浅论“商标贡献率”
在我国司法实践中，知识产权贡献率的提法肇始于专利领域。商标贡献率相对难量化，通常受商标显著性与知名度、商品性质、商标使用方式及商品相关公众等因素影响，实务中亦不乏宜将贡献率认定为100%的情形。“商标贡献率”的计算方式应结合具体情况有所分别，需兼采各计算方式的优势。本文结合域外经验及国内现有案例，系统阐述商标贡献率的理论内容及实务层面具体运用之局限，并提出几点拙见。
一、知识产权贡献率的背景
专利贡献率的说法源于美国的实务经验，法院认为唯有当专利技术覆盖面遍及产品整体，方可将侵权主体侵权所得的全部利润视为赔偿总额。结合判例，此种情形不仅包括专利技术开发成本等于或无限接近产品生产过程中的全部成本，也包括产品整体的功能性价值完全倚赖某项专利的情形。我国最高院司法解释[1]首次对专利领域“贡献度”的具体情形予以阐释，即如涉案专利仅为产品的一大零部件，则赔偿额应当以零部件本身的价值、上述部分利润所占比重等为依据。广东某电器公司诉中山某科技公司案[2]中的涉案产品尚未公开销售，其中的专利是便于让磁控管上盖铆紧的技术方案，是生产过程中的工序之一，法院依据成本的占比酌定专利贡献率为10%。吉利诉威马案[3]的裁判思路则主要按汽车底盘的利润之于整车利润的分成比例，兼顾成本数据的方式计算贡献率。苏州某汽配公司诉上海某传动系统公司[4]一案中，落入涉案专利权保护范围的圆轮并非独立工作就能发挥减振降噪的功效，而是需要与其他所有零部件共同工作，故前者作为实现特殊功效的决定性部件，不仅具有极高的技术价值，还有无可比拟的市场价值，遂确定贡献率为100%。
涉案产品上如存在多个部分或多项知识产权具体权利，引入“贡献率”的概念无疑将是更符合公平原则的选择。当以侵权获利确定损害赔偿时，方需考虑“贡献率”的因素[2]。对侵权获利乘以知识产权贡献率，能够合理划分赔偿额度，避免了同一行为的多重赔偿，减少了侵权人不必要义务的负担，从而防止权利人的排他权盲目扩张，在一定程度上阻断了权利人获得多于自身固有权利的救济的可能。目前，山东、北京地区的地方司法文件[6]已然将运用“贡献率”作为计算知识产权赔偿额的做法予以肯定，即不再拘泥于专利领域。在著作权领域，也已出现类似的裁判方法。北京百某文化公司诉宋某演艺公司、丽江某旅游公司案[7]中，法官综合音乐作品的权重占场所营业总利润的比重，前期许可使用费占总营业成本的比重确定该作品类型的贡献率。
二、商标贡献率的影响因素
有一种观点认为，现有商标领域判例，由于无法证明与侵权行径存在因果关系的直接损失，权利人亦无法证明侵权人的直接获利，许可使用费多未事先确定，故多退而求其次适用法定赔偿，因此商标贡献率没有存在必要。随着“贡献率”在专利案件中的普遍推广与适用，侵权责任的“填平原则”在专利案件中逐步践行，上述做法逐渐式微。然而，与专利有所区别之处在于，专利是技术层面的创造，投入价值相对确定，利润及其配比的计算方式较为简便，而商标作为一种标识，显然不宜通过成本占比计算贡献率。其增益价值是在动态的市场交易、商品流转中所体现的，这种价值经过长期使用后相较于具有预期寿命的技术增益价值而言更容易变动[8]。影响“商标贡献率”的因素，具体可包括以下几类：
（一）商标的显著程度
商标的显著程度是影响商标贡献率的关键因素，如侵权行为涉及销售侵犯商标权的商品，而商标在商品包装装潢上没有体现，仅在宣传标语等地方出现，亦或是商标字体未达到一目了然的程度的实用性商品，如散装销售的剪刀、羊角锤等，此时利润的取得与商标的使用无关或相关度较低，产品本身质量、市场战略、售后保障等对商品的销量贡献更大权重。换言之，对商品质量及使用功能等的宣传，售后服务态度、效率等都是淡化商标显著程度的因素，此类因素占比越高，商标贡献率越低。
（二）商标的知名度
众所周知，如商标经过长期使用，为更多消费群所熟知，则商标对于商品的贡献率必将显著高于忽视品牌宣传及靠谱工艺把关的小众商标。如“华为案”法官认为商标的知名度和美誉度较高。被告在市场厮杀激烈的线上场域未经许可擅自使用原告的知名商标，对公众的购买决策必然造成较大的影响。即较多最终消费者系被原告的商标吸引浏览网店并购买商品。在不否定被告方为提升自身商品销量，投放线上广告营销做出的努力的前提下，“华为”商标的贡献率被酌定为80%[9]。与此同时，国外知名商标乃至驰名商标的中文名称，囿于传入或赋名时间较晚等原因，在国内市场可能尚未达到有口皆碑的程度，其贡献率可能处于较低水平。如，涉及到“New Balance”的中文商标“新百伦”的侵权案件[10]最终酌定的贡献率仅为不到1%的比重。
（三）商品的性质
此外，商品本身的特性同样是影响商标贡献率的关键因素。在同类快消品之间的市场竞争中，由于商品成分、用料、用户体验等的相似性，相关公众更倾向于通过商标及其承载的商誉而持续选择某一商品，反之，公众是否选择购买某一高档耐用品则取决于更为复杂的因素，品牌也许只是赢得潜在客户信赖的一项次要因素。如，购买商品房时，区位、周边设施、内部环境乃至房屋构造、楼层等才是影响选择的主导因素。在“北京某置业公司案”[11]中，一方当事人提交的行业内参指明整体商标贡献率仅占10%，另一方提出高端别墅而贡献率应高于普通房地产项目中商标的贡献率的主张同样被法院采纳。同样地，具有实用功能的商品、关乎健康与人身安全的食品药品和仅仅起到装饰作用的商品，商标与用户的最终购买的相关程度往往存在差异，商标贡献率可能呈现逐类商品间趋于下降的态势。
（四）商标的使用方式及商品的相关公众
上述两大因素系影响商标显著程度和知名度的因素，亦是影响特定商标贡献率的间接因素。当商标的主要元素充斥商品包装装潢，其商标贡献率通常会较简单贴附商标而言更高。“北京某农资公司诉天津某化肥公司案”[12]中，被告存在全方位攀附被侵权商标及其商品包装装潢的故意，法院认为由于侵权标识及其附属元素是对权利人商标的全面使用，对侵权获利的贡献度高达50%。对比消费群体仅为限定年龄段、性别等特殊人群与对各类人群普遍适用的情形而言，后者的知名度通常更高，商标贡献率亦更高。
（五）商标贡献率100%的情形
1、当单件商品的成本可以忽略不计，商品的市场售价主要依靠凝结在商品上的商标实现时，可以考虑不计算商标贡献率，按照侵权人侵权获利整体所得予以赔偿，以弥合知产案件“周期长、维权难、赔偿少”的现实困境。
2、当侵权人存在“傍名牌”的主观故意且存在“以侵权为业”等严重情节，此时足以推定侵权人自从事侵权行径之处便未打算刻意打造自己的品牌形象，用心打磨自己的产品，而是模仿乃至照搬权利人的创意，故可推定商标贡献率为100%。
三、“商标贡献率”的计算方式
（一）多因素分析法
目前司法实践尚未针对商标贡献率的计算方式提供普适性的解法，就商标本身多功能的特性及其价值动态变化的本质而言，充分考虑上述因素的多因素分析法具有合理性。然而，证明商品利润与各要素间一一对应的关系并非易事，细致入微的划分容易滑向摇摆不定的另一种极端情形，即通常酌定一个商标贡献率的估值。且上文提及各因素，多与商标的创新性息息相关。如普遍推行多因素分析法，将可能使更多权利人为了追求高贡献率而片面追求创新，即在商标本身“做文章”以至于忽视对商品的投入。
（二）推定计算法
也有案例采用推定计算法测算“商标贡献率”。“港中旅案”[13]文书载明，被告在使用新商标前后营业收入有了显著的增长，故贡献率应为前一年度与当年利润额之商，即采用了与专利领域相一致的思路，将营业收入的增长全部归功于换标。设若当事人没有其他证据表明系其他诸如扩建、延展推广渠道等因素影响收入增加，这也是十分客观可行的思路。
（三）替代品比较法
替代品比较法要求以市场中可以找到的相同或类似商品为参照物，参照物不能含有涉案商标，允许带有不同商标。通过比较侵权产品额外获得的利润或者节省的成本计算贡献率。该操作方式得出的结果较为直观和准确，但由于市面上类似条件较难满足，只能依托间接数据或案例分析得出最终结论，故结果可能带有空想主义色彩。
上述方法中，美国实务界的惯常做法多以替代品比较法为基点，注重对商品的横向比较，欧洲实务界则注重纵向比较，采用推定计算法。在明确涉案专利贡献率所占比重之时，日本法院往往会选取综合因素分析法来进行全面评价，在考虑成本、价格因素外也考虑涉案专利技术部分对消费者购买欲的影响、专利使用率等，这样的做法逐渐沿及商标等领域。笔者认为，从证成的严密性、证据的充分性层面而言，替代品比较法将脱离商品本身性质的要素视为商标要素形成的市场利润、市场份额等的差异，是最佳路径。当市面上存在原料成分、实现功能、外观及内部构造趋于相似的同类别竞品时应优先考虑替代品比较法得出的结论。当有足够的数据表明商品经营数据向好归因于对权利人商标的更换、使用，则推定计算法具有合理性。在违法内容与非违法因素对总收益的分摊有充足证据时，综合因素法的数据更具说服力[14]。
四、实务现状及建议
目前的大量案件没有动用“商标贡献率”的概念，即使律师提供相应证据或提及相关说法，由于证据真实性、合法性方面的漏洞，主张较难得到支持。在法官认定“商标贡献率”时，由于各种主客观因素，其说理也通常较为模糊，常罗列商标的几大优势，综合确定一个数值而鲜有公式的运用。无论是现行有效的法律法规还是过往一度适用的司法文件，均未明确“商标贡献率”的概念，遑论其衡量标准与计算方式。为确立相对统一的裁判尺度，建议通过立法推动在实务界广泛使用“商标贡献率”的说法，并罗列影响因素，确定计算方式及其适用的顺位，推动利益平衡在类案中充分实现。此外，鉴于法定赔偿计算方式占商标乃至知识产权侵权案件总数比例较高，可适当借鉴域外做法[15]，在总体适用“谁主张谁举证”原则的前提下，将“贡献率”、经营数据等的举证责任施加于侵权人，更大限度保障司法公正。在实务侵权认定中，“商标贡献率”应以确定具体数值为原则，以推定100%贡献率为例外，妥善排除被告的经营管理、营销水平等无关因素，基于产品特性及被告主观恶性等确定可不在获利总额扣除贡献率的情形。随着AI技术的普及和专业调查机构体系的完善成熟，相信未来可以充分依托时代红利，通过入库大数据模型、严谨的研究网络等确立科学的算法规则，以精确推断“商标贡献率”。
（本文作者：盈科孙宇靖律师）