“金茂大厦”不动产所有人中国金茂（集团）有限公司以及“金茂”商标的权利人上海金茂投资管理集团有限公司以其有一定影响的企业名称“金茂”、商标“金茂”及其有一定影响的商品名称“金茂大厦”诉本所代理的被告江苏金茂投资管理股份有限公司在官网中使用“金茂”、“金茂资本”、“金茂投资”构成商标侵权及使用“金茂”字号、“金茂投资”股票简称构成不正当竞争。

二、被告辩称

1. 被告未侵犯原告注册商标专用权及使用权。

（1） 被告未侵犯原告第20460319号、第20460196号、第20460335号注册商标专用权。因为被告使用“金茂”等字样早于该三枚商标的申请日，且产生一定影响。

（2） 被告未侵犯原告第1507872号、第4886500号商标专用权。原告没有金融信息的经营许可，且其提供的证据不能证明原告在“金融信息”服务类别对商标进行了使用。原告从事的私募股权投资业务与“金融信息”不构成类似服务。

2. 被告使用“金茂投资”股票简称和“金茂”字号不构成不正当竞争。

（1）被告和两原告经营范围不同，经营的商品或者服务也不同，不具有竞争关系。

（2）被告与“金茂大厦”不会引起相关公众的混淆误认。“金茂大厦”不是商品名称，仅是一建筑物名称，与其地理位置紧密相关，不能因为其位于陆家嘴金融贸易区就天然赋予其金融属性。

（3）被告企业名称中含有“金茂”字号，“金茂投资”作为股票简称均属于正当使用，不构成不正当竞争。被告的“金茂”企业名称、字号最初经过工商管理部门登记注册，2015年凭借良好的业绩登陆新三板，且根据股票简称命名办法的规定，只能从企业名称中选取相应文字作为简称。被告主要从事私募股权基金业务，营收主要来自私募基金管理费，没有公开宣传。被告的相关公众是一个固定的群体，该群体也并非因为金茂大厦才选择与被告进行合作，完全是基于被告在私募行业的专业能力。

三、法院认定

被告从事的私募股权投资管理服务与原告商标核定使用的“金融信息”服务存在紧密联系，构成类似服务，容易导致相关公众混淆及误认，从而认定被告构成商标侵权。

但被告使用“金茂”作为企业字号、使用“金茂投资”作为股票简称的行为是否构成不正当竞争，应综合考虑在被告注册相应企业字号时，原告涉案商业标识在相同或者类似商品（服务）领域是否具有一定的市场知名度，相关公众是否可能产生混淆、误认，被告是否具有攀附原告方相关商业标识声誉的主观故意等因素进行综合判断。法院从这几个方面认为被告在后注册的企业名称及股票简称不构成不正当竞争。

四、总结

本案是盈科上海王玮律师团队代理被告非常成功的案件，该案由上海市浦东新区人民法院金民珍院长主审，进行了网络公开开庭直播。

该案成功主要有两点：

一是在法院认定被告构成商标侵权的情况下，认定被告使用“金茂”作为企业字号和股票名称不构成不正当竞争，保住了被告的企业字号和股票名称。法院依据我方的举证，认定我方使用“金茂”作为企业字号和股票名称，并不具有恶意，且字号承载了被告多年积累的商誉，在原告没有做私募行业之前是没有市场混淆发生的，故驳回了原告要求被告变更企业名称的诉讼请求，保住了被告的企业名称和股票名称。

二是被告作为新三板上市公司公开的年报显示每年盈利几千万元的情况下，原告提出1000万元的赔偿，被法院仅判赔20万元。这个数额是非常低的，因为原告“金茂”“金茂大厦”确实具有极高的知名度，而我们作为代理人非常好的举证了没有攀附故意，且非常专业的说明了私募基金投资行业这个非常特殊的行业——其盈利主要来源于专业能力，并非借助“金茂”的知名度。在判决书的说理当中，法院肯定了我方的举证，认为被告年度报告中载明的私募基金管理业务收入并不等同于侵权获利，被告获利系依靠自身的经营能力，并无攀附之恶意。该案判决后，双方在上诉期最后一天到法院表示均放弃上诉，取得了良好的效果。

（本文作者：盈科王玮律师）

在商业经营中，商标是区分自身商品、服务与其他从业者商品、服务的标签，而商标一旦取得了市场知名度、影响力，甚至成为了驰名商标，更会成为商家的重要资产。商标专用权的取得在包括我国在内的许多国家采用的都是注册取得原则，也就是说谁先注册，谁就能取得特定商标的专用权，这就为商标的抢注提供了空间。商标的抢注是指，市场经营者将他人已经在使用但是还未注册的标识抢先在国家的商标许可部门注册，从而抢在商标实际使用人之前获得注册商标专用权。

商标抢注往往会严重影响企业的商业经营，商家辛苦经营出来的商品服务信誉会变为为别人做嫁衣。比较典型的商标抢注案例，如微软商标被国内商家抢注在卫生巾上、FACEBOOK被商家抢注在罐头上；而国外商家抢注我国知名品牌的例子也是不胜枚举，比如我国的知名老字号同仁堂、狗不理都曾在日本被抢注。

因商标抢注而产生的纠纷，不论在我国还是在国外都屡见不鲜，而且往往要经过协商、行政审查、诉讼等诸多程序、耗费长达数年甚至十几年的时间。比如日本无印良品MUJI在中国遭遇无印良品商标行政和侵权诉讼争议持续15年。

所以商标被抢注会严重影响商家的经营，本文会探讨商标被抢注之后的救济途径以及企业如何做好商标管理工作防止商标被抢注。

一、商标抢注的常见情形

商标被抢注的情形多表现为商标被与实际使用人有业务往来的人抢注，比如被实际使用人的代理代表人抢注，或者被同行抢注，或已在一个国家注册的商标被他国商家在他国抢先注册等等。   

（一）代表人抢注商标

商标被代表人抢注的典型案例是“江小白”商标案。2018年11月，北京市高级人民法院终审裁定，江小白公司持有的一项“江小白”商标无效。这一案件的背景是这样的，2012年，江津酒厂下属的重庆市江津区糖酒有限责任公司（甲方），与新蓝图公司（乙方）签订《定制产品销售合同》，约定由甲方对乙方定制产品采取独家专销；乙方负责产品概念的创意、产品的包装设计、广告宣传的策划和实施等，甲方给予全力配合等。但是，双方没有就知识产权的归属签订任何协议。在没有签订任何协议的情况下，根据现行的商标法，包括民法的基本原理，均认为是委托作品的如果没有约定的情况下，受托者创作的行为所获得的利益应该归属于委托人。在这种情况下，法院认为构成一个代理、代表人的抢注行为，因此这个商标应该被宣告无效。

为了维护未注册商标的利益,我国《商标法》第十五条规定，禁止代理、代表人非法抢注被代理人、被代表人商标的规则。因此，只要认定代理、代表关系成立，那么这个被抢注的商标就可以被宣告无效。

代理代表关系不仅仅局限于商标代理关系、独家代理等，还可以扩展到一般代理，甚至通过其他手段知晓，或者应当知晓某商标的存在，而抢注的行为也应该被撤销。

（二）国际品牌遭商标抢注

一是部分尚未进入中国市场的国际知名品牌，在中国遭商标抢注。进入中国市场后，只能采用诉讼或谈判的方式亡羊补牢。比如，日本无印良品MUJI在中国遭遇无印良品商标行政和侵权诉讼争议持续15年，日本无印良品两次败诉。

二是一些国外企业进入中国市场，忽视或错误估计商标保护的必要性。比如苏富比拍卖行在中国遭“苏富比”中文商标抢注商标侵权诉讼耗时近5年，最终以苏富比拍卖行获胜告终。苏富比是全球顶级的拍卖行。苏富比进入中国时，中国还没有服务商标制度，所以他只注册了商品商标。但后来有了服务商标制度之后，没有注册中文商标，这就给侵害人以可乘之机。当时的解决办法只能是先打未注册驰名商标，也就是说虽然没有在中国获得注册，但是根据2001年商标法的第13条第一款规定，在拍卖36类服务上已经使用并且具备极高的知名度和影响力。

三是国内的商标被国外或者其他地区抢注的。首先了解所在国家的相关法律政策，企业应尽快查清楚自己的商标被抢注的实际情况，并尽早考虑在抢注国依据相关法律规定准备对抢注商标提出异议。当然，依据国际惯例及绝大多数国家的规定，异议应当是在该抢注商标取得公告以后才能正式提交。即使没能在异议期内提出异议，这些企业也可在该商标被注册后，向注册机构或当地的法院申请救济，再通过法律程序最终判定该商标注册是否有效。

（三）被同行抢注

易瓦特科技股份公司（以下简称“易瓦特公司”）是我国顶尖的工业级无人机制造公司，公司自2010年成立起就将“易瓦特”作为其主商标使用。公司也从事无人机驾驶员培训事业。公司欲在第41类申请“易瓦特”商标时被河南某公司在第41类上申请的“易瓦特”商标（以下简称“被异议商标”）阻挡。

2017年3月，被异议商标被公告，易瓦特公司及时对该商标提出异议。商标局裁定，易瓦特公司的“易瓦特”商标具有较强显著性，并有一定影响力，河南某公司作为同行理应知晓这一点，其申请行为构成“以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响的商标”，不予注册。

二、商标被抢注的解决之道 

商标被抢注后，商家维权的途径包括了法律途径和商业途径。法律途径主要指向商标局申请宣告抢注的商标无效，如果商标局驳回了申请，可以向商标评审委员会申请复审，直至向法院提起行政诉讼。商业途径包括了与抢注人签订协议受让商标、与抢注人共同开发商标、收购抢注人公司的股权等。通过商业途径加以解决，往往会花费商标实际使用人大量的资金，是一种无奈之选。所以我们将重点从两个方面介绍如何通过法律途径维权。

（一）事前预防

一是提前进行商标申请、完整注册中文+外文商标，及时处理商标抢注。企业在进行商标布局的时候，需要进行本地化的改良。商标图样，不管是中文的、英文的还是图形的，都要进行本地化考量，这样才能覆盖到所有需要保护的地方。

二是防御性注册，对于商标，企业要有一个护城河的概念，但也不是把45个类别都注册了。这是不现实的，也没有必要。企业商标注册要有战略组合，最核心商标、主要使用商标、次要商标、可能将来使用的商标之间的平衡。

首先是最核心的商标，公司最重要的产品名称、在哪些类别或者服务上，这是最核心的，中文、英文、图形等都要考虑。其次是最主要使用的是哪些商标，是不是有一系列的产品线，哪些是主打产品，哪些是比较有潜力的产品，哪些是夕阳产品，哪些是马上要去做的产品。最后是次要商标，指除主要产品之外，次要的产品，或者将来要上市的产品。

海尔集团在海尔产品刚刚打开市场的事后就在商标局把一系列产品都注册了海尔商标，是很值得企业学习的。

三是应当加强商标检测。企业应当密切关注国家工商总局颁布的《商标公告》，如发现相同或者相近的商标，及时向商标局提出异议；同时也可以委托商标代理组织进行市场追踪监测，及时反馈侵权信息，就已经注册的商标向商标评审委员会提出争议（注册之日起5年内）。

（二）事后解决途径

1、首先要看抢注商标的对象是谁，在没有签订任何协议的情况下，根据现行的商标法，包括民法的基本原理，均认为是委托作品的如果没有约定的情况下，受托者创作的行为所获得的利益应该归属于委托人。在这种情况下，法院认为构成一个代理、代表人的抢注行为，因此这个商标应该被宣告无效。

为了维护未注册商标的利益,我国《商标法》第十五条规定，禁止代理、代表人非法抢注被代理人、被代表人商标的规则。因此，只要认定代理、代表关系成立，那么这个被抢注的商标就可以被宣告无效。并且代理代表关系不仅仅局限于商标代理关系、独家代理等，还可以扩展到一般代理，甚至通过其他手段知晓，或者应当知晓某商标的存在，而抢注的行为也应该被撤销。

2、不能用先注册的商标去打后注册的商标。要先把对方的注册商标宣告无效之后，再对他之后的侵权行为采取民事侵权诉讼。

2016年12月1日，阿里巴巴公司针对诉争商标向商标评审委员会提出无效宣告请求，认为诉争商标与其所有的具有极高知名度的引证商标构成使用在相同或类似服务上的近似商标，莱芜智通公司具有刻意攀附阿里巴巴公司“支付宝”商标的嫌疑，依据《商标法》第七条、第十条第一款第（七）项、第（八）项、第三十条、第四十四条第一款的规定，申请宣告诉争商标无效。

商标评审委员会认为：

一、诉争商标与第4384851号“支付宝”商标（简称引证商标一）、第10766489号“支付宝”商标（简称引证商标二）构成使用在相同或类似服务上的近似商标，违反了《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十条的规定。

二、鉴于已认定诉争商标与引证商标一、二构成同一种或类似服务上的近似商标，基于阿里巴巴公司在先商标对诉争商标予以无效宣告，阿里巴巴公司的商标已获法律保护的前提下，对于诉争商标的注册是否违反《商标法》第十三条有关驰名商标特殊保护的问题不再评述。

三、诉争商标本身并不具有其他不良影响的情形，不属于《商标法》第十条第一款第（八）项所指不得作为商标使用之标志，亦不属于《商标法》第十条第一款第（七）项所指带有欺骗性的标识。

四、诉争商标的注册不属于《商标法》第四十四条第一款规定的“以欺骗或者其他不正当手段取得注册”的情形，对此不予支持。另，《商标法》第四十五条第一款系程序性条款，鉴于已适用相应的实体性条款进行了审理，故对于该条款不再单独评述。阿里巴巴公司的其他主张缺乏事实依据，不予支持。

综上，商标评审委员会依据《商标法》第三十条、第四十五条第一款、第二款和第四十六条的规定，对诉争商标予以无效宣告。

法院认为，就商品服务类似问题，在审查判断相关商品或者服务是否类似时，应当考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性；服务的目的、内容、方式、对象等是否相同或者具有较大的关联性；商品和服务之间是否具有较大的关联性，是否容易使相关公众认为商品或者服务是同一主体提供的，或者其提供者之间存在特定联系。《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。本案中，诉争商标指定使用的“分期付款的贷款”服务与引证商标核定使用的金融分析、金融贷款等服务同属于3602类似群，均为金融事务类服务，在服务的目的、内容、方式、对象等方面都具有较大的关联性，构成相同或类似服务。各方当事人对诉争商标指定使用的除“分期付款的贷款”以外的服务与引证商标核定使用的服务构成类似服务没有异议，本院经审查后对此予以确认。故诉争商标指定使用的服务与引证商标核定使用的服务构成相同或类似服务。

商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似服务上易使相关公众对服务的来源产生误认。认定商标是否近似，既要考虑商标标识构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用服务的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。本案中，诉争商标由汉字“房付宝”构成，其与引证商标均包含“付宝”二字，仅在首字上存在差别，在文字构成、呼叫及整体视觉效果上相近，且诉争商标整体上亦未形成区别于引证商标的显著含义，相关公众在施以一般注意力的情况下，容易认为使用诉争商标与引证商标的服务来源于同一主体或者两者之间存在特定联系，从而产生混淆误认。因此，诉争商标与引证商标已构成近似商标。（案例索引：（2017）京73行初6062号）

3、在对方商标有效的情况下，可以主张我们的在先权利。

原告陈××，2010 年 1 月 28 日，经国家商标局核准，以原告为业主的宁波市鄞州××投资咨询服务部(以下简称“服务部”)取得了第548711号“澳新”注册商标，核定服务项目为第 36 类:典当。2010年9月16日，被告在上海市工商局登记成立，被告及其上海分行、上海新天地支行、北京分行、北京中关村支行、广州分行、广州天河支行等六家银行，擅自将与服务部商标完全相同的“澳新”作为企业字号，对外宣传并广泛开展业务，获得了巨大的经济利益，构成商标侵权。故诉至法院。

法院认为，注册商标与企业字号都是我国法律所保护的商业标识。在产生冲突时，应遵循诚实信用、保护在先权利等原则进行处理。虽然我国采取的是商标注册制度，但商标获得注册并不意味着其必然可以排除其他在先商业标识的使用。“澳新银行”作为××银行集团有限公司中文企业名称的简称，采用“澳大利亚”和“新西兰”的首个中文汉字加表明业务性质的“银行”两字，符合通常企业名称简称的命名规律，也符合一般人的呼叫习惯。这一简称早在原告申请“澳新”商标注册之前，就已经在中国境内使用多年，且沿用至今。××银行集团有限公司的分支机构在中国开展业务时，已经在其支票、收费凭证及存、取款凭证等交易文件的显著位置标注“澳新银行上海分行”字样，用以指示服务来源。我国行业主管机关、大众媒体以及公开出版物亦早已用“澳新银行”来指代××银行集团有限公司，用“澳新银行上海分行”等用来指代××银行集团有限公司的在华分支机构。而“澳新银行”这一企业名称简称中的“银行”两字是经营存款、贷款、汇兑、储蓄等业务的金融机构的通用名称，“澳新”两字从使用目的和效果来看均起到区别服务来源的作用。综上，本院可以认定，早在原告申请商标注册之前，“澳新”文字已经作为××银行集团有限公司中文企业名称简称中最具有识别性的部分，中国境内被作为商业标识在金融服务中长期使用，并取得了一定的知名度，能够作为××银行集团有限公司具有一定知名度的商业标识获得法律保护。

 我国《商标法》第31条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。从商标法的立法目的出发，“他人已经使用并有一定影响的商标”中的“商标”应当是指广义的商标，即用于标识商品或服务来源的注册商标、未注册商标及字号等商业标识。前文已述，在原告申请商标注册之前，“澳新”两字已经是××银行集团有限公司在中国境内具有一定知名度的商业标识。原告在相同的服务上申请注册“澳新”商标，但对其商标取名“澳新”无法提供合理的理由，结合其还就“巴鲁达”、“陆奥”等外国银行的中文字号以及“丽江古城”、“枫泾古镇”等申请商标注册的事实，可以认定原告具有抢注他人已经使用并有一定影响的商业标识的恶意。原告以此禁止在先权利人使用其商业标识，与诚实信用原则及保护在先权利的原则相悖，不应予以支持。（案例索引：(2013)浦民三(知)初字第 92 号）

4、或者我方在先使用的的商标构成了驰名商标。驰名商标获得的保护会比一般的普通注册商标强很多，《商标法》第四十五条规定，已经注册的商标，违反本法第十三条第二款和第三款、第十五条、第十六条第一款、第三十条、第三十一条、第三十二条规定的，自商标注册之日起五年内，在先权利人或者利害关系人可以请求商标评审委员会宣告该注册商标无效。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。认定驰名商标有以下两种渠道：首先是行政渠道，认定时要考虑以下认定因素：

（1）相关公众对该商标的知晓程度；

（2）该商标使用的持续时间，如该商标使用、注册的历史和范围的材料。该商标为未注册商标的，应当提供证明其使用持续时间不少于五年的材料。该商标为注册商标的，应当提供证明其注册时间不少于三年或者持续使用时间不少于五年的材料；

（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围，如近三年广告宣传和促销活动的方式、地域范围、宣传媒体的种类以及广告投放量等材料；

（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；

（5）该商标驰名的其他因素，如使用该商标的主要商品在近三年的销售收入、市场占有率、净利润、纳税额、销售区域等材料；其次可以选择司法渠道。要走司法途径获得驰名商标的认定，必须满足以下认定条件：

（1）案件是以违反商标法的第13条规定为由，提起的侵犯商标权诉讼；

（2）案件是以企业名称与其驰名商标相同或者近似为由，提起的侵犯商标权或者不正当竞争诉讼；

（3）原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的的案件；

（4）商标指示的商品或者服务应在我国境内流通；

（5）商标纠纷案件中的注册商标被他人用于不相同或者不相类似的商品可能造成淡化；

（6）当事人能够提供证据证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名，例如：使用该商标的商品的市场份额、销售区域等；该商标的持续使用时间；该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；该商标享有的市场声誉以及证明该商标已属驰名的其他事实。司法渠道认定驰名商标的优点是快捷高效，缺点是费用较高，难度不断增加，公信力较低，而采用行政渠道认定的话，认定周期长、审核部门多，这就需要企业自己去衡量其中的利弊，选择合适的方式进行认定。

 三、初创企业如何进行商标管理1、注意商标标识和创意在申请前的保密

在企业申请注册商标标识前，必须注意对商标标识及相关创意采取保密措施，以避免商标被他人抢注。一旦商标遭到抢注，企业若想夺回就必须要面临一场旷日持久的“战斗”，无论是金钱还是时间方面都需要极大的投入与消耗。首先，对于没有切实证据能够证明代理人、代表人或关联关系第三人恶意抢注证据的初创型企业而言，想夺回相关标识，必须证明该标识已经使用，并且在相关领域已经具备一定的知名度，而知名度的证明标准非常高，对于初创企业来讲几乎无法达到要求；其次，初创型企业往往由于缺乏专门管理人员，容易导致相关证据留存不当或灭失，即便存在关联关系人抢注条款可供使用，因为举证责任等问题，成功概率也不大。

因此，企业在申请注册前，须尽量避免通过出版物、网络、销售、商务谈判等任何方式公开使用商标标识，在委托创作、合作创作过程中也应采取保密措施避免创意的泄露；退一步讲，当与第三人间的合作导致相关标识和创意透露不可避免时，也应该事先做好保密约定，并留存相关证据。2、商标设计与注册前的检索

企业在着手商标设计与注册前，必须对同类产品或类似产品已注册或正在审查的商标进行全面检索，避免因重复、雷同、相似或者读音相似而不能注册。通过对检索结果的分析，使申请人对其所要注册的商标获得一个初步判断，从而做到心中有数避免盲目申请。

3、保证核心类别同时注重相关类别在确保目的商标所使用或意图真实使用的商品或服务类别未被他人注册后，企业首当其冲的便是对这些类别的申请注册，以保证商标能够在核心商品或服务类别上使用。同时，也要注重在相关类别上的注册，即在类似或有关联性的商品或服务类别上进行注册，譬如：核心产品的上下游产品、产品相关的服务领域、服务类别的主售产品、与产品通常搭售或共同使用的产品等。一方面，在相关类别上的注册能够扩大商标权人原有的排他权，以保护核心商标不受侵犯，避免别有用心者攀附商誉、混淆市场；另一方面，为企业日后在其他相关领域的拓展奠定基础。

4、商标标识最好分开注册，文字商标优先

商标法规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可作为商标申请注册。

在企业申请注册商标时，须将文字、图形、声音商标等予以分开注册，从而有效化解注册风险提高核准率，获得最大的保护范围，因为对于组合商标在审查时任何一部分不满足要求，全部商标均会被驳回。由于文字商标易于呼叫、易于记忆的特点，在各类商标中，文字商标的可识别性最强，因此企业应当优先注册文字商标。在已经申请文字商标的基础上，通过图形商标、声音商标的注册，使企业商标体系更加充实、完善。  

5、注意商标标识设计的著作权归属

很多人误以为，企业内部职员所设计的商标，或企业与设计人签订了委托合同，那么他们所设计商标的版权便自然归属本企业。这是一个很大的误区。事实上，商标标识的著作权归属须以明确而有效的合同条款来约定。因此，企业必须事先与商标设计人明确该标识的著作权归属，否则，在商标做大做强之后极易产生经营隐患。另一方面，要注意保留创作底稿，委托创作合同，并通过版权登记、时间戳、或者电子邮件、邮局发信函等方式固定创作内容和创作时间，以明确著作权的成立时间、作者、权利人和作品内容。

6、进行事后监测

企业成功注册获得商标权之后必须加强事后监测，定期定时查阅《商标公告》，一旦发现有其他企业在相同或类似商品上申请注册与本企业注册商标相同或类似的情况，要及时向商标局提出异议，防止本企业商标权遭到侵犯。另一方面，通过商标监测，能及时有效的获得商标续展与权利状态信息，防止商标因过期未续展而被注销，或者未经商标权人同意冒名转让或许可行为的发生。

7、建立使用证据档案

商标使用证据档案是企业在经营过程中使用商标所形成的档案，包括商标宣传资料、广告资料以及销售资料等。及时建立商标使用证据档案。一方面，无论是商标驳回、异议、无效还是撤三程序中，都需要提供商标使用证据，在商标权遭遇侵犯时更能为维权提供强有力的证据支持，从而有力打击侵权行为。另一方面，商标使用证据档案有助于企业对知名商标的培育。虽然初创企业商标知名度不大，但仍应积极培育商标知名度，留存商标宣传和使用的痕迹和证明，并在适当时机申请著名商标、驰名商标的认定，使企业在激烈的市场竞争中立于不败之地。

（本文作者：盈科柴龙新律师）

随着人们生活水平的提高，现在购买产品除了注重实用功能外还更加的关注所买产品的外观造型是否具有美感或设计感。网络上经常会出现某款爆款产品，其之所以能成为爆款很大程度上是因为该款产品的外观设计迎合了当下人们追逐的潮流，而随着爆款的热销，对于逐利的厂商而言也看到了商机，很多时候就会进行仿制销售。而更多时候也有可能是产品设计人员在观察产品时，某些同行比较好的设计要素深深的印在其脑海中，在自己设计时会不自禁的使用了该种设计。而产品面世后被外观设计专利的权利人发现就会引发诉讼，作为应诉方有哪些常用的抗辩理由呢？盈科律师为您慢慢解密。

一、没有侵权行为

1不是经营行为

根据《专利法》第十一条的规定，外观设计专利侵权行为一定是一个以生产经营为目的的行为，但这种生产经营行为不要求实际产生利润。比如目前比较火爆的口罩，如果一个厂家生产了一个和某外观设计一样外观的口罩，但该生产厂家是将生产出来的口罩全部无偿捐献给了武汉的一线医护工作者，那该生产厂家生产口罩的行为就不构成侵权行为，但需要注意的是，如果这个生产厂商在捐赠后大肆宣传他捐赠了这个口罩，那该生产厂商还是有可能造成侵权的，因为宣传行为可以给其商誉和知名度带来正向增益，所以这种情况下要闷声做好事。2仅仅是使用行为

根据《专利法》第十一条的规定，外观设计侵权行为包括以经营为目的的制造、许诺销售、销售、进口。其中排除了以经营为目的使用行为，比如：一个餐馆，老板为了省钱看上市面上很火的具有特殊设计的餐具，于是就到某仿制工厂买了一批（注意这个仿制工厂的制造销售行为是侵权的）在自己餐厅使用，此时外观设计专利权利人是不能追究这个餐馆老板的责任的，因为餐馆仅仅是使用了具有外观设计专利权的产品，不能算作侵权行为。但如果外观设计权利人能举证是这个餐馆老板拿着设计图纸到工厂定制的那就另说了。

二、不是相同或近似产品

根据相关司法解释规定，人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

目前某热爆款设计会有转用的行为，比如外观设计专利是一辆汽车，某玩具厂商看到这辆汽车设计很棒就制作了一模一样的汽车玩具，此时仅仅就外观设计专利侵权角度而言，这个玩具产商是不侵权的。

三、产品外观与外观设计专利不相同也不近似

需要注意的是，在做对比时一般需要忽略掉产品或外观设计专利上的色彩、图案，着重关注产品的形状与外观设计专利的中设计的形状对比，一般比对时需要将两者的形状拆分为不同的结构组成，罗列其设计要点，进行逐一比对，并分析设计要点对于产品整体外观的视觉效果产生的影响。

比如一个杯子，一般包括杯底、背身和杯把手，如果产品外观和外观设计专利的设计相比，杯底个杯把手一样，产品的杯身是圆柱形，外观设计是一个倒锥台形，由于杯身占整个杯子的外观形状的大部分，所以此时就可以认定是不侵权（此处假设圆柱形和倒锥台形均不是常规设计）。

四、现有设计抗辩

根据相关司法解释规定，被诉侵权设计与一个现有设计相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的设计属于专利法第六十二条规定的现有设计。

目前市面上大都数设计都是基于在现有的设计上进行改进而来，从而导致某些设计的相似，我们再来拿杯子举例，一般杯子包括杯底、杯身和杯把手，而杯身常规设计基本上是圆柱形或锥台形。某外观设计专利的设计为杯底、圆柱形杯身和杯把手，其中杯底做了波纹设计，而产商做的杯子其余均相同，杯底没有波纹设计，此时厂商即可抗辩自己的杯子的设计均为现有设计中的常规设计，与现有设计相同与专利设计不同。有时我们也可以拿第三方的专利（第三方专利公开日比涉案专利申请日早）来对比，论述我们的产品和第三方的专利更像即可。但引用第三方专利做现有技术抗辩时需要注意第三方专利是否有效，如果目前仍有效则尽量避免做现有技术抗辩改走无效程序，因为此时容易构成自认，当第三方来告你时已经失去了抗辩的机会。

五、合法来源抗辩

根据专利法相关规定，为生产经营目的，许诺销售或者销售是不知道未经权利人许可而制造并销售的被诉侵权产品，且能证明该产品合法来源的，被诉侵权人不承担赔偿责任。

合法来源是指通过合法的交易行为购买被诉侵权产品。对于合法来源，被诉侵权产品的许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据，包括合法的进货渠道、合法的买卖合同、合理的对价、交易单证等。仅以合同中的权利瑕疵担保条款证明合法来源的，不应予以支持。

需要注意的是合法来源抗辩仅仅是不需要承担赔偿责任，还是需要停止侵权行为的。

（本文作者：盈科金冬冬律师）

今日（2020年4月21日），最高人民法院办公厅发布“关于印发2019年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例的通知”。（如下）法办〔2020〕99号最高人民法院办公厅关于印发2019年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例的通知
各省、自治区、直辖市高级人民法院，解放军军事法院，新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院：2019年，人民法院认真贯彻习近平总书记重要讲话和指示精神，深入贯彻落实党的十九大和十九届二中、三中、四中全会精神，不断增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”，不忘初心、牢记使命，坚持党对政法工作的绝对领导，忠实履行宪法和法律赋予的审判职责，勇于担当、敢于作为。依法严厉打击知识产权侵权行为，增强知识产权司法保护力度，提高知识产权保护水平，努力营造权利受保护、侵权有代价、犯罪必惩罚的法治环境。围绕服务创新驱动发展战略，积极发挥知识产权司法保护的主导作用，为持续改善营商环境、促进科技创新、文化繁荣提供有力保障。一年来，人民法院持续深化知识产权审判体制机制改革，提升知识产权审判质效、打造过硬知识产权审判队伍、树立良好国际形象，不断推进知识产权审判体系和审判能力现代化，为实现“两个一百年”奋斗目标、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力的司法服务和保障。为集中展示人民法院知识产权司法保护工作的成就，充分发挥典型案例的示范引导作用，经各高级人民法院推荐，结合2019年最高人民法院审理的知识产权案件情况，我院选定了2019年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例。现将案件和典型案例名单予以印发，供各级人民法院在知识产权审判工作中参考借鉴。
最高人民法院办公厅2020年4月7 日

樊翔律师团队代理由江西省高级人民法院审理的江西省国窖赣酒有限公司与江西省赣酒酒业有限责任公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案入选最高人民法院本次发布的“2019年中国法院50件典型知识产权案例”。

盈科（南昌）律师事务所知识产权部拥有众多商标律师、著作权律师及专利律师，在商标、版权、专利等知识产权非诉及诉讼业务方面具有丰富的代理经验，并与江西省科技厅，江西省工商局，江西省知识产权局保持了紧密联系，业务范围涉及专利、商标、著作权、商业秘密、电子商务和反不正当竞争、反垄断等众多方面，在知识产权的申请与登记、知识产权的转让与许可、知识产权保护及管理体系建立、知识产权侵权调查与救济、知识产权诉讼等领域为全球客户提供专业法律服务。

附：2019年中国法院10大知识产权案件和50件典型知识产权案例 

2019年中国法院10大知识产权案件

一、瓦莱奥清洗系统公司与厦门卢卡斯汽车配件有限公司、厦门富可汽车配件有限公司、陈少强侵害发明专利权纠纷案〔最高人民法院（2019）最高法知民终2号民事判决书〕

二、本田技研工业株式会社与重庆恒胜鑫泰贸易有限公司、重庆恒胜集团有限公司侵害商标权纠纷案〔最高人民法院（2019）最高法民再138号民事判决书〕

三、上海俊客贸易有限公司与原国家工商行政管理总局商标评审委员会、姚洪军商标权无效宣告请求行政纠纷案〔北京市高级人民法院（2018）京行终137号行政判决书〕

四、明河社出版有限公司、完美世界（北京）软件有限公司与北京火谷网络科技股份有限公司、昆仑乐享网络技术有限公司、昆仑万维科技股份有限公司侵害改编权及不正当竞争纠纷案〔北京市高级人民法院（2018）京民终226号民事判决书〕

五、平衡身体公司与永康一恋运动器材有限公司侵害商标权纠纷案〔上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初53351号民事判决书〕

六、深圳市腾讯计算机系统有限公司与谭发文因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案〔广东省高级人民法院（2019）粤民终407号民事判决书〕

七、苏州蜗牛数字科技股份有限公司与成都天象互动科技有限公司、北京爱奇艺科技有限公司侵害著作权纠纷案〔江苏省高级人民法院（2018）苏民终1054号民事判决书〕

八、杭州莫丽斯科技有限公司、奥普家居股份有限公司与浙江风尚建材股份有限公司、浙江现代新能源有限公司、云南晋美环保科技有限公司、盛林君侵害商标权及不正当竞争纠纷案〔浙江省高级人民法院（2019）浙民终22号民事判决书〕

九、河北山人雕塑有限公司与河北中鼎园林雕塑有限公司、遵义市播州区三合镇人民政府、遵义众和诚农业开发有限公司、贵州慧隆建设工程有限责任公司、贵州慧隆建设工程有限责任公司遵义分公司侵害著作权纠纷案〔贵州省高级人民法院（2019）黔民终449号民事判决书〕

十、厦门德乐盟科技有限公司、厦门兴恒昌贸易有限公司、杨明凤、杨茂淦假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪案〔福建省厦门市中级人民法院（2018）闽02刑终632号刑事判决书〕 

2019年中国法院50件典型知识产权案例一、 知识产权民事案件（一）侵害专利权纠纷、专利权权属纠纷及职务发明人奖励、报酬纠纷案件

1.深圳来电科技有限公司与深圳街电科技有限公司、安克创新科技股份有限公司侵害实用新型专利权纠纷案〔最高人民法院（2019）最高法民再348号民事判决书〕

2.株式会社岛野与广东顺德顺泰智能运动器材有限公司侵害发明专利权纠纷案〔最高人民法院（2019）最高法民申5466号民事裁定书〕

3.深圳市卫邦科技有限公司与李坚毅、深圳市远程智能设备有限公司专利权权属纠纷案〔最高人民法院（2019）最高法民申6342号民事裁定书〕

4.黄峙伟与利尔化学股份有限公司职务发明人奖励、报酬纠纷案〔四川省高级人民法院（2018）川民再615号民事判决书〕

5.甘肃洮河拖拉机制造有限公司与宁夏康惟鹏现代农业装备有限公司、宁夏帅之媛农机具制造有限公司侵害发明专利权纠纷案〔宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初162号民事判决书〕

（二）侵害商标权纠纷案件

6.和睦家医疗管理咨询（北京）有限公司与福州和睦佳妇产医院、福州和睦佳妇产医院有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案〔最高人民法院（2018）最高法民再428号民事判决书〕

7.克诺尔·伯莱姆斯股份公司与衡水永信制动材料有限公司、衡水永泽制动材料有限公司、克诺尔制动系统有限公司、亚东实业（国际）有限公司、北京辉门进出口有限公司、赵树亮侵害商标权及不正当竞争纠纷案〔河北省高级人民法院（2019）冀知民终43号民事判决书〕

8.成都马路边餐饮管理有限公司与延吉市马路边边麻辣烫饭店侵害商标权纠纷案〔吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院（2019）吉24知民初4号民事判决书〕

9.巴音郭楞蒙古自治州库尔勒香梨协会与北京华联综合超市股份有限公司哈尔滨第一分公司、北京华联综合超市股份有限公司侵害商标权纠纷案〔黑龙江省高级人民法院（2019）黑民终610号民事判决书〕

10.埃克森美孚公司、美孚石油有限公司与嘉兴市大众油业有限公司、上海彬恒贸易有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案〔上海市高级人民法院（2016）沪民终35号民事判决书〕

11.汕头市澄海区建发手袋工艺厂与迈克尔高司商贸（上海）有限公司、迈可寇斯（瑞士）国际股份有限公司、浙江银泰百货有限公司、北京京东世纪贸易有限公司侵害商标权纠纷案〔浙江省高级人民法院（2018）浙民终157号民事判决书〕

12.江西省国窖赣酒有限公司与江西省赣酒酒业有限责任公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案〔江西省高级人民法院（2017）赣民终286号民事判决书〕

13.七波辉（中国）有限公司与超日（福建）体育用品有限公司、丁俊伟、王水平侵害商标权及不正当竞争纠纷案〔山东省高级人民法院（2019）鲁民终728号民事判决书〕

14.湖南银成医考教育科技有限公司与怀化医诚文化传播有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案〔湖南省高级人民法院（2019）湘知民终642号民事判决书〕

15.广东佳宝集团有限公司与新兴县鲜仙乐凉果实业有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案〔广东省高级人民法院（2019）粤民终1861号民事判决书〕

16.长春市朝阳区王记酱骨头炖菜馆与海南东北王记酱骨餐饮有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案〔海南省第一中级人民法院（2019）琼96民初206号民事判决书〕

17.上海冠生园食品有限公司与重庆红伊人食品有限公司、南岸区雅福链食品超市侵害商标权及不正当竞争纠纷案〔重庆自由贸易试验区人民法院（2019）渝0192民初6600号民事判决书〕

18.浙江欧诗漫集团有限公司与汕头市澄海区莉露化妆品有限公司、鱼池口佳嘉日化商行侵害商标权纠纷案〔甘肃省兰州市中级人民法院（2018）甘01民初1299号民事判决书〕

（三）侵害著作权纠纷案件

19.北京乐动卓越科技有限公司与阿里云计算有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案〔北京知识产权法院（2017）京73民终1194号民事判决书〕

20.北京众得文化传播有限公司与万达影视传媒有限公司、新丽传媒集团有限公司、天津金狐文化传播有限公司、岳龙刚侵害作品改编权纠纷案〔天津市第三中级人民法院（2019）津03知民终6号民事判决书〕

21.刘宝平与内蒙古阿儿含只文化有限责任公司、巴音额日乐、内蒙古电影集团有限责任公司侵害著作权纠纷案〔内蒙古自治区高级人民法院（2019）内民终156号民事判决书〕

22.曹新华与濮凤娟、王信贺侵害著作权纠纷案〔江苏省高级人民法院（2019）苏民终1410号民事判决书〕

23.杭州刀豆网络科技有限公司与长沙百赞网络科技有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案〔浙江省杭州市中级人民法院（2019）浙01民终4268号民事判决书〕

24.苗富华与优酷信息技术（北京）有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案〔河南省高级人民法院（2019）豫知民终231号民事判决书〕

25.武汉光亚文化艺术发展有限公司、黄乾生与刘若英、叶如婷、上海拾谷影业有限公司等侵害著作权及不正当竞争纠纷案〔湖北省武汉市中级人民法院（2018）鄂01民初5015号民事判决书〕

26.广州网易计算机系统有限公司与广州华多网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案〔广东省高级人民法院（2018）粤民终137号民事判决书〕

27.中国音像著作权集体管理协会与拉萨高度休闲娱乐有限公司侵害著作权纠纷案〔西藏自治区拉萨市中级人民法院（2019）藏01知民初6号民事判决书〕

（四）不正当竞争及垄断纠纷案件

28.广州王老吉大健康产业有限公司与加多宝（中国）饮料有限公司虚假宣传纠纷案〔最高人民法院（2017）最高法民再151号民事判决书〕

29.华阳新兴科技（天津）集团有限公司与麦达可尔（天津）科技有限公司、王成刚、张红星、刘芳侵害商业秘密纠纷案〔最高人民法院（2019）最高法民再268号民事判决书〕

30.北京联盟影业投资有限公司与北京小马奔腾壹影视文化发展有限公司、北京小马奔腾文化传媒股份有限公司、安徽广电海豚传媒集团有限公司等不正当竞争纠纷案〔北京市高级人民法院（2019）京民终229号民事判决书〕

31.新丽传媒集团有限公司与北京派华文化传媒股份有限公司侵害商业秘密纠纷案〔北京市朝阳区人民法院（2017）京0105民初68514号民事判决书〕

32.深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯数码（天津）有限公司与洪旭不正当竞争纠纷案〔天津市滨海新区人民法院(2019)津0116民初697号民事判决书〕

33.亿能仕（大连）科技有限公司与捷客斯（上海）贸易有限公司、浙江淘宝网络有限公司商业诋毁纠纷案〔辽宁省大连市中级人民法院（2019）辽02民终1083号民事判决书〕

34.湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司与广州唯思软件股份有限公司不正当竞争纠纷案〔广州知识产权法院（2018）粤73民终1022号民事判决书〕

35.吴宗区与永福县供水公司滥用市场支配地位纠纷案〔广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2018）桂01民初1190号民事判决书〕

36.重庆慢牛工商咨询有限公司与谭庆、重庆亿联金汇企业管理咨询有限公司侵害商业秘密纠纷案〔重庆市第五中级人民法院（2019）渝05民初1225号民事判决书〕（五）侵害植物新品种权纠纷及知识产权合同纠纷案件

37.安徽皖垦种业股份有限公司与寿县向东汽车电器修理部侵害植物新品种权纠纷案〔最高人民法院（2019）最高法民再371号民事判决书〕

38.蔡新光与广州市润平商业有限公司侵害植物新品种权纠纷案〔最高人民法院（2019）最高法知民终14号民事判决书〕

39.江苏明天种业科技股份有限公司与舒城万隆农业科技有限公司、藏友福侵害植物新品种权纠纷案〔安徽省高级人民法院（2019）皖民终657号民事判决书〕

40.北京希森三和马铃薯有限公司与商洛市泰安农业综合开发有限公司侵害植物新品种权纠纷案〔陕西省高级人民法院（2019）陕民终655号民事判决书〕

41.云南热点科技有限公司与西双版纳野象谷景区有限公司、云南小孩儿旅行社有限公司计算机软件开发合同纠纷案〔云南省普洱市中级人民法院（2018）云08民初485号民事判决书〕

（六）恶意诉讼损害责任纠纷及知识产权诉讼程序

42.江苏中讯数码电子有限公司与山东比特智能科技股份有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案〔最高人民法院（2019）最高法民申366号民事裁定书〕

43.深圳市乔安科技有限公司与张志敏、上海凯聪电子科技有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷、因申请诉中财产保全损害责任纠纷案〔上海市高级人民法院（2019）沪民终139号民事判决书〕

44.重庆腾讯信息技术有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司与上海幻电信息科技有限公司、谌洪涛诉前行为保全案〔上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115行保1号民事裁定书〕

45.郑州曳头网络科技有限公司与浙江天猫网络有限公司、丁晓梅、南通苏奥纺织品有限公司侵害外观设计专利权纠纷先予执行案〔江苏省南京市中级人民法院（2019）苏01民初687号民事裁定书〕

二、知识产权行政案件

46.贝林格尔英格海姆法玛两合公司与国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷案〔最高人民法院（2018）最高法行申3961号行政裁定书〕

47.北京康智乐思网络科技有限公司与国家知识产权局、厦门美柚股份有限公司商标权无效宣告请求行政纠纷案〔最高人民法院（2019）最高法行再240号行政判决书〕

48.三星电子株式会社、华为技术有限公司与国家知识产权局发明专利权无效宣告请求行政纠纷案〔北京市高级人民法院（2019）京行终1498号行政判决书〕

三、知识产权刑事案件

49.许振纬等假冒注册商标罪、王彬销售假冒注册商标的商品罪案〔上海市高级人民法院（2019）沪刑终106号刑事裁定书〕

50.林义翔、叶晏呈、郑博鸿侵害商业秘密罪案〔广东省惠州市中级人民法院（2018）粤13刑终361号刑事判决书〕
案例来源：最高人民法院

“北大湾区巡回沙龙”是由北大湾区知研院主办的、广州开发区知识产权局为指导单位面向湾区内知识产权专业人士的轻分享活动，旨在促进湾区专业人士之间的互动、思想的交汇和知识的传播，从而共同营造粤港澳大湾区良好的IP文化氛围。
本次沙龙的主持人为北京大学粤港澳大湾区知识产权发展研究院企业法律与对外合作中心主任张宇枢，并邀请广州开发区知识产权局副局长陈光辉作为致辞嘉宾，大连理工大学知识产权学院、上海大学知识产权学院名誉院长陶鑫良，北京大学粤港澳大湾区知识产权发展研究院执行院长助理牟晋军，北京大学法学院、知识产权学院常务副院长、北京大学粤港澳大湾区知识产权发展研究院执行院长张平，作为嘉宾进行主题分享。牟晋军律师担任北京大学粤港澳大湾区知识产权发展研究院执行院长助理，在本次沙龙中向湾区内知识产权专业人士分享《司法实践中的商业秘密构成要件》。

牟晋军律师列举了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第四款、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条中关于商业秘密的法律解释。

牟晋军律师结合多年的实务经验，举出生动案例，向大家介绍商业秘密中归纳秘点应具体明确，写法上要注意技术手段、技术问题、技术效果。

因案而异、因人而异本次分享活动上，牟晋军律师全面介绍了商业秘密构成要件：秘密性、价值型、保密措施。还强调在实践中鉴定商业秘密要注意因案而异、因人而异。

原告陈某某与夜龙公司作为共同原告(以下简称为原告),以侵权专利权为由，将东莞某公司、广州某公司以及钛美公司作为共同被告（以下简称为被告），起诉至广州知识产权法院（一审法院）。

在一审期间，被告主张被诉侵权产品不落入涉案专利的保护范围，理由之一是被诉侵权产品不具备涉案专利权利要求1固定腔和驱动块。原告认为，驱动块是用来辅助第二马达推动支架杯进行转动的部件，而固定腔是以腔状结构容纳驱动块并在受到驱动块传递的驱动力后带动支架杯进行旋转运动的部件；被诉侵权产品的支架杯底部包含一圆筒状空腔，该圆筒状空腔以腔状结构容纳一“十”字结构，该十字结构起到将第二马达输出轴的驱动力传递至圆筒状空腔并带动支架杯进行旋转运动的作用。

因此，被诉侵权产品中圆筒状空腔与十字结构一体成型的设计与权利要求中固定腔与驱动块的配合属于等同技术特征。0

一审法院采纳了原告的意见，认定被诉侵权产品中十字结构与固定腔一体成型的技术特征与权利要求1中驱动块与固定腔的配合的技术特征构成等同，被诉侵权产品落入权利要求1的保护范围，从而做出构成侵权的判决，并且在一审判决书中采用了原告代理律师在代理词中对于相关技术特征等同的诠释。

被告不服一审法院的判决，向最高人民法院（二审法院）提出上诉，继续坚持其在一审的答辩。原告亦坚持在一审的答辩。

最终二审法院同样采纳了原告的意见，维持了一审法院做出的判决，并且在二审判决书中同样采用了原告代理律师在代理词中对于相关技术特征等同的诠释。0

专利侵权纠纷案件属于复杂且专业度极高的一类案件，主要原因之一在于被诉侵权产品的技术特征与权利要求的内容往往很难直观判断是否相同。

而在不属于相同技术特征的情况下，进一步判断是否等同往往更是一大难题。

虽然最高人民法院确定了等同技术特征的认定依据，即“三个基本”，且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能联想到，但这仅起到普适性的指导作用，在具体案件中仍然充满了艰苦卓绝的观点论证以及证据博弈。

该案例分享了在等同技术特征认定中的一些分析思路，即在综合多种证据确定权利要求中相应技术特征的涵义以及其功能、效果的前提下，综合分析被诉侵权产品中相应技术特征的结构或组成以及其功能、效果，并将被诉侵权产品与权利要求二者相对应的技术特征进行比对，判断是否符合最高人民法院关于等同技术特征的认定依据。如此，应有裨益于在专利侵权纠纷中取得胜诉。

（本文作者：盈科江锦利律师 ）

原告诉称

委托人OPPO广东移动通信有限公司，是一家集科研、制造和营销于一体的大型移动通信终端企业。其名下在第9类“耳机、耳塞”等产品上申请注册 “OPPO”商标，且被原国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。

原告在淘宝首页通过“OPPO耳机”进行检索发现玖玖兴业公司售卖的耳机产品就展现出来，经点开浏览发现其使用的宝贝标题为“OPPO超长待机不充电的无线蓝牙耳机单耳耳塞式入耳挂耳式开车运动跑步苹果vivo可接听电话防水手机男女通用型”，但是其并非OPPO耳机。 

OPPO公司认为玖玖兴业公司未经其许可在其售卖的耳机产品的标题中使用自己的商标、企业名称（字号）等行为构成商标侵权及不正当竞争，遂委托本所王玮律师进行代理该案。

被告辩称

玖玖兴业公司在网页上使用“OPPO”文字系指示性使用，表明耳机跟哪个品牌的手机配套，是一种正当使用，并没有使消费者产生混淆或者误认，非商标性使用，不构成商标侵权，也不构成不正当竞争。

判决结果

本案历经二审程序，但法院的判决结果完全不一致。该案的一审法院深圳市龙岗区人民法院认为玖玖兴业公司在标题中使用“OPPO”构成商标侵权，不构成不正当竞争；而二审法院深圳市中级人民法院认为玖玖兴业公司在标题中使用“OPPO”构成不正当竞争，而不构成商标侵权。

一审判决结果：

一、玖玖兴业公司立即停止侵犯 “OPPO”注册商标专用权的行为；

二、玖玖兴业公司赔偿OPPO公司经济损失及合理开支共计20000元；

三、驳回OPPO公司的其他诉讼请求。

二审判决结果：

一、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初20576号民事判决；

二、深圳市玖玖兴业电子有限公司立即停止对OPPO广东移动通信有限公司的不正当竞争行为，即立即删除侵权产品销售链接；

三、深圳市玖玖兴业电子有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿OPPO广东移动通信有限公司经济损失及合理开支共计15万元；

四、驳回OPPO广东移动通信有限公司的其他诉讼请求。

本案的法律适用争议

一、玖玖兴业公司在宝贝标题中使用“OPPO”字样是否构成商标侵权

1.一审法院认为玖玖兴业公司在标题中使用“OPPO”字样属于商标性使用，玖玖兴业公司未经原告许可在标题中使用“OPPO”构成商标侵权。

2.二审法院认为商标的基本功能在于标识商品或服务的来源，为了说明自己提供的产品在性能等方面的特点使用他人商标的描述性使用行为，不属于商标法意义上的使用行为。本案中，玖玖兴业公司在使用“OPPO”商标标题的网页页面显示商品品牌名称为HALFSun/影巨人，足以说明玖玖兴业公司在本案中使用“OPPO”并不是为了标识涉案商品的来源，故认定玖玖兴业公司的行为不构成商标侵权。 

二、玖玖兴业公司在宝贝标题中使用“OPPO”字样是否构成不正当竞争

1.一审法院认为玖玖兴业公司在商品标题中使用“OPPO”字样，但相关公众在天猫商城搜索栏输入“OPPO”后出现的相关商品排序并非玖玖兴业公司自行设定的搜索结果，且消费者在面对搜索结果时，除了看商品标题外，还会根据价格、商品详情、图片、销量等信息对商品进行自主选择，因此不支持原告关于玖玖兴业公司构成不正当的诉请。

2.二审法院认为《反法》第六条第二项规定擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，属于不正当竞争行为。本案中，原告的“OPPO”曾经被原国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。“OPPO”作为原告的字号，从该字号使用的持续时间、该字号的宣传工作、使用该字号的OPPO公司主营业务规模及其交易对象等方面进行考量，OPPO公司所使用的“OPPO”字号所具有的知名度可以与其驰名商标相比拟，应当享有反法的保护利益，可以认定“OPPO”属于有一定影响的字号。作为同业竞争者的玖玖兴业公司应当知道使用“OPPO”会引起消费者产生误认或者误解，具有“搭便车”的主观恶意。在网络店铺的产品竞争市场中争夺消费者的吸引力，应当通过诚信经营及必要的付出来获得。玖玖兴业公司恶意利用“OPPO”积累的的消费者吸引力的市场成果，在未支付相应对价的情形下为自己谋取交易机会，获得自身商业利益，具有不正当性，因此构成不正当竞争行为。

本案小结

1.作为本案的代理律师，拿到该案审查相关证据发现，玖玖兴业公司的侵权行为只有一个，即在宝贝标题中使用了“OPPO”字样，但是侵害了两个法律关系，即构成商标侵权及不正当竞争行为，发生了法律关系的竞合。但作为原告的代理律师，不知道法院会认定哪一种法律关系，所以要将两种法律关系全部主张进来，让法院来认定。就如同该案，如果该案我们只主张一种法律关系，则此案就败诉无疑。

2.该案改判了赔偿数额，全额支持了OPPO公司的一审的诉讼请求。该案一审法院在原告举证被告销售额为160万元的情况下，加上11000元的合理维权费用，判决被告仅承担2万元的赔偿责任，显属背离知识产权保护的理念，达不到惩戒侵权人的目的，因此作为原告也仅对赔偿数额进行了上诉，经过我们的努力，在二审中说服了法院，使得法院虽然在侵权关系的认定上发生了改判，但也同时改判支持了我们全额的上诉请求，这也是做这个案件成功的一方面。

（本文作者：盈科王玮律师）

动画片作为一种大众喜闻乐见的文化产业形式，其蕴含的巨大商业价值使得围绕动漫形象的著作权纠纷的案件日益增多。本文拟通过两个典型案例来分析，在没有得到著作权人授权或授权不清晰的前提下，如何通过合理使用制度作为著作权侵权纠纷的有效抗辩。

一、何为“合理使用”？

现代著作权法注重平衡精神，其立法目的主要有三个因素：

其一，促进知识传播和文化发展；其二，“公共领域”的保留，即著作权的行使被限制在一定时间和范围内；其三，保护作者的政策。其中，“公共领域”的保留，成为了平衡公共利益和个人利益范围的“分水岭”，而合理使用制度就是实现该目的的有效手段。

在《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）中，对合理使用制度的描述为“各成员对专有权作出的任何限制或例外规定应限于某些特殊的情况，且不会与对作品的正常利用相冲突，也不会不合理地损害权利持有人的合法利益。”此即合理使用的“三步检验法”：在法律没有明确规定的情况下，法院要接受一种新的合理使用抗辩，可以从三个方面来考察该例外的合理性，即该合理抗辩是否只是一种特例，是否与作品的正常利用冲突，是否不合理地损害权利人合法利益。

我国现行《著作权法》第二十二条列举了十二种“可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”的情形。最高人民法院在2011年12月16号颁布的《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第八条指出：“促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”该意见明确提出了“合理使用”这一概念，并且使得合理使用制度在司法实践中得以突破《著作权法》第二十二条所列举的十二种情形。

二、“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品著作权侵权纠纷案

 2.1 案情摘要

在本案中原告上海美影厂系“葫芦娃”“黑猫警长”角色造型美术作品著作权人，被告一浙江新影年代文化传播有限公司、被告二华谊兄弟上海影院管理有限公司分别为电影《80后的独立宣言》的制片方和发行方。被告一为配合电影《80后的独立宣言》上映宣传，制作并在被告二官方微博上发布了被控侵权海报。该海报主要内容为男女主角人物形象、电影名称及制片方、演职人员信息等，背景则零散分布着诸多体现上世纪80年代时代特征的美术形象，其中包括涉案的“葫芦娃”“黑猫警长”卡通形象。

原告向法院起诉称二被告构成对其修改权、复制权、发行权、信息网络传播权的侵犯，请求法院判令二被告公开赔礼道歉，消除影响；停止侵犯涉案作品著作权；连带赔偿原告经济损失及维权费用。

 2.2 裁判结果

上海市普陀区人民法院认为，被告引用“黑猫警长”“葫芦娃”等美术作品形象，首先是为了说明涉案电影主角的年龄特征；其次，被引用作品仅作为背景使用，占海报面积较小，形象也并未突出显示，属于适度引用；再次，被控侵权海报的使用也未对原告作品的正常使用造成影响，故应当认定被告在电影海报中对“葫芦娃”“黑猫警长”美术作品的使用属于合理使用。遂判决驳回原告诉讼请求。

一审判决后，原告不服，提起上诉。上海知识产权法院认为，涉案电影海报为说明时代特征，适当引用具有代表性的动画形象作为海报背景图案，不再是单纯展现涉案作品的艺术美感，其价值和功能已发生转换，且转换性程度较高，属于转换性使用，而且并不影响涉案作品的正常使用，也没有不合理地损害著作权人的合法利益，故构成合理使用。遂判决驳回上诉，维持原判。 2.3 典型意义

本案被评为2016年度上海法院十大知识产权案件之一，具有相当程度的典型性。“葫芦娃”“黑猫警长”角色形象美术作品使用在涉案电影海报中属于转换性使用，即对原作品的使用不是单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值，而是在使用过程中赋予其新的价值、功能或性质，改变了其原先的功能或目的。本案裁判明确了转换性使用属于合理使用的审查判断标准，即在转换性使用的情况下，不影响原作品的正常使用、也没有不合理地损害著作权人合法利益的，构成对原作品的合理使用，属于在《著作权法》第二十二条规定的十二种合理使用情形之外的合理扩张。

三、“大头儿子、小头爸爸、围裙妈妈”美术作品著作权侵权纠纷案

 3.1案情摘要

本案中，原告杭州大头儿子文化发展有限公司通过受让的方式取得由刘泽岱创作完成的“大头儿子”美术作品的著作权。1994年，被告央视动画有限公司委托刘泽岱为即将拍摄的动画片《大头儿子和小头爸爸》（简称95版动画片）创作人物形象，刘泽岱当场勾画了“大头儿子”、“小头爸爸”、“围裙妈妈”三个人物形象正面图，但双方并未就该作品的著作权归属签署任何书面协议。后被告在刘泽原创人物概念设计图基础上，作了进一步的设计，最终制作成了符合动画片要求的三个人物形象的标准设计图。2013年被告在95版动画片基础上进一步改版，制作并播映了的《新大头儿子和小头爸爸》系列动画片（简称13版动画片）。

95版动画片

13版动画片

原告向本院提出诉请，要求被告立即停止授权他人制造和销售侵犯“大头儿子”著作权的积木玩具，销毁全部侵权产品；并判令被告赔偿经济损失50万元，合理费用8万元，合计58万元。3.2 裁判结果

95版动画片所涉及的人物形象，呈现的是带有表情、动作、着装变化的活动图像，相对于刘泽岱创作的原始静态形象体现出了新的独创性成分，属于演绎作品。因此，演绎后产生的独创性成分应当由被告独占地享有对应著作权。因刘泽岱在接受委托时已知系为被告拍摄95版动画片所需，其同意创作且交付了作品原稿的行为应当视为与被告就委托创作一事基本达成合意。被告利用该作品进行后续演绎、制作并播放动画片的行为应在刘泽岱知情、同意的范围之内。

13版动画片中的人物形象是被告在95版动画片人物形象的基础上改编而成，是对演绎作品的再演绎。因仍然包含了原作品的独创性成分，故仍属原作品的演绎作品。被告演绎、利用原作品制作13版动画片显然不在1994年刘泽岱创作原作品时的默示许可范围之内，故被告所作演绎是未经原作品权利人许可而为之演绎。

为保障公益，满足社会公众对演绎作品的文化消费需求，需要对原作者的禁用权效力这一私益进行限制。对于仅创造了原作品独创性成分，对演绎部分独创性及最终作品知名度均无贡献的原作品权利人及其继受者原告而言，其对利用最终演绎作品的禁用效力可予以限制。被告作为95版和13版动画片人物形象在独创性与知名度两个价值元上的主要创造者和传播者，衍生出的商品化价值支配权分配给被告更符合正义标准。

故法院对原告要求被告停止涉案行为的主张不予支持。但是，作为替代性救济措施，法院酌情加大了被告应当承担的赔偿额度，判决被告需支付的赔偿金额及合理费用共计人民币38万元。被告支付该赔偿金额后，就使用或许可他人使用13版动画片“大头儿子”人物形象开发衍生产品，无需再取得原作者及原告许可，亦无需再向其支付许可费用。 3.3 典型意义

本案裁判中体现了著作权法中对著作权人利益与社会公共利益的平衡。公众有获取信息的自由，亦有进行文化消费的需要。当著作权人的私益与公众的需求产生冲突，且在私法自治无法有效解决这一僵局时，公权力可适时介入合理权衡，必要时对一方的禁用权予以限制以使另一方可以自由利用该演绎作品，但应当考虑对私益的牺牲给予合理补偿。如此方得促进文化产品的利用，保护公共利益。

人类的创作活动是一个流动的交换过程。就整体而言，人类知识总量的增加和传播是一个绵延不断的过程，今人的发现、发明和创作无一不受惠于前人的积淀和启示。下图显示了以交易收益和合理使用为线索的交换过程：

交易收益和合理使用的交换过程

日本学者古泽博曾将对他人作品用之于自己作品的情形分为三类：其一，本人作品是复制、抄袭他人作品，属于侵权行为。其二，本人作品是他人原始创作的二次作品，如翻译、改编等演绎行为。其作品因未改变原作品思想的基本表达形式而具有从属性，需取得原作者授权。其三，使用他人作品素材，但已改变原作品表达方式，体现了本人的个性特征并表现出独特的思想蕴意，从而形成新的独立作品，可不经原作品作者的同意予以发表或使用，属于合理使用。本案的演绎行为介于第二种和第三种情形之间，故此法院判决被告承担较高的赔偿金额，但获得无需经原作品著作权人授权使用的自由，亦是对现有合理使用制度的突破和扩张，更好的体现了著作权法的平衡精神，合理保护了原著作权人、演绎作品著作权人和公众需求三方面的利益。

同时，本案还体现了原作品作者与演绎作品作者、传播者之间的利益平衡。对于动漫人物形象而言，其衍生产品开发的市场价值不仅取决于该角色形象设计在著作权法意义上的独创性程度，更多地取决于该形象经传播后所具有的知名度和受喜爱程度。该案中，经被告的再创作和传播，才使该作品成为有个性、有故事、有灵魂且家喻户晓人物形象，并籍此产生了巨大的衍生产品开发市场价值。基于此，为体现著作权财产归属的正义性，在该价值的分配上理应考虑该两个价值元的创造者各自对整体价值的贡献比例。

从以上两个案例的分析可见，合理使用制度在适用时，可以综合考量以下四个因素：

（1）使用的目的和性质，即是否构成“转换性使用”；

（2）使用部分的数量和重要性，即被使用部分占原作的比例及重要程度；

（3）被使用作品的性质，即作品的独创性价值由谁赋予； 

（4）对作品市场价值的损害或贡献程度。

合理使用制度作为公共领域保留和公共利益维护的有效手段，对其进行适度扩张解释后的适用是在著作权财产权纠纷中重要的抗辩理由。

（本文作者：盈科张晓珺律师 ）

本文针对目前广谱抗病毒药物瑞德西韦（Remdesivir）被国内研究所申请了发明专利，并将被用于临床实验的热点话题，作为专业的知识产权团队，我们对主要热议的话题和公众最关切的问题做抛砖引玉。

一问：武汉病毒所“瑞德西韦”专利“抢注”一说？

一答：目前中国采用绝对新颖性的专利审查原则，发明专利既不存在也无法被“抢注”，现实大多数争议可能涉及商业秘密泄露，无所谓合法不合法、更甚合不合符道德，目前有关“抢注”一说并不可取。

   首先，网上部分文章用了“抢注”，撰文作者对国内专利法完全不了解，技术方案由自然人或法人等主体拥有，国家知识产权局专利审查采用绝对新颖性（或称全球新颖性）审查原则，而商标才有抢注一说。

   其次，从法律的角度分析，专业说法为第一时间提交一份专利申请，等过一段时间实验数据出来后，再提交第二件专利申请并要求第一件专利申请的优先权，这才是可靠的解释。（美国常见的专利申请策略：研发出milestone便提交一个临时专利申请，等到技术方案完善后再提交正式申请，cover到临时申请，即享有优先权。）

   最后，在原专利基础上进行新的创造和改进，完全可以申请专利，本次讨论的“瑞德西韦”新用途专利申请保护点在于当前的新型冠状病毒，而要想获得授权仍需要进行非常严格的专利审查。

二问：关于瑞德西韦“新用途专利”申请是否能获得授权？

                      来源于中国科学院武汉病毒研究所-首页-科研进展，图片链接：http://www.whiov.ac.cn/kyjz_105338/202002/t20200204_5497136.html

                 《瑞德西韦和磷酸氯喹能在体外有效抑制新型冠状病毒（2019-nCoV）》，论文链接：https://www.nature.com/articles/s41422-020-0282-0

二答：结合国内2016年9月16日“瑞德西韦”的申请原始文本，即治疗沙粒病毒科和冠状病毒科病毒感染的方法、CN108348526A的发明专利，在该文本的权利要求已经明确了药物对冠状病毒有治疗作用。

一方面的阻碍是不符合新颖性的要求，根据网站披露的信息，申请保护的是已经公开化合物的其他用途，而2016年专利申请的权利要求66-69中已经清楚的公开了药物对冠状病毒有治疗作用，那么后续申请就没有新颖性，不可能被授权。

另一阻碍是不符合创造性的要求，转用发明指将公开的产品用于意想不到的用途，比如“伟哥”案例，治疗心脏病药物用于治疗男性性功能障碍，跨度比较大而且机理清楚，属于转用发明或用途发明，如果原国内在先申请的抗病毒的药物发现可以对抗冠状病毒，也就不属于转用发明进而不具有创造性，这是不能授权另一原因。

三问：公众最关心–大部分确诊患者何时能用上“瑞德西韦”？

                                   瑞德西韦（Remdesivir），又译为伦地西韦，图为该化合物分子结构。

三答：一方面，关于药品在CFDA的注册程序。任何国内药厂想销售该特效药均需要进行临床验证，任何机构注册、临床应用“瑞德西韦”，包括后续的CFDA注册药正式投入临床大规模使用，还需要很长一段时间，特别是临床研究验证，而且临床验证必须写清楚用的是哪个药厂、哪个型号药、哪个分子结构式，国内又如何进行的临床研究，得到何种临床数据，是有效结论还是负面影响结论、以及如何消除负面影响达到安全治疗效果。国内目前已收到的吉利德(GILD.US)无偿提供的“瑞德西韦”正规药，用于当前疫情的医疗、研究和实验贡献之中，GILD预计，临床试验的牵头研究单位将会在近期公布更多详细资料。总之，临床实验已经在展开合作。

另一方面，关于“瑞德西韦”专利的应用。

首先，任何一个技术点都可以申请专利，但是一个产品一般有n个技术点，技术点可能会有不同的主体来持有，可作为商业秘密保护，亦可作为专利去申请，涉及到专利主体和保护方法的问题，不在此展开讨论。

其次，即便武汉病毒所拿到了专利授权，同时在先申请获得授权，使用他人在先专利需要获得权利人的许可，除非是标准必要专利，或者像当前疫情发生国可采取专利强制许可制度，绝大部分国家都有相应制度，但国内目前为止尚未实践过这项法律制度。

然后，值得我们思考的是，任何一个技术发明点都可以申请专利，虽然不拥有原始（基础）专利，但只要他人使用到自己新的且受保护的技术方案，就要经过在后权利人的同意，达成交叉许可，两者的产品才能都在市场上销售，这也是武汉病毒所正在做的事。

最后，若武汉病毒所专利无法获得授权，想要提前投入应用，尚且需要在先拥有基础注册专利的公司（GILD.US）许可才行，但目前我国似乎还没有用于冠状病毒用途的有效注册发明专利，或者说欠缺一个驳通。。。

（本文作者：盈科葛素华律师）

针对近日出现阅文集团新合同被指霸王条款一事，网上闹的是沸沸扬扬，有些知名网络文学作者指责阅文集团的合同剥夺了作者的版权，也有一部分作者是误解了合同的内容进行断章取义。共青团中央专门发声，引用《中华人民共和国著作权法》，要求保护文学、艺术和科学作品作者的著作权。大批网文作者发起了“五五断更节”活动，宣布停止更新。可见这一事件在广大网文作者及互联网中所产生的巨大影响。虽然阅文集团已经表态说“对于不合理的条款，会做出相应的修改”，但是很明显在网文作者与平台间冰冻三尺非一日之寒。很多作者表示其实之前的合同已经就是约定版权归阅文集团了，只是这次适逢阅文集团（大股东腾讯）内部打通文化产业链条的考虑加之高层换血，导致这次事件被爆出。那么从法律角度，阅文集团此次事件涉及的“霸王合同”到底有哪些“霸王条款”呢，这些条款能够获得法律支持吗，本文将从法律的角度就网文作者关心的几个重点问题进行解读。

一般意义上来讲，创作者与平台之间签订的合同类型是《文学作品独家授权协议》或者叫做《数字出版授权合同》，所授权利无非是著作权中信息网络传播权加转授权这一著作权中的主要财产性权利，但本次事件中，平台拿走作者版权合理吗？

1

首先，没有花一分钱，阅文集团获得作者的版权合理合法吗？

我国著作权法在著作权归属上明确规定，创作作品的公民是作者；由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。从形态上来讲，阅文集团与网文作者的关系不属于法人主持下的创作作品，网文作者是在完全自主独立的情形下创作作品，且作品是否侵权由作者独立承担责任。因此，从著作权法的立法本意上来讲，创作作品的公民当然成为作者，而著作权属于作者。

传统的拥有版权的方式包括创作、投资、转让、委托创作等，任何方式无一不以支付一定对价为前提，并遵循合同的自愿、平等原则。但随着新兴互联网媒体的发展及互联网营销模式的改变，平台企业作为整合创作者与终端消费者的平台，同时承担着整合版权作品，营销推广及吸引用户付费或者出售广告资源等多重角色。平台企业无法按照传统方式一次性付版权费给作者也是情理之中，况且网络文学有别与传统的文字作品，是随时更新的，那么在这种平台与作者共生共存的状态下，通过传统的获得版权方式来确定版权归属都是不合适的。既然平台方没有参与创作，也没有投资，没有签订转让合同，就只能通过委托创作这一方式取得版权，那么委托创作方式合理合法吗？

我个人认为不合理，为什么说委托创作不适用呢？我国著作权法第十七条规定受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。从表面上看，著作权法明确规定在委托创作合同中，当事人可以约定著作权的归属，平台企业通过本条确定版权归自己所有，似乎并无不当。但我个人认为这是有违立法本意的一种曲解使用，正如上文所言，任何取得版权的方式，都应当以支付一定对价为前提。委托创作关系中，双方应该是平等的等价有偿关系，但在平台企业与网文作者之间目前很难说是一种平等关系，平台依托其强大的资源优势帮助网文作者宣传推广其作品，双方对于利益的获取采取的也是一种付费分成的模式。因此双方从本质上来讲是一种合作关系，利益共享风险共担，与传统的委托创作一次性买断还是有所区别。当然，我们说的情况是针对一般情况，如果平台要与创作者签订委托创作协议并约定支付一定委托创作费用或者双方明确约定了委托创作的权利义务也是符合法律规定的。但正如有创作者所言，目前的平台似乎通过委托创作合同这一法律武器合法剽窃了创作者的版权，所以我个人认为平台只通过合约就获得作者版权是不妥当的。

2

第二，阅文集团拿走版权的情况下，作者能享受五险一金、加班费吗？

阅文集团事件中，有作者说既然我们一分钱没拿到，替平台打工免费写了书，那为什么没享受到任何劳动待遇五险一金加班费呢？什么是劳动关系呢？我国法律明确规定，劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取劳动报酬和受劳动法保护。只有在劳动关系下，劳动者才能获得用人单位提供的五险一金及加班费等劳动待遇。但是很显然，创作者与平台之间并没有形成劳动法意义上的劳动关系。如果是如平台所称为委托创作关系呢？创作者也没有拿到先期创作费用，随后的分成是否能作为委托创作费用呢？我个人认为，不能。因为双方的利益分成没有体现在委托创作合同中，况且，创作者还有可能是赔本的呢！所以，这也是创作者想不通的地方，为什么我什么待遇都没有，你却要拿走我的版权呢？

3

第三，优先权是一种什么权利呢，创作者如何去谈优先权？

对于优先权这一概念，最早的时候更多的出现在投资合同中，拿影视剧投资来说，当投资人看好一部剧时，会通过锁定续集投资优先权来锁定未来的投资权益。但这个优先权对于项目方来说其实是无所谓的，给谁都是给，总之你是要真金白银投钱的。但是，当这一概念应用于创作者的文字作品时，情形似乎有所不同，平台对于创作者作品的优先权更接近于对其人身权利的一种锁定，意思是你要优先与我合作，但至于合作条件当然还是没有事先约定。所以，在本条合同条款上，建议创作者还是要争取一个优先权谈判的必要条件，就是“同等条件下”，否则真成了卖身契了。

4

第四、作者按照净利润与平台进行分配合理吗？

在磨铁与创作者之间的合同中，会有一些区别于传统付费会员营销方式的新型营销方式，比如平台采取限时免费、章节/全本打折销售，发放赠币等各种形式的促销活动，或者以点击观看广告等形式代替付费购买章节的新型销售模式。那么这些新兴的销售模式是随着网络的不断发展以及网民的需求不断变化所孕育而生的。平台不断适应网民需求而变化营销手段也当然无可厚非。我曾经看过番茄小说，这个番茄看小说不但不花钱，还要倒给网民钱给！所以，这次阅文集团事件中，有作者说自己的全部作品要免费给读者看不能接受，其实也要一分为二来分析，目前付费APP很难买到量，没有了新用户的情况下，平台做免费的尝试，也许是每个平台公司必须应对市场所出的策略。

那么我们需要探讨的是，平台使用各种营销手段，甚至免费使用作者小说做推广的情况下，作者按净利润与平台之间分配合理吗？新型销售模式下，如何更大程度上保护创作者利益？作为一个法律人，我们经常审阅各种合同，这种所谓净利润，是要扣除所有宣传、推广、制作、发行等成本之后的利润。也有作者提到过，自己的版权被平台方获取后，一看账单，自己甚至还是赔钱的。在法律层面，合同一旦签订，意味着是平等主体之间在自愿的情形下签订，对双方都有法律约束力，平台方在扣除各种营销成本之后进行分配也似乎无可厚非。那么从市场层面，对于不同阶段的作者的需求不同，头部作者有主动权，可以谈判可以不签，但是对于尾部作者似乎就被动许多。那么在这种情况下，要求知情权，异议权，重新审计权似乎就比较重要。总之，对于这个问题，不单纯是个法律问题，网文作者苦练内功，把自己早日变成重量级头部作者，掌握谈判权话语权才是王道。

5

第五、侵权谁来管？

有作者认为作者的作品一旦遭到侵权，打官司时候作者自己掏钱，我觉得这条很大可能是作者理解错了。版权都归了平台，怎么可能打官司让作者出钱呢。这条的本意一定是说，作者要对自己写出的作品不盗版、不侵别人的权负责，一旦发生平台被第三方告了的情况，也就是说作者写的东西涉嫌侵权，那当然由你作者自己出钱打官司了。至于作品被第三方侵权，一般都是由平台方出面出钱打官司，就目前的知识产权判赔额度来讲，这可是平台方盈利的一种主要手段也说不定呢。所以作为作者来讲，在合同中一定要注意约定好，打击侵权所获收益也应当进行分成，维护好自己的利益。

在新型互联网营销模式下，如何更多的保护创作者的权利，涉及很多方面的问题，我们会在以后的文章中继续探讨。

本条的写作前提是基于网上热议的话题，并未实际参考具体的合同内容，仅代表个人观点。

（本文作者：盈科李玉东律师）