原告：成都和胜餐饮酒店管理有限公司，住所地：成都市武侯区龙腾中路1号。

法定代表人：陈霖，董事长。

委托诉讼代理人：陈秉晖，北京盈科（成都）律师事务所律师。

被告：苍溪县何师烧烤店，住所地：苍溪县陵江镇红滨路中段428号。

经营者：杨志铭审理经过

原告成都和胜餐饮酒店管理有限公司（以下简称和胜公司）与被告苍溪县何师烧烤店侵犯商标权及不正当竞争一案，本院于2019年2月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告成都和胜餐饮酒店管理有限公司的委托诉讼代理人陈秉晖到庭参加诉讼，被告苍溪县何师烧烤店经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称

和胜公司向本院提出诉讼请求：１．请求判令被告立即停止侵犯原告第3918493号、第13165052号、第13165254号、第18090511号商标专用权的行为，并立即删除侵权宣传信息，销毁所有侵权产品；２．判令被告停止不正当竞争行为，停止在个体工商户字号中使用“何师烧烤”字样；3、请求判令被告赔偿原告经济损失100万元以及为制止侵权行为而支出的公证费、律师费、交通费、取证费等32656元，经营者杨志铭承担连带赔偿责任；4、请求判令被告在《四川日报》、大众点评网、美团网上刊登声明，消除影响。事实和理由：原告持有第3918493号、第13165052号、第13165254号、第18090511号注册商标，对“何师”、“何师烧烤”注册商标在注册的类别内，享有专用使用权。并对商标进行了相应的推广，建立了较高知名度与影响力。被告2017年11月10日成立后，故意在同行业将“何师烧烤”注册为个体工商户字号，并在美团、大众点评等平台突出使用原告的注册商标，足以公众对其经营产品的来源产生误认，存在不正当竞争行为，同时擅自在店招、装潢、字号、餐具、菜单等使用“何师”、“何师烧烤”标识，构成商标侵权。被告辩称

苍溪县何师烧烤店未作答辩。本院查明

原告和胜公司向本院提交了下以证据：1、原告的营业执照和被告的工商登记信息，证明双方的主体资格；2、第3918493号、第13165052号、第13165254号、第18090511号商标注册证及第3918493号商标续展证明、商标使用许可合同、商标使用许可备案通知，证明原告对相应注册商标享有权利；3、原告的宣传资料、门店开设情况及获得的相关荣誉，证明原告对相应商标进行了持续、广泛的使用和宣传，具有较强的显著性和知名度；4、（2018）川成证经字第1099号公证书、（2018）川成证经字第22171号公证书、律师函，证明被告故意实施了侵害原告商标专用权实施不正当竞争行为。5、原告为维权所产生费用的相关发票及收据。被告未出庭应诉，放弃质证。本院对原告证据的三性予以确认。

对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告和胜公司系于2006年12月15日注册成立的有限责任公司，经营范围为：餐饮服务、餐饮管理、酒店管理。原告于2015年1月7日注册了第13165052号“何师”商标，有效期至2025年1月6日，核定使用类别为第25类：工作服；服装；围裙（衣服）；鞋；头带（服装）；头巾；围巾；帽子；防水服；手套（服装）。于2015年4月21日注册第13165254号“何师”商标，有效期至2025年4月20日，核定使用类别为第21类：厨房容器；日用搪瓷塑料器皿；日用玻璃器皿；日用瓷器；日用陶器；纸或塑料杯；茶具；瓷、陶瓷、陶土或玻璃艺术品；成套杯、碗、碟；餐具。于2016年11月28日注册第18090511号“何师烧烤”商标，有效期至2026年11月27日，核定使用类别为第35类：户外广告；广告宣传；替他人推销；替他人采购；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；寻找赞助；为零售目的在通讯媒体上展示商品；进出口代理；计算机网络上的在线广告；特许经营的商标管理。

2006年10月7日陈霖注册了第3918493号“何师”商标，核定使用类别为第43类：住所；备办宴席；咖啡馆；餐厅；饭店；餐馆；流动饮食供应；快餐店；柜台出租；茶馆。有效期至2016年10月6日，之后又续展至2026年10月6日。2006年12月18日陈霖与原告签订《商标使用许可合同》，将该商标许可原告使用并进行了备案。

原告在经营期间，被成都市工商局及当地政府连续评为“成都市著名商标”、“纳税大户”，2017年1月被评为“2017成都地铁美食十宗‘最’”、“2017成都夏季最受消费者喜爱的餐厅”、2018年8月22日被评为“成都特色餐厅”2016年11月25日被评为“最成都．十大烧烤”。原告先后在成都、重庆、乐山以自营的方式开设30余家门店。

2017年11月10日杨志铭在苍溪县食品药品和工商质监局申请设立“苍溪县何师烧烤店”，组织形式为个人经营的个体工商户，并在苍溪县陵江镇红滨路大获名城开设店面，主要经营烧烤类小吃。被告在引路牌、灯箱、店招、菜单、餐具中大量突出使用“何师烧烤”、“何师烧烤”，并且在“饿了吗”、“美团”、“大众点评”等电商平台以“何师烧烤”名义提供外卖业务。2018年6月，原告委托四川蜀辉律师事务所向被告发出律师函，要求其停止侵权，并赔偿损失。现被告已经停业。

原告为本案相关证据收集及诉讼，支出了律师代理费20000元，公证费12000元，取证及差旅费656元，共计32656元。本院认为

本院认为，原告依法取得了第13165052号、第13165254号、第18090511号注册商标，并得到了第3918493号商标权利人授权，均在有效期内，享有相应的注册商标权利，并且一直在使用和推广，使其商标具有一定知名度。被告未经其许可，将其注册商标作为个体工商户字号，从事与原告相同的行业，并在店内大量突出使用“何师烧烤”、“何师烧烤”注册商标，并在“饿了吗”、“美团”、“大众点评”电商平台平台上以“何师烧烤”名义进行外卖，足以使公众对被告产生误认为是经原告授权店铺，其行为构成不正当竞争。同时被告在未得到原告授权的情况下，擅自在店内大量使用原告的注册商标的行为，构成商标侵权。被告应当承担相应民事责任。因被告现已经停业，实际已经停止了侵权，原告请求被告停止侵权的请求，本院不再支持。被告的侵权行为给原告造成了一定的负面影响，至今仍未删除在美团、大众点评的相关资料，原告消除影响的请求本院予以支持。原告另请求被告赔偿损失100万元，因原告未举出其受损金额或被告获利金额的证据，本院结合被告经营地为经济欠发达地区县城与原告的经营地不同，其经营时间也仅为1年左右，经营规模一般，原告品牌的知名度影响力也主要在成都、重庆地区，同时被告其主观混淆、攀附原告商誉的恶意明显，综合酌情考虑赔偿5万元，另原告为本案调查取证的支出32656元，被告应当承担。原告另要求经营者杨志铭承担连带责任，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，有字号的个体工商户，以营业执照上登记的字号为当事人，杨志铭不应直接列为本案当事人，可以在执行阶段按个体工商户承担责任的相关规定处理。

综上所述，原告。依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条、《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十八第一款第一项、第二项、第七项、第六十三条第一款最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条、最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第的规定，判决如下：裁判结果

一、被告苍溪县何师烧烤店立即停止在个体工商户字号中使用“何师烧烤”字样；

二、被告苍溪县何师烧烤店在本判决生效后十五日内赔偿原告成都和胜餐饮酒店管理有限公司经济损失50000元以及为制止侵权行为而支出的调查、取证费用32656元；

三、被告苍溪县何师烧烤店于本判决生效后十五日内在《四川日报》、大众点评网、美团网上刊登声明，（内容须经本院审核），以消除影响；逾期不履行的，原告成都和胜餐饮酒店管理有限公司可申请本院刊登本判决书的主要内容，费用由被告苍溪县何师烧烤店承担；

四、驳回原告成都和胜餐饮酒店管理有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14094元，由成都和胜餐饮酒店管理有限公司负担13000元，苍溪县何师烧烤店负担1094元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。审判人员

审判长贺斌

审判员李林

人民陪审员吴显月裁判日期

二〇一九年八月八日书记员

书记员邓贤

上诉人（原审被告）：安阳新明珠陶瓷有限公司，住所地河南省安阳市内黄县陶瓷工业园区。

法定代表人：刘更生，董事长。

委托诉讼代理人：侯凤振，河南高陵律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：佛山石湾鹰牌陶瓷有限公司，住所地广东省佛山市禅城区石湾镇跃进路******。

法定代表人：林伟，执行董事。

委托诉讼代理人：饶高明，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何九辞，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

原审被告：成都耀腾商贸有限公司，住所地四川省成都市熊猫大道富森美家居装饰材料物流中心******。

法定代表人：朱红刚，总经理。

委托诉讼代理人：丁瑶，四川亚峰律师事务所律师。

原审被告：朱海鑫，男，汉族，1987年3月17日出生，住四川省资阳市雁江区。

原审被告：李彭，男，汉族，1988年4月12日出生，住四川省资阳市雁江区。

原审被告：朱红刚，男，汉族，1972年12月19日出生，住四川省成都市金牛区。

委托诉讼代理人：丁瑶，四川亚峰律师事务所律师。

原审被告：孟凡强，男，汉族，1982年11月10日出生，住山东省淄博市周村区。

原审被告：王晓刚，男，汉族，1985年6月15日出生，住山东省淄博市淄川区。

委托诉讼代理人：向香素，四川素文律师事务所律师。

原审被告：南通承悦装饰集团有限公司，住所地江苏省南通市通州经济开发区世纪大道****。

法定代表人：曹雪峰，总经理。审理经过

上诉人安阳新明珠陶瓷有限公司（以下简称安阳新明珠公司）因与被上诉人佛山石湾鹰牌陶瓷有限公司（以下简称佛山鹰牌公司）及一审被告成都耀腾商贸有限公司（以下简称成都耀腾公司）、朱海鑫、李彭、朱红刚、孟凡强、王晓刚、南通承悦装饰集团有限公司（以下简称南通承悦公司）侵害商标权纠纷一案，不服四川省成都市中级人民法院（2017）川01民初2567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，并于2019年7月3日公开开庭进行了审理。上诉人安阳新明珠公司的委托诉讼代理人侯凤振,被上诉人佛山鹰牌公司的委托诉讼代理人何九辞，原审被告成都耀腾公司及朱红刚的共同委托诉讼代理人丁瑶，原审被告王晓刚的委托诉讼代理人向香素，原审被告朱海鑫、李彭到庭参加诉讼。原审被告南通承悦公司、孟凡强经本院合法传唤，未到庭参加诉讼,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人诉称

安阳新明珠公司上诉请求：1.撤销（2017）川01民初2567号民事判决，改判驳回佛山鹰牌公司对安阳新明珠公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由佛山鹰牌公司负担。事实和理由：一、安阳新明珠公司销售给王晓刚的瓷砖是其享有商标权的“元爵牌”瓷砖，包装上全部是“元爵牌”标识，瓷砖底部与鹰牌相似的图案是应客户要求，由客户提供图案模具，然后印制到客户定制的该批瓷砖上；对于之后将“元爵牌”包装换成鹰牌包装，并利用瓷砖底部与鹰牌相识的图案来假冒鹰牌瓷砖的行为，其并不知情，故其没有共同的预谋和共同的意思联络，也没有从中获得额外的利润，即使构成侵权，也不构成共同侵权，一审判决其与朱海鑫、李彭、孟凡强、王晓刚承担连带赔偿责任，系属于适用法律错误；二、案涉瓷砖被及时查扣处置，没有销售或实际使用，未对佛山鹰牌公司造成实际经济损失，一审判决其赔偿经济损失和合理开支150000元，数额过高，裁量失当。被上诉人辩称

佛山鹰牌公司辩称：安阳新明珠公司的行为构成商标侵权，应当承担侵权赔偿责任。请求依法驳回上诉，维持原判。

原审被告李彭辩称：之前我被关押在四川省资阳市看守所近十个月，并被判处了罚金，现无力支付赔偿款。

原审被告朱海鑫辩称：佛山鹰牌公司没有证据证明其存在损失。

原审被告王晓刚辩称：本案没有造成实际损失的证据，不应赔偿，即便需要赔偿，一审判决赔偿数额也过高，且本案中能分清责任大小，不应承担连带责任，王晓刚的责任不应超过12000元。

原审被告成都耀腾公司及朱红刚辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

南通承悦公司、孟凡强未提交书面答辩意见。

佛山鹰牌公司向四川省成都市中级人民法院起诉请求：1.判令成都耀腾公司、朱海鑫、李彭、朱红刚、孟凡强、王晓刚、安阳新明珠公司、南通承悦公司停止侵犯佛山鹰牌公司第324313号“”、第3198424号“”、第1816120号“”注册商标专用权的行为；2.判令成都耀腾公司、朱海鑫、李彭、朱红刚、孟凡强、王晓刚、安阳新明珠公司、南通承悦公司立即销毁库存侵权商品及商品包装，拆除并销毁已在“资阳万达广场工地”使用的侵犯佛山鹰牌公司注册商标专用权的瓷砖；3.判令除朱红刚以外的成都耀腾公司、朱海鑫、李彭、孟凡强、王晓刚、安阳新明珠公司、南通承悦公司连带赔偿佛山鹰牌公司经济损失及为制止侵权行为所支出的调查费、律师费、交通费、住宿餐饮费等合理开支共计500000元（其中律师费50000元、交通费30000元），朱红刚在成都耀腾公司的赔偿范围内承担连带赔偿责任；4.判令成都耀腾公司、朱海鑫、李彭、朱红刚、孟凡强、王晓刚、安阳新明珠公司、南通承悦公司在《陶城报》《中国建材报》以及四川省省级报纸上及成都耀腾公司、安阳新明珠公司、南通承悦公司官网上连续一个月刊登就商标侵权行为消除影响、赔礼道歉的声明并承担费用。

一审法院认定事实：一、涉案注册商标权属情况

1988年9月20日，佛山市石湾陶瓷工艺厂经核准取得第324313号“”注册商标专用权，核定使用商品为第19类的彩釉砖，1997年4月28日，佛山鹰牌公司经核准转让取得该注册商标；2003年10月7日，佛山鹰牌公司经核准取得第3198424号“”注册商标专用权，核定使用的商品范围为第19类的砖、瓷砖等；2002年7月28日，佛山鹰牌公司经核准取得第1816120号“”注册商标专用权，核定使用商品为第19类的砖、瓷砖等。上述注册商标经续展目前均在有效期内。

二、涉案商标的知名度情况

2009年4月24日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局在给广东省工商行政管理局的《关于认定“鹰牌及图”商标为驰名商标的批复》中，认定佛山鹰牌公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第19类彩釉砖商品上的“鹰牌及图”注册商标为驰名商标。2007年6月，广东省对外贸易经济合作厅认定佛山鹰牌公司的“鹰牌”为“2007-2010年度重点培育和发展的广东省出口品牌”。2008年至2015年期间，佛山鹰牌公司及“鹰牌陶瓷”“鹰牌地砖”多次被相关行业组织授予“中国500最具价值品牌”“中国建材企业500强”“陶瓷十大品牌”“百强企业”“中国陶瓷行业名牌”“广东省名牌产品”等荣誉。

三、涉案侵权事实

2016年9月20日，朱海鑫向朱红刚借用成都耀腾公司的营业执照及合同章，在李彭的介绍下，以成都耀腾公司的名义与“资阳万达广场工地”工程项目承建方南通承悦公司签订了《材料采购合同》，约定：由成都耀腾公司向南通承悦公司提供鹰牌600毫米*600毫米JT-29瓷砖5500平方米，每平方米55元，合同总价302500元。

朱海鑫通过正规销售渠道得知，上述型号的鹰牌瓷砖的销售价为每平方米62元，为获取非法利益，朱海鑫与李彭商量购进假冒的鹰牌瓷砖。朱海鑫遂联系做瓷砖销售的孟凡强为其提供假冒鹰牌瓷砖，并要求瓷砖底部要有鹰牌的底标及鹰牌的纸盒外包装。孟凡强又联系安阳新明珠公司的经销商王晓刚，由王晓刚出面联系安阳新明珠公司的销售员及销售主管，最终安阳新明珠公司决定生产一批带有鹰牌底标的瓷砖，但提出鹰牌图标必须要有所变动。随后，朱海鑫与孟凡强商议后将稍做改动后的鹰牌图标提供给了安阳新明珠公司，安阳新明珠公司再联系模具厂生产鹰牌图案模具，模具成型后由安阳新明珠公司将鹰牌图案印至瓷砖底部。最终，安阳新明珠公司将生产出的3963件（每件约1.4平方米）印有鹰牌底标的瓷砖以总价106208.40元销售给了王晓刚，王晓刚又以总价117304.80元销售给了孟凡强，王晓刚从中获取差价11096.40元。根据朱海鑫的要求，孟凡强从他人处以1.1元/个的价格购进假冒鹰牌的外包装盒，并雇佣工人在河南安阳洁雅陶瓷仓库将3963件带有鹰牌底标瓷砖的外包装盒全部换成了鹰牌的外包装盒，再以总价131571.60元销售给了朱海鑫，孟凡强从中获取差价14266.80元。产生的翻包费、人工工资、运费等费用全部由朱海鑫实际支付。

2016年10月初，朱海鑫、李彭安排车辆从河南安阳洁雅陶瓷仓库拉走3395件假冒鹰牌瓷砖。朱海鑫、李彭分两批共向“资阳万达广场工地”运送了2340件假冒鹰牌瓷砖，且通过了南通承悦公司和“资阳万达广场工地”工程项目部的验收。2016年10月17日，因佛山鹰牌公司工作人员举报瓷砖系假冒，四川省资阳市工商局介入调查，故南通承悦公司未向朱海鑫、李彭支付任何货款，且所有瓷砖均未实际使用。公安机关从“资阳万达广场工地”和四川省资阳市雁江区文博路59号门市共查获2949件假冒鹰牌瓷砖，剩余的446件瓷砖均被朱海鑫以约40元/件的价格折抵给了他人。

在四川省资阳市工商局查获的假冒鹰牌陶瓷的外包装上，标有“鹰图形加鹰牌文字”的标识，以及标注有“鹰牌陶瓷”等字样；在瓷砖的底部印有“鹰图形”标识。

2017年12月15日，四川省资阳市雁江区人民法院作出（2017）川2002刑初288号刑事判决，判决：一、朱海鑫犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金130000元；二、李彭犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金50000元；三、孟凡强犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金15000元；四、王晓刚犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金12000元；五、扣押在案的假冒注册商标的商品予以没收，前述物品未随案移送，由扣押机关负责处理；六、追缴孟凡强的违法所得14266.8元及王晓刚的违法所得11096.4元，上缴国库。

一审法院认为：佛山鹰牌公司依法取得第324313号、第3198424号、第1816120号商标的专用权，其注册商标专用权合法有效，应受法律保护。本院认为

本案的争议焦点为：一、被控侵权产品上是否使用了与第324313号“”商标、第3198424号“”商标、第1816120号“”商标相同或近似的商标，是否构成商标侵权；二、安阳新明珠公司、朱海鑫、李彭、孟凡强、王晓刚、南通承悦公司是否实施了侵权行为，是否构成共同侵权；三、成都耀腾公司是否构成帮助侵权，朱红刚是否应对成都耀腾公司的债务承担连带责任；四、侵权责任的承担。

一、关于被控产品上是否使用了与第324313号“”商标、第3198424号“”商标、第1816120号“”商标相同或近似的商标，是否构成商标侵权

根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，第一、第324313号、第3198424号、第1816120号注册商标核定使用商品均为第19类，包括彩釉砖、砖、瓷砖等；涉案被控侵权商标使用在瓷砖上，故涉案商品与诉争注册商标核定使用的商品相同；第二，第324313号、第3198424号商标为“鹰图形加鹰牌文字”的组合商标，第1816120号商标为“鹰图形”商标，被控侵权产品上使用的商标为在瓷砖底部使用的“鹰图形”标识，以及在外包装上使用的“鹰图形加鹰牌文字”的组合标识，将被控侵权产品上使用的“鹰图形加鹰牌文字”标识及“鹰图形”标识与第324313号、第3198424号、第1816120号注册商标相比对，被控侵权产品使用的标识与注册商标之间没有明显的区别，个别细微差异也不足以导致普通消费者将二者相区分，故二者为相同商标。综上，被控行为侵犯了佛山鹰牌公司的注册商标专用权。

关于安阳新明珠公司、朱海鑫、李彭、孟凡强、王晓刚、南通承悦公司是否实施了侵权行为，是否构成共同侵权

安阳新明珠公司在未经商标注册人许可的情况下，根据朱海鑫等人提供的鹰牌图标，联系模具厂生产鹰牌图标模具，将鹰牌图案使用在其生产的瓷砖上，其行为侵犯了佛山鹰牌公司的注册商标专用权。朱海鑫、李彭共谋购进假冒鹰牌瓷砖，朱海鑫通过孟凡强、王晓刚联系安阳新明珠公司，并提供鹰牌图标用于安阳新明珠公司生产假冒鹰牌瓷砖，孟凡强根据朱海鑫的要求，购进假冒鹰牌的外包装盒，并将安阳新明珠公司生产的带有鹰牌图形底标瓷砖的外包装盒更换为假冒鹰牌的外包装盒，故朱海鑫、李彭、孟凡强、王晓刚四人与安阳新明珠公司存在共同假冒佛山鹰牌公司注册商标的意思联络，并相互分工，共同实施了假冒佛山鹰牌公司注册商标专用权的行为，根据《侵权责任法》第八条的规定，朱海鑫、李彭、孟凡强、王晓刚与安阳新明珠公司构成共同侵权，应当承担连带责任。南通承悦公司在本案中是被控侵权产品的购买方，虽然其在与成都耀腾公司签订的《材料采购合同》中约定购买涉案瓷砖的价格略低于市场销售价格，但不能证明南通承悦公司授意朱海鑫等人提供假冒鹰牌瓷砖或与朱海鑫等人共谋使用假冒鹰牌注册商标，故不能认定南通承悦公司与朱海鑫等人及安阳新明珠公司构成共同侵权；同时，南通承悦公司购买侵犯注册商标专用权的商品，并用于或准备用于其承建的工程项目的行为，也不属于销售侵犯注册商标专用权商品的侵权行为，南通承悦公司的被控行为不构成对涉案注册商标专用权的侵害。故佛山鹰牌公司主张安阳新明珠公司与朱海鑫、李彭、孟凡强、王晓刚构成共同侵权的理由成立，一审法院予以支持；但主张南通承悦公司构成共同侵权的理由不能成立，不予支持。安阳新明珠公司辩称，其销售的瓷砖是该公司的“元爵牌”瓷砖，没有使用佛山鹰牌公司商标，与查明事实不符，对其不构成共同侵权的抗辩不予支持。王晓刚辩称，其没有侵犯佛山鹰牌公司注册商标专用权的故意和行为，与查明的事实不符，不予支持。

关于成都耀腾公司是否构成帮助侵权，朱红刚是否应对成都耀腾公司的债务承担连带责任

庭审中，佛山鹰牌公司提出成都耀腾公司为朱海鑫、李彭的销售行为提供了便利条件，根据《侵权责任法》第九条的规定，构成帮助侵权。一审法院认为，帮助侵权的构成要件在主观上应当是出于故意，即帮助人应知道自己的行为是在帮助侵权人实施侵权。本案中，成都耀腾公司将公司营业执照和印章出借给朱海鑫，由朱海鑫以成都耀腾公司的名义与南通承悦公司签订《材料采购合同》，但无证据证明成都耀腾公司知道朱海鑫等人将实施或正在实施假冒注册商标的行为，即不能证明成都耀腾公司知道出借公司印章并以其名义签订合同的行为是为了帮助朱海鑫等人实施侵权，故成都耀腾公司不构成帮助侵权。因朱红刚个人与成都耀腾公司是否存在财产混同的认定，需以成都耀腾公司构成帮助侵权为前提，故对朱红刚是否应对成都耀腾公司的债务承担连带责任不再予以审查。对佛山鹰牌公司要求成都耀腾公司与朱红刚承担民事责任的相关主张和请求，不予支持，对成都耀腾公司与朱红刚的相反主张，予以支持。

四、关于侵权责任的承担

根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条的规定，侵害商标专用权在内的民事权益，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。就停止侵害而言，因本案证据证明安阳新明珠公司是根据朱海鑫、王晓刚等人的要求和提供的模具专为其生产的一批瓷砖，没有证据证明安阳新明珠公司仍在继续实施侵权行为，同时，被控侵权产品已被查获，未用于“资阳万达广场工地”项目，且已在刑事判决中作出处理，本案没有侵权行为仍在延续以及尚存在侵权产品及已使用于“资阳万达广场工地”项目的事实，因此，对佛山鹰牌公司所提要求成都耀腾公司、朱海鑫、李彭、朱红刚、孟凡强、王晓刚、安阳新明珠公司、南通承悦公司停止侵权行为、销毁被控侵权产品及库存侵权产品、拆除并销毁已在“资阳万达广场工地”项目使用的被控侵权产品的请求，已无支持的必要。

就损失赔偿而言，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到实际损失、侵权人因侵权所获得利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，由于无证据证明佛山鹰牌公司同类瓷砖商品的生产、销售成本和侵权瓷砖商品的生产成本，加之侵权瓷砖存在销售、抵偿价格以及未实际销售三种情况，故权利人的损失和侵权人的实际获利金额均无法实际查明。但根据本案查明的事实，下述情节在酌情确定赔偿数额时可供参考：产品数量为3963件（每件1.4平方米）；安阳新明珠公司生产该批侵权产品的成本加利润为106208.4元；朱海鑫自认的权利产品市场售价，每平方米62元；侵权商品被查获时的实际售价，每平方米55元，王晓刚、孟凡强能够查明的获利分别为11086.4元和14266.8元。从上述事实来看，佛山鹰牌公司的实际损失即3963件（每件1.4平方米）瓷砖产品可能的销售获利，该部分销售可能带来的获利区间应该在销售价为每平方米62元至55元之间扣除成本后出现，由于佛山鹰牌公司未举证证明其成本，综合考虑安阳新明珠公司生产该批产品的出厂价以及能够查明的王晓刚、孟凡强的获利分别为11086.4元和14266.8元，其获利区间上限应该在212426元（以62/平米计算）至173588元（以55元/平米计算）之间。因此，在实际损失、所获利益乃至于注册商标许可使用费均无法确定的情况下，一审法院采取自由裁量确定法定赔偿的具体金额。鉴于大部分被控侵权产品未能实际销售，加之佛山鹰牌公司未提供证据证明其销售成本，故一审法院选择接近170000元的可能损失为计算基数，并考虑侵权人的侵权故意、涉案注册商标的知名度及佛山鹰牌公司委托律师出庭诉讼等情节，综合确定本案包括合理开支在内的赔偿金额为150000元，并由安阳新明珠公司、朱海鑫、李彭、孟凡强、王晓刚承担连带赔偿责任。需要说明的是，尽管安阳新明珠公司的实际获利不可能超过106208.4元的销售价格，王晓刚、孟凡强被查明的获利分别为11086.4元和14266.8元，但由于本案系共同侵权，故安阳新明珠公司、王晓刚、孟凡强的具体获利情况对外不产生对抗效力，仅能作为共同侵权人内部划分责任时的依据。

对于佛山鹰牌公司要求成都耀腾公司、朱海鑫、李彭、朱红刚、孟凡强、王晓刚、安阳新明珠公司、南通承悦公司在报刊及公司官网上刊登消除影响、赔礼道歉声明的请求，一审法院认为，赔礼道歉、消除影响的民事责任，一般适用于涉及侵犯他人名誉权、商誉等情形，而侵犯商标权一般不涉及上述权利，本案涉案侵权产品未实际使用并已被查扣处置，没有证据证明佛山鹰牌公司因涉案侵权行为而对其商誉造成了影响，故对佛山鹰牌公司请求赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款的规定，四川省成都市中级人民法院作出（2017）川01民初2567号判决：一、判决生效之日起十日内，朱海鑫、李彭、安阳新明珠公司、孟凡强、王晓刚连带赔偿佛山鹰牌公司经济损失及合理开支150000元；二、驳回佛山鹰牌公司的其他诉讼请求。如朱海鑫、李彭、安阳新明珠公司、孟凡强、王晓刚未在指定的期间履行上述金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8800元，由佛山鹰牌公司负担2000元，朱海鑫负担2000元，李彭负担1000元，安阳新明珠公司负担2000元，孟凡强负担1000元，王晓刚负担800元。二审裁判结果

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。

本院对一审判决查明的案件事实，依法予以确认。

本院认为，综合各方当事人的诉、辩主张及理由，本案二审的争议焦点为：一、安阳新明珠公司的行为是否构成商标侵权，其是否与朱海鑫、李彭、孟凡强、王晓刚构成共同侵权，是否该承担连带赔偿责任；二、一审判决赔偿金额是否恰当。

一、关于安阳新明珠公司的行为是否构成商标侵权，其是否与朱海鑫、李彭、孟凡强、王晓刚构成共同侵权，是否该承担连带赔偿责任的问题

本案中，尽管安阳新明珠公司销售给王晓刚的瓷砖上标注了其享有商标权的“元爵牌”商标，但被控侵权产品在其瓷砖底部使用了与鹰牌相似的图标，安阳新明珠公司的行为属于未经商标注册人的许可，擅自使用注册商标的行为，构成商标侵权。朱海鑫、李彭共谋购进假冒鹰牌瓷砖，朱海鑫通过孟凡强、王晓刚联系安阳新明珠公司，并提供鹰牌图标用于安阳新明珠公司生产假冒鹰牌瓷砖，孟凡强还根据朱海鑫的要求购进假冒鹰牌的外包装盒，并将安阳新明珠公司生产的带有鹰牌图形底标瓷砖的外包装盒更换为假冒鹰牌的外包装盒。从被控侵权产品的生产过程看，朱海鑫、李彭、孟凡强、王晓刚、安阳新明珠公司存在预谋、生产、销售假冒鹰牌瓷砖的意思联络，并相互分工，应当认定为其共同实施了假冒佛山鹰牌公司注册商标专用权的行为，存在共同侵权，故应当承担连带赔偿责任。安阳新明珠公司关于其不构成共同侵权，不应当承担连带赔偿责任的上诉理由，不能成立。

二、关于一审判决赔偿金额是否恰当的问题

安阳新明珠公司未经商标注册人许可，擅自将鹰牌图标印制在其生产的瓷砖上，其行为侵犯了佛山鹰牌公司的注册商标专用权，应当承担相应的侵权赔偿责任。本案中，由于权利人的实际损失和侵权人的获利不能确定，一审法院综合考虑被控侵权产品未实际销售的情况，以及侵权人的主观故意、涉案注册商标的知名度及佛山鹰牌公司为本案诉讼所支出的合理开支，酌情确定赔偿金额为150000元，并无不当。

综上所述，安阳新明珠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费3300元，由上诉人安阳新明珠陶瓷有限公司负担。

本判决为终审判决。审判人员

审判长刘小红

审判员林涛

审判员刘巧英裁判日期

二〇一九年七月二十四日书记员

书记员康靖蕊

原告：重庆讯云网络科技有限公司，住所地重庆市渝**金开大道西段****2-5、2-6,组织机构代码91500000590531521D。

法定代表人：周前竞，执行董事。

委托诉讼代理人：谭明进，北京盈科（重庆）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘智，北京盈科（重庆）律师事务所律师。

被告：重庆艾尔克斯科技有限公司，住，住所地重庆市北部新区经开园湖云街******6-1一社会信用代码91500000MA5UJ7TN91。

法定代表人：王潇南，执行董事。

被告：王潇南，男，1987年6月4日出生，汉族，住重庆市南岸区。

二被告共同委托诉讼代理人：黄梅，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。审理经过

原告重庆讯云网络科技有限公司（以下简称“讯云公司”）与被告重庆艾尔克斯科技有限公司（以下简称“艾尔克斯公司”）、王潇南侵害商业秘密及虚假宣传纠纷一案，本院于2018年10月24日立案后，依法适用普通程序，并于2018年12月18日依原告申请对证据进行了不公开举证质证，2019年1月4日公开开庭进行了审理。原告讯云公司的委托诉讼代理人谭明进，被告艾尔克斯公司、被告王潇南及其委托诉讼代理人黄梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称

讯云公司向法院提出诉讼请求：1.判令二被告停止侵犯原告的商业秘密，停止虚假宣传与不正当竞争行为；2.二被告赔偿150000元，含合理费用；3.二被告向原告赔礼道歉；4.诉讼费由二被告承担。事实和理由：原告是一家为客户提供海外服务器托管与租赁、机柜租用、IP租用、DDOS防御等服务的高科技企业，在香港、洛杉矶、华盛顿等多地拥有Tier3+级别以上的自有HOSTSPACE数据中心。经多年经营，积累了大量客户，并与之保持长期业务往来。被告王潇南2015年7月1日进入原告公司工作，担任产品副经理职务，2017年1月25日离职。王潇南因工作关系掌握了《客户信息表》上面的客户信息。对于客户名单，原告建立了完善的保密措施，有专人保管，与所有能接触该表的工作人员签订《保密协议》。王潇南离职后于2017年4月24日成立重庆艾尔克斯科技有限公司。原告发现，该公司人员向原告客户低价营销原告业务和虚假宣传，上述不正当竞争行为侵犯原告权利，故原告起诉至法院，望判如所请。庭审中，讯云公司明确：商业秘密是指讯云公司的客户名单和定价信息，客户名单包括了客户名称、联系QQ号码、代理商的级别、联系人、联系电话、联系地址；定价信息包括了服务器的配置信息及对应的价格，不同的配置对应不同的价格，服务器的配置信息包括了CPU、内存、硬盘、IP地址的数量、带宽、防御，不同配置对应的不同的代理商的价格，以及配置可以升级的内容。现指控二被告擅自使用上述客户名单。王潇南是披露、使用、允许他人使用其在讯云公司掌握的客户信息。艾尔克斯公司是明知王潇南的前述行为，而使用由此获得的商业秘密。虚假宣传指控的具体行为是艾尔克斯公司在营销中宣称通过内部渠道转出HS服务器，误导消费者与原告产品服务存在特定的联系。要求二被告停止不正当竞争行为是指二被告违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定的行为。

艾尔克斯公司、王潇南共同答辩如下：原告称的商业秘密不是法定商业秘密，不具有经济价值，无秘密性，原告没采取保密措施。二被告不存在侵犯商业秘密的行为。客户信息表和报价信息不是商业秘密，二被告没有侵权，请求驳回原告的诉讼请求。本院查明

本院经审理，认定事实如下：

讯云公司成立于2012年2月27日，公司类型为有限责任公司（法人独资），经营范围：计算机软件开发、计算机系统服务；计算机网络技术开发、技术服务；设计、制作、代理、发布国内外广告；网络维护；企业管理咨询；货物及技术进出口业务；销售计算机软件及辅助设备、电脑产品及配件、电子产品（不含电子出版物）、通信器材；电信增值业务：一、第一类增值电信业务中的互联网数据中心业务，服务项目：不含互联网资源，业务覆盖范围：机房所在地为重庆市；二、第一类增值电信业务中的互联网接入服务业务，业务覆盖范围：重庆市（按增值电信业务经营许可证核定的事项与期限从事经营）。【依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】

讯云公司（甲方）与HOSTSPACENETWORDSLLC（乙方）签订的《业务代理合同》约定：乙方专门从事数据中心的经营管理，甲乙双方为合作开展乙方数据中心使用和推广应用，乙方同意授权甲方为其在中国大陆地区的独家一级代理商，负责甲方服务器托管及其它网络产品相关业务的扩大，合同期限从2017年1月1日至2018年12月31日。

艾尔克斯公司成立于2017年4月24日，系有限责任公司（自然人独资），注册资本8万元，法定代表人王潇南，经营范围：计算机网络开发、技术咨询、技术转让；计算机软件开发；电信业务经营（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；图文设计；计算机系统复成；销售；电子产品（不含电子出版物）、通讯器材（不含无线电地面接收设备及发射设备）、通讯设备（不含无线电地面接收设备及发射设备），仪器仪表。【依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】

2015年7月10日，以讯云公司为甲方，与王潇南（乙方）签订《劳动合同书》，双方建立劳动合同关系。2017年1月26日，仍以讯云公司为甲方，王潇南为乙方，双方签订《保密协议书》，约定：一、保密的内容包含客户及乙方资料、定价政策等经营信息；二、乙方无论何种原因离职，必须将所有的商业秘密载体交还甲方，不得将甲方商业秘密以任何形式带离甲方经营场所；三、保密期限：乙方在甲方任职期间及离职后五年。2017年1月3日，王潇南在担任市场副经理职务时提出离职申请，次日离职审批结束，讯云公司同意其离职，双方劳动关系于2017年1月25日终止。因离职，王潇南需交接的事项有IP采购相关账号、美国测试服务器信息、产品成本核算及定价表、存量客户信息表、市场工单系统、培训资料、分析报表。2017年2月25日，王潇南完成工作交接，交接内容包括有工作交接，交接内容有：IP采购管理（美国香港IP提供方联系方式）、IP采购合同、HR采购单据、产品成本及定价、存量客户、市场工单；另外包括帐户交接，内容有：企业邮箱、网站帐户；王潇南无营销QQ，未启用企业QQ。

2018年9月5日，重庆市渝中公证处出具（2018）渝中证字第4011号公证书，该公证书记载：2018年8月28日14时59分，申请人讯云公司代理人谭明进、电脑操作人员李翔鹤在公证员及公证工作人员监督下，在重庆两江数字经济产业园“西游汇·众创空间”二楼重庆讯云网络科技有限公司，使用李翔鹤电脑进行操作，取得：1.与旗鱼网络生产资源群（5576）2018年5月7日17:31:49至18:00:08聊天记录截屏；2.与网宝-俊杰（9504388）2018年5月7日14:04:50至20:12:35聊天记录截屏；3.与349926003启远网络代国庆2018年5月8日16:29:28至16:42:02聊天记录截屏；4.2016年11月22日李翔鹤发送给王潇南的电子邮件及附件内容截图，该邮件内容是剩余33个普通客户的分配方式，附件为“杨秋敏”等33名客户名单、客户等级及QQ号码，其中不包含旗鱼网络（QQ号314625035）、网宝-俊杰（QQ号9504388）、启远网络代国庆（QQ号349926003）3名客户。根据该公证书记载，旗鱼网络（QQ号314625035）、网宝-俊杰（QQ号9504388）、启远网络代国庆（QQ号349926003）分别收到QQ消息，称“我们这里转出HS的美国服务器（内部渠道）……600元/月……550元/月，5月活动期间均可享受9折，续费同价，均可免费试用及测试”，其中网宝-俊杰（QQ号9504388）收到的前述信息为QQ号289054704向其发出。

随后，讯云公司代理人谭明进与QQ号289054704取得联系，根据该QQ号提供信息，讯云公司与一名自称“林浪”的人开始通过电话沟通。2018年8月27日，这名自称“林浪”的人员用座机023-6280****与讯云公司代理人谭明进通话近20分钟，其间，“林浪”陈述其所在的公司为重庆艾尔克斯科技有限公司。经查询，座机023-6280****登记户名为“王潇南”。

庭审中，王潇南认可QQ号289054704为艾尔克斯公司作营销推广；2018年8月27日，“林浪”与谭明进通话内容属实；同时陈述，通过互联网公开信息可以查得旗鱼网络（QQ号314625035）、网宝-俊杰（QQ号9504388）、启远网络代国庆（QQ号349926003）的QQ联系方式，并作当庭演示。讯云公司对网上可搜索到旗鱼网络（QQ号314625035）、网宝-俊杰（QQ号9504388）、启远网络代国庆（QQ号349926003）的QQ联系方式没有异议，但认为，如果不是事先知晓讯云公司的客户代理级别、服务器配置及对应的报价信息等商业秘密，就不会针对他们的客户进行精准营销。

另查明，HS既为HOSTSPACENETWORDSLLC公司简称，业内又指代其经营的服务器。讯云公司指控被侵犯的商业秘密是其客户名单和定价信息，客户名单包括了客户名称、联系QQ号码、代理商的级别、联系人、联系电话、联系地址；定价信息是服务器配置对应的价格，配置包括CPU、内存、硬盘、IP地址的数量、带宽、防御等内容，不同的配置对应不同的价格。配置、代理商级别共同决定最终定价，以及配置可以升级的内容。为此，其举示客户信息表（部分）1份，共计69名客户（包含旗鱼网络：QQ号314625035、网宝-俊杰：QQ号9504388、代国庆：QQ号349926003），Hostspace服务器租用（部分）表1份。虚假宣传指控的具体行为是艾尔克斯公司在营销中宣称通过内部渠道转出HS服务器，误导消费者与讯云公司产品服务存在特定的联系。

还查明，原告为本案支出了公证费、律师费等费用。

上述事实，有当事人的陈述，以及讯云公司营业执照、艾尔克斯公司工商信息、《劳动合同》、讯云公司客户信息表及Hostspace服务器租用（部分）表各1份（不公开举证质证证据）、《保密协议》、工作交接表、离职审批单、终止劳动关系通知书、（2018）渝中证字第4011号公证书、QQ聊天记录截图、艾尔克斯公司的企业及产品简介（英文封面）打印件、《代理合同》、录音（光盘）、招聘信息网上打印件、电信缴费收据、电话录音概况截图、律师费发票、公证费发票、网页截图等证据证明，上述证据已经庭审质证和本院审查，可以作为认定案件事实的依据。本院认为

本院认为,本案属于侵害商业秘密及虚假宣传的不正当竞争纠纷。《中华人民共和国反不正当竞争法》于2017年11月4日修订通过，于2018年1月1日起施行。原告起诉本案在该法施行之后，且原告指控的侵权行为持续到2018年1月1日以后，故本案应适用2018年1月1日施行的《反不正当竞争法》。本案的争议焦点为：一、原告讯云公司主张的商业秘密是否符合法定条件，受法律保护；二、被告艾尔克斯公司、王潇南行为是否侵犯原告商业秘密；三、被告艾尔克斯公司、王潇南行为是否构成虚假宣传；四、被告艾尔克斯公司、王潇南行为是否违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定；五、如果构成侵权，被告艾尔克斯公司、王潇南应承担的民事责任。对上述争议焦点，本院结合本案查明事实评判如下：

一、原告讯云公司主张的商业秘密是否符合法定条件，受法律保护

《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第三款规定，本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。具体到本案，原告主张作为商业秘密保护的是客户名单和定价信息。可以作为商业秘密进行保护的客户名单和定价信息需满足一定条件，即该客户名单和定价信息不为公众所知悉，他人无法通过公开途径或不经过一定努力、付出而获得，能为原告带来经济利益，原告采取了保护措施。原告举示的客户名单包括了客户名称、联系QQ号码、代理商的级别、联系人、联系电话、联系地址；定价信息包括服务器配置信息对应的价格，不同的配置对应不同的价格，配置包括CPU、内存、硬盘、IP地址的数量、带宽、防御等内容；配置、代理商级别共同决定价格，以及配置可以升级的内容。由此可见，原告的客户名单及定价不是随意获取，而是其长期经营核算后的劳动成果，能为其带来经济利益，且原告采用签订《保密协议》的形式，采取了保护措施，应当认定其举示的客户信息表及Hostspace服务器租用表，即原告所称的“客户名单”符合商业秘密的法定条件，应受法律保护。

对被告提出的“原告称的商业秘密不是法定商业秘密，不具有经济价值，无秘密性，原告没采取保密措施”抗辩意见，没有事实和法律依据，本院不予采纳。

二、被告艾尔克斯公司、王潇南行为是否构成侵犯商业秘密

《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款第（三）项规定，经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。第二款规定，第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。由此可见，侵犯商业秘密的前提是掌握了该商业秘密。本案中，被告王潇南作为原告讯云公司前员工，接收过讯云公司分配的客户名单，但（2018）渝中证字第4011号公证书证明，被告王潇南接触到的客户名单只有33人，且旗鱼网络（QQ号314625035）、网宝-俊杰（QQ号9504388）、启远网络代国庆（QQ号349926003）三名客户未在其中。另外，被告王潇南接收的客户名单只有姓名、等级、QQ号三项内容，不包含联系电话、联系地址、定价信息、服务器配置等内容，据此推知，被告王潇南接触到的原告客户名单与原告主张作为商业秘密保护的客户名单，二者在数量、内容方面存在较大差别，不具备同一性。而被告王潇南在工作移交时交出了IP采购管理（美国香港IP提供方联系方式）、IP采购合同、HR采购单据、产品成本及定价、存量客户、市场工单、企业邮箱、网站帐户等物品，但原告讯云公司未能进一步证实上述物品的具体内容，即原告未能证明王潇南通过上述物品掌握的信息与之主张的商业秘密相同。综上，根据原告举示的现有证据，其无法证明被告王潇南接触过完整的客户名单，掌握其服务器配置和对应的定价、服务器可升级的内容等信息，即原告未提供证据证明被告王潇南掌握其本案主张的商业秘密，故原告应承担对其不利的法律后果。另被告王潇南又举证证明，其在互联网公开信息中可以查得旗鱼网络（QQ号314625035）、网宝-俊杰（QQ号9504388）、启远网络代国庆（QQ号349926003）三名客户的QQ号。就侵害商业秘密而言，如果被告未掌握相关信息就失去了侵权的前提，故原告指控艾尔克斯公司、王潇南行为构成侵犯商业秘密的主张不能成立，本院不予支持。

三、被告艾尔克斯公司、王潇南行为是否构成虚假宣传

《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，QQ号289054704在向客户发送被告艾尔克斯公司HS营销消息时使用了“内部渠道”这样的字眼，原告作为HS服务器在中国大陆地区独家一级代理商，与被告艾尔克斯公司经营相同业务，面对相同的客户群体，“内部渠道”这样的字眼容易误导消费者，该营销宣传构成虚假宣传。被告艾尔克斯公司法定代表人庭审中虽辩称QQ号289054704发出消息不是被告公司所为，但认可该QQ号系为该公司作营销推广第三人所有，其与该第三人为合作关系。本院认为，被告艾尔克斯公司作为QQ号289054704发送的“我们这里转出HS的美国服务器（内部渠道）……”宣传消息的受益人，其未举证证明与该QQ号真实关系且自认与该号存在关联性，故应对该QQ号发布消息承担相应法律后果，即本案应当认定被告艾尔克斯公司构成虚假宣传。庭审中，原告讯云公司明确，虚假宣传指控的具体行为是艾尔克斯公司在营销中宣称通过内部渠道转出HS服务器，误导消费者与原告产品服务存在特定的联系。其指控的虚假宣传行为实施主体只有被告艾尔克斯公司，没有被告王潇南，且二被告为相互独立，故原告指控被告王潇南行为构成虚假宣传的主张无事实依据，本院不予支持。

四、被告艾尔克斯公司、王潇南行为是否违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。本案中，原告指控二被告实施的全部侵权行为，本院已在前述争议焦点二和争议焦点三中充分论述，其要求再适用本规定认定二被告侵权没有新的事实依据，系相同行为法律规范的重复适用。该主张无法律依据，本院依法不予支持，被告艾尔克斯公司、王潇南之被控侵权行为不再适用《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条之规定进行认定。

五、如果构成侵权，艾尔克斯公司、王潇南应承担的民事责任

艾尔克斯公司的行为构成了虚假宣传的不正当竞争行为，应当承担相应的民事责任。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害……（八）赔偿损失……故原告讯云公司要求被告艾尔克斯公司停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求，本院予以支持。至于赔偿数额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款之规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。鉴于原告并未举示证据证明其因被侵权所受到的实际损失以及被告艾尔克斯公司因侵权所获得的利益，对此其应承担举证不能的不利法律后果。但鉴于本案原告支付了公证费，聘请了律师支付了代理费的实际情况，本院酌情确定被告艾尔克斯公司赔偿原告合理费用10000元。对原告要求被告艾尔克斯公司承担赔礼道歉法律责任的诉讼请求，现原告未举证证明被告艾尔克斯公司行为对其声誉造成不良影响，而“赔礼道歉”法律责任的承担应以造成声誉降低等人身权被损害为前提，故对该主张本院不予支持。原告讯云公司对被告王潇南的指控均不能成立，故其要求被告王潇南停止侵权、赔偿经济损失、赔礼道歉的主张本院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条、第十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：裁判结果

一、被告重庆艾尔克斯科技有限公司于本判决发生法律效力后立即停止虚假宣传行为；

二、被告重庆艾尔克斯科技有限公司于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告重庆讯云网络科技有限公司经济损失10000元；

三、驳回原告重庆讯云网络科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3300元，由重庆讯云网络科技有限公司负担3000元，重庆艾尔克斯科技有限公司负担300元。

如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判人员

审判长樊雯龑

审判员马莎

人民陪审员周静裁判日期

二〇一九年三月十二日书记员

书记员唐崟

原告:周秋爱，女，1974年XX月XX日出生，汉族，西安市临潼区西泉街办文海纸品厂经营者，住西安市临潼区。

委托诉讼代理人：郭凯，北京市盈科（西安）律师事务所律师。

被告:西安市阎良区XX店，住所地西安市阎良区XX路XX小区楼下4号门面。

经营者：田辉，男，1989年XX月XX日出生，汉族，住西安市阎良区XX小区XX号楼XX单元XX室。

被告：西安市阎良区馨禾文化用品有限公司，住所地西安市阎良区。

法定代表人：田辉，该公司经理。

以上两被告共同委托诉讼代理人：孙艳，女，1989年XX月XX日出生，中航西飞民用飞机有限责任公司职工，住西安市阎良区，系田辉之妻。

被告：西安市临潼区交口街办文一博印刷部，住所地西安市临潼区。

经营者：吴高庆，男，1956年XX月XX日出生，住西安市临潼区XX街XX村XX组XX号。

委托诉讼代理人：郝科社，陕西昭应律师事务所律师。审理经过

原告周秋爱与被告西安市阎良区XX店（以下简称“XX店”）、被告西安市阎良区馨禾文化用品有限公司（以下简称“馨禾公司”）、被告西安市临潼区交口街办文一博印刷部（以下简称“文一博印刷部”）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周秋爱委托诉讼代理人郭凯、被告领航用品店及馨禾公司共同委托诉讼代理人孙艳、被告文一博印刷部委托诉讼代理人郝科社到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称

原告周秋爱向本院提出诉讼请求：1、判令XX店及馨禾公司立即停止销售侵权产品；2、判令文一博印刷部立即停止生产、销售侵害原告商标专用权的产，并且回收、销毁市场上的侵权产品；3、判令XX店、馨禾公司及文一博印刷部共同对损失10万元承担连带赔偿责任（含周秋爱因制止被告侵权行为产生的合理费用）；4、判令XX店、馨禾公司及文一博印刷部承担本案诉讼费。事实和理由：上世纪80年代，原告公公候宏韬开始从事个体印刷经营，印刷作业本向西安市供应，到90年代初期创立了“文博”作业本品牌。原告于1995年与候宏韬的儿子侯某某结婚，结婚后原告夫妻与公公一起经营作业本印刷。到2000年，为进一步开拓市场，除了继续在陕西省境内销售外，原告丈夫侯某某将“文博”作业本带出陕西，销售到甘肃等地。随着候宏韬年龄渐老，其便将家里的生意全部交由原告及丈夫经营。原告为规范经营、做大做强，先后于2011年11月注册成立西安美文纸品有限公司（于2018年4月注销）、2014年12月成立西安市临潼区西泉街办文海纸品厂进行经营。随着经济发展和法律意识的不断增强，原告意识到应对自己创立的作业本品牌进行保护。2009年，原告丈夫侯某某将作业本左上角印刷的“文博”组合标识进行了作品登记，并取得《作品登记证书》。在印刷“文博”作业本的同时，原告又基于此创造了“文一博”作业本品牌，并于2016年8月19日向国家商标总局申请注册组合商标。2017年10月14日，原告取得《商标注册证》，注册号为“第21039527号”，核定使用商品项目为第16类：笔记本、练习册、便笺本、书写本、描绘图样、纸张（文具）、印刷品、稿纸、小册子、书写材料。为充分保护自身合法权益，2018年7月3日，原告将使用在作业本封面的“wenyibo”拼音，申请注册商标，并于2019年3月28日取得《商标注册证》，注册号为“第32021704号”，注册类别为第16类，核定使用商品为：书写本、印刷品、左侧带分隔线的便笺本、笔记本、小册子、练习本、复写纸（成品）。原告的“文博”及“文一博”系列作业本在陕西、甘肃等地畅销二十余年，在市场上具有很高的知名度和社会影响力。被告XX店销售的作业本中使用的及标识与原告注册的两个商标基本一致，并且其使用的产品、标识所标注位置也一致，足以使消费者产生混淆误认，其侵犯原告的注册商标专用权。被告XX店及馨禾公司未经原告许可，擅自销售涉案侵权产品，侵害原告商标专用权。其销售的及标识产品，来自于被告文一博印刷部，被告文一博印刷部曾经作为原告产品经销商，明知原告享有本案及注册商标专用权，为谋取非法利益，终止与原告的经销关系后，自行生产侵权产品，主观恶意非常明显，行为极其恶劣，严重违背诚实信用的民事行为基本原则，并侵害原告合法权益，为从源头打击侵害商标专用权的行为，希望法院对被告3从重判处。被告辩称

被告XX店和馨禾公司共同辩称，原告在领航用品店购买涉诉作业本属实，但是被告正常进货，有进货凭证，被告文一博印刷部作为供货方有我们的采购凭证，被告不应当承担责任，不同意原告的诉讼请求。

被告文一博印刷部辩称，一、原告诉称“明知原告享有本案及注册商标专用权”，纯属无稽之谈。其一，被告曾在原告处加工购进过一批作业本，但其封面上并未使用“文一博”的注册商标，而是“文博”的未注册商标。其二，被告早在2015年8月根据自己构思创作“文一博”文字和图纸的作品，印刷在作业本的封面上，曾给临潼区XX店等客户销售。2016年被告曾给儿子开办了综合商店而再未印刷作业本，而是代销他人作业本。2017年底、2018年初，被告曾代销从原告处加工购进的作业本，但该作业本封面并非是“文一博”注册商标，而是“文博”并未注册的一般商标图案。2019年，被告因与原告结算过程中多付一万元发生纠纷，双方终止业务来往，被告便用2015年8月自己创作的“文一博”图案印刷作业本，销售给阎良一家商店。基于上述事实充分说明被告根本不知道原告的“文一博”商标注册专用权，而且被告使用的“文一博”是自己早在2015年8月创用的作品，并不构成本案商标侵权。二、原告虽注册了商标，却因未使用注册商标，依据《商标法》第64条之规定，被告不构成侵权，不承担赔偿责任。在此申请法庭要求原告提供此前三年内使用该注册商标的证据。三、被告在作业本封面上使用“文一博”文字和图形，是早在2015年8月已创作完成的作品，并在印刷作业本封面后，通过销售公之于某某，即从该时间起被告对该“文一博”作品就享有著作权，并于2019年3月13日已经在国家版权局依法登记，应受法律保护。结合本案请，被告的版权拥有在先的权利。根据《商标法》第9条之规定，原告的注册商标不得与被告合法取得的版权相冲突。原告的诉讼请求于法无据，根本不能成立，请求法院驳回原告诉讼请求。本院查明

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：文一博印刷部提供证据“文一博”创作稿件、作业本样本、收条及作品登记证书，证明其经营者吴高庆于2018年8月构思创作“文一博”、“WEN-BO”美术作品并印刷在作业本上对外销售，于2019年3月13日进行登记，吴高庆享有“文一博”美术作品著作权。因该美术作品手稿系吴高庆单方制作，并不能证明该美术作品中手写落款时间为美术作品真实形成时间。文一博印刷部提供的作业本样本及收条均为手写字样，加盖印章有“西安市临潼区XX店”的相关签字人员无具体个人身份信息，未出庭作证其真实性，亦无其他相关证据佐证该作业本确系于2015年8月印刷、交易销售的真实性。吴高庆于2019年3月13日取得的“文一博”美术作品登记证书，登记是一种自愿非强制行为，并不是取得著作权的法定条件，如果存在著作权纠纷，该登记证书的证明力也是有限的，并不能作为直接认定创作时间事实的证据。本院依法对手稿的证据的真实性不予认定，对作业本样本以及收条作为证据使用的真实性和合法性均不予认定，对作品登记证书的真实性予以认定，对上述证据的证明力不予认定。

根据当事人陈述以及经审查确认的证据，本院认定事实如下：侯某某系周秋爱丈夫，侯宏涛系侯某某之父。侯宏涛在上世纪九十年代初期就已经从事印刷行业，其作为法定代表人的宏韬印刷厂于1995年5月8日取得从事印刷的特种行业许可证。2009年11月27日，侯某某对文博标志组合设计的美术作品进行登记，当年该文博图文组合美术作品便印制在作业本上作为标志使用。2011年11月29日，西安美文纸品有限公司成立并取得企业法人营业执照，侯某某、周秋爱为股东，侯某某为其法定代表人，于2018年4月注销。2014年12月22日，西安市临潼区西泉街办文海纸品厂注册成立，周秋爱系经营者。2016年8月19日，周秋爱申请注册商标。2017年10月14日，周秋爱取得该商标注册证。2017年、2018年期间，吴高庆在文海纸品厂订购其生产的作业本。2017年12月13日，吴高庆注册成立文一博印刷部。2018年5月1日，文海纸品厂分别授权天水市秦州区忠义商行、西安市阎良区XX批发部、兰州市兰新市场弘基商行分别作为该地区品牌代理进行销售商标作业本等活动。2018年7月3日，周秋爱申请注册商标，2019年3月28日，周秋爱取得该商标注册证。文海纸品厂所生产的文博及文一博商标作业本长期在甘肃、陕西等地销售，2018年7月10日，文海纸品厂和西安星都印务有限公司就该公司生产的星都文博作业本侵犯文海纸品厂商标专用权一事达成协议，星都公司赔偿费用并停止生产侵权作业本。2019年3月13日,吴高庆对及美术作品进行登记。2019年8月5日,吴高庆申请对文二博商标进行注册，现国家知识产权局已受理。2019年5月5日，因XX店销售文一博印刷部生产的文一博、文二博商标的作业本，周秋爱因制止侵权支付律师费8000元、公证费5000元。本院认为

本院认为，根据当事人的诉讼请求以及反驳意见，本案争议焦点为：一、文一博印刷部对涉诉文一博注册商标是否存在侵权行为；二、周秋爱是否在2017年、2018年期间未使用过涉诉文一博注册商标，即文一博印刷部是否存在不承担赔偿责任情形。

一、关于文一博印刷部是否侵犯涉诉文一博注册商标专用权的问题。

2016年8月19日，周秋爱申请注册商标。2017年10月14日，周秋爱取得该商标注册证。2018年7月3日，周秋爱申请注册商标，2019年3月28日，周秋爱取得该商标注册证。吴高庆称其于2015年8月构思的文一博图文美术作品时间晚于侯某某于2009年登记并使用的文博美术作品，且吴高庆所称自行创作的文一博美术作品与侯某某的文博美术作品相似度极高。吴高庆拟申请注册的文二博商标与周秋爱享有商标专用权的文一博商标相似度极高。吴高庆生产未取得注册商标专用权的文二博商标作业本与涉诉注册商标相似，容易造成混淆，该生产行为显系侵犯商标专用权的侵权行为。

二、关于周秋爱是否在2017年、2018年期间使用过涉诉文一博注册商标问题。

吴高庆称其在2017年底至2018年期间在周秋爱所经营的文海纸品厂订购的是“文博”的作业本。根据周秋爱提供多份证明涉诉产品一直生产销售事实的材料，其中包含2018年期间多份关于涉诉文一博商标授权销售、推广及维权的品牌代理授权书，可见涉诉注册商标一直使用至今，并不存在文一博印刷部所辩称的周秋爱在2017年和2018年期间未使用涉诉注册商标情形。文一博印刷部商标侵权行为不符合商标法第六十四条不承担赔偿责任的情形。

文一博印刷部未经商标注册人的许可，在同一种商标上使用与其注册商标近似度极高的商标，容易导致混淆，属侵犯注册商标专用权的侵权行为，综合吴高庆与周秋爱生活在同一地区，且吴高庆在2017年至2018年期间作为周秋爱所经营的文海纸品厂生产作业本的代理经销商,吴高庆在2019年3月13日年登记的文一博美术作品与侯某某2009年11月27日登记的文博标志组合设计的美术作品相似度极高；吴高庆所经营的文一博印刷部因文海纸品厂举报被西安市阎良区市场监督管理局调查后陆续又登记“文e博”、“WEN-BO”的美术作品以及申请注册“文二博”商标的侵权行为主观恶意明显。周秋爱无充分证据证明文一博印刷部因侵权所获利益以及因侵权行为所受损失，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、情节、被控侵权商品的价值等因素，本院酌定文一博印刷部赔偿周秋爱含为制止侵权行为的合理开支在内的损失合计3万元。

XX店并非明知其所销售的涉诉作业本系侵犯注册商标专权的商品，涉诉作业本均系在文一博印刷部合法进货取得，文一博印刷部亦予以认可其生产涉诉侵权产品并销售给XX店的事实，XX店对其销售涉诉侵权作业本的行为不承担赔偿责任。馨禾公司因XX店销售侵权产品的货款由XX店直接结算至其公司账户内，其本身并不存在侵犯商标专用权的侵权行为，不应承担侵权责任。

综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第十五条、第五十七条第二款、第六十三条、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用

的解释》第九十条之规定，判决如下：裁判结果

一、西安市阎良区XX店于本判决生效后立即停止销售侵犯周秋爱注册商标专用权的侵权产品；

二、西安市临潼区交口街办文一博印刷部立即停止生产侵犯周秋爱注册商标专用权的侵权产品，并回收其市场上的侵权产品；

三、西安市临潼区交口街办文一博印刷部于本判决生效之日起十日内赔偿周秋爱经济损失30000元；

四、驳回周秋爱其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，由被告西安市临潼区交口街办文一博印刷部负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判人员

审判长段红军

审判员陈晶

审判员李沫雨裁判日期

二○一九年十月十五日书记员

书记员张天阳

加盟合同中出现欺诈、胁迫行为是否可主张无效？

《合同法》第52条规定了五种合同无效的法定情形：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

可见，合同法规定的第一种无效情形，便是一方以欺诈、胁迫的手段订立的合同，如果损害了国家利益可认定为无效合同。

2021年1月1日《民法典》施行后，《合同法》被废止。关于欺诈、胁迫行为的法律后果，《民法典》有了不同的规定：

第一百四十八条规定，一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百四十九条规定，第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

第一百五十条规定，一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。

可见，在《民法典》中，因欺诈、胁迫手段签订的合同，并未纳入无效制度的调整中，而是受欺诈方、受胁迫方有权请求撤销。

根据法工委关于民法典释义中的观点，在欺诈、胁迫、重大误解以及显失公平等意思表示不真实的情形中，仅涉及双方当事人之间的利益关系，没有突破合同相对性的边界，即不涉及损害第三人利益问题，此时合同效力或者民事法律行为效力交由当事人自己决定，法律不必强行干预，在出现损害合同相对人利益情形时，由受损害方根据自己的意愿决定是否向法院或者仲裁机构请求撤销。

在最高院以往的案件中，在对因欺诈而签订的合同进行效力认定时，就保持了一个审慎的态度。我们结合最高院(2016)最高法民申2449号孙某与威海某公司特许经营合同纠纷一案进行分析。1

基本案情

再审申请人孙某认为：

威海某公司一直在网站、招商广告、加盟手册、加盟店广告、加盟热线电话中宣称自己是纯正的韩国品牌、设备是纯正的韩国医疗设备、能治愈多种妇科顽症。实际上，其销售的是当地某公司非法生产的“三无”医疗器械。威海某公司故意隐瞒与合同相关的重大信息，其工作人员于培训期间催促甚至语言威胁，致使孙丽在没有认真审阅合同文本情况下签订涉案合同。

原审法院回避伊波公司虚假宣传和欺诈诱骗的客观事实，导致判决意见认定事实不清，适用法律错误。
2

最高院的裁决

最高院认为：

《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

合同法第五十四条第二款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

第一、根据原审法院查明的事实，尽管威海某公司在其广告宣传等资料中提供了与其公司实际情况不符的信息，在相关咨询答复中使用了相对模糊的不适当用语，主观上具有引发其品牌、设备及技术源于韩国或与韩国具有特定关联印象的故意。

但是，对于投入较大数额资金、拟加盟从事专业经营的经营者来说，对许可方的品牌资信、设备技术等相关经营情况，应当施以足够审慎的注意义务。特别是在正式签署相关合同时，应当特别关注合同文本中与特许经营内容密切相关的品牌资信、设备技术、管理模式等关键信息，认真审查前述内容是否已在合同条款中作出适当的约定。

实际上，即便依靠现有公开渠道，孙某亦可对威海某公司相关经营情况作出较为详细的了解；通过审阅涉案合同文本，可以对合同约定情况是否违背其真实意思作出明确判断。

孙某关于其受到威海某公司虚假宣传诱骗，加之该公司工作人员培训期间不断催促，甚至以不退还之前已付资金为由胁迫的情况下，以致没有认真审阅就签署了涉案合同的主张，缺乏相应的证据支持。孙某在签订涉案合同之后，不仅未对合同效力及时提出异议，而且接收了该公司交付的设备产品，并实际开展了具体经营活动。

因此，综合本案实际情况，原审法院认定孙某关于涉案合同无效或应予撤销的主张不能成立，并无不当。

第二、根据合同法第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条规定，合同关于质量要求约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。

涉案合同签订后，双方当事人应当依照合同约定和相关法律规定履行相关义务，相互协助完成合同目的。对于合同约定不明或对方当事人履约不当的，亦应依照合同法等相关法律规定主张权利、寻求救济。具体来讲，涉案合同未就相关设备产品的产地、品牌及功能性质等具体问题作出详细明确约定，威海某公司应当依照相关法律规定交付能够实现合同目的合格设备产品。

孙某认为威海某公司实际交付的设备产品不符合合同约定或法律规定，不能满足其正常经营需要，应当在合理期限内提出异议并请求予以调换或更正。该公司拒不予以调换或更正的，可以依法追究其相应的违约责任。

因此，如确有其申请再审所称该公司实际交付设备产品与宣传不符、功能性质不清、缺乏必要随机资料以及涉嫌属于“三无”产品等情形，孙某可以通过追究该公司相应违约责任的方式维护合法权益。但其据此主张涉案合同属于无效合同或请求予以撤销，不符合法律规定，本院不予支持。3

个人有感

从上面案例可以看出，即使在《民法典》实施前，当事人因存在欺诈、胁迫行为而主张合同无效时，人民法院对于无效的认定也是非常慎重的。

《民法典》实施后，出现欺诈、胁迫的情形时，合同效力交由当事人自己决定，不再直接认定无效，在出现损害合同相对人利益情形时，由受损害方根据自己的意愿决定是否向法院或者仲裁机构请求撤销。

（本文作者：盈科伍峻民律师）

区别设计特征在外观设计专利侵权案件比对中的运用

今天看到盈科北京总部李兆岭律师的一篇公众号文章，记载了一起专利维权反败为胜的案件，我细看了一下，上海知识产权法院的判决思路，正是运用了根据区别设计特征进行比对的思路，认为被告的设计包含了原告专利区别于现有设计的设计特征，即包含了专利权的设计要点。

这让我想起了我2015年还在做法官时，审理的一起案件。也正是根据区别设计特征，驳回了原告的诉讼请求，这是我判决的为数不多的几起驳回专利权人诉讼请求的案件之一，所以印象特别深刻。

大会家或许有疑问，究竟什么是我这里提到的区别设计特征呢？

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定：

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：

（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

从该规定可以看出，我这里所提及的区别设计特征，就是指授权外观设计区别于现有设计的设计特征。

为方便大家更好地理解区别设计特征在专利侵权案件中的作用，我把我办理的这一起驳回专利权人的诉讼请求的案件与大家分享一下，让大家体会到在外观设计专利权的侵权案件中，注意区别设计特征非常重要。

1该案外观设计专利的设计特征

原告是“大床（N09707NA）”的外观设计专利的专利权人。

从授权公告图片来看，属于形状与图案相结合的外观设计。本专利产品为木质床，可分为床头、床身及床尾。

床头整体外轮廓为长方形，中间由多条垂直板连接，中部有空隙，垂直板顶端为梯形；床身两侧护板为长方形，外侧表面有三个内凹框，床身内部表面有支撑板；床尾整体较薄，床腿为扁宽的长方形，顶端与床身齐平，表面有较长的内凹。

本专利与现有设计的主要不同点在于：

1、床头具体部位细节不同，本专利整体侧面为弯弧面，表面垂直板上部为梯形，对比设计1组件1整体侧面为两道弯弧面，表面垂直板为长方形；

2、床身不同，本专利床身挡板外侧表面有三个内凹框，底部为空，对比设计1组件1床身挡板外侧表面平直，底部有向内凹进的支撑隔板；

3、床尾板及床腿不同，本专利床尾板表面内凹，床腿较扁宽，对比设计1组件1的床尾板平直，床腿为较粗的方柱形。

2被控侵权产品的特征

被控侵权产品如下组图所示：

3比对情况

法院认为，对于本案而言，判断主体则是作为大床类产品的一般消费者，该一般消费者对大床或相近种类的产品的外观设计状况具有常识性了解，对产品之间在形状、图案以及色彩上的区别具有一定的分辨力，但不会注意到产品的形状、图案以及色彩的微小变化。

从判断方法来说，本案中，争议的大床类产品的外观设计的整体，不仅包括床的基本外形轮廓以及各部分的相互比例关系，还要包括床头、床身、床尾局部的设计特征，应当全面观察。在综合判断时，要权衡各部分对大床整体视觉效果的影响。

就涉案产品大床而言，大床一般包括床头、床身、床尾这一基本外形轮廓，这属于这类产品的共性设计特征，对一般消费者的视觉效果影响不大。区别于现有设计的那部分设计特征，对外观设计的整体视觉效果会产生显著影响。

就本案而言，涉案专利与现有设计的主要不同点在于：

1、床头具体部位细节不同，涉案专利整体侧面为弯弧面，表面垂直板上部为梯形，而现有设计整体侧面为两道弯弧面，表面垂直板为长方形；

2、床身不同，涉案专利床身挡板外侧表面有三个内凹框，底部为空，现有设计床身挡板外侧表面平直，底部有向内凹进的支撑隔板；

3、床尾板及床腿不同，专利床尾板表面内凹，床腿较扁宽，现有设计床尾板平直，床腿为较粗的方柱形。

可见，对于一般消费者来说，上述三个区别于现有设计的不同点，对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

根据上图，就涉案专利区别于现有设计的三个设计特征来说，被诉侵权设计与授权外观设计主要存在上述六个方面的不同。

法院认为，对于床头部分特征1和1’、2和2’，二者虽然存在不同，但该差异并不会影响整体视觉效果；对于床头部分的特征3和3’、床身部分的特征6和6’以及床尾部分的特征4和4’、5和5’，这四个方面的区别则会对外观设计的整体视觉效果产生影响，尤其是被诉侵权设计中的特征3’，将床头明显分割为两个部分，对整体视觉效果造成较大影响。

因此，对于床类产品的一般消费者来说，两者的外观设计在整体视觉效果上并不相同或近似。

综上所述，本院依法认定被诉权设计未落入原告专利权的保护范围，被告的行为不构成对原告涉案专利权的侵犯，故对于原告要求被告承担相关侵权责任的主张不予支持。4律师观点

本人曾作为该案的主审法官，开庭进行比对时，从一般人的眼光来看，这两张床应该是可以看成是近似的。开庭前，原告并未提交《外观设计专利权评价报告》，当时我的看法是，床这种太大众化的东西，我需要知晓专利设计与现有设计的区别特征在哪里，也就是专利权的设计要点在哪里，才能进行判断。

庭后，我要求原告补充提交《外观设计专利权评价报告》。我根据该评价报告，找出专利设计的区别特征，发现本案中，专利权的区别特征中体现的几个设计要点，被告的产品并没有。两者相同的部分都是现有的设计，所以最终判定两者并不构成相同或近似。

所以大家在办理此类案件时，一定要注意根据评价报告找出区别特征，这将是决定被控设计到底是否落入专利设计保护范围的重要线索。

（本文作者：盈科伍峻民律师）

  在商业经营中，我们会遇到一个商标为多人共有的情况。此时，作为商标共有人的权利人该如何行使权利，他人如果想使用这一商标又该与谁协商呢?

       我国《商标法》第五条规定，两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。但是《商标法》对于商标权共有人权利行使的一般规则没有作出具体规定。最高人民法院在裁判中，认定商标权作为一种私权，在商标权共有的情况下，其权利行使的规则应遵循意思自治原则，由共有人协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方共有人不得阻止其他共有人以普通许可的方式许可他人使用该商标。

       由此可见，在《商标法》未对商标共有的具体规则做出规定的情况下，实务中法院按照私权自治的原则来处理这方面的纠纷。本文将对商标共有中易产生纠纷的几个问题做一阐述。

1

获得共有商标许可使用是否需得到全体共有人同意

       在商标权共有的情况下，其权利行使的规则应遵循意思自治原则，由共有人协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方共有人不得阻止其他共有人以普通许可的方式许可他人使用该商标。也就是说，共有商标的任何一方共有人可以许可他人使用共有商标，但是许可使用的类型仅限于普通许可。

2

一方共有人未经他方共有人的同意将共有商标许可第三人使用，该第三人使用过程中给共有商标的商誉造成了损害，那么许可人是否需对他方共有人进行赔偿。

       最高人民法院认为这种情况下，许可方并不需要赔偿。因为商标权共有人单独进行普通许可造成了该商标商誉的降低，损害到了其他共有人的利益，这是商标权共有制度自身带来的风险。在商标权共有人对权利行使规则没有作出约定的情况下，共有人应对该风险有所预期。

3

经商标权人同意的关联企业，是否可以注册类似商标

      《商标法》第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

       但是如果申请注册类似商标的主体与商标权利人是关联企业，并且申请人能够出具商标权人的同意书，是否可以申请注册呢?

      对此，北京知识产权法院认为仍然不能注册，因为允许申请商标与已经取得商标权的类似商标在同一种商品或类似商品上并存，将会造成相关消费者对商品来源的混淆或误认。《商标法》第五条规定：“两个以上的自然人、法人或者其他组织可以共同向商标局申请注册同一商标，共同享有和行使该商标专用权。”在《商标法》已作出专门规定的情况下，为避免以商标共存协议的形式实质性替代《商标法》规定的商标共有制度，即使商标注册申请人与已经取得注册的商标所有人就相同商标的共存达成了一致，也应当通过法律设定的途径落实，而不应以商标共存协议的形式另行申请注册商标。

4

共有商标期满后，一方未申请续展，他方共有人能否单独提请续展

     《商标法》第三十九条规定，注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。多方共有的商标有效期届满后，一方共有人能否单独申请续展呢?

       这种情况下，商标共有人应对商标的续展事宜进行协商，一方未表示续展的意图并不视为该方放弃续展的权利。除非一方共有人明确表示放弃商标共有权，否则他方不能自行申请续展。(2016)苏民终1048号等判决认定，在一方共有人未明确放弃其续展权利的情况下，即使他方已经自行获得了商标的续展，未参与续展的共有人也具有续展后商标共有人的权利。

（本文作者：盈科柴新龙律师）

【案情简介】       

       1949年11月2日，国立美术学院成立，1950年1月，更名为中央美术学院，旨在培养高等学历美术人才，促进艺术事业发展。2011年12月21日、2016年2月7日、2016年8月14日，经原国家工商行政管理总局商标局核准（以下简称商标局），中央美术学院取得第8299440号、第11797444号、第14744336号“央美”注册商标专用权，核定使用范围均为第41类。

       北京央美某原创文化传播有限公司（以下简称央美某公司）于2011年12月29日成立，2013年11月7日，取得第11090196号、第11096819号、第11096808号“央美某原创”注册商标专用权，核定服务项目分别为第41类、第35类及第42类；2013年11月14日，取得第11090240号“央美原创”注册商标专用权，核定服务项目为第42类。

       中央美术学院认为央美某公司在其经营的网站突出使用“央美原创”字样，以及宣传过程中使用“央美原创”、“央美·原创”字样（简称涉案字样）的行为构成商标侵权行为。同时该公司使用“央美”简称作为其企业名称的行为，构成不正当竞争。故将该公司诉至法院。

【判决结果】             

       央美某公司在宣传中使用的字样，与其注册商标“央美某原创”不同，与“央美原创”核定服务范围不同。且该公司未经中央美术学院许可，使用涉案字样的行为侵害了中央美术学院第11797444号、第14744336号“央美”商标（简称两涉案商标）的注册商标专用权，同时构成不正当竞争。故一审法院判决央美某公司停止涉案侵权行为；变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“央美”二字；赔偿中央美术学院经济损失共30万元、合理费用3万元。

       二审法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。

【律师解读】         

        央美某公司在第42类上已申请注册“央美原创”商标，其在网页、宣传中使用上述涉案字样的行为是否构成商标侵权？是否构成不正当竞争？

       第一，从注册商标的使用方式看，注册商标的使用应当与注册时的字样、核定范围保持一致。央美某公司在宣传中使用的字样，与“央美某原创”不同，且与“央美原创”核定服务范围不同。

       第二，从标识的近似程度看，央美某公司在其网站、宣传过程中使用涉案字样，完整包含了中央美术学院的上述两涉案“央美”商标，二者已构成近似标识。

       第三，从服务的类似程度来看，央美某公司主要提供的美术培训服务与中央美术学院享有上述涉案两个“央美”商标核定使用的“安排和组织培训班”等服务在服务目的、内容、方式及服务对象等方面相同，属于相同服务。

       第四，从是否足以造成市场混淆方面看，央美某公司作为同地区同行业经营者，仍在多处使用“央美”字样的主观意图难谓正当，具有攀附中央美术学院的“央美”简称、商誉和影响力的主观故意，且客观上也足以导致相关公众的混淆误认，该行为构成不正当竞争。

       因此，法院认定央美某公司的上述行为侵犯了中央美术学院的商标专用权，同时构成了不正当竞争。

       所以广大经营者不仅要有积极注册商标的意识，更应该有规范使用注册商标的意识。通过使用注册商标，提高商标的知名度，打造属于自己的品牌，让商标为企业的发展起到保驾护航的积极作用。

（本文作者：盈科韩英伟律师）

对于很多企业家来说，在发生知识产权侵权的时候，往往不知道自己的权利正在遭受侵害，以及遭受侵害的时候如何有效维权。笔者现就结合相关案例简述企业知识产权的主要救济途径，以便给企业家提供参考。

我国政府重视对企业知识产权的保护，在相关立法中建立了多元化知识产权纠纷处理机制，例如在2020年7月修订施行的《深圳经济特区知识产权保护条例》第六条规定，建立和完善多元化知识产权纠纷处理机制，实现知识产权行政执法、司法审判、仲裁、调解等工作的有效衔接。这里也指出了知识产权侵权的主要救济途径，即通过行政执法、司法审判、申请仲裁、民间调解等方式。涉及货物进出口的，还可以申请知识产权海关保护。针对不同的侵权行为，权利人可以根据自身需求和各种救济途径的特点选择最佳途径。

一、

行政执法是高效便捷的救济方式所谓的行政救济即向在发生知识产权侵权的行为，向行政主管机关进行投诉，给行政主管机关提供基本的投诉举报材料，要求行政主管机关对侵权行为进行行政处理。例如我国反不正当竞争法第三条规定，各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件；第四条规定，县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。《广东省专利条例》第五条规定，县级以上人民政府专利行政部门负责本行政区域内的专利保护和管理工作。县级以上人民政府有关部门按照各自职责做好相关专利工作。《深圳经济特区知识产权保护条例》第四条规定，市人民政府知识产权主管部门负责知识产权保护工作的统筹协调与组织实施，依法履行知识产权保护工作职责。

以深圳市为例，对知识产权的保护执法工作的行政主管部门包括各辖区的市场监督管理局、公安局、海关部门等。登录深圳市市场监督管理局知识产权维权指引版块，可检索到有关“专利侵权纠纷投诉案件立案须知”、“商标侵权投诉案件立案须知”、“著作权侵权投诉案件立案须知”等有关知识产权行政投诉的具体方式和途径、所需资料等，例如以“专利侵权纠纷投诉案件立案须知”为例，请求管理专利工作的部门行政处理专利侵权纠纷案件，应符合以下条件：请求人是专利权人或者利害关系人、有明确的被请求人、有明确的请求事项和具体事实、理由等，同时应当提交申请查处的请求书、当事人主体资格的证据材料、提交权利凭证、提交侵权证据等。

行政机关在介入知识产权侵权调查时，可责令侵权人停止侵权、对侵权行为进行调查取证、对侵权人进行罚款、协调侵权人与权利人的损失赔偿调解等，同时行政部门认为当事人有可能转移与案件有关的物品而造成他人损失的，根据请求人的申请和担保，可以对与案件有关的物品采取封存、暂扣措施。

例如在河南省知识产权局处理“一种用于风扇产品的装配结构”发明专利侵权纠纷一案过程中，请求人广东美的环境电器制造有限公司具有名称为“一种用于风扇产品的装配结构”的发明专利。请求人认为被请求人宁波先锋电器制造有限公司制造、销售的电风扇产品涉嫌侵犯其发明专利权，向河南省知识产权局提出处理请求。河南省知识产权局认为：被控侵权产品全部技术特征落入请求人主张的涉案专利权利要求的保护范围，被请求人以生产经营为目的，制造被控侵权产品、销售包含有被控侵权产品的电风扇产品违反了专利法第十一条第一款规定，侵权行为成立。河南省知识产权局作出决定：责令被请求人停止制造、销售被控侵权产品，销毁制造被控侵权产品的专用设备、模具，且不得销售、使用尚未售出的被控侵权产品或者以任何其他形式投放市场。

综上可知，知识产权权利人在面对知识产权侵权时，第一时间可以向行政主管部门提出请求要求查处。对于权利人来说，除了制止侵权行为这样的诉求，还可能会要求侵权人进行侵权赔偿。但如果侵权人和权利人无法就侵权赔偿数额达成一致，行政机关对于侵权人给权利人造成损失的赔偿额又没有最终决定权和强制力的，这是就只能诉诸司法审判，这也是行政执法无法周全的一部分。但是通过行政机关执法，有助于对侵权行为进行取证固定，这则能给权利人在后续的司法审判提供便利。

二、

司法审判是知识产权侵权维权的兜底措施

所谓的民事诉讼是指纠纷当事人通过向具有管辖权的法院起诉另一方当事人解决民事纠纷的争议解决方式。行政执法虽然是知识产权维权的高效途径，但也有难以周全的途径。除了前文所述，行政机关无法对侵权赔偿数额作出最终裁夺和执行，还有行政机关在面临权利人提出维权诉求时，往往基于自身行政考核及行政执法风险的考量，对权利人苛以较高的举报审查标准，如要求权利人对其权利归属、侵权行为有明确充分的证据支持，但对于的一般权利人来说这往往很难办到。另外有些方面行政机关无法干预，如知识产权合同、权属等纠纷领域。这时，民事诉讼立案登记机制，就予以权利人更低的维权启动标准和维权范围，只要权利人有初步证据能够证明侵权事实，就可以启用民事诉讼途径。另外根据最高人民法院关于民事案件案由规定，有关知识产权的民事诉讼有五大类，包含知识产权合同纠纷、知识产权权属、侵权纠纷、不正当竞争纠纷、垄断纠纷，近160种纠纷案由，这就极大的扩展了知识产权权利人的维权领域。

如2017年，微软公司向南宁市中院提起诉讼，诉称北部湾港股份有限公司在办公区域内使用的微软软件未经授权，侵害了微软公司计算机软件著作权。请求：1、北部湾公司立即停止侵害，并删除销毁其所持有或控制的侵权复制件和复制件的载体；2、赔偿微软公司经济损失500000元；3、承担微软公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师费、公证费等合理费用暂计人民币100800元；4、在《人民日报》上刊登声明，公开向微软公司赔礼道歉；5、承担本案的全部诉讼费。人民法院认为，北部湾公司是营利法人，本身从事营利活动，其在办公计算机上安装被诉侵权软件，通过被诉侵权软件的使用、帮助获取商业利益，构成商业使用被诉侵权软件。其诉请最终得到了法院的部分支持。通过该案例可知，微软公司相对我国虽然是一家外国公司，但其仍然十分重视自身知识产权的保护，并通过司法途径积极维护自身合法权益。

当然，要正确审视司法审判的权利要求，如果想通过诉讼获取不正当利益的，则可能涉及恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷。也即明知自己对某一项标的不享有知识产权，仍然对权利人提起诉讼，意在谋取不正当利益或损坏权利人权益。如在腾讯公司诉谭发文因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷一案中，腾讯公司拥有涉案“QQ企鹅”系列美术作品的著作权及注册商标专用权，谭发文是名称为“音箱（Xzeit迷你企鹅型）”的外观设计专利的专利权人。腾讯公司以谭发文恶意提起专利侵权诉讼为由诉至法院，请求判令谭发文向腾讯公司赔偿损失、赔礼道歉、消除影响以及承担本案诉讼费用。法院认为，谭发文明知其诉讼请求缺乏正当权利基础，仍不正当地提起专利诉讼，违反了诚实信用原则，主观上具有恶意，应承担侵权损害赔偿民事责任，酌情确定谭发文赔偿腾讯公司50万元。本案明确指出恶意提起知识产权诉讼本质上属于侵权行为，具有典型示范意义。

三、

仲裁具有程序简便、一裁终局的特点

仲裁是指当事人之间根据订立的仲裁协议，自愿将其争议提交由非司法机构的仲裁员组成的仲裁庭进行裁决，并受该裁决约束的一种争议解决方式。仲裁相较于民事诉讼，具有程序简便、时间较快、一裁终局的特点，但必须争议双方明确约定仲裁解决，且约定仲裁解决的同时，要明确约定哪一家仲裁机构。但同时在仲裁立案时，要向仲裁机构预交仲裁处理费，一般情况下仲裁处理费要比民事诉讼案件受理费高出很多，这不利于权利人在侵权维权时的成本控制。所以当事人在事先约定仲裁解决时，应充分考虑可能面临的成本支出。

四、

刑事控告是知识产权侵权最严厉的打击措施

刑事控告是指由遭受犯罪行为直接侵害的被害人提出，要求追究被控告人刑事责任的一种救济手段。具体到知识产权侵权刑事控告，是指在发生属于我们刑法规定的知识产权侵权违法情形时，权利人向公安机关投诉举报或者公安机关主动查处侵权人犯罪行为，经侦查机关侦查对符合公诉标准的公诉机关移交审判机关审判，审判机关对被告人处以有期徒刑、罚金等刑事惩罚措施的救济途径。我国刑法规定数个有关知识产权的刑事罪名，例如假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪、侵犯商业秘密罪等。在前述罪名中，对于情节严重的，最高可判处七年有期徒刑。2020年9月17日最高人民检察院、公安部发布的《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》，我国对于侵犯商业秘密的刑事立案标准从原有的造成权利人损失数额50万元以上或者侵权违法所得数额50万元以上降低为造成权利人损失数额30万元以上或者侵权违法所得数额30万元以上。《深圳经济特区知识产权保护条例》规定，公安机关应当依法履行知识产权保护工作职责，加大对知识产权犯罪行为打击力度，对于移送的涉嫌知识产权犯罪案件，应当在规定时限内决定是否受理，并书面告知移送案件的部门。所以刑事救济，也是保护知识产权的重要方式之一。下面我们就看一个案例。

被告人李功志、巫琴非法制造注册商标标识罪案。

案情：涉案“HUAWEI”、“SΛMSUNG”商标核定使用在第9类包括手机用液晶显示屏在内的商品上。经查明，2016年8月起，被告人李功志、巫琴等人未经商标权人授权，加工生产假冒“三星”、“华为”注册商标的手机玻璃面板，将排线贴附到手机盖板上。后民警抓获被告人李功志、巫琴，并当场查获假冒“三星”手机玻璃面板10,100个、“华为”手机玻璃面板1,200个、销售单据16张及送货单2本。按被害单位报价计，所缴获面板共计价值人民币648,000元。二审法院据此判决李功志犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；判决巫琴犯非法制造注册商标标识罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元。

综上，刑事立案程序一旦启动，会给被控违法的员工和单位带来巨大压力，进而寻求与原单位的和解，达成支付一定金额的补偿款作为赔偿，原单位也能通过对方停止竞争的行为在商业上获利。但是刑事立案的前提是企业能够准备充分的材料来证明存在初步的犯罪事实，某些案件中企业由于疏忽或者其他原因，并不能提供符合立案标准的材料。这时，可以通过委托律师代理刑事控告的方式，来提高刑事控告的成功率。

知识产权是一个企业的核心竞争力，能够决定了一家企业的前途命运。企业家往往知道如何创造知识产权，但并不一定懂得如何保护好自己的权利。在发生知识产权侵权时，可以通过多元化的纠纷解决机制，来快速有效的防止损失的扩大。具体运用哪种方式，则应当结合侵权的实际情况，灵活合理利用。

（本文作者：盈科何晓铭律师）

近期，北京市高级人民法院就“斯凯杰美国公司与国家知识产权局商标权无效宣告行政纠纷”一案作出判决，认定斯凯杰公司旗下的“S图形”只是经过简单艺术化处理的英文字母“S”，尚未构成著作权法意义上的美术作品。近年来，有关商标注册侵犯他人在先著作权的司法纠纷不断增加。根据《商标法》第三十二条的规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”著作权作为上述条款中的“在先权利”，在认定上需要遵循著作权法对于作品的认定标准。

最高人民法院《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条第一款规定：“当事人主张诉争商标损害其在先著作权的，人民法院应当依照著作权法等相关规定，对所主张的客体是否构成作品、当事人是否为著作权人或者其他有权主张著作权的利害关系人以及诉争商标是否构成对著作权的侵害等进行审查。”同时，根据《商标审查及审理标准》的相关规定，对于“在先著作权”的认定需要举证以下内容：一相关标识是否具有独创性，符合作品的构成要件；二作品的权利归属；三作品完成日期在争议商标申请日之前；四诉争商标是否符合“接触加实质性相似”的条件。其中，对于相关标识的独创性认定和权属认定通常是司法裁判中的争议焦点。

1在先著作权的权属认定规则

对于在先著作权的权属认定，根据2002年《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”

虽然上述司法解释规定了在作品上署名的自然人、法人或其他组织一般可以视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但依据商标的通常使用方式，商业标识一般不便在使用中进行署名，商标权属的证明通常为商标公告与商标注册证。对此，2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十九条第二、第三款规定：商标标志构成受著作权法保护的作品的，当事人提供的涉及商标标志的设计底稿、原件、取得权利的合同、诉争商标申请日之前的著作权登记证书等，均可以作为证明著作权归属的初步证据。商标公告、商标注册证等可以作为确定商标申请人为有权主张商标标志著作权的利害关系人的初步证据。

同时《商标审查及审理标准》第十一部分第四章之“四. 损害他人在先权利审查标准”第2.2.3条第二款的规定：“商标注册证或晚于系争商标申请注册日进行登记的著作权登记证书不能单独作为认定著作权成立的定案证据。”

由于商标权与著作权是两种性质截然不同的权利，即使商标权与著作权承载于同一客体之上，也不能由一种权利的归属推断出另一种权利的归属，因而商标注册证不能单独作为认定著作权成立的证据。同时，由于我国著作权登记采取自愿登记原则，登记机关仅对相关事项进行形式审查，故在争议商标申请注册日之后登记的《著作权登记证书》的证明力较弱，也不能单独作为认定著作权权属的证据。

从近年的司法判决来看，我国法院对于具有在先著作权的商标标识的权属认定，在当事人提交了在先商标注册证的前提下，如果能够结合其他在一定程度上可以证明权属的证据，如在后登记的著作权登记证书，即可使相关问题的举证责任转移至对方当事人。在对方当事人未能举出相反证据的情况下，法院一般认定当事人对涉案标识享有在先著作权。

如在【（2018）最高法行再79号】案件中，最高人民法院认为，该案中《著作权登记证书》的出具时间虽然晚于被异议商标申请日，但其上显示原格里高利公司的前身于1992年从边奇公司受让取得了该作品的著作权。2010年，格里高利公司又继受了原格里高利公司包括“GREGORY山形图案”著作权在内的相关知识产权。结合边奇公司早在1992年即将该作品作为商标图样向美国专利及商标局提出注册申请的事实可知，“GREGORY山形图案”作品的创作完成时间早于被异议商标申请注册日。

又如，在【（2019）最高法行申4727号】案件中，最高院指出，由于涉案商标的申请注册及获准注册时间均早于本案争议商标的申请注册日，结合卢克伊尔公司的子公司与福建省南安市进出口公司签订的合同及对应的销售发票、货物海关报关单等销售文件，上述证据均显示了“LUK”标志，且形成时间亦早于本案争议商标申请日，在没有相反证据足以推翻的情况下，以上证据可以作为认定著作权归属的证据。2在先著作权的独创性认定规则

独创性是著作权的权利基础，只有具有独创性的表达才构成作品并产生著作权。由于我国著作权法对于作品独创性的要求并未作出具体规定，根据最高人民法院的裁判观点【（2012）知行字第38号】，具有独创性的作品必须同时符合“独立创作”和“具有最低限度创造性”两个方面的条件，即不仅要求独立完成，还需达到一定水准的智力创造高度，智力创造性能够体现作者独特的智力判断与选择、展示作者的个性并达到一定创作高度要求。

但在目前司法实践中，对于作品是否具有“最低限度创造性”的裁判标准仍未统一。如在【（2019）最高法行再86号】案件中，对于熊津会社主张享有在先著作权的“WOONGJIN”标志，商标评审委员会认定，该标志仅为简单的拉丁字母组合，并不构成著作权法意义上的作品。一审、二审法院支持了商评委的认定，指出“WOONGJIN”标志虽然与诉争商标“WOONGJIN”在表现上基本无差别，且有别于标准印刷体的英文字母，但在每个字母的形态、字母与字母之间的组合以及整体造型等方面，与现有的字母或文字的形态、排列、组合方式并无实质区别，没有形成不同的视觉感受。因此，尚未达到作品独创性所要求的创作性高度，不构成著作权法保护的作品。

但在再审中，最高人民法院则推翻了上述判决，认为附图一中的字母组合，并非常见的英文单词，本身属于臆造词，而且其中含有两个类似眼镜的图形。从附图一的表现形式来看，能够体现设计者对字母、图形、线条、笔法、结构等在某种程度上的选择、取舍、安排和设计，在无相反证据的情况下，可以认定其具有独创性，属于著作权法保护的美术作品。附图二在附图一的周围增加了六个图标，整体上也具有独创性。二审判决以附图一部分内容属于英文字母在朝鲜语文字环境下的常规变形，并以此为由认定附图一不具有独创性，该理由缺乏证据支持和事实依据。熊津会社就附图一、附图二作品享有的著作权应当受到保护。

虽然不同法院对于作品独创性的认定不具有统一性，但法院在判断相关标识是否具有独创性时通常会将涉案标识与类似表达的常规模式进行比较，如果相关标识的构成要素多为公有领域中的元素，则不应被认定为具有较高的独创性。如在【（2012）一中知行初字第165号】案件中，法院指出，该案中“艾杜莎”、“ettusais”引证商标图形中的各字母及汉字之间的组合设计无法看出其与通常的汉字及英文字母的手写体有何差别，且上述标识中对于文字和字母的组合方式，亦是采用常见的由左至右平行排列的方式，在整体造型上与现有的字母或文字的排列并无区别。据此，法院认为，即便可以认定上述标识与现有的中文文字及英文字母的表达有所差别，但这一差别亦过于细微，尚无法达到美术作品独创性所要求的创作性高度。可见，对于文字标识的独创性认定，如果将相关标识与既有的字体比较，只是对原有写法的简单变形，不能体现出作者独特的创作思路与较高的创作技艺的情况下，通常不被认定为具有独创性。

而关于图形标识的独创性认定，如果是人们日常生活中常见常用的简单图形或图形文字组合，也有可能被认为是与现有的常规表达方式相类似，从而不具有著作权法意义上作品的独创性。如在【（2020）京行终5470号】案件中，法院指出，本案中斯凯杰公司主张其对“S图形”享有在先著作权。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意的平面或者立体的造型艺术作品。斯凯杰公司主张的“S图形”系经过简单艺术化处理的英文字母“S”，尚未构成著作权法意义上的美术作品。

总  结

商标权与著作权作为两种截然不同的权利类型，其保护范围和认定标准存在着较大区别。注册商标的保护范围以限制他人使用与注册商标相同或相近似的商品或服务为限，但如果商业标识得到了法院对于其在先著作权的支持，则商业标识的保护范围将不受到核定使用的商品或服务类别的限制，获得保护强度较高的“全类保护”，因此在认定上需要严格遵循著作权法的判断标准。

从现有的司法实践来看，第一，在权利归属的证明上，在先商标注册证可以作为当事人具有商业标识著作权的初步证据，但必须结合其他能够一定程度上证明著作权权属的证据，如作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等。并且由于我国著作权登记采取形式审查，在争议商标申请日之后登记的著作权登记证书也不能单独作为证明著作权权属的证据。

第二，主张在先著作权的商业标识必须符合独创性的要求，这既是著作权法本身对于作品成立的基本要求，也是实现著作权与商标权保护合理平衡的需求。对于商业标识独创性的判断，虽然司法实践没有形成统一的裁判标准，但法院通常会将涉案标识与类似表达在公有领域中的常规模式进行比较，如果相关标识的构成要素多为公有领域中的元素，则不应被认定为具有较高的独创性。并且如果商业标识的独创性较高，则在“实质性相似”的判断上，只要能够判断争议商标从整体构成、元素等方面对在先标识进行了摹仿，即可以认定其构成侵犯商业标识的在先著作权。但对于独创性相对较低的标识，则需要争议标识达到比较高的近似程度甚至完全相同时才构成对在先著作权的侵犯。

（本文作者：盈科姚华律师团队）