账号内显示的互动过的主播的个人情况及打赏和收赏记录亦可以与郑某涵的陈述相互印证。在庭审当天,郑某涵可熟练指导委托诉讼代理人及本院打开涉案账号核实相关情况,包括如何将设置成神秘人的账号变更为可显示身份信息的用户。”

(本文作者:盈科范晓倩、潘莹律师 )

三大消费维权问题,游戏公司你准备好了吗?

受疫情影响,网络游戏成为宅家消磨时间的主流选择之一,与此同时网络游戏中的消费维权纠纷也迅速增多。近日,中国消费者协会针对近期收到的消费者投诉,发布《中消协:网络游戏经营者应切实保护消费者合法权益》一文,梳理出网络游戏消费者权益保护纠纷中的三大主要问题:

实际效果与宣传不符。

以不公平规定为经营者免责。

选择权、财产权受损害问题。

中国消费者协会官网

游戏公司与消费者因游戏付费内容产生的纠纷在业内时有发生,3.15消费者权益保护日在即,鲨鱼君通过网游消费者权益保护纠纷的真实案例,对中消协提出的三大问题进行逐一分析。

相信各位游戏公司小伙伴们通过本文的阅读,能对于类似做法的法律风险有更为直观的感受,顺利开展企业自查自纠。希望各游戏公司能够做好准备、舒心度过315

No.1

实际效果与宣传不符

中消协发文指出:一些网络游戏经营者通过文案、视频等形式宣传游戏产品的卖点,如人物形象、道具及其功能、特效等,但是其在游戏中的实际效果与宣传不符。

法律分析:《消费者权益保护法》第二十三条第二款规定,“经营者以广告、产品说明、实物样品或者其他方式表明商品或者服务的质量状况的,应当保证其提供的商品或者服务的实际质量与表明的质量状况相符。”

中消协要求:网络游戏经营者利用文案、视频等宣传方式直观详细地展现游戏人物、道具及其功能、特效等的,所作说明和展示应与消费者购买游戏产品的实际情况一致

案例1:节日限定皮肤引发的消费投诉

2019年,一款现象级MOBA类手游推出当年情人节的“节日限定皮肤”,源于正版IP授权的情人节限定皮肤瞬间引发大量玩家关注,但却同样引发大量玩家投诉并@中国消费者协会。

玩家认为游戏宣传视频展示的是“充值即可获得节日限定皮肤以及皮肤专属动作表情和击杀、回城等专属特效”,而玩家充值购买后发现,并没有出现所谓专属皮肤动作与特效,而是需要一定随机概率才能获得。

玩家们以“虚假宣传、误导充值”为由发起投诉,并@了中国消费者协会。中消协还在微博中回复玩家“关注。请收集好相关证据”

据报道,后续该游戏官网中关于这套皮肤的介绍作出了修改,加上了“参与游戏内每日充值活动领动作/回城特效礼包,有几率获得”等字样。

来源网络

在流量为王的时代,网络游戏的宣传推广容易为了”蹭流量”出现“文案/视频宣传的人物形象、道具功能及特效等”与实际效果不符的情况。此举不仅受到了中消协的重点关注,涉嫌违反《消费者权益保护法》规定构成“存在欺诈”,而且涉嫌违反《广告法》构成“虚假广告”

违反《消费者权益保护法》“存在欺诈行为”将面临消费者“退一赔三”的民事索赔。

违反《广告法》构成“虚假广告”将面临“处广告费用三倍以上五倍以下的罚款;广告费用无法计算或者明显偏低的,处二十万元以上一百万元以下的罚款,严重者甚至面临吊销营业执照等行政处罚”。

No.2

以不公平规定为经营者免责

中消协发文指出:一些网络游戏经营者对上线游戏产品的展示视频中加贴“最终效果以游戏内为准”的声明,涉嫌利用不公平规定,侵害消费者合法权益。

法律分析:《消费者权益保护法》第二十六条第二款规定,“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式,作出排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任、加重消费者责任等对消费者不公平、不合理的规定,不得利用格式条款并借助技术手段强制交易。”《电子商务法》第十七条规定,“电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息,保障消费者的知情权和选择权。” 第四十九条规定,“电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的,用户选择该商品或者服务并提交订单成功,合同成立。……。”

中消协要求:网络游戏经营者销售给消费者的人物形象、道具及其功能、特效等应当和上线推销时的宣传展示一致,不能以消费者购买后的实际为准。消费者看到游戏产品的文案、视频等具体说明,购买了相关游戏产品,双方形成了消费合同关系,经营者应当按照约定履行义务,不能借助“最终效果以游戏内为准”的声明,使双方约定处于不确定状态,甚至以此为自己违反约定开脱和免责。网络游戏经营者的这种声明不符合相关法律规定,也违背公序良俗。

案例2:“保留最终解释权”可以万事大吉吗?

「最终效果以游戏内为准」、「游戏公司保留最终解释权」,可能是包括游戏公司在内所有广告商最喜闻乐见的广告措辞了。但,中消协专门重点指出,游戏公司不得借助“最终效果以游戏内为准”等声明为自身免责并排除消费者的合法权益。

「最终效果以游戏内为准」的变更

据报道,前述提及的现象级MOBA类手游,在“节日限定皮肤”引发消费投诉后,游戏官方亦作出方案,拟将“最终效果以游戏内为准“的措辞在未来改为“此为研发过程中录制,所展示的内容仅供参考”;针对物品上线后的展示素材,将标注“根据实际运行效果持续优化中,且不同手机配置下效果可能不同”。

「游戏公司保留最终解释权」的格式条款

早在2011年,某著名海外引进游戏的中国运营企业因《用户协议》的约定存在「排除消费者请求赔偿损害的权利并预设损害赔偿金额的上限等内容」,被浦东工商分局认定「构成了经营者在格式条款中排除消费者请求损害赔偿的权利、解释格式条款的权利、就格式条款争议提起诉讼的权利的行为」并予以行政处罚。

涉案《用户协议》内容如下:

“……在适用法律允许的最大范围内,运营方和游戏公司保留本许可协议的最终解释权。”

“……无论是因合同、侵权、严格责任或其他原因发生的索赔,运营方和游戏公司所应赔偿的数额以您在索赔发生之日起的前六个月内为使用游戏向运营方支付的总费用为限,对于超出的部分,运营方和游戏公司不承担任何责任。” 

该游戏公司不服行政处罚,遂向法院提起行政诉讼。法院在判决中对《用户协议》中的涉案条款进行了分析,认为网络游戏运营方“通过预先拟定的条款排除了消费者请求损害赔偿的权利、并设定可能发生的损害赔偿上限、不当规避其应当承担的法律责任”,同时认为“《用户协议》中约定游戏运营方保留协议的最终解释权与《合同法》关于格式条款特殊解释规则的强制性规定相冲突”,浦东工商分局作出的行政处罚决定认定事实基本清楚,证据充分,适用法律正确,执法程序合法。最终驳回该公司的诉讼请求。

判决书部分摘录

相较于网络游戏经营者,玩家作为消费者处于弱势地位,常常“被迫”接受并不公平的“用户协议”,但维护消费者合法权益是企业应当遵守的法律规定和应当承担的社会责任。对于“用户协议”,网络游戏经营者应当积极落实自查自纠,对于排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任等类似不公平、不合理规定,应尽快改正,有效防止此类纠纷再次发生。

No.3

擅自变更已售出的道具功能

中消协发文指出:选择权、财产权受损害问题。一些消费者反映,网络游戏经营者未经其同意,以游戏产品的优化、升级等名义,擅自变更已售出的人物形象、游戏道具及其功能、特效等。

法律分析:《消费者权益保护法》第九条规定,“消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者有权……自主选择商品品种或者服务方式,自主决定购买或者不购买任何一种商品、接受或者不接受任何一项服务。”第十条规定,“消费者享有公平交易的权利。消费者在购买商品或者接受服务时,有权获得质量保障、价格合理、计量正确等公平交易条件,有权拒绝经营者的强制交易行为。”《民法总则》第一百二十七条规定,“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”

中消协要求:消费者购买的网络游戏人物形象、道具等产品,具有财产属性,是民法总则确认保护的财产权利。由于网络游戏产品的虚拟性,其占有、使用均在游戏之中,消费者对已购产品的控制能力有限。网络游戏经营者不应借助自身优势,未经消费者同意,以升级、优化等名义,擅自变更消费者已购产品的实际功能和效果。实践中,一些网络游戏经营者还在服务协议中以单方格式条款要求消费者概括授权,同意公司对游戏中的任何内容或构成元素(包括但不限于消费者已购买或正在使用的角色、游戏装备、游戏道具的美术设计、性能及相关数据设置等)所作调整、更新或优化,且不会追究公司任何法律责任,这种做法剥夺了消费者的选择权、公平交易权和索赔权,侵害了消费者合法权益

案例3:擅自改动道具使用范围/装备

早在2014年,一款风靡一时的游戏便因擅自改动游戏内道具使用范围遭到玩家投诉。玩家投诉称,原先不限定人物、可通用的“豪华婚礼定制函”,如今只能购买人物后才能使用,玩家认为这一改动导致其购买的定制函无法转移给其需要的角色,并投诉至相关部门。

玩家投诉截图

近期,类似事件在某热门游戏中再度上演,该游戏以优化名义对装备进行魔改引起大量玩家不满。

2020年2月,某游戏以优化的名义对某一人物套装进行了魔改,导致该套装改动前后对比明显。该人物套装改动前广受玩家喜爱,不少玩家花费额外时间、精力以获得该套装,最终却换来“魔改”的结局。此事件引起大量玩家不满,一时之间,相关投诉和吐槽之声甚至在该游戏的微博超话中上升至热度第一。

修改前后对比图

游戏中各类道具、装备、人物套装均为玩家私人虚拟财产,其财产合法权益受到法律保护。玩家为此投入一定时间、金钱。因此网络游戏经营者不应以“优化”、“升级”等其他各种名义,不正当侵害玩家对此的合法权益。网络游戏经营者对游戏中付费产品的优化、升级,应当提前征得消费者同意,明确告知升级后产品的具体情况和新旧差异,尊重消费者的知情权,并尽量为玩家提供是否升级的不同选项。

建议与要求

结合上述三大主要问题,中消协向广大网络游戏经营者提出了以下建议和要求:

1、诚实守信经营,拒绝虚假宣传。网络游戏产品的文字、视频等宣传材料应当符合《消费者权益保护法》《合同法》《电子商务法》等相关法律规定,确保游戏产品的实际效果和宣传一致,对可能出现的特殊情况,应实事求是作出说明,并以显著方式提请消费者注意,不得虚假宣传,或者误导消费者。

2、尊重消费者权益,提升保护意识和水平。网络游戏经营者应当尊重消费者的各项权利,对游戏中付费产品的优化、升级,应当征得消费者同意,明确告知升级后产品的具体情况和新旧差异,为消费者提供是否升级的不同选项,严禁未经消费者同意,擅自更改消费者已购产品,或者强制消费者接受升级产品,切实提升消费者权益保护意识和水平。

3、加强自律自查,删除不公平规定。网络游戏经营者应当严格自查,对于排除或者限制消费者权利、减轻或者免除经营者责任的不公平、不合理规定,应尽快予以改正,避免触及法律底线。如“最终效果以游戏内为准”,要求消费者概括授权同意经营者单方随意变更消费者已购游戏产品的设计、性能且不追究其任何法律责任等。

4、重视消费者诉求,妥善解决消费纠纷。网络游戏经营者在产品开发、销售、运维等各环节,应加强与消费者沟通,倾听消费者意见,重视消费者诉求,及时改进存在问题,妥善处理相关纠纷,努力提升消费者的满意度。

时值一年一度的315前夕,中消协的此次发文展现出对网游行业的强烈关注,可视为行政机关针对游戏消费加强行业监管的重大信号。

最后,鲨鱼君温馨提示各游戏企业遵守法律法规、切实履行义务,做好游戏、树好口碑,才能在更严格的监管下更加游刃有余。

(本文作者:盈科方丽莎、唐子淳律师 )

游戏公司竞业限制那些事儿

近日游戏行业自媒体【游戏新知】发出一篇热文《这两天,整个广东游戏圈都在讨论这件事》,被标题吸引,在好奇心的驱动下我们认真阅读了该推文。

该推文大致讲的是“广州一家游戏公司的某视频团队(30多人)因公司要求加班至晚上23点而集体辞职,而老板用近40分钟会议苦口婆心想挽留该团队成员”一事,这在游戏行业“996”“大小周”甚至是“007”的工作状态下都是见怪不怪。但这次为什么就炸开了锅呢?活生生的被网友大事渲染 ,几十条评论观点也好不热闹,大部分观点认为老板是在画大饼,甚至有人认为是公司为了规避裁员补偿金而想的“高招”,至本文发出时间阅读量已经达到近3万。

推文中写到“按照公司规定来,凡是离职的竞业两年。你不签字,需要你签字吗?邮件EMS到了就行了,这个事儿公证一结束,竞业就生效了,不需要你签字”,这一段让鲨鱼君印象颇深,脑中满是问号:

竞业限制条款是公司单面就可以决定的吗?

真的就不需要员工签字吗?

邮件EMS到了就真的行了?

公证一结束就真的生效了吗?

竞业限制补偿金可以在工资中直接发放吗?

今天鲨鱼君就来聊一聊

游戏公司竞业限制那些事儿。

本文字数:3677字

阅读时间:10分钟

一、竞业限制的起源及法律规定

竞业限制起源于《公司法》中的董事、经理竞业禁止制度,目的是为防止董事、经理等利用其特殊地位损害公司利益。企业一般通过签订保密协议和竞业限制条款,来要求劳动者履行离职后的保密义务和竞业限制义务。

但竞业限制,在一定程度上损害了劳动者自由选择职业的权利,甚至关乎劳动者的生存权,而现行《劳动合同法》第二十三条、二十四条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条至第十条等规定就是为了解决以上矛盾。

二、什么是竞业限制?

所谓竞业限制,是根据法律规定或双方约定,用人单位限制并禁止本单位特定从业人员在离职后从事与本单位竞争的业务,包括不得在生产同类产品或经营同类业务且有竞争关系或其他利害关系的其他业务单位任职,不得自行建立与本单位业务范围相同的企业,不得自己生产、经营与本单位有竞争关系的同类产品或业务,并在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。

基于双方就竞业限制有一致的意思表示,竞业限制协议是双方负有义务的、有偿的,并非前述报道提及“公司单方面就可以作出、邮件EMS到了就行了、无需员工签字”。

实践中,游戏公司如需竞业限制,应当与员工签署相关协议并按照协议约定向团队成员或员工支付经济补偿金;而游戏公司员工亦应当按照规定履行其竞业限制义务,如违反其义务,游戏公司有权要求员工支付违约金并赔偿经济损失

腾讯起诉前员工徐振华违反竞业限制案件中,上海一中院二审判决认定腾讯前员工徐振华因违反劳动合同中的竞业限制条款,被判赔偿腾讯公司1940万这也创造了同类案件最高赔偿纪录。

三、“竞业限制”的对象主要有哪些?

《劳动合同法》第24条规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”。可见,竞业限制的对象主要是有机会接触到企业商业秘密或职位较高的决策人员、高级研究和技术人员等。

司法实践中,企业对于竞业限制的对象可能存在扩大解释的现象,但亦需要合理判断“何为负有保密义务的人员”,防止竞业限制条款对普通职工不发生法律效力的情形出现。

对于游戏公司而言,项目组负责人或研发总监等可能会接触到公司或游戏项目的商业秘密或职位较高的员工,建议与之签订竞业限制协议。而一些职位一般或完全没有机会接触到公司商业秘密的员工,竞业禁止不见得必须。一来,有可能被法院认定为对普通员工不发生法律效力;二来,公司亦需为更多人支付更多的经济补偿,这样势必增加游戏公司的经营成本,得不偿失。

四、“竞业限制”的成立条件?

《劳动合同法》第23条规定“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的,应当按照约定向用人单位支付违约金”。

竞业限制不是“张口就来”、也不是约定即成立生效,根据《劳动合同法》第23条的规定,其成立需要满足以下两个条件:

其一,签订竞业限制协议或条款。

竞业限制成立的形式要件在于,企业需要与员工签署竞业限制协议或在《劳动合同》、《保密协议》中约定竞业限制条款,并非由“公司单方面约定”亦不是“在企业规章制度中体现即可”。游戏企业的小伙伴可以回去翻翻劳动合同或保密协议了。

其二,企业需在员工离职后支付经济补偿。

竞业限制成立的核心要见在于,企业需要在员工解除劳动合同之后(也即竞业限制期限内)支付竞业限制补偿金。

此处划个重点

1. 仅约定竞业限制,不支付经济补偿,竞业限制义务不成立。

2.竞业限制补偿金不能包含在员工工资当中,而是在离职后发放。

五、“竞业限制”经济补偿金支付标准

根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第6条的规定,“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。”

简单来说,“竞业限制”经济补偿金可以由游戏公司与员工进行约定,如无约定即适用法律规定。实践中,游戏公司亦可以和员工约定一次性或者分期支付经济补偿金

六、“竞业限制”的范围和地域

《劳动合同法》第24条规定,“竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。”

竞业限制的范围和地域是指对已从本企业离职的劳动者再就业时的择业限制范围和地域,是竞业限制协议的核心,所以用人单位最好在竞业限制协议中明确竞业限制的范围和地域。游戏公司可以将限制竞业的其他存在竞争游戏公司名称和地域明确列举出来并附在限制协议后面。

七、“竞业限制”的期限是多久?

《劳动合同法》第24条规定“在解除或者终止劳动合同后,前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限,不得超过二年。”

也即,员工与游戏公司解除或者终止劳动合同之日起,竞业限制最长期限为2年,超过2年的约定无效,这部分的经济补偿金公司可以不支付,当然员工也可以不用履行竞业限制义务。

同时根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第8条规定“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持”;第9条规定“在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持”。

也即,如企业连续3个月都未支付员工经济补偿金,员工可以:

1、申请法院提前解除竞业限制,恢复自由、停止履行竞业限制义务。

2、如员工已经实际履行竞业限制义务,还可以要求游戏公司支付其3个月的限制经济补偿金。

八、竞业限制的制度意义

相关法律法规及解释对竞业限制的约定,并不是为了限制劳动者自由选择职业,也不是限制企业间相互竞争,在一定程度上它是保护企业商业秘密的一种事后补救行为,同时它也是对可能导致侵犯商业秘密行为的事前禁止。实践中,尤其在研发性、技术性较强的行业,侵犯商业秘密的行为屡见不鲜,而保密条款的约定及维权却又是那么乏力,特别是在商业秘密侵权发生时证据收集存在较大困难,所以游戏公司对商业秘密保护采取事前的防范措施是十分必要的。同时,竞业限制还可以促进市场竞良性争,对企业创新和优秀人才管理起到积极的推动作用。

小结

竞业限制协议或条款是企业与特定员工之间达成真实意思表示的情形下所签订的并由企业按月或一次性支付竞业限制补偿金、员工离职后履行竞业限制义务的协议。游戏公司和员工必须合法达成合意,按照约定支付合理的竞业补偿,才能发生法律效力。任何游戏公司单方面直接告知员工竞业限制,给离职员工创设竞业限制的义务,而游戏公司本身不承担合理竞业限制补偿金的竞业限制协议对游戏公司和离职员工均不发生法律效力。任何企业,只有合法合规、齐心协力,方能行稳致远、基业长青!鲨鱼君今天就聊到这里啦,下期再会!

(本文作者:盈科唐向阳律师团队)

苹果/头条要求限期提交版号,游戏企业合规路在何方?

近日,苹果应用市场的一则通告,在游戏圈“炸开了锅”。

苹果后台审核页面向中国区开发者发送通告:

“根据中国法律,游戏需获得由中国国家新闻出版总局颁布的批准文号

因此,请在2020年6月30日之前向我们提供您计划在中国大陆发布的任何付费游戏或可提供App内购买项目的游戏的批准文号。您可以在下方输入游戏的批准文号及日期。更多详情,请查阅通知原文。如有疑问,请联系我们。”

穿山甲联盟需要ISBN核发单 3月6日截止

据《游戏新知》透露,穿山甲联盟发布了《重申应用资质提交的说明》,要求游戏需要提供「网络游戏出版物号(ISBN)核发单」。截止日期为2020年3月6日24时。

虽然游戏上线运营需要版号,并不是什么新鲜事儿

但是限期提交的苹果新规及头条重申

对游戏行业来说,确实“措不及防”

相比于当下版号下发的速度

苹果应用市场仅剩四个月、今日头条不到10天的期限,真的不算长了

游戏圈有的高唱“马甲包/换皮包大限已到”

有的哀嚎“中小游戏企业祸不单行”

但无论如何,苹果这一版号新政

势必给游戏行业带来震荡级影响

下面,鲨鱼游戏法将从法律和政策的角度

聊一聊游戏企业版号合规之路

新人新办法,老人老办法?

——版号法律法规及应用市场政策

什么是版号?

版号,指的是网络游戏的出版审批;网络游戏上网出版前,必须向所在地省自治区直辖市出版行政主管部门提出申请,经审核同意后,报国家新闻出版总局审批。

2016年6月2日,国家新闻出版广电总局办公厅发布《关于移动游戏出版服务管理的通知》,要求自2016年7月1日起,未经国家新闻出版广电总局批准的移动游戏,不得上网出版运营;并要求各游戏企业及运营单位做好清理工作,需要继续运营的在2016年10月1日之前补办审批手续。后续,总局发文将补办相关审批手续的时限顺延至2016年12月31日。

版号风云下的安卓与苹果

总局发文后,安卓各大应用市场开始落实总局对移动游戏的最新要求和出版工作的相关部署,要求游戏企业限期内提交版号,清理平台中的游戏产品,没有版号的游戏予以下架。

2016年,苹果亦通过AppStore后台公布了《苹果致中国地区开发人员的一封信》,苹果在信中确认从2016年7月1日起,所有上架App Store的游戏都必须要办理版号。

但由于种种原因,近年来苹果AppStore并未加大力度执行版号的法规政策,给了不少买量发行游戏企业一丝喘息之机,也导致苹果应用市场一度成为“无版号游戏/换皮游戏/马甲包游戏”的聚集之地。

此次2020年的苹果游戏版号新规,首当其中受到重创的是“马甲包/换皮包游戏买量模式”(一个有版号主包+多个无版号马甲包/换皮包)。

具体到苹果应用市场,“提交版号”是否仅针对2020年6月30日后上新的新游戏、此前上线的无版号游戏是否会被直接下架,目前尚无定论。穿山甲亦如此,我们会持续关注各大应用市场的版号要求及政策。

无付费/无内购项目的游戏无需版号?

2016年以来,没有版号的游戏企业有的采取先上线免费测试版本吸量,等到版号下发后再提交正式付费版本正式运营;有的直接将游戏改为无付费充值或无内购项目但植入广告等方式进行变现的运营模式,以应对版号政策收紧的困境。

有的游戏客户问:

无付费充值或无内购项目但植入广告的游戏是否不需要版号?

无付费充值或无内购项目但植入广告的游戏是否通过苹果2020的版号新政策?

我们认为从法律上,无付费/无内购项目的游戏亦需要版号,是否收费可能仅影响处罚力度。

根据《出版管理条例》《网络出版服务管理规定》《关于移动游戏出版服务管理的通知》的规定,网络游戏上网出版前,必须向所在地省、自治区、直辖市出版行政主管部门提出申请,经审核同意后,报国家新闻出版广电总局审批;但并未明确规定无付费内购游戏无需版号。

网络出版服务如何定义?

《网络出版服务管理规定》第二条:本规定所称网络出版服务,是指通过信息网络向公众提供网络出版物;本规定所称网络出版物,是指通过信息网络向公众提供的,具有编辑、制作、加工等出版特征的数字化作品(包括游戏)

《关于移动游戏出版服务管理的通知》:本通知所称移动游戏出版服务,是指将移动游戏通过信息网络向公众提供下载或者在线交互使用等上网出版运营服务行为

从前述规定和通知来看,国家新闻出版总局对于游戏监管的关键在于“正式运营或向公众提供可下载或可交互使用的网络出版物”而非“是否免费/无需充值付费”

但从苹果发布的公告来看,字面上理解目前仅针对“付费游戏或可提供APP内购项目的游戏”。头条并未对游戏是否付费作出规定。

无版号擅自运营 罚款70余万元

除了应用市场的准入要求,游戏企业还应当关注无版号擅自运营的法律责任。根据《网络出版服务管理规定》,未经批准擅自从事网络出版服务的将面临行政处罚(违法经营额1万元以上的,处违法经营额5倍以上10倍以下的罚款;违法经营额不足1万元的,可以处5万元以下的罚款),严重者可能面临刑事责任。

2019年12月4日,文旅部发布通知《北京总队查处网络游戏擅自出版案件 罚款70余万元》,北京总队在接收到举报后对北京某科技公司提供并运营的无版号游戏进行调查,在调取后台经营数据后以违法经营额的7倍予以罚款,并责令删除游戏。

以前靠游戏赚钱,现在靠版号赚钱?

——套用/盗用/买卖版号的法律风险

2016年版号政策收紧特别是2018年停发版号以来,催生了版号买卖/交易的灰色市场,一款游戏版号能够卖到50-80万;各大应用市场也出现了大量套用老版号甚至是盗用他人版号的游戏。

本次2020年苹果/头条游戏版号新规,将版号的重要性再一次提升。未来的一段时间内,不少企业可能存在将希望寄托在版号交易/套用上的可能。

版号交易违反国家强制性法律法规

版号交易指的是,在版号高压政策下,有上线游戏需求但没有版号的游戏企业通过有偿/无偿的方式向有“剩余”版号但暂无上线游戏需求的游戏企业“购买/租用版号”的使用权或通过“游戏授权”的方式获得版号的使用权。

版号审批是国家新闻出版总局对于一款游戏在上线运营前的进行前置审批程序;版号是审批文件,并非属于某个企业的知识产权或可交易的民事权益,本质上不能进行交易。版号交易/买卖违反国家强制性法律法规,版号交易/买卖合同本质上无效合同,不受法律保护。

以游戏授权/转让的方式获得版号使用权亦存在法律风险

行业中,大部分的版号买卖/交易是以“游戏授权/转让的方式”开展的。这样的合作相对隐蔽,但关键在于双方游戏授权/转让合同并不实际履行,被授权一方并不会运营合同中载明的授权游戏,而是将授权游戏版号信息直接套用在自己拟运营的游戏上,从而以游戏授权的方式获得游戏版号的使用权。

版号审批本质在于对游戏内容的合规审查

内容变更需要重新申请版号

鉴于版号审批的本质在于国家新闻出版总局对游戏进行内容合规审查,版号交易/买卖或者套用自家其他游戏的版号存在的最大问题在于「实际运营游戏的内容与版号申报时提交的游戏内容存在差异」,这也导致「实际运营游戏本身并没有履行前置审批程序」。

根据《关于移动游戏出版服务管理的通知》,已经批准出版的移动游戏在内容/功能上发生明显改变将被视为新作品,应当重新申请审批手续;已经批准出版的移动游戏变更游戏名称或运营机构,应当办理变更手续。

尽管套用版号/买卖版号会充分考虑游戏类型和美术风格,但是两款游戏之间差异已经符合《通知》要求重新申请审批手续的情形,因此仍然存在违法违规的法律风险。

盗用版号惹纠纷

除了买卖版号/套用版号,有一些企业铤而走险,直接盗用其他公司暂未使用的版号,将其他公司的版号批复、著作权人/出版单位信息直接标明在游戏载入页面。

盗用版号,除了以上提及的行政处罚甚至是刑事责任,容易引发民事纠纷和经济索赔。以本团队2019年办理的一起“盗用版号纠纷”为例,盗用版号存在如下民事法律风险:

  • 著作权侵权纠纷。一般而言,盗用版号的企业目的在版号,不在他人的游戏内容。但由于盗用版号的企业将第三方作为著作权人标明在其自己提供的游戏中,涉嫌侵犯他人署名权等著作人身权。
  • 商标侵权纠纷。一般而言,盗用版号的企业会直接使用版号方的游戏名称;如版号持有方之游戏名称系注册商标,盗用版号的企业还涉嫌构成商标侵权。
  • 不正当竞争。盗用版号的企业存在违反诚实信用原则、虚假宣传、攀附他人商誉、侵占他人可能的商业机会等不正当竞争行为,涉嫌构成不正当竞争。

结语

不寻常的2020年,随着这一次的应用市场版号新规,游戏行业将面临更为激烈的洗牌和竞争。但无论如何,版号合规及法律风险仍然是游戏企业需要慎重对待的问题。

盈科律师代理TOPSUN商标美国注册,注册成功

2018年11月21日,浙江ZJ公司委托盈科律师提交第7类TOPSUN商标在美国的申请注册,指定商品是农业器械、机锯、链锯等。但在这之前的2018年10月22日,与委托人处于同一地域的有个叫WU HAIZHEN的个人复制相同logo设计提前在美国第7类商品上抢先申请。鉴于此,提交申请的时候我们也提前做好了后续进行驳回复审以及对抢注商标提起异议申请(定期进行监测)的心理准备,提前预估了后续的流程走向及会产生的费用。

之后于2019年3月5日收到美国商标局的驳回通知,驳回原因是有近似商标,一共引证了6个近似商标,其中一个就是WU HAIZHEN在先申请的商标,但收到驳回通知之时,对方商标是处于驳回待复审状态。另外五个均是浙江SY公司名下注册在第7类起重机、绞车、手持工具等商品上的含有相同字母构成的TOPSUN商标。

针对该驳回原因,我们分析及作出如下部分答复意见:

1、引证商标1申请人WU HAI ZHEN与委托人同处中国浙江永康,且指定商品与委托人公司产品主营业务范围一致,包含割草机、链锯、机锯等,且申请的商标图样与我委托人商标完全一样,明显是对我委托人商标的抢注,目前该商标也显示被驳回,该商标只要并没有去做复审,就会失效。

2、其余引证商标2-6所有人浙江SY公司其主营产品是起重机、捆绑器、小车固定器、绞车,主要是道路车辆用。而委托人主营“割草机、链锯、机锯”等园林工具,用于割草、除草、伐木等,两个公司的产品业务范围相差很大,产品虽属于相同类别但不属于类似,在产品的功能、用途、消费对象、使用场所等方面存在较大差异 。除了两者实际产品经营范围存在较大差异外,两个商标在整体设计上也是具有较大差异,消费者凭借对两个公司本身主营业务的不同以及商标的差异,可以进行有效的识别,不会造成消费者的误认和混淆。

3、另外我们也积极主动删除了申请商标中的与引证商标手持工具相互冲突的 “非手动的手持工具” 商品,以增加复审的成功率。

裁定结果:

引证商标1因没有去进行驳回复审而失效,同时审查员认可了我们针对与引证商标2-6之间的差异的答复意见,裁定驳回复审通过,商标予以公告,之后在公告期也无人提起异议,予以核准注册。

案例总结:

美国商标在审查的时候通常会将同类别商品一并视为类似商品,也会进行跨类别审查,跨类商品相近都会进行引证。很多时候,申请人往往会因为看到同类别多个引证商标而放弃继续进行驳回复审。本案在存在多个引证商标的情况下,依然没有放弃继续争取权利,而是从申请人本身所处行业及产品本身差异出发,及时分析两者的差异,提前进行风险预判,争取到了较大的权益,为之后开拓美国市场打下坚持的基础。