商标的显著性又称商标的识别性或区别性，是指商标应当具备的足以使相关公众区分商品或者服务来源的特征。从商标功能的本质上看，商标的显著性是指商标能够使消费者识别、记忆，发挥指示商品或者服务来源的功能与作用。【1】

      商标的显著性可分为固有显著性和获得显著性。固有显著性是商标本身具有的，获得显著性则是商标通过不断实际使用获得的。

固有显著性是指一件标识作为商标使用在指定商品或服务上，具有让人识别和认知为商标的效果。具体而言，固有显著性包含两层含义：

第一，该标识具有识别性，消费者看到标识时，能够意识到是表明商品来源的商标。

第二，该标识具有区分性，消费者在识别该标识为商标后，要求该标识具有与其他标识在同类或类似商品或服务上具有相区分的视觉差异效果。

商标与所指定的商品或服务的关系是评判固有显著性的标准，关系越远则显著性越高，关系越近则显著性越低。按照固有显著性的强弱，可排列为：臆造性商标＞任意性商标＞示意性商标＞描述性商标。

商标标识的显著性不仅要观察标识本身构成的独特性，更要观察标识本身使用状态对消费者产生的效果。判断某个标志是否属于经使用取得显著特征的标志，应以相关公众的认知水平和一般注意力为准。同时，应当综合考量该标志在指定商品或者服务上实际使用的时间、使用方式、使用该标志的商品或者服务的销售量、营业额及市场占有率、使用该标志的商品或者服务的广告宣传情况及覆盖范围等因【2】

在司法实践中，不能先入为主地认为具有“固有显著性”的标志比经过使用而获得“第二含义”的标志显著性更强，并能就此获得更多保护。因为“显著性”的强弱程度是动态变化的，商标只有在实际使用过程中才具有所谓的标识意义。商标的显著性永远取决于商标的实际使用情况及相关公众的主观认知，商标固有显著特征虽然能够达到来源识别性的要求，但商标显著特征在注册后的实际区分性必须经过大量的后续使用才能实现。

无论从商标功能的产生、发展过程上看，还是从商标价值的积累过程中看，商标使用都是商标受法律保护最重要、最基本的条件。“使用商标”是注册商标权的基本权能，是商标权作为专有权利的应有之义。但是商标权人享有的注册商标“专有权”并不是无条件的，其必须在特定的市场中持续使用商标，保持消费者对商标的认知和识别力。如果商标权人仅持有商标注册证，根本未实际将注册商标使用在核定类别的商品或服务上，该商标价值没有根基，其行使商标禁用权的范围也应当受到相应限制。

注释

【1】参见《商标审查审理指南》2021年版，第217页。

【2】同上。

（本文作者：盈科实习律师 李欣遥 来源：微信公众号 盈科知产）