《商标法》第三十二条“已经使用”的司法认定
《商标法》第三十二条后半段规定，禁止以不正当手段抢先注册他人“已经使用并有一定影响”的商标。该条款是保护未注册商标、遏制恶意抢注的重要法律依据。其中，“已经使用”是适用该条款的基础前提和核心要件。本文旨在系统解析“已经使用”的认定标准、证明要求及司法实践，为法律从业者和市场主体提供清晰的操作指引。
1 法律框架与规制理念
1.1 法律规范体系
《商标法》第三十二条后半段规定：“申请商标注册……不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。” 该条款确立了未注册商标在符合特定条件时可获得法律保护的原则。
《商标审理标准》 及 《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》 进一步细化了“已经使用”的认定标准，强调当事人需通过商业宣传和生产经营活动，使其主张的未注册商标发挥识别商品来源的作用。
1.2 规制理念与政策导向
该条款的立法宗旨在于：
- 维护诚实信用原则：打击违反商业道德的恶意抢注行为，维护公平竞争的市场秩序。
- 保护在先权益：弥补严格注册制可能造成的不公平，保护已在市场中投入并创造商誉的主体。
- 实现利益平衡：在商标注册制度的稳定性与保护在先使用产生的权益之间寻求合理平衡。
2 “已经使用”的核心法律内涵
2.1 “已经使用”的定义与本质
“已经使用”是指商标所有人或其许可的他人在商业活动中公开、持续地使用未注册商标，使得该商标能够发挥识别商品或服务来源的功能，并为相关公众所知晓。
其本质在于商标必须在商业流通过程中真实、有效地使用，而非仅为维持权利而进行的象征性使用。
2.2 “使用”的法律要求
根据 《商标法》第四十八条的规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
表：“已经使用”的认定要素与要求
| 认定要素 | 具体要求 | 司法考量重点 | 典型案例体现 |
|---|---|---|---|
| 使用主体 | 商标所有人或被许可人 | 使用行为的合法性及权源 | |
| 使用方式 | 公开、商业性使用 | 是否进入商业流通领域 | 用于商品、包装、广告、展览等 |
| 使用目的 | 识别商品来源 | 能否起到区分产源的作用 | 而非装饰性、描述性使用 |
| 使用时间 | 在诉争商标申请日前持续使用 | 使用的时间跨度和连续性 | |
| 使用地域 | 中国境内（原则上） | 影响力是否及于中国相关公众 |
2.3 “识别来源”功能的认定
认定是否发挥“识别来源”功能，核心是判断相关公众是否能够通过该商标将商品或服务与特定提供者联系起来。即使在先使用人未直接在中国境内销售商品，但其通过广告宣传、媒体报道、参展展览等方式，使中国相关公众能够知晓该商标并将其与特定来源建立联系，也可能被认定为“已经使用”。
在“V7 Toning Light”商标案中，北京市高级人民法院认为：“在网络时代下，化妆品等消费群体通过境外网站即时了解境外新晋品牌，通过代购、海外购、出境游免税店购物等新型营销模式购买境外热销品牌商品的情形较为常见……我国境内相关消费者在诉争商标申请日前对海飞公司的‘V7 Toning Light’面霜已有一定程度的了解和认知”。这表明司法实践认可新型商业模式下商标使用的认定。
3 “已经使用”的证明要求与证据规则
3.1 证据的基本要求
当事人主张商标“已经使用”，应提供证据证明以下事实：
- 使用的商标标识：证据应清晰显示所使用的商标标志。
- 使用的商品或服务：证据应表明商标所使用的具体商品或服务类别。
- 使用的时间：证据应形成于诉争商标申请日之前。
- 使用的主体：证据应表明使用人为主张权利者或其被许可人。
- 使用的方式：证据应证明商标在商业活动中的公开、合法使用。
3.2 证据的主要类型
根据司法实践，证明“已经使用”的证据主要包括：
- 商品销售证据：销售合同、发票、提货单、进出口凭证等。
- 广告宣传证据：在广播、电视、报纸、期刊、网络、户外等媒体发布的商业广告、宣传资料及相关报道、评论。
- 参展证明：参加展览会、博览会、拍卖会等商业活动的相关资料。
- 许可使用证据：商标许可协议及被许可人的使用证据。
- 荣誉资质证据：获得的奖项、认证证书、行业排名等商誉资料。
- 其他证据：任何能够证明商标使用情况的其他材料。
3.3 域外证据的采信规则
当事人提交的域外证据材料，如果能够证明该商标为中国相关公众所知晓的，应当予以采信。在“COLOURPOP”商标案中，法院认为尽管权利人未直接在中国境内销售，但通过代购、海淘方式及境内网络平台的分享、评论和宣传，使相关公众能够接触到“COLOURPOP”产品并将其作为识别来源的标志，可以认定构成“已经使用”。
4 特殊情形下的“使用”认定
4.1 境外使用的影响力延伸
对于未正式进入中国市场的商标，如果通过境外使用、宣传以及互联网传播，其影响力已延伸至中国境内，并为相关公众所知悉，可能被认定为“已经使用”。
在“SKYVENTURE”案中，北京知识产权法院认为，虽然权利人未在中国大陆实际经营其室内风洞跳伞项目，但该项目在境外运营的知名度通过中国大陆网络媒体的报道和网友分享，已为一定范围内的相关公众所知晓，可以认定其商标已在中国“已经使用”并具有一定影响。
4.2 主观意愿与“被动使用”
在一般情况下，商标使用应是权利人主动、有意识的行为。但在特定情况下，即使使用行为并非直接由权利人实施，只要不违背权利人的主观意愿，且客观上起到了识别来源和积累商誉的效果，也可能被认定为权利人的“使用”。
在“COLOURPOP”案中，境内消费者的代购行为、海淘行为以及博主在社交媒体上的分享、评论行为，虽非商标权利人直接行为，但法院认为这些行为系基于权利人境外的宣传和使用衍生而来，使得相关公众能够将商标与权利人联系起来，认可了这种“被动使用”的效力。
5 司法实践中的认定标准
5.1 使用范围的认定
“已经使用”的认定并不要求商标在全国范围内或所有相关商品上使用。只要在特定地域、特定商品上进行了真实、公开、持续的使用，并能为相关领域公众所知悉，即可满足“已经使用”的要求。
5.2 使用时间的认定
“已经使用”要求使用行为发生在诉争商标申请日之前。对于在申请日前曾使用但未持续使用的情形，还需判断该商标的影响力是否持续至申请日。
5.3 使用主体的认定
使用主体应为商标所有人或其被许可人。未经许可的他人使用一般不能认定为权利人的使用，除非该使用行为得到权利人的追认或客观上维护了权利人的利益。
6 实务建议与风险防范
6.1 对未注册商标使用人的建议
- 注重使用证据的留存：系统保存商标使用过程中的各类证据，建立完整的证据档案链，包括合同、发票、广告合同、宣传材料、参展证明等。
- 规范使用行为：确保商标使用行为公开、合法、持续，并突出其识别来源的功能。
- 适时申请注册：虽享有一定保护，但未注册商标的保护力度和范围远不及注册商标。建议在使用的同时，及时提交商标注册申请，获得更强保护。
- 监测市场动态：密切关注市场，及时发现可能的抢注行为，并采取异议、无效宣告等法律措施维权。
6.2 对商标申请人的建议
- 申请前进行充分检索：在提交商标注册申请前，进行详尽检索，排查是否存在他人在先使用并有一定影响的商标，避免权利冲突。
- 遵循诚实信用原则：切勿恶意抢注他人在先使用并已有一定影响的商标。
- 了解法律风险：明知或应知他人在先商标的存在仍进行注册，其注册可能会被宣告无效，并需承担相应法律责任。
6.3 争议解决策略
发生争议时，当事人可考虑以下途径：
- 行政程序：在初审公告期内提出异议，或对已注册商标提出无效宣告请求。
- 司法诉讼：对行政决定不服的，可向人民法院提起行政诉讼。
- 协商解决：通过与对方协商，达成转让、许可等协议。
结语
《商标法》第三十二条“已经使用”的认定是一个综合性的判断过程，核心在于审查商标是否在商业活动中真实、公开、持续地使用，并能够发挥识别商品或服务来源的功能。司法实践在坚持商标权地域性原则的同时，也顺应经济发展和商业模式变化，对“使用”的认定呈现出更加灵活和开放的态度。
市场主体应增强商标意识和证据意识，规范使用行为，积极维护自身合法权益，共同营造公平诚信的市场竞争环境。