《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。由于作为著作权客体的美术作品等通常也可以作为商标注册，因此，实践中因商标注册申请损害在先著作权引起的争议屡见不鲜，在此类争议中，当事人以其在先商标的注册信息作为其享有在先著作权的证据之一，对在其它商品类别上的在后商标注册申请提出异议。那么，在司法实践中，商标注册信息是否可以作为享有著作权的证据呢？

本文将以格里高利登山用品有限公司与鹤山三丽雅工艺制品有限公司与国家工商行政管理总局商标评审委员会商标异议复审行政纠纷案（以下简称格里高利案【（2016）最高法行申2143号】）为切入点，从正反两面辨析商标注册信息作为证明著作权归属的证据效力。

一、案情简介

鹤山三丽雅工艺制品有限公司（以下简称三丽雅公司）于2006年9月28日向商标局申请注册“GREGORY山形图案”商标，在初审公告期间，格里高利登山用品有限公司（以下简称格里高利公司）提出异议，认为三丽雅公司的商标注册行为损害其对“GREGORY山形图案”享有的在先著作权，本案的焦点在于格里高利公司是否享有在先著作权，商标评审委员会及一审法院均支持了格里高利公司享有在先著作权的主张，二审法院做出相反判决，格里高利公司遂向最高人民法院申请再审。

二、最高人民法院观点

   格里高利公司认为，边奇公司1992年委托他人设计“GREGORY山形图案” 并享有“GREGORY山形图案”  的著作权，后边奇公司将著作权转让至格里高利公司前身，格里高利公司前身与珠穆朗玛联合Ⅱ有限公司合并成立现在的格里高利公司，因此格里高利公司继受该著作权，故其享有在先著作权。其中，格里高利公司提供了边奇公司于1992年11月16日向美国专利及商标局申请注册“GREGORY山形图案”商标、1994年5月17日获准注册的证据以证明其享有“GREGORY山形图案”的在先著作权，对于该商标注册信息的证明力，最高人民法院认为：

“《著作权法》规定‘在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”，商标申请人及商标注册人信息仅仅能证明注册商标权的归属，不属于《著作权法》规定的表明作品创作者身份的署名行为，因此，格里高利公司提交的边奇公司在美国申请并核准注册“GREGORY山形图案”商标的证据不足以证明该涉案作品的著作权最早归边奇公司享有。’”

“商标具有地域性，持有美国的商标注册证，仅能证明商标注册人从著作权人处获得了在美国申请注册该图形商标的权利，不能据此证明其当然享有在中国行使著作权的权利。”

三、商标注册信息是否可以作为著作权归属有效证据之辩

首先，笔者认为，最高人民法院认为商标注册信息不能证明著作权归属，有一定的法理依据，理由如下：

（一）在一个具有独创性的商标标识上可以同时存在著作权和商标权，且两种权利分属不同的主体。

作为一种知识产权，著作权具有排他性，是一种支配权，体现在《著作权法》中，即创作人对作品本身的专有使用及获得报酬权，以复制、出租、表演、播放、展览、发行、摄制影视或者录像、改编、翻译、注释、编辑等方式，使用或许可他人使用其作品的权利，以及由此获得报酬的权利。

从这个角度，著作权人可以将其作品许可给他人用于商标注册，如注册成功，该作品上即并存商标权和著作权，且商标权人和著作权人不是同一主体，此时，商标注册信息不能表明著作权人的任何信息。

著作权的产生是基于著作权人的创作行为，一般来说，作者（这里的作者既包括自然人，也包括法人、其他组织）即是著作权人，因此，创作过程资料如创作草稿、作品原件等通常都是证明著作权归属的有力证据，但商标权的授权条件不在于申请注册的商标标识是否由商标申请人创作，因此，商标注册信息无法证明商标标识是由商标权人创作。

此外，著作权还可以通过转让、继承所得，但商标注册信息仅能证明商标权人在核定使用的商品或服务上享有使用该商标的专用权，既不能证明商标标识创作人信息，更不能证明商标标识著作权的转让或继承信息。

（二）将商标注册信息作为著作权归属的有效证据，会产生颠覆商标法律制度的法律后果。

如果将商标注册信息采信为商标注册人享有著作权的证据，根据《商标法》第三十二条，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，此处的在先权利包括在先著作权，按照该条规定，具有独创性的商标标识，其商标权人可以对在任何商品类别上的商标注册申请提出异议，不受商品类别之限，也就是说，具有独创性的商标的注册人事实上可以禁止他人在所有商品或服务类别上注册或使用与其商标相同或近似的标识，但根据《商标法》，商标权人获得的使用权仅限于在核定商品上使用核准注册的商标，禁止权一般也只能扩大至类似商品的近似商标（驰名商标除外），因为商标法律制度保护的是与特定商品或服务建立起联系的标识，而不仅仅是这个标识本身。如果将商标注册信息作为著作权归属的有效证据，具有独创性的商标标识，商标权的保护范围不受商品类别限制，保护强度将超过驰名商标，这完全颠覆商标法律制度的基本秩序。

其次，虽然从以上两个方面而言，不宜将商标注册信息作为著作权归属的有效证据，但笔者认为，司法实践应考虑实际情况及保护著作权人利益，将商标注册信息作为著作权归属初步证据，理由如下：

（一）由于著作权保护的智力活动成果具有可复制性，易于窃取，因此在法律上，著作权归属证据有推定证据性质，而不必然具有绝对效力，任何可能证明著作权归属的证据都应考虑。

根据《著作权法》，作品一经完成，著作权即自动产生，无需履行任何手续，对于著作权人而言，取得权利实属方便，但主张维权时，则负有举证责任。从法律上来说，创作作品的是作者，作者即是著作权人，因此，创作过程的草稿、记录等可以证明自己创作的证据，应妥善保存，这是举证的一个不错方式。

著作权保护的是智力活动成果，由于智力活动是一种难以可视化或短暂的精神活动，并且创作需要的环境也通常较为私密，因此，该创作的精神活动过程可能不会留下任何有形痕迹，或难以固定和保存具有公信力的证据。由于要求举证证明创作过程很可能勉为其难，如果一定要求创作过程证据，则可能导致著作权人难以证明，陷入较为被动状态，不利于保护著作权人权益。因此，在法律上，在创作完成的作品上署名、将作品发表、作著作权登记等都是认可的证据，但由于著作权所保护的智力成果特性之一是具有可复制性，易于窃取，法律规定的著作权归属证据均带有推定性质，对抗性较弱，比如，在作品上署名是一种直接表明作者的行为，一般情况下可以反映作者，但并非具有绝对效力，法律上如此规定：

《著作权法》第十条如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。

《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。 在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。

在一些情况下，署名者并非是作者或者真正作者并未署名，此时，权利主张人提供证据对其作者身份加以证明，比如作品创作过程中的资料、草稿、作品原件等作为相反证明以推翻署名者的作者身份。因此，笔者认为，由于作品的可复制性，其它证据如底稿、原件、合法出版物、著作权登记证据等证据，在司法实践个案中，若出现证明力更强证据也依然能被推翻。在笔者看来，证明力更强证据一般可证明作品形成时间更早，发表或著作权登记等都是以一种具有公信力的、客观的方式来证明作品创作完成的时间，而商标注册是一个通过官方程序对商标标识进行公开的过程，符合法律上规定的公之于众的发表行为，按照《著作权法》保护著作权人利益的精神，应作为推定证据之一，成为著作权归属的初步证据，当然在司法实践中，至于最终如何认定，应综合案件所有证据，最终判定著作权归属。

（二）商标权人即著作权人的情况普遍，商标注册人无法在商标标识上署名后再将其注册，司法实践应考虑实际情况，将商标注册信息作为初步证据。

众所周知，商标的基本功能是识别商品来源，在商品社会中，商标已成为消费者识别商品来源的一种简便、可信的手段，因此，商标注重识别性，以防止消费者商品来源混淆误认，这也是《商标法》的主体制度。笔者认为，商标的识别性包含两层含义，一是不与使用在同种或类似商品上的在先商标相同或近似，二是具有显著性，即不能直接表征其使用的商品或服务，根据《商标法》，不具有识别性的商标将不能通过商标局的注册申请审查。

虽然商标注重的是识别性，而不要求具有独创性，但生产、经营者往往会倾注心血于商标的创意设计，因为一个独特设计的商标，不但能增强商标识别性，能让消费者易于识记，还可以向消费者传达商品、服务理念，与消费者产生共鸣，这是一种商业经营策略。一旦商标标识经独特设计具有了独创性，根据《著作权法》，其著作权即自动产生。由于很多商标注册人的初衷是用于注册商标，一般情况下，在创作完成后的第一时间是将其作为商标注册，而不是作著作权登记，如他人将其公开的商标标标识作著作权登记，如果如法院所认为的“商标申请人及商标注册人信息仅仅能证明注册商标权的归属，不属于《著作权法》规定的表明作品创作者身份的署名行为，”,显然，这不利于保护著作权人利益。

现实生活中，多数公司都是在申请商标注册时，才进行logo的设计，完成后即进行商标注册，能够想到在进行著作权登记或者到哪一个杂志或报刊上去发表来证明自己著作权的公司寥寥无几，对于最高人民法院的判决笔者不敢苟同。现在公司的设计logo基本上都是电脑操作，不可能像过去手工操作留下原告或底稿等等，都是通过电脑多次的调整最后定稿，最高人民法院对原告的举证责任要求太高，与现实不符，没有可操作性。

此外，法院仅从署名的严格意义上来判断商标注册信息的证据效力，有失偏颇。在严格意义上，著作权法上的署名，是指表明作者身份，在作品上署名，但商标注册人在商标标识上署名，该署名即构成商标的一部分，这显然是很多商标注册人不会为之的行为。虽然法律通常以署名来确认作者，但如前文所述，法院也可从作品发表的角度判断商标注册信息是否可以作为著作权归属证据，而不仅仅从署名的角度。

综上，笔者认为，根据《著作权法》精神，商标注册信息可以作为证明著作权归属的初步证据，但在具体案件中，应全面考察案件所有证据，结合法律、生活实际及逻辑推理，最终判断著作权的归属。

〖摘要〗✔

我国知识产权损害赔偿的数额一直是实践中存在的难题，损害赔偿的数额如果过低，对于被侵权人来说则是毁灭性的打击，而如果损害数额过高，即对于侵权人来说存在惩罚性的赔偿，过多的赔偿往往也会使侵权人得到不公平的审判，因此，合理的确定知识产权赔偿是维持公平的重要手段。本文以此为立足点，对于知识产权损害赔偿的机制提出相关建议，完善现有的知识产权损害侵权制度，从而实现侵权人以及权利人利益的平衡，维持公平。

〖关键词〗✔ 

知识产权 赔偿 实际损害 侵权

 〖  正文 〗✔

一、我国现有知识产权机制以及存在的问题

  对于知识产权侵权后的损害赔偿问题一直是知识产权侵权后需要加以界定以及不可回避的问题。[1]然而，如何合理确定侵害知识产权的损害赔偿数额，一直以来是司法实践的重点和难点。之所以难以确定，主要原因是知识产权保护客体的非物质性使侵犯知识产权的损害后果难以像侵害其他财产权一样可以直接计算其物质损失。因此，如何理清知识产权赔偿的数额是实务中重中之重的问题。

  知识产权赔偿的原因在于知识产权的侵权，如果对于某一知识产权不存在侵权的说法就无所谓赔偿一说，而侵权后的赔偿数额则又是原被告双方争议的焦点，依据《著作权法》第四十九条的规定，对于侵犯著作权的行为首先应当适用两种计算标准，即以侵权人的实际损失或者侵权人因侵权获得的收益，《商标法》第五十六条也同样规定了对于商标侵权行为，应当以侵权人侵权收益或者权利人的损失为依据计算赔偿数额。更直观的解释则是，[2]例如侵权人侵犯了当事人的专利，则根据侵权方通过利用专利权获取的额外利润或利益确定损害额，在商标侵权的案件中，可以以侵权人销售侵权商标所附着的商品所获取的利润确定侵权人获益以及应判决的损害赔偿额。总体来说，在具体确定实际损失时，可以是根据权利人实际受到的损失，也可以根据侵权人因侵权而获取的利益。在实践中常常采用被侵权产品销量及利润的下降来计算具体损失，即通过查明权利产品的销售量因侵权导致的下降数额乘以销售每件产品可以获得的利润之积作为赔偿额，或者以权利产品下降的销售量乘以单位产品的销售价格与生产成之差本来计算。但是采用这一方法来计算损失可能导致如下问题，比如导致权利产品销售量下降的原因未必全然是侵权行为所导致，其中还可能涉及替代产品的存在，权利产品本身的质量，市场风险，经营行为、其他合理竞争行为等等因素的影响。因此，笔者认为在现存的法律机制上，此损害赔偿方法仍存在不足，在特定的情况之下，对于权利人或者侵权人都会不公平。

  而除了上述的赔偿机制，知识产权的法定赔偿也是较为普遍的一种赔偿机制。[4]所谓的法定赔偿，是指如果权利人因侵权所受到的损失，或者侵权人的违法所得或者实际获得的利益都难以确定，由法院根据侵权行为的情节等确定给予一定范围内数额的赔偿。在实践中法定赔偿越来越普遍的原因不外乎是这么几种，比如权利人损失以及侵权人的获益难以查清，适用法定赔偿比较简便，同时，由于法定赔偿没有精确的计算标准，因此其得出的赔偿数额被上级法院改判的可能性较小。由于法定赔偿的适用前提是权利人无法证明其实际损失，且又无法证明侵权人的违法所得或者实际获得的利益，因此权利人常会在确定法定赔偿的过程中无须负担举证责任，就笔者看来，法定赔偿是在侵权数额或者获利数额不明显的情况之下所采取的弥补式方法。

  以2015年轰动知识产权学界的新百伦new 商标侵权案为例，美国New Balance公司在中国的关联公司——新百伦贸易(中国)有限公司因使用他人已注册商标“新百伦”而遭遇诉讼，在一审判决中，被判侵权赔偿9800万元，而在终审判决当中侵权赔偿的数额则减少至500万元。一审中，广州市中级人民法院确定，新百伦公司在周乐伦所主张的侵权期间的获利共1.958 亿元，综合考虑新百伦公司主要是在销售过程中使用“新百伦”来介绍和宣传其产品，确定新百伦公司向周乐伦赔偿的数额占其获利总额的二分之一，即 9800 万元。而仅仅以获利总额的二分之一来单纯判定侵权总额显然不合理。在实务中比较难以判定侵权额度与因公众混淆而导致获利受损的直接关系，同时举证也相当的困难。在二审中，广东省高院认为直接运用直接获利的数额判断侵权数额的大小是不合理的，由此降低了侵权赔偿的数额，赔偿金额下降至500万。而事实上，对于反向混淆而言，侵权数额以及获利数额都难以确定且难以量化，因此侵权数额则更难以判定。

  在上海百事可乐饮料有限公司与浙江蓝野酒业有限公司商标侵权案中，浙江蓝野公司在2003年注册了“蓝色风暴”的图形和组合商标，在制造的啤酒中运用了此商标。而2005年,百事可乐公司实施了“蓝色风暴”的商品推广计划,“蓝色风暴”标记用到了“百事可乐”饮料的包装上。浙江蓝野酒业有限公司提起商标侵权诉讼。一审中，法院认为浙江蓝野公司并未在可乐上使用“蓝色风暴”商标，不会引起公众混淆，因此不构成侵权。而在二审当中，高级人民法院认定百事可乐公司是将“蓝色风暴”作为商标使用,并且产生混淆,因而撤销原判,改判一审判决，同时要求百事可乐公司停止侵权、赔偿蓝野公司经济损失300万元并且承担本案的诉讼费用。而学界普遍认为，300万的赔偿额存在很大的争议。首先，浙江蓝野酒业有限公司并没有在可乐包装方面运用此商标，因此难以判断百事可乐公司是否造成了侵权。其次侵权获利的数额难以确定，百事可乐公司的销售数额虽然巨大，但是难以举侵权获利的数额。这两点与新百伦案件极其相似，也是知识产权损害赔偿中的难题。

 二、知识产权损害赔偿的机制完善及解决方式

 2.1 降低权利人的证明标准

就笔者而言，因为法律从根本上仍属于维持公平的工具，那么如果侵权人侵犯了权利人的知识产权，那么必定需要受到一定的惩罚。而如上述所述，因为知识产权属于无形财产，因此难以界定具体损害的数额。而知识产权损害并不属于举证责任倒置的范围，因此应遵循谁主张谁举证的原则，由于在知识产权侵权案件中，侵权证据具有隐蔽性和易失性等特点，同时由于目前我国许多企业在财务处理上尚有许多不规范的地方，以及权利人利润减少本身又会受很多因素影响，导致对于权利人的损失很难收集到全面的证据，而权利人有时候却难以证明侵权的数量以及损害程度，正如本文之前所述，销售额的减少可能是多种因素作用的结果，有时也会存在在遭受侵权的情况下销量不降反升，这时权利人很难证明其销售额的减少或者诉讼中所称的损失在多大程度上是因侵权所致。对此，法院可以适当放宽权利人的证明标准。

 2.2 引入知识产权损害赔偿制度

  事实上，知识产权损害赔偿制度在英美法系国家已经盛行，其主要的目的在于惩罚侵权人，遏制侵权人再次侵犯权利人的知识产权权利。而在中国大陆，在消费者权益保护、食品安全、产品责任等领域已一定程度上采纳了惩罚性赔偿制度，但在知识产权领域则尚未确立惩罚性赔偿制度。惩罚功能是惩罚性赔偿的首要功能，通过强制侵权人支付巨额的金钱赔偿，从而达到惩罚的效果。惩罚性赔偿主要是针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的，强调对故意或恶意的不法行为实施惩罚，同时为了遏制侵权人的再次侵权，惩罚性损害赔偿也有遏制性功能，即通过强制侵权人支付惩罚性赔偿金，使其意识到从事不法行为要受到惩罚，从而不再从事相同或类似行为。此种方法更能够起到警示性以及惩罚性的作用。就我国的立法现状来看，在知识产权损害赔偿上，我国坚持传统的损害赔偿原则——填补损害，适用补偿性赔偿。补偿性赔偿的基本功能在于填补被害人因侵权行为所遭受的损害，要求以被害人发生实际损害作为补偿的前提，侵权人的赔偿数额以被害人的实际损害额为限。持补偿性赔偿观点的人认为，侵权损害赔偿的目的在于填补被害人的实际损害，使其利益恢复到侵权行为发生以前的状态，不允许被害人通过侵权损害赔偿而获利，否则就违反民事平等、公平的基本原则，知识产权法作为民法的一个部门，自然应该遵循和采用这一基本原则。如果赔偿数额超过损失数额，超过部分实际上就是一种私人罚款，是对民事违法行为的惩罚措施，这与私法的补偿性质是不相容的。因此这也是为什么在知识产权领域我国一直运用补偿性原则的原因。

  从实践上，西方包括我国台湾地区在知识产权法体系中已经引入了损害惩罚性赔偿原则。美国《版权法》规定:版权持有人最后可以获得“实际赔偿金”(定义为版权所有人的损失加侵权人获得的额外利润)，或者对于善意侵权获得2万元以下的法定赔偿金;对于恶意侵权,获得10万元以下的法定赔偿金。我国台湾地区《著作权法》规定,如果被害人不易证明其实际损害额,可以请求法院依侵害情节,在新台币1万元以上50万元以下酌定赔偿额。

  当知识产权惩罚性赔偿在发达国家开始盛行时，我们越发发现不建立知识产权损害赔偿制度不合理之处远远大于其合理之处，其中一个最重要的原因则是知识产权的使用以及潜力十分看重于市场的机制。一旦侵权人侵犯了权利人的知识产权，在现有的阶段，往往可以用补偿性原则填补的，但是就长远而言，往往因为侵权人对于知识产权的滥用会导致权利人在未来即使无侵权的情况之下，本身所持有知识产权受到损害，权利人行使知识产权，获得经济上利益，这种利益一般高于被侵权后所能够获得的损害补偿。若只能要求侵权人支付实际低于实际损害的补偿性赔偿金，侵权人在赔偿后还有非法获利，这无疑是对潜在侵权人的鼓励，促使他们通过侵权而不是以合法手段获得使用知识产权的权利。因此，为了遏制侵权人侵犯知识产权，引入惩罚性原则是不可缺少的，而对于惩罚性的金额，笔者认为也是十分值得探讨的问题。惩罚性赔偿的金额应当要符合我国国情，不能与社会公众的观念相差太大，否则难以被公众普遍接受；数额太高，可能导致重大的利益失衡，法院判决难以执行以致成为一纸空文，但数额又不能太低，否则难以发挥惩罚的作用。

  因此，在引入知识产权惩罚性赔偿后，其后续的工作以及对于此原则的完善更是任重道远的事情。

  近年来，随着中国企业“走出去”战略的渐进实施，越来越多的企业在美国申请专利，期望在美国市场获取专利保护。

美国是一个对于发明创造、发明人非常友好的国家，发明创造能够在美国得到很好的保护，并且在美国的专利申请程序对于专利申请人保护其发明创造而言提供了非常便捷、便宜和良好的途径。内容大放送

 笔者在此介绍美国专利商标局的一项非常实用的临时专利申请（provisional patent application）制度。临时专利申请规定主要涉及美国专利法的两个条款，即关于建立临时申请必要条件的第111条（b）款，和享受优先权的第119条（e）款。

临时专利申请不是真正的专利，也不可能被直接授予专利权，其主要价值在于建立巴黎公约规定的优先权，必须在12个月内通过要求其优先权的方式申请正式专利。它的优势是非常明显的：

1） 申请文件简单，只需说明书（必要时有附图），甚至可以不提供权利要求书；

2） 申请程序简易快速，费用低廉（小实体的申请官费大约130美元）；

3） 可以用中文直接提交，节省翻译程序和翻译费用；

4） 直接建立巴黎公约意义上的“首次申请”，可以在所有巴黎公约成员国内主张其优先权；

5） 即使在12个月内申请人放弃正式专利申请，临时申请会自动失效，其技术内容不会公之于众，仍然可防止技术泄露；

6） 临时申请的申请日不启动20年专利保护期的计时，专利保护期将从正式申请的申请日起算，从而可以起到变相延迟专利保护时间的效果。作者概述

      临时专利申请特别适用于已部分完成基本构思或研发，具有应用前景和潜在商业前景，不希望马上申请或者来不及提交正式美国专利申请，但迫切需要抢注申请日的技术成果。因此，对于那些希望第一时间在美国抢先申请专利的国内申请人而言，临时申请程序简易快捷，费用低，优势明显，后续进可攻退可守，不失为一项很好的选择。

（本文作者：盈科严志军）

 近日，一年一度的世界互联网大会在江南著名水乡小镇乌镇闭幕。前段时间的十九大报告指出，数字经济等新兴产业正蓬勃发展，互联网建设管理运用也在不断完善。网络上热传的中国“新四大发明”中，关乎互联网的占其三：网购、支付宝和共享单车。由此可见，中国的互联网正在引领全球经济的发展，但与此同时，互联网侵权案件也在持续上升。知识产权作为营商环境中必不可少的部分，权利的运行和维护在网络中联系着每一家企业和个人。曾有人预言，互联网专利大战一触即发，而竞争案件也早已渗透人心。

内容大观赏

在一般的互联网侵权案件中，如常见的侵害姓名权、名誉权案件，侵权行为的认定、责任的承担较为清晰，网络服务提供者的连带责任也易于判断，而网络服务提供商侵害知识产权的界定争议颇多，著作权类侵权案件尤为突出，具体而言，网络用户对其所上传的内容负有何种义务？网络服务提供商承担何种责任？何种情况下网络用户与网络提供商应承担连带责任？本文将进行相应讨论。

网络服务提供商一般可以分为网络内容服务提供者（ICP）和网络技术服务提供者（ISP），网上信息交流至少存在三个主体，即信息上传者、传输者、接收者，其中传输者指的是为实现信息的交流作为第三方提供信息传输通道、交流空间和技术支持服务。一般情况下，技术服务提供者的行为本身不构成侵犯他人权利，但因其未采取一定的措施，满足三个条件：存在既有的直接侵权行为，主观上明知或应知，客观上对直接侵权行为起到了帮助作用导致损害后果的扩大，便应承担间接侵权责任，即网络服务提供者违反避风港通知+删除规则下的义务应承担的帮助侵权责任。

信息在网络中的传播过程通常会涉及两类行为:一类是信息网络传播行为，即在向公众开放的网络中向用户提供各种类型信息的行为；一类是网络服务提供行为，即为信息在网络上的传播提供技术、设备支持和中介服务的行为，包括接入、缓存、信息存储空间和信息定位服务等。按照著作权法的规定，前者为信息网络传播权所直接控制的行为，他人未经许可实施上述行为，除非属于著作权法所规定的限制与例外情形，否则将构成对信息网络传播权的直接侵犯；后者虽不被信息网络传播权所涵盖，但如果符合相关法定要件，则行为人亦需承担帮助、教唆侵权等共同侵权责任。两类行为在行为性质、侵权构成要件、过错标准、责任形式等各个方面均存在很大区别，只有在准确界定哪些行为是信息网络传播权直接控制的信息网络传播行为的基础上，才能区分两类行为的性质，正确适用法律，明确法律责任。[[1]] 

目前视频聚合类案件采用服务器标准具有较强的客观性、历史性和价值性，但因其本身易于被规避、权利人举证难等原因也褒贬不一。相反意见认为，“服务器标准”只是抓住网络提供行为的外形，却失去了著作权法保护作品传播利益的真意。我们的决策者要么应增设新的著作权权能使之覆盖网络聚合行为，要么应在信息网络传播权的框架下尽快抛弃这种“得形忘意”、舍本逐末的“服务器标准”。[[2]]适用著作权法，特别是网络链接引发纠纷颇多的情况下，有关信息网络传播权的解释及适用，无论服务器标准抑或实质呈现标准各自阐述的合理性，严格在权利范围内解释法律，不能曲解法律本意，遵循法定性，其实争议也没那么严重和必要。

虽然司法实践中适用《反不正当竞争法》规制存在举证难、适用一般条款更难等，但法院已经注意到了网络链接具有商业上的竞争意义，因网络具有普及性及迅速传播交易信息的特性，是重要的市场传播方式。在2010年《著作权法》修改之前，我们法律并没有规定“信息网络传播权”，也就是说我们并不能使用《著作权法》去规制网络连接行为，所以法院在处理利用链接技术去将用户引导到提供信息内容服务的网站，减少网站的访问量的行为时，是使用民法通则所规定的过错责任原则以及如何判断过错的民法原理来判断网络环境下的著作权侵权行为。信息网络传播权伴随WCT及其修改法应运而生后，我们出现了上文的诸多争议及疑惑。但技术性网络链接极可能成为抢占他人劳动成果的一种手段，成为攀附他人努力成果的方式。运用《反不正当竞争法》来规制链接行为则可以弥补《著作权法》的某些不足，如此，则不需要等到网络链接行为真正侵犯到作品的权利时才能进行规制，只要是非道德、非正当的行为即可受到规制，这能够增强网络保护的法律水平。

网络游戏企业如何进行合规性自查并妥善应对投诉，如何在对外合作中防控法律风险？12月18日下午，盈科律所知产鲨鱼团队范晓倩律师、方丽莎助理一行来到广州某网络游戏运营企业，结合企业的实际情况以及最关心的问题，为大家开展了一次网游运营企业进行法律风险防控交流活动。

范晓倩律师作为主讲人，首先为大家详细解读了近期发布的《关于防止未成年人沉迷网络游戏的通知》以及《关于网络游戏市场有关执法工作的通知》，并结合相关网游企业因擅自出版被北京文化部门处罚的案例，深刻地为大家揭示了网络游戏违规违法运营的法律风险。

接下来，范律师结合游戏企业频发的违规运营现象以及由此导致的玩家投诉，为大家提出了针对性的应对措施和处理方案，促进企业积极进行自查和整改工作。

  在开展对外合作上，范律师结合行业频发的联运纠纷及推广“假量”纠纷，就网络游戏从业人员如何在日常经营中增强法律思维并提高证据意识、如何在现有合同框架内完善相关条款等分享了实务经验。

   活动的最后，在场的小伙伴们积极向范律师提问，进行了热烈的交流互动。本次活动大家纷纷表示受益良多，为企业法律风险防控提供了充分的指导和帮助。

案情简介

本案原告格凯公司中标了案外人发布汽车配件零库存采购项目，投标产品涉及我方委托人玉柴公司的多款配件，但中标价与招标最高限价差距悬殊，涉及玉柴公司产品存在大量投标价仅占最高限价10%或20%。对此，玉柴公司向玉柴专卖各经销单位发送通报要求玉柴专卖体系成员不得向格凯公司销售玉柴配件。

因此格凯公司起诉玉柴公司拒绝交易行为构成不正当竞争，玉柴公司委托钱航律师团队应诉答辩。

案例分析

本案涉及《反不正当竞争法》及《反垄断法》的适用及相互关系，对拒绝交易行为与正当商业竞争行为也有所区分。

首先，是关于合同的交易自主权，市场经济鼓励自由竞争，亦保护合同自由，保障经营主体享有的经营自主。根据《中华人民共和国合同法》第四条的规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。经营者具有选择相对人的自由，可以根据交易自愿原则选择交易对象，决定交易内容，在本案中玉柴公司拒绝与格凯公司交易的行为本身并不具备不正当性。

其次，本案涉及《反不正当竞争法》和《反垄断法》的适用范围。《反不正当竞争法》规制市场中的不正当竞争行为，如市场混淆、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密等，避免不正当竞争行为对经营者和消费者造成危害，并缔造自由、公正的竞争秩序。凡是参加市场竞争的经营者，无论经济实力强弱，市场份额多少都可能成为不正当竞争行为的主体。《反垄断法》则是规制排除、限制竞争行为，防止出现少数经营者控制和操纵市场，其所调整的则往往是经济实力强、市场份额大的经营者。

法律规制拒绝交易行为须以经营者具有市场支配地位为前提，《反垄断法》对此已经作了明确规定，对于不具有市场支配地位的经营者，应允许其自主设置交易条件，购买者如不愿接受该条件，可以选择与其他经营者进行交易，这属于正常的市场交易活动，不宜予以干预。本案格凯公司提供证据中并无任何材料显示玉柴公司系具备市场支配地位的经营者，同时，即使具备该情形，也是《反垄断法》而非《反不正当竞争法》调整的范围。

再次，本案格凯公司主张玉柴公司违反《反不正当竞争法》第二条之规定。该条规定：经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。此种行为系采用不正当方式破坏其他经营者正当劳动带来的竞争优势，即正当经营者如何采用正当竞争手段都无法摆脱此行为的不利影响。

在司法实践中，为了避免第二条的不适当扩张甚至滥用，只有在《反不正当竞争法》第六至十二条无具体规定时，第二条作为一般性条款得到适用，并且需要满足以下条件：一是法律对某种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。

本案中，格凯公司在投标中大量产品报价不仅远低于招标最高限价，亦远远低于玉柴公司提供给一级客户价格，即格凯公司的投标价格将远远高于购得玉柴产品的成本，对于上述分项报价明显不合理或远低于成本的，本身即为招投标项目中急需审查和规制的现象，亦是损害招标过程中其他投标参与人利益的行为。

格凯公司也并无证据显示玉柴公司存在不正当破坏其他经营者正当劳动产生的竞争优势，相反展现的是玉柴公司依据合法权利制止其他经营者以不正当方式获取竞争优势，维护市场竞争秩序。通过遏制不合理的低价竞争，稳定市场价格，营造良好有序的市场环境，才能保障符合消费者需求的优质产品和服务出现，玉柴公司的行为难谓具备不正当性。

最后，《反垄断法》规制的拒绝交易是指具有市场支配地位的经营者，没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易的行为，该行为排挤了其他经营者的公平竞争，同时损害了消费者的合法权益，具有潜在的社会危害性。而一般不具有市场支配地位的经营者，出于正常商业经营需要采取拒绝交易，应属于正常的商业竞争。

格凯公司采用远低于玉柴产品市场价格的方式参与竞标，该低价竞争行为必将破坏玉柴公司的产品价格机制，冲击玉柴产品的市场价格，给玉柴公司及其经销商在市场上带来负面的影响，甚至损害客户对玉柴公司的评价。格凯公司明知其报价与限价差距悬殊，将给玉柴产品带来极大负面影响的情形下仍采用低价竞标，且无法给予充分正当的理由，玉柴公司据此认为其存在恶意低价竞争行为，进而采用拒绝交易的方式维护其自身产品的价格体系和市场秩序，是正当的商业竞争行为。

法院最终判决驳回格凯公司全部诉讼请求！

（本文作者：盈科钱航、陈梦律师）

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1	罗小黑战记	北京卓然影业有限公司	爱奇艺（2019.10.18-2029.10.17）优酷（2019.10.18-2029.10.17）腾讯视频（2019.10.18-2029.10.17）哔哩哔哩（2019.10.18-2029.10.17）
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3	花椒之味	寰亚电影发行（北京）有限公司	爱奇艺（2019.10.12-2029.10.11）
4	冰雪女王4：魔镜世界	北京中影营销有限公司	腾讯视频（2019.9.21-2028.7.19）爱奇艺（2019.9.21-2028.3.20）芒果TV（2019.9.21-2022.9.20）
5	奔跑的少年	永康天韵影视传媒有限公司	腾讯视频（2019.10.7-2069.12.31）
6	催眠·裁决	美亚星际电影发行(北京)有限公司	爱奇艺（2019.12.6-2029.12.5）腾讯视频（2019.12.6-2029.12.5）优酷（2019.12.6-2029.12.5）
7	犯罪现场	寰亚电影发行（北京）有限公司	爱奇艺（2019.11.15-2029.11.14）腾讯视频（2019.11.15-2029.11.14）
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18	幕后之王	霍尔果斯梦幻星生园传媒有限公司	优酷（2017-12.3-2029.1.5）
19	东宫	浙江唐德影视股份有限公司	优酷（2019.2.14-2029.2.13）

【要点摘要】

根据《商业特许经营条例》第二十三条规定，特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。由于AS美业公司未充分、准确、完整披露依法应当披露的信息，贾某某依法有权解除双方所签订的特许经营合同。故一审法院对贾某某要求解除双方所签订《销售合同书》的诉讼请求予以支持。

【案情摘要】
某公司与贾某某签订《销售合同书》，法院认定属于特许经营合同。关于贾某某主张解除合同的事实：1.贾某某主张AS美业公司提供虚假信息或夸大经营资源的具体事实:登录网址为www.…….com的网站，首页左上角显示有”AS国际产后恢复中J心”字样及企业标志，右上角显示有”中国产后行业唯一商务部备案品牌”字样。网页上还显示内容”是目前国内最为有效的产后瘦身方法。一到两个月可以瘦10一15斤。40天左右恢复到产前体重，签约不反弹。”多媒体中心”部分显示”北京AS美业国际商贸有限公司，成立于2003年，经历十余年的发展，从拥有第一家加盟店发展至上千家……并取得了由商务部核准颁发第一批美容行业特许经营连锁证书”，”荣誉资质”栏目显示：AS美业公司获得的荣誉”ASPICC承保产品”、”产后修复最具市场公信力品牌机构”、”中国美容养生行业最具竞争力企业”、”中国美容行业教育服务最佳企业、””中国美容行业最具市场潜力专业品牌十强”等。”产后市场前景”部分显示”AS正是凭借对市场的洞悉和对未来的前瞻性，重力推出‘AS国际产后恢复中心’这样一个全新的项目体系，以专业技术和医疗设备结合开展项目，引进国外最新尖端高科技产品来配合调理，并组建国家一级妇产科专业团队来运营市场，把AS产后恢复中心做到行业最权威的产后调养机构，拥有商务部备案、医疗、产后专营场所等多项资质，用国际化标准服务好每位顾客，智力成为行业的标杆品牌。”合作政策”栏目显示:”AS在CCTV、各省地方卫视投入数百万的广告，覆盖全国各个地区专业平面媒体、网络媒体、户外媒体的硬性、软性广告，同时独立出版面对终端消费者的孕后杂志，以促进终端店面形象的提升。””联系方式”栏目显示”北京AS美业国际商贸有限公司”、”AS国际产后恢复中心”网址:http://www.…….com。

AS美业公司认可上述内容的真实性，但认为其基本符合网站所宣传的内容，并且网站内容属于要约邀请，不属于要约，没有构成双方的合同组成部分。2.贾某某主张AS美业公司构成隐瞒事实的具体行为:AS美业公司在与贾某某签订《销售合同书》时并不具备两家经营时间超过一年的直营店，也未向商务主管部门备案。AS美业公司的实际登记注册日期是2013年11月7日，而不是2003年。AS美业公司在签订合同后30日内并未向贾某某披露相关信息。

AS美业公司不认可上述事实，为证明其已经备案的事实，AS美业公司提供了北京ABC生化科技有限公司(以下简称ABC公司)在商务部业务系统统一平台的特许人备案信息，显示备案公告时间2009年8月3日，成立日期2003年1月9日。AS美业公司表示，ABC公司和AS美业公司实质是一个老板、一家公司，前期销售合同以AS美业公司的名义与客户签订，后期加盟合同以ABC公司的名义与客户签订。贾某某认为ABC公司的备案信息与本案没有关联性

。AS美业公司还抗辩其已经在与贾某某签订《销售合同书》时向贾某某披露相关信息，但并未提供证据。……对于上述事实，AS美业公司认为其网站内容属于要约邀请，不属于要约，没有构成双方的合同组成部分。AS美业公司还提交了《经销店创收记录表))((经销店拓客数据单))，上面贾某某的签字，证明2015年5月20日至6月8日期间，AS美业公司为贾某某完成创收37780元，为贾某某拓客200人以上，销售体验卡17600元以上，基本上完成了销售任务。

贾某某认可上述《经销店创收记录表》《经销店拓客数据单》上面贾某某签字的真实性，认为AS美业公司对金额进行了篡改，但并未提供相应证据。贾某某还认为即使按照上述数额，AS美业公司也未完成合同约定的拓客和创收义务。……另查，贾某某曾于2016年4月20日就其与AS美业公司的特许经营合同纠纷向一审法院提起诉讼，要求撤销双方签订的《销售合同书))02016年6月12日，贾某某向一审法院提出撤诉申请；同日，一审法院作出(2016)京0102民初11805号民事裁定，准予贾某某撤回起诉。2016年6月29日，贾某某再次就其与AS美业公司的特许经营合同纠纷向一审法院提起诉讼，要求解除双方签订的《销售合同书》并判令AS美业公司赔偿损失。2016年7月13日，一审法院向AS美业公司送达起诉状副本。……一审法院对贾某某关于双方之间形成特许经营关系的主张予以支持。本案的焦点问题在于贾某某所主张的涉案合同的解除条件是否成就，涉案合同应否解除以及相应法律后果的问题。一、特许经营合同是否符合解除的条件：贾某某主张AS美业公司提供虚假信息或夸大经营资源，并隐瞒事实，根据《商业特许经营管理条例》第二十三条规定，要求解除合同。

对此，一审法院认为，在特许经营合同中，被特许人与特许人签约的目的在于借鉴特许人成熟的经营模式并使用其经营资源，而”两个经营时间超过一年的直营店”则是”成熟经营模式”的量化体现，是特许人从事特许经营活动的准入门槛，特许经营企业在商务主管部门进行备案则是对保证特许企业拥有成熟经营模式的一种行政管理手段。因此，特许人是否拥有两个经营时间超过一年的直营店、是否在商务部主管部门进行备案会直接影响到被特许人对特许人的资质、经营实力和加盟项目前景的判断和认知，并影响到被特许人决定是否订立特许经营合同。并且，((商业特许经营管理条例》也规定，特许人应当在订立特许经营合同之日前至少30日，以书面形式向被特许人披露其从事特许经营活动、注册商标或企业标志的基本情况等方面的信息。因此，在签约前如实向被特许人告知与特许经营有关的重要信息，既是特许人基于诚实信用原则应履行的义务，也是行政法规赋予特许人的信息披露义务。

本案中，首先，AS美业公司并未举证证明其在签订《销售合同书》之前以书面方式依法向贾某某披露应当披露的信息；其次，根据在案证据显示，在商务部备案的是案外人ABC公司，也不是AS美业公司，AS美业公司并未举证证明AS美业公司具有特许人资质，包括应当拥有至少两个直营店，并且经营时间超过一年等；再次，AS美业公司在网站上宣传成立于2003年，而其实际登记注册日期是2013年11月7日；并且AS美业公司对于网站上宣传的”中国产后行业唯一商务部备案品牌”、”产后恢复最具市场公信力品牌机构”、”中国美容养生行业最具竞争力企业”、”中国美容行业教育服务最佳企业”、”中国美容行业最具市场潜力专利品牌十强”等内容均未提供相应证据予以证明。

综上，可以认定AS美业公司未向贾某某披露依法应当披露的信息，也未如实、充分、准确地向贾某某提供特许经营资源的重要信息。由于特许人是否拥有成熟的经营模式，是否完整、充分披露相关特许经营资源的真实信息，此等信息属于被特许人判断是否加入特许经营活动的关键信息，AS美业公司未依法披露相关信息，并且夸大其经营资源，而该等信息是影响贾某某评估AS美业公司所拥有的特许资源的重要信息，披露不实势必导致贾某某难以做出准确判断。根据《商业特许经营条例》第二十三条规定，特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。由于AS美业公司未充分、准确、完整披露依法应当披露的信息，贾某某依法有权解除双方所签订的特许经营合同。故一审法院对贾某某要求解除双方所签订《销售合同书》的诉讼请求予以支持。……本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审法院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

二审法院认为，AS美业公司与贾某某签订的《销售合同书》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约履行。根据《商业特许经营条例》第二十三条规定，特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同。AS美业公司并未举证证明其在签订《销售合同书》之前以书面方式依法向贾某某披露应当披露的信息，根据在案证据显示，在商务部备案的是案外人ABC公司，也不是AS美业公司，AS美业公司并未举证证明其具有特许人资质，包括应当拥有至少两个直营店，并且经营时间超过一年等。AS美业公司在网站上宣传成立于2003年，而其实际登记注册日期是2013年11月7日；并且AS美业公司对于网站上宣传的”中国产后行业唯一商务部备案品牌”、”产后恢复最具市场、公信力品牌机构”、”中国美容养生行业最具竞争力企业”、”中国美容行业教育服务最佳企业”、”中国美容行业最具市场潜力专利品牌十强”等内容均未提供相应证据予以证明。AS美业公司提出的”两店一年”不能作为合同解除的理由，不存在欺诈或隐瞒重要信息、充分履行了披露义务的主张，缺乏事实和法律依据，二审法院不予采信。贾某某有权依法解除涉案合同。

（本文作者：盈科李兆岭律师）

据韩国KBS电视台网站3月30日报道，球王贝利日前状告三星电子侵犯其商标权，并要求赔偿3000万美元。美国《芝加哥论坛报》和美联社称，贝利3月初通过代理人向芝加哥联邦法院提起了诉讼称，三星电子2015年在《纽约时报》上刊登的超高清电视广告不恰当地使用了贝利的形象。贝利方面表示，三星电子和贝利方面曾就贝利的肖像权使用进行谈判，但在失败后仍在广告中启用与贝利相像的模特。

贝利也表示，广告中虽没有提贝利，但其中的黑人中年男性模特的脸和贝利非常相似，下方电视画面中的球员姿势也类似贝利的绝技“倒挂金钩”。这可能会引起消费者的混乱，毁损了肖像权价值。

美联社指出，贝利方面要求三星电子就侵犯商标权赔偿3000万美元。

这种搭明星顺风车的例子在中国也屡见不鲜。大家可能看过真功夫的商标，“李小龙”穿个黄色的武术运动装，拉开架势就要比试。的确，因为李小龙，英语里面才多出个“kungfu”这个单词，真功夫的商标当然让人联想到李小龙。正因为此，李小龙的女儿李香凝介入维权，但还是以失败告终。因为真功夫很聪明的没有直接采用李小龙本人的照片，而是采用了长相类似李小龙的画像人物，并且为了达到“混淆”的目的，画像人物的穿着也采用了李小龙生前经典穿着。

真功夫给出的官方解释是：这个人物是他们在广州体育学院找了一个学生拍的，并漫画化。这个谁能说的清楚呢？第一不是真人，第二别人有根有据，所以就算打起官司来，真功夫也是有十足的把握。只能说真功夫在早期传播的时候有这些小心思，想要“傍个名牌”而已。

李小龙的女儿对此毫无办法，即使你父亲再出名，即使你父亲和“功夫”两个字有着最密切的联系，你也不能阻止广州体院的学生拍广告。

类似的事件还有飞人乔丹状告中国乔丹

“Jordan Brand”是耐克旗下的一个品牌，其商标是乔丹灌篮的形象。2001年，中国晋江的乔丹体育股份有限公司向国家商标局成功注册了“QIAODAN”、“小乔丹XIAOQIAODAN”、“乔丹王”等商标，“乔丹”中文文字商标还被认定为“驰名商标”。

2012年10月，迈克尔·乔丹向商评委提出争议申请，认为乔丹体育注册上述商标的行为违反《反不正当竞争法》中所指的诚实信用原则，这些商标的使用会造成公众对产品来源的误认，扰乱正常的市场秩序，并以此申请商评委撤销对上述商标的注册。

2014年4月，商评委做出裁定“争议商标予以维持”，认为乔丹的申请撤销理由不成立。

中国乔丹运动的商标为一个人跳起扣篮的动作，美国乔丹的商标同样为一个人跳起扣篮的动作，耐克公司提供了10份证据。其中一份市场调查表示，全国68%的受访者听到“乔丹”首先会想到篮球明星迈克尔·乔丹。

然后，这并没有什么用，乔丹本来就是一个英文名字的中文译法，不能因为你乔丹打篮球打的好，就阻止别人使用“乔丹”这两个字注册为商标，并且，中国乔丹运动随便在美国可以找到一个叫“乔丹”并且会打篮球的人，给他点钱作为“代言费”。

另外一种山寨明星的方法就是山寨明星自己创自己的“IP”。

前一段热播的电影《夏洛特烦恼》中因为唱《星晴》被夏洛骂成“贪吃蛇”的那位“周杰伦”，无论是长相还是说话声音无一不和周杰伦相像，该演员名叫“周展翅”。2004年的“明星大杂烩”模仿秀演唱会上，“正版”周杰伦正式认可了“山寨周杰伦”，承认周展翅和自己“很像”，于是“山寨周杰伦”迅速在圈内走红。到了2008年即所谓的“山寨年”，济南技工学校聘请周展翅“担当”了广告的男主角，包括其含混不清的周董标志性发音。在普通观众眼里，该人就是周杰伦！

不能因为和名人长得像，就失去了代言的权利，不能因为和名人长得像，就失去了拍电视广告的权利。虽然球王贝利会把自己的肖像注册成商标，虽然三星这么做确实造成了对贝利肖像和商标的混淆，但是贝利这个官司不会打赢，原因很简单：我长得和你像，我就不能拍广告？

所以，利益冲突之下，法律只能做出无奈的选择。而对于名人来讲，这种情况可用的办法不多，但是提起诉讼仍然是一个很好的选择，目的不是为了胜诉，而是对社会进行告知。篮球巨星迈克尔乔丹控告中国乔丹运动商标侵权也采取了同样的策略，就是为了告诉中国的老百姓乔丹运动和我没半毛钱关系。同样，虽然最终贝利输掉官司是毫无疑问的，但三星何其不是输家，至少这种行为在消费者心中是受到鄙视的，当你想骗别人却没有骗成，对方可能心中只有愤怒和鄙视。

其实，说到底，“山寨明星”代言是弱势品牌的生存模式，也是一种品牌打造的方式，一般来说，正统营销采取的是品牌营销方式，通过大量投入建立品牌的知名度、美誉度和品牌形象，然后通过高定价获得品牌收益。如果把正统营销理解为大公司的专利之外，那么山寨营销就是小公司想突破成长“天花板”的产物。山寨的出路是“招安”，最好的归宿是品牌。现代企业之间的竞争是品牌之间的竞争，一个品牌的强弱不仅能决定企业的生存能力，也决定了企业在行业和市场中的地位和实力。所以，打造一个强势品牌是每个企业的终极目标。但是，在企业的成长发展过程中，并不是每个企业都有实力和资金去塑造一个强势品牌，因为一个强势品牌的塑造不仅是一个持续的系统的过程，更是要花费巨大的人力、财力、物力。广告以其影响力大、受众广等优点受到了很多企业的青睐，而找明星做产品的形象代言人又是很多企业的惯用方式，由于很多企业无法承受巨大的明星代言费用，所以只好采取“傍名人”的手段和策略。“傍名人”者正是看中了名人的效应，利用其形象，故意使消费者认为广告中出现的“名人”真是某某名人。这样做的目的，无非是诱导消费者去购买其商品并从中谋取利润。我们没有必要深入去探究到底采取“山寨名人”是否合理，而应该更加深层次的认识到企业启用“山寨明星“代言只是其在品牌塑造的过程中的一个阶段和方式，它的出发点和归宿还是要塑造一个强势品牌。

　　笔者希望有一天，真功夫主动找李香凝去拿授权，中国乔丹运动给迈克尔乔丹支付授权费，周展翅也可以用回自己的真名，堂堂正正的做回自己。一个没有正确价值观的企业，不是一个伟大的企业，更没有人想一辈子活在别人的阴影里。

（本文作者：盈科葛素华律师）

前段时间，美国联邦巡回上诉法院日前推翻一项不利于谷歌的裁定，为谷歌省下了8500万美元。德克萨斯州地方法院陪审团曾在2014年裁定，谷歌在未取得授权的情况下使用了技术授权公司SimpleAir的专利技术，需向后者支付8500万美元赔偿金。据悉，该技术可将互联网数据传输到电脑和移动设备上。SimpleAir称，谷歌在Android手机的消息推送功能中使用了这一技术。

在谷歌进行上诉后，联邦巡回上诉法院推翻了这一裁定，称德州地方法院陪审团未正确解读相关专利，谷歌并未侵权。

SimpleAir实际上是一家专利流氓公司，那么什么是专利流氓？专利流氓有什么可怕之处？我国该如何应对专利流氓？基于上述问题，盈科（深圳）葛素华知识产权律师团队给您一一解答。

什么是专利流氓？

在知识产权领域，“专利流氓”又称“专利海盗”“专利鳖鱼”，是指那些没有实体业务、主要通过发动专利侵权诉讼等手段获利的公司，最早是由英特尔公司的法务总监提出来的。这些不实施专利的主体自己不从事实业，却到处收购大量专利，以自己的专利组合为威胁，向从事实业的企业大量发送专利侵权警告信函，轻率发动专利诉讼，目的在于通过和解或者诉讼来获得利益。

众所周知，“专利流氓”在美国非常活跃，据统计，仅2012年在美国由“专利流氓”发起的专利侵权诉讼就有约2500件，占同年美国专利侵权案件的60%以上，2013年更是提高19%，达3000件以上。其中，美国电话电报公司、谷歌、苹果等大公司成为“专利流氓”频繁攻击的对象，上述每个公司在2013年被“专利流氓”请上被告席的次数都超过了40次以上，“专利流氓”已成为美国各大公司的公敌。但是从15年开始，美国的知识产权法院已经开始出现不再“偏袒”“专利流氓”的苗头，虽然专利流氓仍旧肆虐，但其赢得审判并获得大笔赔偿的几率正逐渐缩小。

专利流氓为什么会在美国肆虐？

美国是全球最具有价值的大市场，进入美国市场才能成为真正意义的国际品牌，而这个市场又以对知识产权管理严格而著称。美国对知识产权的保护已经到了令人发指的地步，另外，美国还有知识产权侵权的惩罚性赔偿制度，据统计，2000年-2009的十年期间，专利侵权赔偿平均每笔是800万美元，基本上涉及侵权的中小企业破产是唯一归宿，而大企业不能轻易破产，就要付出惨痛的代价。专利流氓正是基于美国对知识产权管理严格发现了其中的机会，因此涌现竞相以这些大企业为目标提起诉讼获取丰厚回报，甚至部分企业如微软都加入其中将专利提供给专利流氓由后者帮助它们获取丰厚利润。

专利流氓有什么可怕之处？

专利流氓最可怕指出就在于其本身并不生产产品。在专利流氓成气候之前，专利权人之问通常都是势均力敌的，双方手里都握有专利组合，而彼此都可能用到对方的专利，所以通常会通过交义许可或者专利池等方式形成行业的动态均衡，企业之间既竞争又合作。譬如中国的华为公司，面对强如高通的竞争对手，因为高通也要发展自己的技术，有“产品”出来（虽然高通事实上并不生产实物产品），但是因为华为也有自己的技术，你高通想发展，必然有些东西要用到华为的技术，最终双方很大可能性是达成和解和交叉授权，市场的内耗就很小，结果是一个双赢的局面。

但是专利流氓的出现打破了这种均衡，由于自己不从事实业，他们并不顾忌对方手里有什么样的专利组合，而只是挥舞自己手里的“专利大棒”，迫使实业企业在没有谈判筹码的情况下被迫就范。

诺基亚已经不再生产手机，有一个重要原因就是目前诺基亚在手机的技术领域有着诸多专利，很多专利都是现在智能手机绕不开的，其每年可以收取高昂的专利授权费，这已经是诺基亚主要收入来源之一，而一旦其再生产手机，必然会用到目前其他智能手机厂商的专利技术，通过交叉授权，专利许可费肯定就没有了，而手机的利润又不会填平专利许可费，所以就会出现了一个奇怪的现象，一个传统意义的手机厂商，不生产手机会比生产手机还赚钱。同样的情况还出现在传统手机厂商—电信业的巨头爱立信，自从爱立信没有赶上智能手机这一波之后，就不再生产手机，只收取专利费，很赚钱！

诺基亚和爱立信不是传统意义上的专利流氓，都已经让其他企业付出高昂的代价，真正的专利流氓更是稳、准、狠，对大企业毫不留情，刀刀见血。

企业应对专利流氓为什么这么困难？

专利流氓问题之所以会造成实业企业的困扰，有几个方面的原因。

第一，专利技术具有复杂性，判定专利侵权具有很高的不确定性，对于专利侵权的分析和排查难度很大，尤其是专利流氓通常会甩出一个庞大的专利组合，要在短时问之内分析自己是否侵权，几乎是不可能完成的任务。

第二，专利诉讼耗时长久，律师费用等成本高昂，不确定性很高，而且一旦败诉，除了要缴纳损害赔偿金，还面临着全面改造生产线的风险，潜在的损失无法估量。

第三，对于专利流氓来说，他们发送侵权警告通知和发起诉讼的成本非常低，用美国银行业协会的一名代表的话说，他们只要买一张纸打印上通知，然后买一张邮票贴上寄出就可以了，而且即使败诉，他们除了缴纳诉讼费外，也没有太大的损失。在这样利益失衡的规则格局下，专利流氓诉讼潮愈演愈烈就不属意外，而且日渐波及到中国企业。据国内媒体报道，日前，美国PatentFreedom网站公布了一份“遭受NPE诉讼最多的实体企业排名”，从2009年至2013年，苹果、三星分获冠、亚军，中国的华为、联想、中兴通讯也跻身前25名，分别以遭遇68起、66起和61起诉讼成为5年中最受NPE“青睐”的中国企业。数据同时显示，5年间，这几家中国企业遭遇诉讼的数量呈现出整体上升的趋势。

如何应对专利流氓？

• 美国等国家已经在积极应对

近几年，美国国会多次对于此类提案进行讨论。比如，2013年2月，美国国会就讨论过，是否要通过立法规定，对于具备专利流氓特征的专利权人，如果败诉则需要支付被告的全部诉讼费用，并且要求他们在发起诉讼时缴纳一笔巨额的保证金，以此来遏制专利流氓轻率地发起诉讼。而2014年4月美国国会的讨论，则集中在是否应当对于专利权人发送侵权警告信函做出具体的规定，设定相应的门槛，比如，要求在信函中具体指明具体涉嫌侵权的专利技术，对这些专利技术进行描述，并对于对方的侵权嫌疑作出一定程度的分析。也就是说，除了打印信函和买邮票之外，要求专利权人在发出警告信函的时候，需要做更多的工作，减少专利流氓滥发警告信函的可能性。

• 我国应该未雨绸缪

由于我国前几十年的知识产权保护不严格的令人发指，专利流氓在我国本土毫无立足之地，所以目前只是我国国际化的公司受到了专利流氓的侵扰，然而，这种情况马上就会改变，甚至说，已经改变了。

我国的繁荣稳定，来自于经济的持续增长，随着我国经济被迫转型，我国领导层当然知道，要保持继续增长，我国必须转型成为一个创新型国家，知识产权的保护力度会加速增大，即将出炉的新《专利法》更会加大专利侵权的赔偿数额，甚至引入惩罚性赔偿。知识产权保护的越到位，专利流氓生长的土壤养分越足够。

而我国目前和可预见的将来，并没有相应的法律对专利流氓进行规制，所以，到时候很可能出现专利流氓核爆式的爆发，这会对我国企业也经济发展造成重创，所以，中国要未雨绸缪。

第一：出台相应的法律对专利获取的过程进行规制，使得专利流氓不能肆意收购专利技术。目前中国的专利市场已经是暗流涌动，已经有一些国外的公司暗中在低价收购他们看中的专利，一旦时机成熟，他们就会对着中国大企业出击。所以，立法对专利获取进行规制已经是刻不容缓。

第二：完善专利强制许可制度。我国《专利法》第48条规定：有下列情形之一的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可：

(一)专利权人自专利权被授予之日起满三年，且自提出专利申请之日起满四年，无正当理由未实施或者未充分实施其专利的；

(二)专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的。

可见，《专利法》第48条是打击专利流氓的利器，然而我国的专利强制许可制度缺乏现实的可操作性。我国虽然在《专利法》第四十八条明确的规定了专利强制许可制度，但是自1985年，我国制定《专利法》以来，迄今为止在司法实践领域尚没有发生过一起真实的专利强制许可案件。因此有学者指出，专利强制许可制度实际上是“一把悬在半空的剑”。由于缺乏司法实践，我国法院的司法工作人员对有关专利强制许可的申请、诉讼和执行都较为陌生，这样就使得原本对专利流氓最为有效的法律规制武器变成了一纸空文，只停留在理论和制度设计层面上，而没有实际执行的先例，使专利强制许可制度的法律执行力和威慑力大打折扣。另外，专利强制许可制度本身也有着极大的缺陷。《专利法》第四十八条第一款中的专利“未实施”和“未经充分实施”的具体标准在学术界一直有着较大的争议。《专利法实施细则》和司法解释也没有对“未实施”和“未经充分实施”的具体情形作出说明。因此，法官如何利用《专利法》第四十八条来对专利流氓进行规制就需要作出法理上的判断和学理上的分析，而这无疑会产生一定的分歧。由于法律条文表述上的模糊，极有可能导致专利流氓在诉讼时，辩称自己已经实施或在一定程度上实施了自己所持有的专利，造成被告人在诉讼中处于被动不利的地位，最终败诉。这样实际上就背离了专利强制许可制度的初衷。

第三：收紧对“实用新型”和“外观专利”的申请审批或提高基于两者的诉讼门槛。目前我国“实用新型”和“外观专利”只需要形式审查，而提起基于这两项权利的诉讼并不需要必然出示“专利权评价报告”，这就使得专利流氓可能较轻易的获得专利授权并可以滥用诉权。所以，要在立法层面提高专利流氓的诉讼成本。

综上：在其他国家积极考虑政策规制专利流氓的时候，如果中国的政策制定者无动于衷，直接结果就是专利流氓会把主战场移到中国，中国企业首当其冲成为他们关注的目标。除了制定惩戒恶意诉讼方面的制度之外，还需要从其他方面借鉴国外的经验，增加专利流氓利用专利挟持实业企业的负担和成本，打消念头。而在具有实效的规则创新出台之前，对于企业来说，最重要的就是做好信息研究和专业人员方面的储备，学习和研究华为、联想、中兴等企业的经验和教训，提前定位常见的专利流氓，了解他们的运作模式和专利储备情况，尽量做到知己知彼，在一大波专利流氓来袭之时，不至于完全束手无策，被动应战。