上诉人（原审原告）:庞子敬，男，汉族，1952年1月4日出生，住山东省青岛市黄岛区。

委托诉讼代理人:朱黎光，北京金之桥知识产权代理有限公司专利代理师。

被上诉人（原审被告）:江苏超能电气有限公司。

住所地:江苏省扬中市新坝镇大全路。

法定代表人:裴春梅，该公司董事长。

委托诉讼代理人:戴桂洪，北京大成（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:闫东伟，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:四川华能东西关水电股份有限公司。

住所地:四川省武胜县礼安镇。

法定代表人:刘兴国，该公司董事长。

委托诉讼代理人:高原，男，该公司员工。

上诉人庞子敬因与被上诉人江苏超能电气有限公司（以下简称超能公司）、四川华能东西关水电股份有限公司（以下简称东西关公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院于2019年11月7日作出的（2019）苏01民初1474号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

庞子敬上诉请求:一、撤销原审判决，改判支持其一审全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费由超能公司和东西关公司承担。

事实和理由:原审判决对侵权的事实认定错误，导致判决错误，具体理由如下:（一）依据名称为“弹性力偶盘车装置”、专利号为ZL02135704.8发明专利（以下简称涉案专利）的说明书、权利要求书和说明书附图，不能“将壳体理解为截面为Ｕ形的连续环状壳体”。

首先，涉案专利的说明书、权利要求书或者附图均没有直接说明“壳体为截面为Ｕ形的连续环状壳体”。

其次，涉案专利“弹性力偶盘车装置”是低转速、承载大负荷的装置，起润滑作用的油系高粘度油脂，故装载该种油脂并不需要壳体的内环上设置的定位结构为连续形状配合。

再次，涉案专利壳体内环上的定位结构的作用就是定位大齿轮，“保证大齿轮8与断面呈Ｕ形的壳体4同心旋转”，与被诉侵权产品上定位块功能相同，故被诉侵权技术方案具有涉案专利所述Ｕ形壳体的技术特征。

（二）涉案专利权利要求1并未记载技术特征槽钢或弹性体，涉案专利权利要求2才有特征弹性体，权利要求3才涉及弹性材料和槽钢，一审判决将被诉侵权产品与涉案专利权利要求2和3的特征进行比对，进而得出涉案专利权利要求1的弹性支架不相同和不等同，没有事实依据和法律依据。

首先，被诉侵权产品呈现的支架在摆动力作用下整个支架结构会变形，在摆动力消失后会在弹力作用下恢复原形，符合弹性变形的定义，自然为弹性支架，故特征比对结论应为相同。

其次，被诉侵权产品为上、下环之间由等间隔分布的槽钢连接，针对涉案专利特定的技术领域和特定的应用环境及目的，针对要缓冲摆动力的冲击，此处的槽钢应该理解为弹性材料构成的弹性体。

超能公司辩称:一、原审法院对于U形壳体和弹性材料的认定正确。

二、本案诉讼为重复起诉，庞子敬曾向四川省成都市中级人民法院就相同被诉侵权产品起诉东西关公司，即四川省成都市中级人民法院（2013）成民初字第1979号案（以下简称1979号案件），该案中超能公司虽未作为诉讼主体参与诉讼，但实际上参与案件审理全过程。

三、在1979号案件中，法院已判定本案被诉侵权产品不侵害涉案专利权，该判决对本案中的争议技术事实具有羁束力。

东西关公司辩称:一、被诉侵权产品具有合法来源，系通过合法的招投标程序签订合同并进行装置的，且招标合同中已经明确，若存在侵权，应由超能公司承担相应责任。

二、东西关公司主观善意，且已支付合理对价，不应当承担侵权责任。

庞子敬向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年5月22日立案受理，庞子敬向原审法院起诉请求判令:1.超能公司立即停止制造、销售和许诺销售侵犯涉案专利权产品的行为；2.超能公司赔偿庞子敬经济损失及为制止侵权所支付的合理费用50万元；3.东西关公司赔偿庞子敬经济损失1元；4.案件受理费由超能公司、东西关公司承担。

原审法院认定事实:2002年9月30日，庞子敬向国家知识产权局申请了名称为“弹性力偶盘车装置”的发明专利，并于2005年1月26日获得授权，专利号为ZL02135704.8。

专利年费交至2020年，该专利至今合法有效。

涉案发明专利授权之前，庞子敬还取得2个名称为“自动盘车装置”的实用新型专利，专利号分别为ZL92219180.8和ＺＬ99222132.3。

庞子敬庭审中认可上述2个实用新型专利中“固定支架”采用的材料是钢，与涉案发明专利不同的是，实用新型专利“固定支架”部分采用的是全钢封闭结构，而发明专利“弹性支架”则采用间隔设置槽钢的镂空结构，被诉侵权产品的支架采用了与涉案专利相同的镂空结构。

2012年3月12日，庞子敬与案外人青岛正利电力设备有限公司签订专利实施许可合同，以独占许可方式许可由其担任法定代表人的青岛正利电力设备有限公司在专利有效期内实施涉案专利。

专利许可费为50万元。

2013年11月19日，庞子敬以东西关公司使用的盘车装置的结构特征与涉案专利等同，侵害其专利权，遂以东西关公司为被告向四川省成都市中级人民法院提起诉讼。

经审理，成都市中级人民法院认为被诉侵权产品并不具有涉案发明专利的全部技术特征，被诉侵权产品的技术特征没有落入庞子敬发明专利的保护范围，不构成对讼争发明专利的侵害。

因此判决驳回了庞子敬的全部诉讼请求。

庞子敬、东西关公司均未上诉，1979号案件民事判决书已生效。

为证明被诉侵权产品的结构与涉案专利权利要求保护的结构并不相同，2019年9月25日，超能公司的委托代理人朱恩华向四川省武胜县公证处提出申请，请求对公司出售的安装在东西关公司内的自动盘车装置的结构通过拍照、摄像的方式进行证据保全。

次日，公证员彭某、公证员助理殷晓青及委托代理人朱恩华来到东西关公司，对被诉侵权的盘车装置进行查看。

据公证书记载，被诉侵权的盘车装置上粘贴有超能公司铭牌和产品合格证，出厂日期显示为2012年4月。

在公证处公证人员监督下，工作人员对被诉侵权的盘车装置进行了拆卸，公证人员对整个拆卸过程进行录像并保存。

委托代理人朱恩华对拆卸后的盘车结构装置进行拍照，拍摄照片36张。

公证书所附照片及录像内容与现场实际情况相符。

原审庭审中，庞子敬明确以涉案专利权利要求1、2、3为请求保护的范围。

具体如下:

1.一种弹性力偶盘车装置，其输出轴上连接小齿轮（7），与同在壳体内的大齿轮（8）的齿体（81）啮合，由平行键（10）连接大齿轮和联轴器（9），联轴器（9）固定连接在被动设备转子（12）上，其特征在于在被动设备上机架（6）上连接有弹性支架（5），弹性支架上连接有截面呈U形的壳体（4），使被动设备上机架（6）与弹性力偶盘车装置之间为弹性连接，壳体上面紧固连接壳体盖板（3），在壳体盖板上面安装有一对或数对减速机（2）和电机（1），每对减速机（2）和电机（1）成180°对称位置布置，减速机的输出轴伸入壳体盖板（3）下面的壳体（4）内。

2.按照权利要求1所述的弹性力偶盘车装置，其特征在于弹性支架包括有上环（51）和下环（52），上环与下环之间有数个弹性体（53）连接。

3.按照权利要求2所述的弹性力偶盘车装置，其特征在于弹性体（53）由弹性材料制作，其截面形状是矩形，或者是槽形，或者是T形，或者是工字形，或者是圆环形。

各方当事人同意以东西关水轮发电机电动盘车装置及控制系统所附发电机电动盘车装置总装图2（430T）及（2019）川武证字第2690号公证书（以下简称2690号公证书）所附能够反映被诉侵权产品结构特征的照片作为侵权比对依据。

原审庭审比对中，庞子敬认为，安装在东西关公司水轮发电机电动盘车装置具有的输出轴上连接的小齿轮与大齿轮的齿体啮合，大齿盘转动时带动连接器被动板从而带动水轮发电机转动。

该被动板设置在连接板直径方向的两端、成180度对称位置上设置凸块从而与大齿盘的主轴器连接配合，实现大齿盘带动连接板转动，其中被动板与涉案专利权利要求1中的平行键在技术结构、功能和效果上完全相同。

被动设备机架上连接有弹性支架，弹性支架上连接有截面呈U形的壳体，使被动设备支架与弹性力偶盘车装置之间为弹性等特征与涉案专利权利要求1、2、3所述对应技术特征构成相同或等同，因而落入涉案专利保护范围，构成侵权。

超能公司认为，被诉侵权产品的结构与涉案专利权利要求相比主要有以下区别:1.被诉侵权产品没有平行键结构。

涉案专利使用的平行键连接大齿轮和连轴器，通过平行键将动力传递给被动设备转子。

而被诉侵权产品没有平行键，其采用的是在被动齿轮的转动平面上垂直均匀设置2根推动轴，在水轮发电机的主轴板上设置2块伸出水轮发电机主轴板的推动块，推动轴与推动块相互作用，推动与水轮发电机主轴板紧固连接的转子转动。

2.被诉侵权产品支撑架的上、下环间采用的是由24根长度约为250毫米的18#槽钢紧固连接方式，是一种钢性连接；而涉案专利要求的是上、下环之间有数个弹性体连接。

当弹性力偶盘车装置中心与被动转子中心稍有偏差时，弹性支架能缓解因此而产生的径向反抗应力，而被诉侵权产品没有弹性支架，也不具有缓解径向反抗应力的功能。

3.涉案专利弹性支架上连接有截面呈U形的壳体。

而被诉侵权产品“壳体”部分截面呈L形，没有内环，只是在内环边缘设置有数个定位块。

由于存在上述不同，超能公司认为被诉侵权产品没有落入涉案专利保护范围，不构成侵权。

东西关公司未发表比对意见。

原审法院认为，本案一审争议焦点为:1.庞子敬提起本案诉讼是否属于重复诉讼；2.超能公司生产、销售安装在东西关公司的被诉侵权的盘车装置的结构技术特征是否落入涉案专利权利要求保护范围。

（一）庞子敬有权提起本案诉讼，其以超能公司、东西关公司为被告提起诉讼不属于重复诉讼行为。

四川省成都市中级人民法院审结的1979号案件中，庞子敬仅起诉被诉侵权产品的使用者。

而本案中，庞子敬在提交了新证据的基础上，不仅起诉被诉侵权产品的使用者，还将被诉侵权产品的生产制造、销售者超能公司作为共同被告一并起诉，其提起本案诉讼并不违反民事诉讼法及司法解释关于“一事不再理”原则的相关规定。

庞子敬可以提起本案诉讼。

（二）经比对，超能公司制造、销售安装在东西关公司的被诉侵权的盘车装置的结构技术特征没有落入涉案专利权利要求保护范围。

理由如下:

通过原审庭审比对，各方就被诉侵权产品的结构特征是否落入涉案专利权利要求保护范围，主要有以下3点争议。

1.庞子敬认为被诉侵权产品中“凸块”无论从产品的结构、实现的功能和效果与涉案专利权利要求1中的“平行键”完全相同。

而超能公司则认为庞子敬将“凸块”当作平行键与事实不符，如果“凸块”是平行键，则必然会有键槽，而涉案产品中并没有键槽，因此，该“凸块”不是平行键。

原审法院认为，在机械领域，键作为一种标准件，通常是用来实现轴和轮毂之间的周向固定以传递扭矩，平行键（又称平键）的两个侧面是工作面。

工作时，靠键槽侧面的挤压来传递扭矩。

（参见《机械设计》第9版，高等教育出版社2013年出版，第103页第二篇第六章“关于键、花键、无键连接和销连接的相关记载”）。

涉案专利的大齿轮通过平行键将扭矩传递给被动设备转子，从而实现大齿轮带动被动设备转子的功能，而被诉侵权产品是通过将凸块固定在大齿轮上，在大齿轮转动下，通过凸块将扭矩传递给被动设备转子，实现大齿轮带动被动设备转子的功能，虽然被诉侵权产品使用并非标准的键连接，但这样的一个区别设计是本领域普通技术人员无需创造性劳动即可联想到的。

因此，被诉侵权产品的“凸块”相对于涉案专利中的平行键是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，构成等同的技术特征。

2.庞子敬认为被诉侵权产品在壳体的内环间隔分布有六个定位块，定位块定位了大齿轮，其实现的功能与涉案专利的壳体实现的功能效果完全相同，其还认为如果将断面切在壳体内环定位块上，则壳体断面结构也呈“U”形，与涉案专利权利要求所述对应技术特征完全相同。

因此，其认为被诉侵权产品的壳体结构与涉案专利权利要求保护的壳体结构构成相同。

超能公司则认为，涉案专利所要求壳体的截面呈“U”形结构。

结合涉案专利说明书，壳体还被称之为油箱，“其内腔装有润滑油，以保证滑动轴承正常工作”，是一个相对封闭的结构。

而被诉侵权产品的壳体截面呈“L”形，没有储油功能，与涉案专利权利要求并不相同。

原审法院认为，被诉侵权产品不具有涉案专利中描述的截面为U形的壳体这一技术特征。

首先，涉案专利权利要求中描述“弹性支架上连接有截面呈U形的壳体”，涉案专利说明书附图1和2均显示该壳体的剖面为U形结构，涉案专利及其说明书中均未描述壳体存在截面不为U形的情形，本领域普通技术人员在阅读涉案专利后应将壳体理解为截面为U形的连续环状壳体。

而被诉侵权产品中，由于不存在连续的壳体内环，壳体截面并未呈U形，而呈L形结构。

其次，涉案专利说明书第4页描述“齿轮啮合传动在封闭的壳体内”、第5页描述“壳体4为油箱”，庭审中庞子敬认可封闭的壳体即为U形槽，U形壳体的上方设有盖板，U形槽内可以储存润滑油，为一相对封闭的结构。

庞子敬的陈述与涉案发明专利说明书记载的内容相同。

而被诉侵权产品壳体由于没有连续的内环，仅在内侧间隔分布有6个定位块，不能形成封闭的空间，也不能储存润滑油。

被诉侵权产品无论是结构、功能与涉案专利中截面为U形的壳体这一个技术特征并不相同。

3.庞子敬认为侵权产品支架有上环、下环、数根弹性材料槽钢焊接而成，其结构特征与涉案专利权利要求中弹性支架结构特征完全相同，落入涉案专利权利要求保护范围。

而超能公司认为被诉侵权产品“上、下支撑环之间采用的是24根18号槽钢的紧固连接”，槽钢是一种刚性物质，其连接方式是一种钢性连接，与涉案专利“弹性支架”中上、下环有数个“弹性体”连接有本质的区别。

原审法院认为，涉案专利的背景技术包括专利权人为庞子敬的两项在先的实用新型专利，专利号分别为ZL92219180.8、ZL99222131.3。

据涉案发明专利的背景技术介绍，两项在先专利固定支架采用的是刚性连接。

其缺点是，自动盘车装置与转动设备同心度标准低，当自动盘车装置与转动设备转子的轴线稍有偏差时，驱动力矩过大和驱动力矩不平稳，得花费较长时间来调整。

为了克服上述缺点，而提出一种弹性力偶盘车装置。

该装置采用了弹性支架结构，该结构包括上、下环及上、下环之间有数个弹性体连接。

该弹性支架的使用，使得当盘车装置中心与被动转子中心稍有偏差时，弹性支架能够缓解因此产生的径向反抗应力，从而实现降低劳动强度，改善劳动条件，减少操作调整时间，提高工作效率，提高调整精准度。

另据庞子敬庭审陈述，涉案发明专利前，盘车装置的固定支架大多采用钢材制成的桶状结构。

而涉案发明专利采用在上、下环之间设有多根弹性体，且弹性体是由弹性材料制成，使得涉案专利的支架相对于在先实用新型专利固定支架为一种弹性支架。

因此涉案专利与在先专利关于支架的主要区别在于支架的结构与支架的材质这两点区别。

根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条  第一款  的规定，“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

”通过阅读涉案专利的权利要求书和说明书可知，涉案专利相对于在先实用新型专利发明点在于提供了一种弹性支架，该弹性支架包括上、下环和弹性体，该弹性体由弹性材料制作。

换言之，该专利发明点主要是采用由弹性材料制成弹性体及镂空的支架结构。

涉案专利权利要求中并未限定“弹性材料”是一种什么材质的材料，且“弹性材料”在行业内也没有统一的定义标准。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第三条  规定，“人民法院对于权利要求，可以运用说明书及附图、权利要求书中的相关权利要求、专利审查档案进行解释。

说明书对权利要求用语有特别界定的，从其特别界定。

以上述方法仍不能明确权利要求含义的，可以结合工具书、教科书等公知文献以及本领域普通技术人员的通常理解进行解释”。

因涉案专利权利要求中未明确所谓“弹性材料”是何种材料或材质，因此需要结合说明书来解释。

涉案专利说明书有三个实施例，其中有两个实施例中介绍了弹性支架的实施方式，该两个实施例中均提到“弹性体（53）由弹簧钢片制成”。

因此，结合涉案专利发明目的，“弹性材料”可解释为弹簧钢片或是与弹簧钢片相类似的主要作用是提供弹力的材质。

而被诉侵权产品中，上、下环之间安装的是多根槽钢，槽钢作为一种工业用钢材制品主要运用在建筑结构、车辆制造、机械设备等领域，主要是利用槽钢结构的力学性能优异、强度大等特点，工业上罕有利用槽钢作为弹性材料来主要提供弹力的做法，相对于涉案专利，槽钢应理解为一种刚性材料。

综上所述，被诉侵权产品的支架采用槽钢，虽然在结构上与涉案专利弹性体一致，但从材料上看，两者是不同的，涉案专利弹性体采用一种弹性材料，而被诉侵权产品采用的是刚性材料。

因此，此技术特征既不相同也不等同。

综上，超能公司生产销售的、东西关公司使用的被诉侵权产品双方争议的区别特征，虽有一项构成等同，但其他两项技术特征不同，没有落入涉案专利权利要求请求保护范围。

庞子敬请求判令两被告停止侵权并赔偿损失的诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。

原审法院判决:驳回庞子敬的全部诉讼请求。

案件受理费8800元，由庞子敬负担。

本案二审中，庞子敬向本院提交了三份新证据:1.《材料力学性能》；2.《材料力学简明教程》；3.《材料力学》，该组证据均用以证明被诉侵权产品上的涉案18号槽钢符合涉案专利所述“弹性材料”技术特征。

超能公司、东西关公司的质证意见如下:上述证据与本案并无关联，不能达到其证明目的，且该组证据的出版日期均为涉案专利申请日期之后，不能用以解释涉案专利。

本院对该组证据认证如下:庞子敬提交的上述新证据均为公开出版物，真实、合法，虽内容与弹性材料有关，但既未明确指出、亦未间接说明本案所涉18号槽钢是否应认定为涉案专利权利要求所述的弹性材料；且双方在二审庭审中均认可数字“18”系指涉案槽钢截面长度，与该钢材的物质构成及弹性物理特性并无关联。

因此，庞子敬提交的上述新证据与本案争议的技术事实缺乏实质性关联，不能达到其主张的证明目的，本院不予采纳。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明:庞子敬在1979号案件中，诉请四川省成都市中级人民法院判令东西关公司:1.停止制造和使用侵害涉案专利权的盘车装置；2.赔偿经济损失50万元；3.承担证据保全费、差旅费、工商查档费共计5万元。

本院认为，根据当事人的上诉请求、答辩情况及案件事实，本案二审阶段的主要争议焦点为:（一）本案中是否存在重复诉讼；（二）1979号案件判决对本案争议技术事实是否具有羁束力；（三）被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围。

一、关于重复诉讼问题

根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第二百四十七条  第一款  的规定，当事人就已经提起诉讼的事项在裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉:（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

据此，本案中是否存在重复诉讼，需同时考察三个要件，即本案与1979号案件的诉讼主体、诉讼标的、诉请内容三者是否全部相同。

本院认为，由于庞子敬所起诉的被诉侵权主体超能公司不是1979号案件当事人，且本案中针对东西关公司的诉讼请求与1979号案件中的诉请内容亦不完全重合，两案中被诉侵权行为发生的时间也相去甚远，因此不构成重复诉讼。

此外，本案中出现的新证据使得1979号案件中原本难以观察到的被诉侵权产品的部分技术特征得以充分披露，进而对本案核心事实查明及审理内容亦产生了重大影响。

原审法院认为，庞子敬在提交了新证据的基础上，不仅起诉被诉侵权产品的使用者，还将被诉侵权产品的生产制造、销售者超能公司作为共同被告一并起诉，其提起本案诉讼并不违反民事诉讼法及司法解释关于“一事不再理”原则的相关规定。

该认定于法有据，并无不妥，本院予以确认。

二、关于羁束力问题

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条  ，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以推翻的除外。

首先，本案中，各方争议的基本技术事实是被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围。

1979号案件判决对此已有明确认定，即被诉侵权产品不落入涉案专利保护范围。

但1979号案件中，受理法院均以经公证的被诉侵权产品照片无法展现相关技术特征为由，作出对应技术特征不相同的结论。

而本案原审中，因庞子敬提供了新的证据材料，该等材料可清楚展现1979号案件中原本无法展现的技术细节及特征。

故本案中，为确保案件基本事实查明的质量与准确性，对被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围这一核心事实再次予以调查，既有必要，也属合理。

其次，对于该证据是否足以推翻1979号案件判决所羁束的技术事实，鉴于专利侵权纠纷案件的审理特点，在没有进行认真、细致、全面的技术比对、关联及衍生证据质证、技术争议辩论之前，原审法院无法一目了然地或通过简单质证给出结论，故是否“足以推翻”需视比对结论而定。

因此，原审法院根据本案实际情况对被诉侵权产品与涉案专利权利要求进行二次技术比对，该处理并无不妥。

根据原审法院比对结论，被诉侵权产品仍未落入涉案专利权保护范围，即庞子敬原审中提交的新证据并不足以推翻1979号案件判决所羁束的技术事实。

三、关于是否落入保护范围

本案二审中，争议技术特征包括:（一）是否符合“截面为U形壳体”的技术特征；（二）是否符合“弹性支架”的技术特征。

（一）关于“截面为U形壳体”。

根据专利法第五十九条第一款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条  的规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容；人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条  第一款  规定的权利要求的内容。

本案中，庞子敬主张壳体并不需要截面连续为U形，只要被诉产品壳体定位处截面为U形即可。

对此，本院认为，第一，按照本领域技术人员的通常理解，在没有相反解释的情况下，权利要求1所述“截面呈U形的壳体”本身从字面上应理解为截面呈完整的U形。

第二，根据涉案专利说明书与附图可知:首先，涉案专利说明书附图1和2均显示该壳体的剖面为U形结构，涉案专利及其说明书中均未描述壳体存在截面不为U形的情形；其次，涉案专利说明书有“齿轮啮合传动在封闭的壳体内”“壳体4为油箱”等记载，进一步印证了壳体截面应为连续、不间断U形的解释结论。

因此，原审法院认为被诉侵权产品不符合“截面为U形壳体”的技术特征，该认定结论并无不妥，本院予以认可。

庞子敬认为二者相同或等同，该主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

（二）关于“弹性支架”。

涉案专利权利要求1本身对“弹性支架”并未作进一步限定，按照本领域技术人员的通常理解，某一部件为弹性结构是指该部件受到外力发生形变，去除外力后能恢复原状，而被诉侵权产品对应部件为槽钢结构，不属于弹性结构。

因此，被诉侵权产品并不具备“弹性支架”的技术特征。

庞子敬认为，被诉侵权产品中的支架在摆动力作用下整个支架结构会变形，在摆动力消失后会在弹力作用下恢复原形，符合弹性变形的特征；此外，被诉侵权产品的上、下环由间隔分布的槽钢连接，该结构可缓冲摆动力冲击，故被诉侵权产品中的槽钢支架应理解为弹性支架。

对此，本院认为，庞子敬主张被诉侵权产品中的支架“受力变形、摆动力消失后恢复，故具有弹性特征”“间隔分布的槽钢连接可理解为弹性支架”，该等主张均属事实性主张，应有充分证据支持，但庞子敬一、二审中均未提交充分证据对此予以证实，故该等主张缺乏事实依据，本院不予认可。

原审法院综合涉案专利发明目的、实施例所述弹簧钢片、被诉侵权产品中支架材料的力学性能特点、常规工业设计等因素，认定被诉侵权产品不符合“弹性支架”这一技术特征限定，该认定并无不妥，本院予以认可。

庞子敬认为二者相同，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

综上，原审法院关于被诉侵权产品不落入涉案专利权保护范围的结论正确，本院予以认可。

综上所述，庞子敬的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8800元，由上诉人庞子敬承担。

本判决为终审判决。

审判长沈红雨

审判员孔立明

审判员崔宁

二〇二〇年九月二十四日

法官助理郝小娟

书记员刘晴

原告:巨龙融智机电技术（北京）有限公司，住所地北京市昌平区回龙观镇朱辛庄北农路**主楼****。

法定代表人:余传荣，总经理。

委托诉讼代理人:王峪，北京市盈科律师事务所律师。

被告:太原市鼎晟液压设备有限公司，住所，住所地太原市小店区农科南路**div>

法定代表人:石贵荣，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:阴秀王，北京大成（太原）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:贾雅茹，北京大成（太原）律师事务所实习律师。

原告巨龙融智机电技术（北京）有限公司（下文简称巨龙公司）与被告太原市鼎晟液压设备有限公司（下文简称鼎晟公司）侵害发明专利权纠纷一案，本院于2018年12月19日作出（2018）晋01民初712号民事判决，鼎晟公司不服，上诉至山西省高级人民法院。

山西省高级人民法院2019年6月25日以（2019）晋民终199号裁定裁定撤销本院（2018）晋01民初712号民事判决，发还重审。

本院立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。

原告巨龙公司的法定代表人余传荣及其委托诉讼代理人王峪，被告鼎晟公司的法定代表人石贵荣及其委托诉讼代理人阴秀王、贾雅茹到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

巨龙公司向本院提出诉讼请求:1、判令被告鼎晟公司立即停止侵权行为；2、判令被告鼎晟公司赔偿原告经济损失1000000元；3、判令被告承担本案所有诉讼费。

事实和理由:一、原告巨龙公司成立于2009年4月，是一家注册于北京中关村高科技园区的国家级高新技术企业，公司专业从事煤矸智能分选设备的研发、制造及煤矸智能分选系统运营服务，自主研发的煤矸石自动分选机经国家知识产权局2012年9月19日公告，授予专利号为ZL200910107879.9的发明专利证书，专利证书号1045939，专利权期限为20年。

固体物质在输送带上的排除机构、装置和系统经国家知识产权局2013年3月27日公告，授予专利号为ZL200910107878.4的发明专利证书。

专利证书号1162525，专利权期限为20年。

二、该煤矸智能分选系统通过了中国煤炭工业协会鉴定，此技术为“国内首创，国际领先”多年服务于中国华能、中国国电、昊华能源、伊泰、大唐、草矿集团、中国神华等大型企业。

三、在我公司恰谈业务时发现，被告在山西寿阳潞阳祥升煤业有限公司生产销售、安装的煤矸智能分选机是在我公司专利权有效保护期内、保护范围内，未经我方许可以生产营利为目的对我公司专利严重的侵害行为，同时，被告的侵害行为扰乱了正常的市场秩序，冲击了原告销售市场及价格体系，令原告销量减少，损失巨大。

综上，为维护原告专利权合法权益，请判如所请。

鼎晟公司辩称:一、公告日为2012年9月19日，公告号为CN101637765B，申请号为200910107879.9的发明涉案专利（以下称“涉案专利一”）、公告日为2013年3月27日，公告号为CN101624141B的涉案专利（以下称“涉案专利二”）在其申请日之前已经被公开，现已成为现有技术。

公告日2006年8月23日,公告号CN2808342Y的中国实用新型专利；公告日1991年11月13日，公告号CN1056072A的中国发明专利；公告日2000年8月16日，公告号CN2391695Y的中国实用新型专利；公告日CN105499154A，公告日2016年4月20日的中国发明专利。

以上四个专利申请的时间均早于原告所申请涉案专利一，且通过涉案专利一与以上四专利进行分别比较发现，其权利要求书中所记载的权利内容均无实质差别。

涉案专利二实质上就是涉案专利一的一部分，因此，该专利情况基本同涉案专利一的答辩意见。

综上,通过涉案专利与现有技术对比，无实质不同。

因此，涉案专利已经处于现有技术领域，我公司无侵权的可能。

二、我公司是在现有技术的基础上进行自主研发，既无侵犯原告专利的故意，亦无侵犯原告专利权的事实，且并未全部落入原告专利权的保护范围。

1.原告主张的我公司侵权设备系我公司自主研发。

原因在于，我公司与武汉森大机电科技有限公司于2010年1月1日签订《煤矸智能分选机合作协议》，应用专利号为ZL200520031310的实用新型专利煤矸智能分选机，随后于2010年5月在山西省环境保护厅办理了辐射晋环辐射证[00768]安全许可证，后于2015年5月经太原市环保局审批，将有效期延续至2020年5月。

在合作期间，双方共同开发煤矸石自动分选机，我公司的煤矸智能分选机基于此技术研制生产并进行改进，因此，我公司的自主研制行为合法、合理，既无侵权的故意，亦未侵犯原告专利。

2.我公司研制的设备与涉案专利在专利要求书中记载的除4、5、6外，在整机系统、排队结构等各方面均有差别，而4、5、6是共性的，所有不规则物料排队都遵循这一规律。

具体来讲，我公司研制的煤矸智能分选机是在专利ZL2005200313106的基础上进行改进，采用了单防射源镅241伽马射线和超声波检测来识别煤和矸石，执行机构使用的高频气阀的出气嘴方向与物料水平运动方向同向放置，而原告的气阀安装与我公司的正好相反。

物料的排队机构我公司是整体系统连接而原告的排队系统是单组连接，而且结构也完全不同。

因此，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条  、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条  规定，我公司研制的设备并未落入对方专利权保护范围，不属于侵犯专利权的行为。

3.综上，我公司的设备系合法取得专利并在其基础上自主研发产生的，而我公司依法取得的专利已经因专利保护期限届满而处于现有技术领域，因此，可以说，我公司是在现有技术的基础上进行自主研发。

另一方面，我公司的设备未全部落入原告专利权的保护范围，原告主张我公司侵犯其专利权无法律依据。

三、我公司研制的设备目前仍然处于研制改进过程，未进入实际生产、销售过程，不存在《专利法》规定的侵权行为，因此原告所主张的赔偿额欠缺事实和法律依据。

1.贵院在原审一审阶段调取的证据中，我公司研制的MGFJ煤矸智能分选机目前仍在研制改进过程中，尚未进入实际的生产、销售过程，不属于《专利法》第11条规定的侵权行为，对于对方并未产生实际侵害。

2.根据《专利法》第60条规定，侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。

目前我公司研制的MGFJ煤矸智能分选机尚未进入实际的生产、销售过程，原告不可能因我公司设备的研制、改进行为受到损失，且公司也尚未因此获得相关利益。

故原告关于请求赔偿的数额无相应的事实及法律依据，我公司不予认可。

综上，涉案专利属于现有技术范围，被告是在现有技术基础上进行自主研发，且并未实际生产、销售，未侵犯原告的专利权。

据此，请求依法驳回原告的诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。

对当事人无异议的证据，即原告提交的第1045939号、1162525号发明专利证书，发明专利申请公布说明书、国家知识产权局专利收费单据，鼎晟公司MGFJ煤矸智能分选机简介，2017年9月22日鼎晟公司与山西寿阳潞阳祥升煤业有限公司中块筛分设备技术协议，2018年10月16日关于中块筛分设备使用情况的说明，潞矿祥煤办字（2018）13号文件，被告鼎晟公司营业执照副本、企业法定代表人证书、法定代表人石贵荣身份证复印件、GDRT煤矸智能分选机控制器照片等证据，及被告鼎晟公司提交的公告号分别为CN2808342Y、CN1056072A、CN2391695Y的专利证书，《煤矸石自动分选机的研制》，本院予以确认。

对双方有争议的证据和事实，本院认证如下:对于原告提交的委托代理合同、北京增值税发票，被告提交的（2019）京方圆内经证字第27774号公证书等证据，对方质证后认为系单方出具，不予认可。

本院认为，发票、公证书均为国家相关机关出具，原被告虽不认可但未提交相反证据证明，故本院对上述证据真实性予以认定。

对于被告提交的名称为“梁北煤矿自动选煤”的视频光盘内容，原告不予认可。

本院认为，该光盘的视频中仅在片头的文字中出现“梁北煤矿”字样，仅看视频中所拍摄的设备无法确定位置在梁北煤矿，也不能确定梁北煤矿的设备供应方及形成时间，在原告不认可的情况下，被告也未能提供其他辅助证据予以证明，故对于上述证据，本院不予采信。

对于原被告提交的其他证据，本院将结合原被告陈述，综合考虑予以认定。

根据原被告提交的证据以及双方当事人陈述，本院确认以下案件事实:原告巨龙公司是发明名称为“一种煤矸石自动分选机”专利号为第ZL200910107879.9发明专利的专利权人，该发明专利申请日为2009年6月16日，授权日为2012年9月19日。

证书号第1045939号，专利权期限为20年。

该发明专利权利要求:1.一种煤矸石自动分选机，它包括原料进料斗、煤接料斗、矸石接料斗、设置在所述原料进料斗与煤、矸石接料斗之间的输送带传输机、识别分选控制机构和执行机构，所述识别分选控制机构包括设置在输送带下方的伽玛射线源、位于输送带上方对应于所述伽玛射线源位置处的射线传感器、与射线传感器电连接的测控仪表和设置在位于输送带上方的与测控仪表电连接的超声波发射接收器；所述执行机构为设置在煤、矸石接料斗上方的高频气阀;所述高频气阀的阀口朝着煤、矸石抛落轨迹设置,其特征在于:所述伽玛射线源为单能伽玛射线源；所述输送带上还设置有排队机构，所述排队机构包括两侧支架、两端与两侧支架连接的水平杆和带支板的排队板，所述支板的一端与排队板固定连接，另一端与水平杆套接并可绕水平杆转动。

2.如权利要求1所述的煤矸石自动分选机，其特征是，所述带支板的排队板有多个。

3.如权利要求1或2所述的煤矸石自动分选机，其特征是，所述排队板为宽度由小到大的渐宽板。

4.如权利要求3所述的煤矸石自动分选机，其特征是所述渐宽板呈三角形。

5.如权利要求3所述的煤矸石自动分选机，其特征是，所述渐宽板宽度两侧呈流线形。

6.如权利要求3所述的煤矸石自动分选机，其特征是，水平杆两端部与两侧支架为高度可调的活动连接。

7.如权利要求3所述的煤矸石自动分选机，其特征是，所述渐宽板排队板呈等腰三角形。

8.如权利要求1所述的煤矸石自动分选机，其特征是，还包括固体物质在输送带上的排队装置，所述排队装置包括前、后两个固体物质在输送带上的排队机构，前、后固体物质在排队机构中的排队板交错排列，且为顶角相等的三角形。

9.一种包括如权利要求8所述的煤矸石自动分选机，其特征是，所述固体物质在输送带上的排队装置有多个，所述各排队装置的排队板呈等腰三角形,并按顶角按输送带的输送方向由大到小排列。

原告巨龙公司于2009年6月16日向国家知识产权局申请了名称为“一种固体物质在输送带上的排队机构、装置和系统”的发明专利，授权公告日为2013年3月27日，证书号第1162525号，专利号为ZL200910107878.4，专利权期限为20年。

该发明专利权利要求:1、一种固体物质在输送带上的排队机构，其特征是，包括两侧支架、带支板的排队板、两端与两侧支架连接的水平杆,所述带支板的排队板有多个，所述支板的一端与排队板固定连接，另一端与水平杆套接并可绕水平杆转动，所述固体物质有大有小；按输送带是输送方向，所述排队板为宽度由小到大的渐宽板。

2、如权利要求1所述的固体物质在输送带上的排队机构，其特征是，所述渐宽板呈三角形。

3、如权利要求1所述的固体物质在输送带上的排队机构，其特征是，所述渐宽板宽度两侧呈流线形。

4、如权利要求1所述的固体物质在输送带上的排队机构，其特征是，所述水平杆两端部与两侧支架为高度可调的活动连接。

5、如权利要求1所述的固体物质在输送带上的排队机构，其特征是，所述渐宽板呈等腰三角形。

6、一种包含如权利要求1所述的固体物质在输送带上排队机构的排队装置，其特征是，包括前、后两个固体物质在输送带上的排队机构，所述前、后两个固体物质在输送带上的排队机构中的排队板交错排列，且所述排队板为顶角相等的三角形。

7、一种包括如权利要求6所述的固体物质在输送带上的排队机构的排队装置的排队系统，其特征是，所述固体物质在输送带上的排队装置有多个，所述各排队装置的排队板呈等腰三角形，并按顶角按输送带的输送方向由大到小排列。

2017年9月22日，被告鼎晟公司作为乙方与甲方山西寿阳潞阳祥升煤业有限公司签订了《山西寿阳潞阳祥升煤业有限公司中块筛分设备技术协议》，就购置MGFJ型煤矸智能分选机一套事宜达成协议，约定山西寿阳潞阳祥升煤业有限公司采用被告鼎晟公司研制的新型“MGFJ煤矸智能分选机”，在煤矿筛选车间分级筛的中块出口处，对中块煤进行煤矸分选。

要求选后的中块煤通过中块皮带机送入中块煤仓存放。

矸石进入大块矸皮带运至大块矸仓中。

2019年5月14日，被告鼎晟公司向国家知识产权局就巨龙公司系专利号为ZL200910107879.9、名称为“一种煤矸石自动分选机”及专利号为ZL200910107878.4、名称为“一种固体物质在输送带上的排队机构、装置和系统”的专利提出无效宣告请求。

2019年12月4日，国家知识产权局分别作出第42536号、第42538号无效宣告请求审查决定书，均维持专利权有效。

另查明，原审中，因原告申请，原案件承办人员于2018年10月16日前往位于山西省寿阳县的山西寿阳潞祥升煤业有限公司调查取证，山西寿阳潞祥升煤业有限公司向本院出具了太原市鼎晟液压设备有限公司销售给其的煤矸智能分选机简介、2017年9月22日形成的太原市鼎晟液压设备有限公司与山西寿阳潞祥升煤业有限公司《山西寿阳潞祥升煤业有限公司中块筛分设备技术协议》、落款日期为2018年10月16日的《关于中块筛分设备使用情况的说明》，以及在现场拍照获取照片8张，显示被告鼎晟公司生产的MGFJ煤矸智能分选机已在山西寿阳潞阳祥升煤业有限公司安装调试。

又查明，公告号为CN2808342Y的实用新型专利，专利号为ZL200520031310.6，实用新型名称为“煤矸石自动分选机”，申请日2005年7月22日，授权公告日2006年8月23日，专利权人为丁励，其权利要求书明确载明:“其特征在于，所述识别、分选控制机构为设置在输送带下方双能伽玛射线源”；

公告号为CN1056072A的发明专利，发明名称为“煤石分选机”发明专利申请号为90105455.0，申请日1990年4月30日，公开日1991年11月13日，申请人为湘潭市四维应用技术研究所，其权利要求书明确载明:“射线源种类为γ射线，x射线和β射线或采用不同强度、能量配比的混合源”；

公告号为CN2391695Y的实用新型专利，专利号为ZL99234273.2，实用新型名称为“精煤矸石分选机”，申请日1999年10月22日，授权公告日2000年8月16日，专利权人为周春生，其权利要求书明确载明:“如权利要求1所述精煤矸石分选机，其特征在于它使用的x光源或同位素射线源发射能量在2Kev以上，也可以使用γ或软γ和x射线混合源”；

文章编号为1001-0874（2000）01-0031-02的《煤矸石自动分选机的研制》发表于《煤矿机电》2000年第一期，作者中国矿业大学杨修德等。

摘要为介绍了煤矸石自动分选机的系统组成，工作原理和分选机系列基本参数，并根据样机工业性试验得出几点结论。

关键词为自动分选机，双能透射法，γ射线吸收法。

文章中明确载明“本分选机采用双能透射原理设计而成”。

再查明，被告鼎晟公司于2003年3月27日注册成立，经营范围为液压机械设备及配件、非标设备、普通机械的加工、销售、支护设备的修理等。

本院认为，本案为侵害发明专利权纠纷。

原告巨龙公司系专利号为ZL200910107879.9、名称为“一种煤矸石自动分选机”及专利号为ZL200910107878.4、名称为“一种固体物质在输送带上的排队机构、装置和系统”的发明专利的专利权人，上述发明专利经国家知识产权局依法授权，目前处于有效状态。

任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利。

即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。

根据双方当事人的诉讼主张，并结合已查明的案件事实，本案的焦点问题为被告鼎晟公司制造、销售被控侵权产品的行为是否侵害了原告巨龙公司的发明专利权。

对此被告鼎晟公司提出现有技术抗辩，故鼎晟公司的现有技术抗辩主张是否成立系本案的争议所在。

结合山西省高级人民法院（2019）晋民终199号民事裁定认为本院应对被告鼎晟公司现有技术抗辩进行审查的发还意见，本院对此评述如下:

《中华人民共和国专利法》第六十二条  规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

《中华人民共和国专利法》第二十二条  第四款  规定，本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

本案中，原告巨龙公司主张其所有的专利号为ZL200910107879.9、名称为“一种煤矸石自动分选机”及专利号为ZL200910107878.4、名称为“一种固体物质在输送带上的排队机构、装置和系统”的发明专利的最大创新包括两点，一是采用单能伽玛射线源，二是排队方式的排队机构组之间是由大到小进行排列。

被告鼎晟公司主张“原告所称专利中的3、4、5、6特征技术已处于公众熟知的状态，属于现有技术，所有不规则物料排队都遵循这一规律，并不存在侵权的可能性，是大众熟知的一般技术”。

对此本院认为，首先，原告巨龙公司所有的发明名称为“一种煤矸石自动分选机”的专利在其发明专利摘要、权利要求书及说明书中均明确载明“由于双能伽玛射线源有两种核辐射材料，辐射两种谱线，其中一种无用谱线为噪声谱线，影响了另一种谱线的测量而导致测量不准，分选效果不好”；“本发明解决现有煤矸石自动分选机因双能伽玛射线源测量不准而导致分选效果不好的技术问题”；“本发明所述伽玛射线源为单能伽玛射线源”。

而被告作为现有技术文件而提交的公告号为CN2808342Y的名称为“煤矸石自动分选机”的实用新型专利权利要求书明确为双能伽玛射线源；公告号为CN1056072A的名称为“煤石分选机”的发明专利权利要求书明确射线源种类为γ射线，x射线和β射线或采用不同强度、能量配比的混合源；公告号为CN2391695Y的名称为“精煤矸石分选机”的实用新型专利权利要求书明确为X射线或同位素射线；《煤矸石自动分选机的研制》文章采用的是双能伽玛射线源吸收法。

均与原告专利采用单能伽玛射线源方式不同。

原告巨龙公司所有的发明名称为“一种固体物质在输送带上的排队机构、装置和系统”的专利在其发明专利摘要、权利要求书及说明书中均明确载明“本发明提供一种固体物质在输送传送带上的排队机构，以解决现有固体物质在输送带上的排队分布规律不可更改的技术问题”，“所述排队板为宽度由小到大的渐宽板”，“所述渐宽板排队板呈等腰三角形”，可见原告专利所述排队机构包括两侧支架、两端与两侧支架连接的水平杆和带支板的排队板，所述支板的一端与排队板固定连接，另一端与水平杆套接并可绕水平杆转动。

而被告作为现有技术文件而提交的公告号为CN2808342Y的名称为“煤矸石自动分选机”的实用新型专利；公告号为CN1056072A的名称为“煤石分选机”的发明专利；公告号为CN2391695Y的名称为“精煤矸石分选机”的实用新型专利以及《煤矸石自动分选机的研制》文章等未对此有过相同或者类似的描述。

被告提交的证据不足以认定存在其所称的“现有技术”，也未有证据显示原告巨龙公司所使用的技术系在申请日以前在国内外为公众所知的技术。

其次，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条  规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条  规定的现有技术。

本案中，原告巨龙公司所有的专利号为ZL200910107879.9、名称为“一种煤矸石自动分选机”及专利号为ZL200910107878.4、名称为“一种固体物质在输送带上的排队机构、装置和系统”的发明专利权利要求分别有9项和7项权利要求，其中权利要求1均为产品独立权利要求，其余权利要求均为从属权利要求。

而被告鼎晟公司仅主张原告巨龙公司上述专利中的从属权利要求3、4、5、6特征技术处于公众熟知的状态，不符合全部技术特征的要求，也不符合现有技术认定的相关规定。

最后，被告鼎晟公司提交视频光盘主张现有技术即来源于原告巨龙公司，但原告巨龙公司并不认可其在申请涉案专利前公开过涉案技术。

根据《中华人民共和国专利法》第二十二条  规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。

新颖性，是指该发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利文件中。

创造性，是指与现有技术相比，该发明具有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型具有实质性特点和进步。

实用性，是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。

因此，鼎晟公司的上述主张也与巨龙公司于2009向国家知识产权局申请涉案专利，涉案专利于2013年被授权的事实不符。

且被告鼎晟公司以与本案相同的证据向国家知识产权局就巨龙公司系专利号为ZL200910107879.9、名称为“一种煤矸石自动分选机”及专利号为ZL200910107878.4、名称为“一种固体物质在输送带上的排队机构、装置和系统”的专利提出无效宣告请求。

2019年12月4日，国家知识产权局已分别作出第42536号、第42538号无效宣告请求审查决定书，均维持专利权有效。

因此，综合以上因素，在现有证据情况下，不足以认定被告鼎晟公司实施的技术属于现有技术，对其生产、销售的涉案产品属于现有设计的抗辩理由，本院不予采信。

《中华人民共和国专利法》第五十九条  第一款  规定，发明专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条  规定，专利法第五十九条  第一款  所称的“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。

对被控侵权产品是否侵犯了涉案发明专利权，应以涉案发明专利的独立权利要求的技术特征为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围来判断。

原告享有专利号为200910107879.9和200910107878.4两个发明专利，但专利号为200910107879.9发明专利的从属权利要求的技术特征与专利号为200910107878.4权利要求的技术特征一致，故本案可以专利号为200910107879.9发明专利的权利要求书记载的技术特征所确定的内容来确定原告巨龙公司所享有的发明专利权的保护范围。

从原告巨龙公司享有的涉案二发明专利的权利要求中可归纳出其技术特征为:1、该专利涉及一种煤矸石自动分选机，它包括原料进料斗、煤接料斗、矸石接料斗；2、设置在所述原料进料斗与煤、矸石接料斗之间的输送带传输机、识别分选控制机构和执行机构；3、所述识别分选控制机构包括设置在输送带下方的伽玛射线源、位于输送带上方对应于所述伽玛射线源位置处的射线传感器、与射线传感器电连接的测控仪表和设置在位于输送带上方的与测控仪表电连接的超声波发射接收器；4、所述执行机构为设置在煤、矸石接料斗上方的高频气阀;5、所述高频气阀的阀口朝着煤、矸石抛落轨迹设置；6、所述伽玛射线源为单能伽玛射线源；7、所述输送带上还设置有排队机构，所述排队机构包括两侧支架、两端与两侧支架连接的水平杆和带支板的排队板，所述支板的一端与排队板固定连接，另一端与水平杆套接并可绕水平杆转动；8、所述带支板的排队板有多个；9、所述排队板为宽度由小到大的渐宽板；10、所述渐宽板呈三角形；11、所述渐宽板宽度两侧呈流线形；12、水平杆两端部与两侧支架为高度可调的活动连接；13、所述渐宽板排队板呈等腰三角形；14、所述排队装置包括前、后两个固体物质在输送带上的排队机构，前、后固体物质在排队机构中的排队板交错排列，且为顶角相等的三角形；15、所述固体物质在输送带上的排队装置有多个，所述各排队装置的排队板呈等腰三角形，并按顶角按输送带的输送方向由大到小排列。

被告鼎晟公司与山西寿阳潞阳祥升煤业有限公司签订了购置MGFJ煤矸智能分选机协议，虽未有证据显示最终结算和办理相关手续，但双方之间已就MGFJ煤矸智能分选机销售或许诺销售达成了一致意见，且该产品已在山西寿阳潞阳祥升煤业有限公司安装调试。

通过对调查取证的资料和现场智能分选机工作原理照片以及被告鼎晟公司的陈述可归纳出被告鼎晟公司生产的MGFJ煤矸智能分选机的技术特征为:1、本产品涉及一种煤矸自动分选机，它包括进料斗、煤料斗、矸料斗；2、设置在所述进料斗与煤、矸石料斗之间有传送皮带、带轮、识别分选信号处理控制系统和执行机构；3、所述识别分选信号处理控制系统包括设置在输送带下方的伽玛放射源、位于输送带上方对应于所述伽玛放射源位置处的射线传感器、与射线传感器连接的信号处理控制系统；4、所述执行机构为设置在煤、矸石料斗上方的高压气气阀;5、所述高压气阀的阀口朝着煤、矸石抛落轨迹设置；6、所述伽玛放射源为单放伽玛射线源；7、所述输送带上还设置有排队机构，所述排队机构包括两侧支架、两端与两侧支架连接的水平杆和带支板的排队板，所述支板的一端与排队板固定连接，另一端与水平杆套接并可绕水平杆转动；8、所述带支板的排队板有多个；9、所述排队板为宽度由小到大的渐宽板；10、所述渐宽板呈三角形；11、所述渐宽板宽度两侧呈流线形；12、水平杆两端部与两侧支架为高度可调的活动连接；13、所述渐宽板排队板呈等腰三角形；14、所述排队装置包括前、后两个固体物质在输送带上的排队机构，前、后固体物质在排队机构中的排队板交错排列，且为顶角相等的三角形；15、所述固体物质在输送带上的排队装置有多个，所述各排队装置的排队板呈等腰三角形,并按顶角按输送带的输送方向由大到小排列。

将原告巨龙公司涉案二发明专利的技术特征与被告鼎晟公司生产的MGFJ煤矸智能分选机所显示的技术特征进行比对可得出:一、涉案专利的独立权利要求部分与涉案被控侵权产品的构成部分完全相同，设置均相对应，只是被告装置反向排列、使用名称不同，但不影响其功能和效果。

二、涉案专利的独立权利要求的特征部分也相同:1、“所述伽玛射线源为单能伽玛射线源”，被告鼎晟公司生产的MGFJ煤矸智能分选机也是单能伽玛射线源；2、“所述输送带上的还设置有排除机构，所述排除机构包括两侧支架、两端与两侧支架连接的水平杆和带支板的排队板，所述支板的一端与排队板固定连接，另一端与水平杆连接”，被告鼎晟公司生产的MGFJ煤矸智能分选机与此对应并相同。

三、涉案专利的从属权利要求的技术特征也基本相同。

“所述带支板的排队板有多个”、“所述排队板为宽度由小到大的渐宽板”、“所述渐宽板呈三角形”、“所述渐宽板宽度两侧呈流线形”、“水平杆两端部与两侧支架为高度可调的活动连接”、“所述渐宽板排队板呈等腰三角形”、“所述排队装置包括前、后两个固体物质在输送带上的排队机构，前、后固体物质在排队机构中的排队板交错排列，且为顶角相等的三角形”和“所述固体物质在输送带上的排队装置有多个，所述各排队装置的排队板呈等腰三角形,并按顶角按输送带的输送方向由大到小排列”等技术特征，被告鼎晟公司生产的MGFJ煤矸智能分选机的技术特征与此一一对应并基本相同。

四、被告所称其产品中有“两侧支架是整体设置”、“支架侧设置斜侧板”和“可更换的活动三角板”等技术特征与原告专利技术特征不同，但这些技术特征在原告专利权利要求书中均没有表述，可视为比原告专利多出的技术特征。

通过比对分析可认定，被告生产销售的被控侵权产品与原告拥有专利的技术特征大多数相同，其余的特征虽在字面上不完全相同，但均为以基本相同的手段、实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，属于等同情形。

被告对其生产销售的涉案产品与原告享有专利的技术特征本质不同的辩驳理由不成立，本院不予采信。

被告生产销售的被控侵权产品多于涉案发明专利的技术特征也不影响全面覆盖原告专利的技术特征的认定，故应当认定被告生产销售的被控侵权产品技术方案完全落入涉案专利号为200910107879.9和200910107878.4的两个发明专利的保护范围。

被告鼎晟公司以营利为目的，未经专利权人许可制造、销售落入巨龙公司专利保护范围的产品，侵害了原告巨龙公司专利权，应依法承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条  规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，原告提供的证据不足以证明因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，亦未提供专利许可使用费的证据，本院根据涉案专利权的类型、及被告公司的经营规模、侵权持续时间、侵权行为性质及后果、被控侵权产品的销售价格、侵权行为的性质、情节及涉案专利属于较大型机械设备的特点等因素，酌定由被告赔偿原告经济损失60万元。

对维权合理开支因原告未主张，本院不予认定和处理。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条  、第四十二条  、第五十九条  、第六十二条  、第六十五条  ，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条  、第二十一条  ，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条  、第十四条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  、第一百四十二条  之规定，判决如下:

一、被告太原市鼎晟液压设备有限公司立即停止侵犯原告巨龙融智机电技术（北京）有限公司专利号为ZL200910107879.9、名称为“一种煤矸石自动分选机”，专利号为ZL200910107878.4，名称为“一种固体物质在输送带上的排队机构、装置和系统”的发明专利权的行为；

二、被告太原市鼎晟液压设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告巨龙融智机电技术（北京）有限公司经济损失人民币60万元；

三、驳回原告巨龙融智机电技术（北京）有限公司其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费13800元，保全费5000元，由原告巨龙融智机电技术（北京）有限公司负担3800元，由被告太原市鼎晟液压设备有限公司负担15000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。

审判长张江冰

审判员曹轶群

审判员冯金林

二Ｏ二Ｏ年六月二十七日

书记员党秋霞

上诉人（原审原告）:汕头市北星包装机械有限公司。

住所地:广东省汕头市大学路南侧夏趾居委长荣路**。

法定代表人:张君秋，该公司总经理。

委托诉讼代理人:吕勇，该公司员工。

委托诉讼代理人:秦景春，北京奥北律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:温州辰邦智能包装设备有限公司。

住所地:浙江省温州市平阳县萧江镇潘汇村**

法定代表人:鲍宗孩，该公司总经理。

委托诉讼代理人:叶积炜，北京盈科（温州）律师事务所律师。

上诉人汕头市北星包装机械有限公司（以下简称北星公司）因与被上诉人温州辰邦智能包装设备有限公司（以下简称辰邦公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服浙江省宁波市中级人民法院于2020年4月14日作出的（2019）浙02知民初6号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

北星公司上诉请求:1.撤销原审判决，发回重审或依法改判支持北星公司的原审诉讼请求；2.判令一审、二审的诉讼费用、二审的维权合理开支由辰邦公司承担。

事实和理由:1.原审法院认定事实不清。

被诉侵权产品的技术特征与上诉人发明专利的技术特征之间为相同或等同关系，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。

2.原审审理程序违法。

北星公司提交的浙江省平阳县公证处（2018）浙平证内字第7447号《公证书》所附的光盘并没有当庭进行拆封并播放，违反《最高人民法院关于适用的解释》第一百零三条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。

未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”的规定，也导致北星公司无法判断公证书光盘保留的侵权信息。

3.辰邦公司在公开场合宣称被诉侵权产品为辰邦公司自行研制，给北星公司造成严重的商誉损害，辰邦公司应当停止继续侵害行为，赔偿已经造成的商誉损失，并公开道歉。

辰邦公司辩称:1.被诉侵权产品完全没有采用涉案专利的折边装置，并且套袋装置特征也不完全相同，按照专利侵权比对全面覆盖原则，不构成专利侵权。

北星公司对等同技术比对的理解错误。

2.辰邦公司在原审中已经对北星公司提交的公证书证据发表了质证意见，公证书中光盘展示的产品与证据保全时法院录制的产品内容一致，辰邦公司没有使用涉案专利中的折边装置，不构成侵权。

3.辰邦公司生产整台机器，销售的是一套流水线，被诉侵权产品仅是整台机器的两道工序的部件，即使构成侵权，该侵权的部分也是整条流水线的一个部件，应该视为使用、销售行为。

综上，被诉侵权产品使用的技术方案与涉案专利完全不同，北星公司要求停止侵权、赔偿损失的诉讼请求不能成立，原审法院审理案件事实清楚，程序合法，请求驳回上诉。

北星公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年3月28日立案受理，北星公司起诉请求判令:1.辰邦公司立即停止制造、许诺销售、销售侵害北星公司享有的“一种圆筒编织袋套内袋装置”发明专利权（专利号:ZL201610758491.5）的产品；2.辰邦公司赔偿北星公司经济损失100万元；3.辰邦公司赔偿北星公司维权合理费用共计10万元；4.辰邦公司立即销毁所有库存的侵权产品、半成品、成品及制造侵权产品的模具；5.由辰邦公司承担本案的所有诉讼费用。

原审法院认定事实:涉案专利系专利号为ZL201610758491.5、名称为“一种圆筒编织袋套内袋装置”的发明专利，该专利的申请日为2016年8月30日，授权公告日为2018年10月23日，原专利权人为许春娣。

2016年8月30日，许春娣和北星公司就涉案专利签订许可使用授权书，许可方式为独占实施许可。

2018年12月24日，涉案专利的专利权人变更为北星公司。

该专利的权利要求书中载明:1.一种圆筒编织袋套内袋装置，其特征在于:包括折边装置、套袋装置，所述折边装置设置在所述套袋装置的前端；所述折边装置包括底板、压板、折边板以及安装板，所述底板、压板、折边板均安装在安装板上，所述压板处于所述安装板的上端，所述底板与所述压板之间留有间隙，所述底板的侧边延伸出一个挡板，所述底板与所述压板侧壁之间形成一个折边入口，所述底板与所述安装板之间沿着所述折边入口留有空隙，所述折边板处于底板的上方，所述折边板与所述底板之间存在空隙，所述底板下端设置有用于传送所述内袋的传送辊组；所述套袋装置包括喷气输送装置、剪切装置及外袋打开装置；所述喷气输送装置包括喷气管、送气装置，所述喷气管包括上排若干喷气管及下排若干喷气管，所述喷气管均与送气装置连接；所述剪切装置包括第一气缸、主切刀及辅切刀，所述主切刀固定在第一气缸活塞杆上，辅切刀设置在主切刀的正下方；所述外袋打开装置包括第二气缸、上真空吸附板及下真空吸附板，上真空吸附板安装在第二气缸的活塞杆上，上真空吸附板及下真空吸附板对称设置。

3.如权利要求1所述的圆筒编织袋内套内袋装置，其特征在于:所述压板的形状为沿端部至折边入口处逐渐增大。

4.如权利要求1所述的圆筒编织袋套内袋装置，其特征在于:所述折边板靠近所述折边入口的一端设有倾斜的导向角。

该专利的说明书记载:背景技术:双层包装袋由外袋和内袋组成，为了避免内袋张力太大破裂，通常内袋必须比外袋大。

目前，通常是通过人工或模具的方法将较大的内袋套入较小的外袋，存在生产效率低、劳动强度大，生产质量低的问题。

发明内容:针对现有技术的不足，本发明的目的旨在提供一种能够将内袋折边，并能快速将内袋准确套入外袋的圆筒编织袋套内袋装置。

北星公司委托代理人韦祖军于2018年9月30日来到浙江省平阳县公证处，称辰邦公司在“中国塑包纺织产品峰会暨博览会”上展出的机器设备侵犯北星公司的知识产权，为固定证据向该公证处申请对其拍摄辰邦公司侵权机器设备的行为进行保全证据公证。

同日，公证员、公证员助理和韦祖军来到平阳县萧江镇新天地商业综合体举办的中国塑包纺织产品峰会暨博览会辰邦公司所在的展位，对辰邦公司展位内的机器设备进行摄像，取得视频文件2个，时长共计4分1秒。

公证员在该展位向工作人员取得名片1张，公证员助理对上述保全过程进行拍照，取得照片5张。

浙江省平阳县公证处为此出具了（2018）浙平证内字第7447号公证书。

根据北星公司申请，原审法院于2019年5月28日进行了证据保全并制作了保全笔录并拍摄照片、视频。

庭审中，北星公司明确要求保护涉案专利的权利要求1、3、4，并明确以法院证据保全时拍摄照片和视频作为比对对象。

另，辰邦公司主张本案被诉侵权产品是设备中的一个部件，辰邦公司仅认可其实施了销售行为，并无生产被诉侵权产品的专用模具。

另查明，北星公司为本案支付了一定的律师费和公证费。

辰邦公司系有限责任公司（自然人独资），成立于2017年10月28日，注册资本为300万元，经营范围为智能包装设备研发；包装机械制造、加工、销售；塑料包装制品（不含印刷）销售；货物进出口。

原审法院认为:北星公司系涉案专利的专利权人，其专利权应受法律保护。

将被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求1、3、4进行比对，北星公司认可被诉侵权产品没有底板、压板、折边板以及安装板，但主张被诉侵权产品的限位柱子同样起的是限位折边作用，构成等同特征，套袋装置相关特征是一样的，被诉侵权产品已落入涉案专利的保护范围。

辰邦公司认为:关于权利要求1，被诉侵权技术方案不具有折边装置，也不具有以下技术特征:所述折边装置包括底板、压板、折边板以及安装板，所述底板、压板、折边板均安装在安装板上，所述压板处于所述安装板的上端，所述底板与所述压板之间留有间隙，所述底板的侧边延伸出一个挡板，所述底板与所述压板侧壁之间形成一个折边入口，所述底板与所述安装板之间沿着所述折边入口留有空隙，所述折边板处于底板的上方，所述折边板与所述底板之间存在空隙，所述底板下端设置有用于传送所述内袋的传送辊组；关于权利要求3、4，被诉侵权产品不具有涉案专利权利要求3、4的所有技术特征。

经比对，对辰邦公司主张的上述区别点予以确认。

被诉侵权产品的限位柱子和涉案专利的折边装置是完全不同的技术方案，二者所起到的效果和功能也存在明显区别。

因此，被诉侵权技术方案不具有涉案专利权利要求1所述折边装置及相关技术特征，亦不具备权利要求3、4的技术特征。

被诉侵权技术方案未落入涉案专利权利要求1、3、4的保护范围。

鉴于北星公司未能举证证明辰邦公司的行为构成对其涉案专利权的侵害，北星公司诉请要求判令辰邦公司停止侵权、赔偿损失、销毁产品及模具等主张不成立。

对于北星公司的诉讼请求，原审法院不予支持。

原审法院判决:驳回北星公司的诉讼请求。

一审案件受理费14700元，保全费5000元，共计19700元，由北星公司负担。

本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。

二审审理中，北星公司明确本案中仅主张涉案专利权利要求1。

被诉侵权产品与涉案专利权利要求1构成等同侵权。

辰邦公司认为被诉侵权产品不具备涉案专利权利要求1中的折边装置以及相应的具体结构，也不具备涉案专利“所述喷漆管包括上排若干喷气管及下排若干喷气管”的技术特征。

以上事实由当事人在二审中的陈述佐证。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为被诉侵权产品是否落入涉案专利权利要求1的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条  第一款  规定:“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条  规定:“人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条  第一款  规定的权利要求的内容。

”第七条规定:“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条  第二款  规定:“等同特征是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

”因此，判断被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围应当遵循全面比对原则，如果被诉侵权产品与涉案专利权利要求相比，缺少一个以上的技术特征，此时可以认定被诉侵权产品未落入涉案专利保护范围。

如果被诉侵权产品与涉案专利权利要求相比，均具备相对应的技术特征，只是部分技术特征不完全相同，此时才有必要进一步判断相对应的技术特征与涉案专利权利要求的技术特征是否构成等同。

本案中，被诉侵权产品虽然也可以实现折边的功能，但其实现折边功能的具体技术手段与涉案专利权利要求1折边装置记载的具体部件、部件之间的结构关系存在明显不同，未落入涉案专利权利要求1的保护范围。

对于北星公司的相关诉讼请求，本院不予支持。

关于北星公司认为被诉侵权产品的具有折边装置与涉案专利构成等同的诉称意见，本院经审查认为，等同技术特征的判断应当针对具体的技术特征，而非技术方案的整体比对。

本案中，结合涉案专利说明书及附图的记载，现有证据无法证明被诉侵权产品具备涉案专利权利要求1折边装置中的“折边板、压板”等技术特征。

北星公司对于被诉侵权产品具备涉案专利技术特征的比对，与涉案专利权利要求1以及说明书、附图的记载明显不符，过于牵强。

即使如北星公司所述，被诉侵权产品具备底板、压板、折边板以及安装板，但被诉侵权产品实现折边功能的具体部件之间的安装配合关系与涉案专利明显不同，二者并不属于基本相同的技术手段。

故对于北星公司的相关诉称意见，本院不予采纳。

关于北星公司认为原审法院未对公证书光盘进行质证的诉称意见，本院经审查认为，北星公司在原审中同意根据原审法院证据保全的视频进行技术比对，且辰邦公司已经对公证书发表了质证意见，认可公证书光盘中的产品与证据保全的产品一致，故原审法院未对公证书的光盘进行展示并无不当。

本院对于北星公司的相关诉称意见，不予采信。

综上，北星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14700元，由汕头市北星包装机械有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长刘晓军

审判员凌宗亮

审判员唐小妹

二〇二〇年八月二十六日

法官助理张琪

书记员王怡

2021年3月9日，随着上海知识产权法院下达了《民事裁定书》，驳回原告深圳市某电子科技有限公司的起诉，一起专利恶意维权案件终于尘埃落定。

2020年7月，深圳市某电子科技有限公司在上海知识产权法院对上海某科技公司提起专利侵权诉讼，请求判令上海某科技公司立即停止侵犯其享有的ZL201410585024.8号发明专利权的行为，并要求赔偿经济损失共计30万元人民币。北京盈科（昆明）律所（以下简称为“我所）律师邢洪涛、邢燕接受上海某科技公司的诉讼委托后，立即展开了调查。经过调查，得知涉诉的专利权系2014年10月28日由广东某软件公司申请，并于2019年11月转让给原告深圳市某电子科技有限公司，该公司的经营范围为机械设备、五金产品等，且从未实施过该专利，也未使用该专利开展任何经营行为，且涉案专利权的保护范围为技术实现的方法，经过技术特征比对，代理律师发现，如果该专利的权利保护范围得到支持，那么整个软件行业的APP开发者都将面临侵权惩罚，因此，初步判断，这是一起以侵犯专利权为由的恶意维权案件。要打赢这场官司，需要向国家知识产权局申请专利权无效。

代理律师在检索了国内外近2000份科技文献资料后，愈发增强了申请专利权无效的信心。2021年1月，在做了充分的检索、翻译资料的准备后，代理律师邢洪涛、邢燕协助向国家知识产权局提出了宣告专利权无效的申请。2021年2月22日，国家知识产权局发布案涉专利的《无效宣告请求审查决定书》，决定：宣告ZL201410585024.8号发明专利权全部无效。

2021年3月9日，上海知识产权法院依据国家知识产权局的决定书，以《民事裁定书》的形式，驳回了原告深圳市某电子科技有限公司的起诉。

盈科律师依靠自身过硬的专业能力，严谨的工作态度，有效地为中小企业的正常经营活动做到了保驾护航。

（本案代理律师：盈科邢洪涛、邢燕律师）

2020年9月，最高人民检察院、公安部发文将商业秘密罪的刑事立案追诉标准从以往的“给商业秘密权利人造成损失数额或因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上”降低为数额在“三十万元以上”，此刑事立案追诉标准的修改体现了国家依法惩治侵犯商业秘密犯罪、加大对知识产权的刑事司法保护力度的决心。
结合我国《刑法》与《反不正当竞争法》之规定，认定行为人构成侵犯商业秘密罪须同时满足以下三大法定构成要件：

• 企业信息符合商业秘密的特征
• 行为人存在侵犯商业秘密的行为
• 侵犯商业秘密的行为给权利人造成重大损失（三十万元以上）或行为人违法所得数额较大（三十万元以上）

司法实践中，侵犯商业秘密罪之所以立案难，正是因为该罪名上述法定构成要件之认定容易存在争议，而这也成为了刑事律师的辩护空间。下文笔者将结合司法判例整理出侵犯商业秘密罪的五大无罪辩护要点，供读者交流探讨。

无罪辩护要点一

商业信息是否“不为公众所知悉”真伪不明实务中，侦查机关通常会委托第三方鉴定机构对涉案商业信息的“非公知性”进行司法鉴定。对此辩护律师除了要审查鉴定意见的形式要件外，还应对鉴定意见开展实质审查，特别是审查鉴定意见中所载明的“非公知信息”是否明确而具体，若鉴定意见仅载明某生产工艺构成技术秘密，则辩护律师可重点对该生产工艺的内容、环节和步骤进行细致地反向审查，只要有其中一项内容为“公知信息”，即可向办案机关提出鉴定意见未严格区分“非公知信息”与“公知信息”的界限、不具有客观性的辩护观点。

此外，由于侵犯商业秘密罪案件的技术信息通常涉及各行业领域的专业知识，辩护律师可主动寻找行业内的技术专家进行探讨，必要时可提出有利于辩方的专家意见或鉴定意见，以更有力度地与控方证据进行抗辩。
如在向某等侵犯商业秘密罪一案中（深圳市宝安区人民法院（2003）深宝法刑初字第1545号），公诉机关出示了“司法鉴定书”，该鉴定认为被害人的爪链模具技术有多个技术点是不为公众所悉的。与此同时，辩方提交了由上海模具技术协会资深专家委员会五位专家出具的《专家意见书》以及模具专家当庭的证言，认为鉴定书所列的“非公知技术点”均为模具行业的一般技术。正是有这样的抗衡，合议庭最终认定公诉机关提交的鉴定书“不具有说服力”。

无罪辩护要点二

涉案信息不具有商业价值性侵犯商业秘密罪并非保护企业在经营过程中的所有经营信息，而是仅保护核心的、具有商业价值的商业信息。在此辩护律师可对涉案信息进行区分与识别，如果涉案信息的属性仅系公司秘密而非商业秘密，则不属于刑法所要保护的对象。如笔者撰写的《争议案例 | 员工因揭露公司“违法用工”信息被判二年》一文中所涉企业用工信息应属于公司秘密而非商业秘密，不应认定行为人泄露此类信息的行为构成犯罪。

无罪辩护要点三

企业未采取合理的保密措施

实务中，控方通常会提交企业与被告人签订的保密协议、劳动合同、保密规章制度或已对涉密信息采取张贴保密标志等物理措施的证据，以证明企业对涉密信息采取了合理的保密措施。

对此辩护律师应重点审查保密措施是否具备可识别性以及有效性：

1. 尽管企业一般会在保密协议或保密规章制度中注明义务人“应当保守公司/甲方的商业秘密”，但却未标注须保密的具体内容及范围或者无证据证明该规章制度已依法向义务人出示，从而导致义务人确实有可能无法知悉何种信息为企业商业秘密，进而难以认定义务人具有侵犯企业商业秘密的主观故意。如浙江福瑞德化工有限公司、张某等犯侵犯商业秘密罪一案中（天津市滨海新区人民法院（2014）滨汉刑初字第66号），法院认为被告人与企业均未签署书面保密协议，在案也无证据证实企业在工艺研发期间针对研发团队设立过诸如技术资料统一管理，研发人员不得私自留存或在纸质、电子版技术资料上设置加密字样等保密制度，公诉机关的指控“无法满足侵犯商业秘密罪犯罪构成的要求，其指控不能成立”。
2. 权利人应保障保密措施具备有效性，如果权利人只是与被告人签订保密协议，但却未采取进一步措施防止涉密信息被泄露，也是难以认定为采取了合理的保密措施。如权利人虽在生产车间门口标注“闲人勿进”，但实际上是任何人都可以无障碍进入，则该保密措施难以认定为具备有效性。

无罪辩护要点四

商业秘密获取方式合法

司法实践中，无论是民事案件还是刑事案件，一般采取“相同或者实质性相似+接触-合法来源”的认定方法来判断行为人是否构成侵犯商业秘密。即由原告方/控方提供证据证明权利人的商业信息与被告方的商业信息相同或者实质性相似、被告方曾接触过权利人的商业信息，如果被告方/辩方不能提供反证证明商业秘密获取的来源合法，则可认定行为人构成侵犯商业秘密。

对此若辩护律师能从以下三个方面入手证明行为人获取方式合法，则可提高无罪辩护的成功率：

1. 厘清企业与员工就技术成果开发的权益归属，如果可以认定员工对技术信息享有权益，则员工当然可以自由支配技术信息，难以认定其存在侵犯商业秘密的行为。
2. 行为人是通过实施“反向工程”获取技术秘密。
3. 行为人是通过商业秘密权利人许可或转让等方式获取信息。如北京捷适中坤铁道技术有限公司等侵犯商业秘密一案中（北京市第二中级人民法院（2019）京02刑终425号），法院认为现有证据不能排除涉案模具技术已经转让给北京捷适公司的可能性，认定北京捷适公司、郭磊明知涉案模具技术属于青岛捷适公司商业秘密而故意将之申请专利予以公开的证据不足。

无罪辩护要点五

涉案经济损失或违法数额与侵权人的行为不具有因果关系实践中，计算权利人的损失主要有三种模式，一是被告人因侵权所获得的利益，二是权利人收入的减少额；三是商业秘密的自身价值。控方通常会将关于权利人损失的认定委托给第三方司法会计鉴定机构进行鉴定，因此辩护律师在审查司法会计鉴定意见时应着重审查司法会计鉴定意见的客观性与关联性。如李某某侵犯商业秘密罪一案中（福建省厦门市中级人民法院（2015）厦刑终字第590号），法院认为证明损失的《司法会计鉴定报告书》以李某某负责的整个鞋帽部的交易额来计算平均利润率确有不当。其一，李某某负责的鞋帽部客户众多，各家利润不一，把不相关的其他客户利润计入缺乏客观性、合理性。其二，涉案客户与伟联公司的交易发生在2010、2011年，鉴定的时间为2009、2010年，与伟联公司实际交易的时间不符。其三，鉴定报告未体现汇率对利润率的影响。其四，鉴定报告体现百信公司的利润与伟联公司上报税务机关的毛利润不符，前者高于后者。因此，以李某某在百信公司期间负责的鞋帽部所有的经营利润为基础来计算利润率，鉴定对象不当，认定造成损失的依据不足。

结语：从上文可知，若企业自身未建立起完善的商业秘密保护体系，即使借助公安的力量追究侵权人的责任，企业也不一定会维权成功，在此笔者建议企业应提前做好商业秘密保护规划，以免出现后期维权难的情况。

（本文作者：盈科刘思瑶律师 来源：微信公众号 法夫人与律先生）

 2003年3月21日，唐人酒店管理(香港)有限公司经核准分别注册第3052162号商标、第3052163号商标，如图所示：

上述商标核定服务项目均为第42类，2005年5月31日，上述商标经核准变更注册人名义为如家香港公司；后经核准续展注册上述商标均在有效期内。如家香港公司将上述商标以排他许可方式许可和美酒店管理(上海)有限公司(以下简称和美公司)使用，并授权其可以提起诉讼进行维权的权利。

     京口区如家旅店(以下简称如家旅店)从事旅馆行业，该旅店在其经营场所的店招、玻璃门等显著位置突出使用“如家旅店”“如家旅社”字样。原告和美公司认为被告如家的涉案行为侵犯其涉案注册商标专用权，同时以“如家”字样为名称进行经营，同时构成不正当竞争。故，原告和美公司将如家旅店诉至江苏省镇江市中级人民法院。

判决结果

一审法院：

     1、京口区如家旅店立即停止侵犯和美酒店管理(上海)有限公司上述涉案注册商标专用权的行为，拆除或销毁店招及经营场所内含有“如家”字样的标识；

     2、京口区如家旅店立即停止使用“如家”字号，并于判决生效之日起三十日内向工商行政主管机关申请办理个体工商户字号变更登记手续，变更后的字号中不得含有“如家”文字；

     3、京口区如家旅店于判决生效之日起十日内赔偿和美酒店管理(上海)有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计50000元；

     4、驳回和美酒店管理(上海)有限公司的其他诉讼请求。

二审法院：

驳回上诉，维持原判。

法律规定

     《商标法》第五十八条规定：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。”

    《反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……(四)其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”

简要分析

如家旅店的行为是否构成商标侵权及不正当竞争？

       第一，如家旅店的经营范围为住宿服务，与涉案“如家”注册商标的核定服务项目住所(旅馆、供膳寄宿处)属于相同服务项目，如家旅店在其经营场所的店招、玻璃门等显著位置突出使用“如家旅店”“如家旅社”字样，其中“如家”文字与和美公司涉案注册商标在视觉上基本无差别，构成相同商标。

     第二，和美公司涉案“如家”商标于2003年3月21日核准注册，在长期使用过程中逐渐积累了市场声誉，并于2008年被认定为旅馆服务上的驰名商标。因此，可以认定在如家旅店2010年注册成立时，涉案“如家”商标已经具有了较高的市场知名度，为相关公众所知悉。

     第三，如家旅店作为提供住宿服务的经营者，应当知晓涉案注册商标及其知名度，并予以合理避让，但如家旅店不仅将“如家”登记为字号并一直使用至今，还在经营场所突出使用该字号，具有攀附和美公司涉案商标商誉的主观故意，客观上也足以使相关公众对其所提供服务的来源产生混淆，或者误认为如家旅店与和美公司存在特定联系，扰乱了市场竞争秩序，同时挤占了和美公司的市场份额，损害了和美公司的合法权益，构成不正当竞争。

（本文作者：盈科董园园律师 来源：微信公众号 盈科知产）

从滨江法院公众号来看，薇娅及其公司系以不正当竞争为由将“薇娅严选”诉至法院，既然如此，我们便来分析一下“薇娅严选”是否构成不正当竞争行为。

        我国《反不正当竞争法》第6条规定到：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”

        本条款主要规定了不正当竞争中的混淆行为，四款分别规定了擅自使用有一定影响的近似标识、名称、域名或引人误认为存在特定联系的混淆行为。那么，主播“薇娅”的名字能否使用本条来保护呢。

        我国《反不正当竞争法》第6条第二款中规定的适用需要满足三点条件：1.属于本款所规定的名称；2.具有一定影响；3.足以引人误认。

        首先，关于主播薇娅的名称是否能适用本条规定。该条规定的姓名包括笔名、艺名、译名等，主播薇娅虽不是其真名，但其直播时均自称“薇娅”，“薇娅的直播间”等，“薇娅”这个名字显然与“艺名”类似，可以作为该条中的“姓名”来适用本条。

        其次，关于主播薇娅是否具有一定影响力。作为一般公众，基于笔者的认知，主播薇娅的双十一成交额斐然，且在直播带货的同时，其也参加了不少综艺节目。与此同时，主播薇娅的微博（薇娅viyaaa）粉丝数量已经达到了1771万，确实可以认为“薇娅”这个名字已经具有一定影响力。

       最后，关于“薇娅严选”是否足以引起相关公众的混淆误认。“薇娅严选”完整包含了主播薇娅的名字，擅自使用在直播带货这一行业，确实容易引起相关公众混淆误认，引人误以为“薇娅严选”与“薇娅”之间存在关联关系或合作关系。且，根据受访商家黄某称：“他们打着薇娅的旗号，我以为这个公司跟薇娅是有关联的，所以就心动了。”，由此可见，“薇娅严选”确实已经引起了相关公众的混淆误认，令相关公众误认为其与主播“薇娅”之间存在关联关系。

（本章来源：微信公众号 盈科知产）

要旨  在后申请商标与在先商标均由两个汉字构成，仅一字不同，整体呼叫相同，且在先商标具有较高的知名度，是否应判定为近似商标？本文以“伊丽”商标无效宣告答辩案为例，带你解读这个问题。

案情简述天元宠物是一家集宠物用品研发、生产、加工和销售为一体的科技性股份企业，经二十多年的发展壮大，已成为宠物用品行业的领先企业，在准备上市。其名下“伊丽”牌宠物用品经长期使用和广泛宣传，在行业内和相关公众中具有了一定知名度和影响力。2020年3月，天元宠物在第6、18、20、21、28类与宠物用品相关的类别上注册的“伊丽”商标被内蒙古伊利实业集团股份有限公司提起了无效宣告申请，故天元宠物委托钱航律师团队进行答辩。

商标比对

伊利的无效宣告申请理由 争议商标“伊丽”与在先的“伊利”商标构成相同或类似商品上的近似商标。争议商标系对“伊利”驰名商标的抄袭、摹仿，侵犯了伊利公司作为驰名商标所有人的合法权益。争议商标注册人违反了诚实信用原则，非以真实使用为目的大量抄袭和摹仿他人商标，扰乱了商标注册管理秩序。争议商标的注册和使用易使相关公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，易产生不良影响。

我方答辩理由

争议商标注册人天元宠物是宠物用品行业的领先企业，在行业内具有一定的知名度和影响力，与伊利公司所从事的乳制品行业并无任何联系，经营范围和所处地域都不相同，市场主体区别明显。争议商标“伊丽”是其注册人独创设计的商标，与引证商标“伊利”在文字构成、整体设计风格及外观效果上区别明显，不构成近似标识。

争议商标使用在宠物用品上已建立起一定市场知名度，与引证商标赖以驰名的牛奶、乳制品等在商品功能、用途、销售领域等方面差异较大，无竞争关系，共存于市场中，不会引起消费者混淆误认。我方提供了关联公司的相关证明，名下商标皆为自主独创或来自于关联公司，并无抄袭、摹仿他人商标的故意。争议商标标识本身并没有对其指定商品的质量等特点作超过固有程度的表示，不会使公众产生错误认识，也不会造成不良社会影响，争议商标的注册完全正当合法。

总结分析

虽然在先的“伊利”商标在牛奶、乳制品上具有较高的知名度，曾被认定为驰名商标，但“伊丽”与“伊利”在文字组成上存在“丽”与“利”之差别，以相关公众的一般注意力很容易从文字构成上将争议商标与引证商标区别开来，虽然商标整体呼叫相同，但相关公众对文字商标的识别主要还是注意在文字的构成和整体的视觉效果上，争议商标与引证商标在字形字体、整体外观效果上亦存在明显区别。消费者在进行购买选择的时候是一个目之所及的过程，在看到争议商标与引证商标时，很容易就能从文字差异及整体外观效果上将两者区分开来。并且天元宠物对争议商标已进行了诚信使用，使得争议商标在宠物用品领域建立起了一定的知名度，双方商标使用的商品领域亦存在较大的差异，不易引起消费者混淆误认。因此，争议商标最终得以维持注册。

在此温馨提示企业，遭遇知名品牌权利人的打击（被异议或者被无效宣告）并不可怕，只要是诚信注册并使用商标，就要积极进行答辩，从容应对，以维护自己的合法权益。

（本文作者：盈科钱航律师团队 来源：微信公众号 律淘）

《金婚》是于2007年9月13日首播的一部家庭伦理剧，该剧充分展示了反映现实主义电视剧的成功，一经播出便受到广泛关注，取得了收视率与口碑的双赢。

2010年5月，《金婚》编剧李某向北京市海淀区人民法院提起诉讼，称其于2005年12月1日与北京电视艺术中心、北京世纪星润影视投资咨询有限公司签订了《剧本创作合同》，约定北京电视艺术中心与世纪星润公司聘任李某担任电视剧《金婚》编剧之一，负责创作五十集剧本中的后二十五集剧本，李某享有作为编剧的署名权。2010年3月23日，李某发现王府井书店正在销售图书《金婚》，该书由作家出版社出版，署名作者为王某，图书使用了《金婚》剧本中由李某创作的部分内容，但未注明是根据原告参与创作的电视剧剧本改编，侵犯了李某的署名权。故李某请求法院判令侵权人王某、作家出版社、北京市新华书店王府井书店、北京电视台艺术中心、北京世纪星润影视投资咨询有限公司承担相应的法律责任。

被告及第三人辩称

被告王某辩称：原告不享有涉案图书的署名权，其主体地位不适格。根据原告与北京电视艺术中心、世纪星润公司签订的《剧本创作合同》，原告除享有电视剧《金婚》剧本编剧之一的署名权外，对涉案图书并不享有任何著作权相关权利。王某虽是电视剧《金婚》剧本的编剧之一，同样不享有除剧本署名权之外的任何著作权，因此其不可能委托出版涉案图书。由于王某没有权利也不可能决定涉案图书的作者署名，因此其更不具备侵犯原告署名权的能力。王某仅系电视剧《金婚》剧本的作者之一，并不负有任何法定或约定的审查涉案图书署名的义务。不能因为世纪星润公司和作家出版社在出版图书过程中约定王某署名为作者，就要求其承担侵犯署名权的责任。

作家出版社辩称：根据原告与艺术中心、世纪星润公司签订的合同，原告并不享有剧本改编为同名小说后的著作权，因此原告无权主张署名权。作家出版社在出版图书过程中并不存在过错，已经尽到了合理的注意义务，不可能得知剧本还有其他人创作。出版合同虽没有世纪星润公司盖章，只有敦某本人的签字，但敦某是电视剧《金婚》的制片人之一，也是世纪星润公司的总经理，敦某已足以让作家出版社相信其代表世纪星润公司签订合同、履行合同，接收稿酬。图书出版后，世纪星润公司对出版图书也未提出异议。

王府井书店辩称：王府井书店销售的涉案图书有合法的进货渠道，尽到了合理的注意义务，不存在对原告的侵权。

北京电视艺术中心、世纪星润公司辩称：原告主体不适格。电视剧《金婚》剧本的著作权人并非原告，而是艺术中心和世纪星润公司。原告享有的仅为对电视剧剧本的署名权，且合同并未约定改编剧本需要经过作者的同意。作家出版社提交的出版合同中没有著作权人艺术中心和世纪星润公司的盖章，该合同不能认定为系与艺术中心和世纪星润公司签订。敦某是制片人，不能对外签订图书出版合同。艺术中心和世纪星润公司也没有授权敦某与作家出版社签订合同，表见代理行为并不存在。涉案图书出版后，艺术中心和世纪星润公司目前虽未提出异议，但并不认可涉案图书是合法出版物。

法院审理结果

法院经审理认为，李某基于《剧本创作合同》仅享有作为编剧的署名权，并不享有剧本的改编权。涉案图书《金婚》是由案外人改编为小说，李某未参与涉案图书的改编活动。李某作为剧本的编剧之一，对剧本以及电视剧享有署名的权利。李某对由剧本改编为小说后是否享有署名权在《剧本创作合同》中未约定，而著作权法亦无改编作品需为原作品作者署名的相关规定，因此李某主张对涉案图书的署名权无约定和法定的依据。最终，法院驳回了原告李某的诉讼请求。

剧本的编剧是以文字表述的方法来对影视剧进行故事剧情的设置，一部分系原创创作，另一部分系改编知名作品，大部分剧本都是多人合作或者先后合作、改编完成。电视剧播出后，往往会因剧本及电视剧衍生作品的著作权的归属以及署名问题产生争议。根据《中华人民共和国著作权法》的相关规定，署名权为表明作者身份，在作品上署名的权利；改编权为改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利。改编是改编者的创造性劳动，不是简单地重复原作品的内容，而是在表现形式上有所创新，达到了新的效果或新的创作目的，故改编权也是改编者合法享有的著作权，作为一种独立存在的权利，根据《中华人民共和国著作权法》第十条之规定，改编权人有权通过许可或转让改编权而获得报酬。结合本案，并根据合同约定，编剧李某享有的仅为编剧署名权，对于剧本改编权并不当然享有，故对于改编后出版的图书，编剧李某不享有署名的权利也无权要求获得赔偿。

无独有偶，在王府井书店上架的另一部和知名影视有关的作品也因著作权纠纷陷入诉讼纷争。那就是《推拿》，这部在柏林国际电影节、台湾电影金马奖、亚洲电影大奖、中国电影导演协会、北京大学生电影节、华语电影传媒大奖上获得包括最佳影片在内的多项奖项的电影。电影《推拿》改编自毕某的同名小说《推拿》。2008年8月26日，毕某与人民文学出版社就小说《推拿》的出版签订了《图书出版合同》，毕某将小说《推拿》的专有出版权授予人民文学出版社。2011年8月，小说《推拿》获得第八届茅盾文学奖。2013年8月，毕某发现王府井书店销售了由西苑出版社出版的《推拿》，署名陈某，封面和书脊上注明“优秀电视剧剧作全文本”“根据第八届茅盾文学奖得主毕某同名长篇小说改编”。由于陈某版《推拿》属于毕某同名小说的改编作品，未经毕某授权，不具有出版或许可他人出版的权利。而该书的出版也误导了消费者，对毕某版《推拿》的销售造成挤压，构成不正当竞争。故毕某诉至法院，请求判令被告陈某、西苑出版社停止出版发行陈某版《推拿》，连带赔偿毕某经济损失20.4万元，连带赔偿人民文学出版社经济损失及合理支出42万余元，被告王府井书店停止销售陈某版《推拿》。法院经过审理认为，虽然禾谷川公司与陈某就改编后的《推拿》电视剧剧本进行了权属划分，但在权利流转过程中，被告陈某和西苑出版社无证据证明陈某版《推拿》的出版行为取得了原权利人毕某的许可。因此，法院认为：被告陈某、西苑出版社未经原著作权人毕某的许可，出版改编自毕某同名小说《推拿》一书的行为侵犯了原告毕某的相关著作权，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

与编剧享有的编剧署名权不同，作品作者享有的著作权权利覆盖范围更广。在“《金婚》案”中，编剧在与电影公司签订剧本创作合同时应当在合同中就剧本改编为小说后的署名权进行明确约定，否则因著作权法中也没有改编作品需为原作品作者署名的相关规定。在“《推拿》案”中，首先，原著作者毕某对权利进行了限制；其次，《著作权法》中也明确规定：行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。也就是说，在改编前必须取得原作者的改编授权，而且在改编过程中不得歪曲、篡改原作品，不能侵犯原作者的著作权、人身权。在“《推拿》案”中，由于《推拿》小说的作者毕某在进行授权时，特别禁止了所谓的“电视小说”的发表情形。因此，编剧要想将剧本出版成书，必须征得原作者许可，否则就构成侵权。

所以为了避免此类法律风险的出现，从法律角度而言，应当从以下三个方面把控：

一、“好剧本”不仅要内容好，

更要注重权属清晰。

影视出品方、制作方在选择剧本之初，要注意作为小说剧本的权利来源，根据《中华人民共和国著作权法》相关规定，要注意是自然人作品还是法人组织作品，是单独作品还是合作作品，是职务作品还是委托作品，根据作品的不同性质，相应地注意合同条款约定，避免因权属不清导致著作权纠纷出现。

二、委托创作剧本应当就著作权权利

约定明确。

与前述案例《金婚》情况一样，目前有大量的影视作品是在立项之初委托编剧进行剧本创作，在这种情况下，受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。但在剧本后续诸如改编权等权利归属和行使方面要进行明确约定。

三、避免因剧本出现著作权纠纷，

编剧应当主动作为。

事实上，剧本著作权风险防范应当在剧本完成创作那一刻就开始做出行动。编剧或制片人应当在剧本完成后尽快完成版权登记，同时做好原始创作证据的留存。在就剧本签订合同时，着重注意就剧本的著作权衍生的人身权诸如发表权、署名权、修改权等，和财产权诸如复制权、发行权、改编权等等权利进行明确的约定或限制。在当下的行业环境里，保护创作人知识产权，尊重创作人劳动成果。

（本文作者：盈科郝铎律师 来源：微信公众号 北京盈科海口律师事务所）

“尼欣那”是日本武田药品工业株式会社研发的用于治疗II型糖尿病的降糖药，2010年该药物在日本上市，2013年在中国获批上市。

针对该药物，武田公司申请了一系列专利对其进行保护，同时，也受到了竞争对手发起的无效宣告挑战。 

01 关于优先权成立的判断

在本案例的3件无效宣告中，请求人都提出了相同的理由：权利要求的优先权不成立，不具有新颖性。

那么，如何判断优先权是否成立？

根据我国专利法第二十九条、专利法实施细则第三十二条等规定，作为优先权的在先申请需要满足下述2个条件：

（1）与在后申请具有相同的主题；

（2）该在先申请是首次申请。

如何理解“相同主题”？

“相同主题”并不是指文字记载或者叙述方式相同，而是指技术领域、所解决的技术问题、技术方案和预期的技术效果相同，又被称为“四要素相同原则”。

实践中，采用类似新颖性的判断方法，将在先申请视作对比文件，将其整个申请文件整体记载的内容与在后申请的各项权利要求对比，考察在后申请是否具备新颖性。

但需要注意，优先权判断标准与新颖性判断标准并不完全相同。

例如，在先申请公开了窄范围的技术方案，在后申请为更宽方案的情况下，尽管窄范围的技术方案可以破坏宽范围方案的新颖性，但由于在后申请增加了新内容，导致二者不属于相同主题，从而不能享有该优先权。

如何理解“首次申请”？

“首次申请”要求在先申请是记载有“相同主题”的最早申请，也即，在在先申请之前，不存在也记载有该主题的更早的申请。

如果还有一件更早的申请，也符合“相同主题”的要求，则该在先申请”并非首次申请，不能作为要求优先权的基础，因而优先权不成立。

02 本案分析

本案例涉及的3件专利中，1件为母案，另外2件为分案，它们均要求了2件相同的优先权，申请日也相同。

请求人提交的证据4是权利人的比涉案专利优先权更早的一件国际专利申请。

请求人主张，证据4中公开了涉案专利的技术方案，涉案专利所要求的优先权并非“首次申请”，因此，优先权不成立。在此基础上，涉案专利权利要求的技术方案已经被证据4公开，不具有新颖性。

因此，本案中，是否具有新颖性，取决于优先权是否成立。而优先权是否成立的判断，在于证据4中是否公开了与涉案专利权利要求相同的主题。

03 合议组观点

根据3件无效宣告审查决定书，合议组认为，证据4已经记载了与2件分案权利要求1相同主题的发明，2件分案权利要求1所要求的优先权均非首次申请，因此优先权不成立。在此基础上，2件分案权利要求1的技术方案已经被证据4公开，不具有新颖性。

而对于母案的权利要求1，合议组得出了相反的结论，认为优先权成立，权利要求具有新颖性。

对比母案及分案的权利要求1，它们虽然有区别，却非常相似。为何在优先权成立的判断中会得出不同的结论？

母案：配制成单剂量形式的药物组合物，其中该单剂量形式含有5毫克和250毫克之间的化合物I，其中化合物I以药学上可接受的盐或以游离碱形式存在。

分案1：药物组合物，其包含具有下式结构的化合物I和药学上可接受的载体。其中化合物I以药学上可接受的盐或游离碱的形式存在，并且以5毫克至250毫克的日剂量给药。

分案2：化合物I在制备药物组合物中的用途，所述药物组合物通过口服给予日剂量为５毫克至250毫克的化合物I用于治疗II型糖尿病，化合物I以药学上可接受的盐或游离碱的形式存在。

从权利要求类型看，母案及分案１为药物组合物的产品发明，分案２的权利要求1为用途发明。

母案与分案１比较，其区别仅仅在于，母案中限定药物组合物为含有5毫克和250毫克化合物I的单剂量形式，而分案１中限定“以5毫克至250毫克的日剂量给药“。

上述区别使得合议组对于“证据４是否公开了相同主题”得出了不同的结论。

根据合议组的观点，母案权利要求1中限定的“单剂量形式”为一次给予一定量的用药特征。根据本申请整体记载，例如权利要求43、44中记载了“多个剂量的根据权利要求1~40的任一项的药物组合物”等，母案权利要求1中的“单剂量形式”是一种产品限定而非给药方法，其区别于包含多个剂量适合多次给药的多剂量形式的产品（笔者对该观点无法赞同，组合物权利要求的特征在于组分及含量，实际上，笔者认为，该特征对于组分及含量没有任何限定作用）。

对于特征“日剂量为５毫克至250毫克”，合议组认为，该特征属于用药特征，其仅体现在医生的用药过程，对于药物的组成和结构没有限定作用，因此对分案1的保护范围没有实质影响。另外，该特征对于分案2的制药用途的权利要求的保护范围也没有实质影响，不应纳入被考虑的范围，从而认为证据4记载了与分案1、分案2相同的技术方案。

04 实务意义

对于生物医药领域的企业来说，专利权是保护其药物产品在市场的市场份额、打击仿制药的有力武器。

仔细研究头部医药企业的专利申请就会发现，这些企业通常会在最初的申请文件中包含大量的技术方案，然后根据市场的变化，不断分案出各个角度的技术方案来进行保护，并尽可能延长该系列专利的生命周期。通过这样的方式来打击仿制药。

例如，本案例中的证据4（WO2005/095381）也是权利人的国际申请，其权利要求项数有161项，整个说明书有170页之多。权利人基于该一件国际申请，在美国、中国各有7件申请。

另一方面，本案例提醒我们，在生物医药领域的无效案件中，需要关注优先权核查，尤其在针对专利申请量巨大的大企业的专利进行无效时，从权利人自己的在先申请中寻找蛛丝马迹，有可能会获得意想不到的结果。

05 案件信息

无效决定号：38950、38951、38952号

涉案专利号：ZL200680042417.8（母案）、ZL201210332271.8（分案1）、ZL201210399309.3（分案2）

专利权人：武田药品工业株式会社

无效宣告请求人：亚宝药业集团股份有限公司

（本文作者：刘敏律师 来源：微信公众号 知产人刘敏）