服装款式的保护一直是讨论的热点和难点问题，实践中，不论从著作权法角度还是从反不正当竞争法（仿冒混淆条款）角度进行成功维权的案例都不多，近日杭州余杭区法院审结了一起直接以反不正当竞争法（以下简称“反法”）原则性条款规制仿冒服装款式的案例¹，跳过著作权法和反法仿冒混淆条款直接以反法原则性条款去规制模仿服装款式的做法是突破还是欠妥，值得考虑。

一、案情及裁判

原告绫致公司主张地晴公司通过购买其产品（only和 vero moda品牌服饰），再复制款式和面料后进行生产销售（注：地晴未使用原告商标）不正当地利用了原告的竞争优势，损害了原告的商业机会，构成反法第二条规定的不正当竞争行为。

法院认定，被告的行为不属于反法所明确列举的不正当竞争行为，原告的合法权益因其受损。至于被告的行为是否具有不正当性，法院对此分析到：

就服装的款式而言虽然具体到各个款式是否享有相应的知识产权应当具体款式具体分析，但毫无疑问，设计新颖的款式或呈现品牌特色的系列产品能够凝聚消费者更多关注从而为经营者带来更多的竞争优势，而这无疑是经营者投入大量的成本所集聚的经营优势。而完全仿版的行为在对产品款式的设计、材料的选择、做工的处理选择等方面没有投入任何智力劳动，但却借由他人品牌、产品所积累的商誉而获得利润。该种行为主观上明显具有攀附他人品牌、产品商誉、攫取他人劳动成果而不劳而获的故意，客观上破坏了市场创新激励机制。扰乱了市场竞争秩序……,最终也必将损害最广大的消费者的利益，从而减少社会总福利。地晴公司该种不劳而获的行为，违反诚实信用原则和商业道德而具有不正当性。

二、简要评析

1.  服装款式的著作权法保护

在我国，服装本身（款式）具有作为作品受著作权法保护的可能性，具体的作品类型为实用艺术品（美术作品），在北京金羽杰服装公司与波司登公司著作权及不正当竞争纠纷案²（下称“波司登羽绒服纠纷案”）中，一审法院认为，服装成品能否成为美术作品适用著作权法予以保护，应当从如下两方面进行考量：

其一，服装成衣的造型、结构和色彩组合而成的整体外型是否体现了作者具有个性的安排和选择，而具有审美意义，此种审美意义与艺术价值高低并无任何关联；其二，其具有的艺术美感能够在物理上或者观念上与其实用性进行分离。

实践中，除为舞台表演、服装设计大赛等特殊场合专门设计的艺术性突出、几乎不考虑普通服装功能属性的服装外，普通服装均是为了满足人们的日常穿着、审美风格的需求而进行设计和生产，其具有的艺术美感往往很难能够在物理上或者观念上与其实用性进行分离。因此，通过著作权法保护服装本身往往非常困难。

2.   仿冒有一定影响力的服装款式可受反法规制

反法第6条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（1）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……,（4）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

根据该条的规定，商业标识本身具有一定的影响力（知名度）和显著性（可理解为本条隐含的条件）是受本条保护的门槛性条件，因为，商业标识只有在满足知名度和显著性的条件下，相关公众才能将商业标识与权利人联系起来，商业标识才能发挥标识的识别作用。在解释上，服装等商品的款式和形状完全可以归入本条第2款第1项中“包装或装潢”的范畴，也可考虑纳入本条第2款第4项的兜底情形，但无论如何解释，服装款式若受本条保护，必须满足一定影响力和显著性条件。

3.   反法原则性条款的适用

反法第2条（原则性条款）规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

如上文所述，服装款式往往很难达到著作权法和反法第6条规定的条件，但仿冒者精准蓄意模仿、亦步亦趋模仿、低价竞争、堂而皇之的宣传“正品品质、只是牌子不同”，如站在日常道德的制高点，其行为难谓正当，在此情况下，“权利人”将目光瞄准反法原则性条款，针对上述行为，反法原则性条款是否要出马进行规制，存在争议，这主要涉及到知识产权法和反不正当竞争法关系及反法原则性条款和具体条款的关系问题。

A.实践中的不同认定

在前述波司登羽绒服纠纷案中，两审法院均认为，反法原则性条款适用具有严格的条件，应优先适用反法第6条仿冒混淆条款，因原告未能证明服装款式本身具有影响力，亦无证据表明波司登公司的行为对市场竞争秩序造成了其他损害。对于市场竞争秩序，法院认为，结合金羽杰公司在波司登公司西单专卖店购买产品、波司登公司自述其系专卖店经营的事实，加之双方网络店铺的选购热点仍是以品牌为主的事实来看，金羽杰公司以构成不正当竞争为由要求波司登公司公司承担责任，缺乏事实及法律依据。

不同于波司登羽绒服纠纷案，有些法院支持直接适用反法原则性条款，在本案审结之前，余杭区法院也审理了另外一起仿冒服装款式的案件³（下称“16712号案件”），在该案中，法院认为被告主观上具有攀附原告公司品牌商誉、为自己谋取商业交易机会的故意，客观上亦实施了仿制例外公司服装、鞋子款式、抄袭例外公司系列名称、商品描述并宣称“原创设计”的不当行为，其行为具有不正当性。

B.本案评析

本案相较于16712号案件的裁判说理，在形式和内容上更符合竞争法属性认定，比如述及“竞争损害价值中立”（本人从一审判决语言中总结出的）、“客观上破坏了市场创新激励机制。扰乱了市场竞争秩序……,最终也必将损害最广大的消费者的利益，从而减少社会总福利。”

上述认定值得肯定，但本人认为本案判决存在着可商榷之处，具体如下：

第一，直接适用反法原则性条款有可能会抵触立法政策。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》（2009年）第11条规定：要妥善处理专利、商标、著作权等知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，反不正当竞争法补充性保护不能抵触专门法的立法政策，凡专门法已作穷尽规定的，原则上不再以反不正当竞争法作扩展保护。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（2011年）第24条规定：反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。本案中，在原告服装款式不主张著作权保护、款式不能达到有一定影响力和显著性的情况下，径直以反法原则性条款进行保护存在架空具体专门规定之嫌，相当于给著作权法开了后门。

第二，仿冒不构成作品，且不具有一定影响力的显著性的服装款式未必会破坏竞争秩序。假定本案原告主张的服装款式不构成作品且本身没有显著性和影响力（服装款式可阅该案判决附件），是否还有保护的必要。一审法院裁判的关键在于认定“被告客观上破坏了市场创新激励机制。扰乱了市场竞争秩序……,最终也必将损害最广大的消费者的利益，从而减少社会总福利。”严格说来，反法所列举的各种不正当竞争行为，对于创新机制的破坏性并不明显，只是侵犯商业秘密的不正当竞争行为可能妨碍技术、产品、商业组织的创新，造成对创新机制的破坏。⁴竞争秩序具体包括准入机制、供求机制、价格价值、信息机制、信用机制、创新机制等机制和要素，类似本案的情形中，被告往往会“自吹自擂”告明“源自正品，但非正品”，消费者的购买动机和欲望往往也能分辨出“此仿品，非正品”，市场的信息机制并未受到妨碍，此外，产品款项样式的创新或创意应寻求著作权法等其他规定保护。还需强调的是，服装样式只是消费者购买仿品的一个考虑因素，哪怕是重要的因素，服装的材质、价格、品牌、品味、消费习惯等其他因素也左右着消费者购买和再次购买的可能。

本人倾向于认为，在服装款式未构成作品或本身不具有显著性和影响力的情况下，应贯彻“公有领域的信息自由模仿的原则”，慎用反法原则性条款进行保护，其仿冒行为应交由市场机制去自我调节，至于正品商业机会或经济利益的受损则是竞争损害中立的应有之义，至于服装行业知识产权保护的困境和难点可待另寻他法解决。

（本文作者：贾杰律师 来源：微信公众号 经法行动派）

惩罚性赔偿制度具惩罚、威慑与预防功能的同时，仍具有补偿功能，对于打击故意侵权行为、有效保护基于商业秘密产生的竞争优势，进而维护市场竞争秩序、促进社会创新活动，具有明显的现实意义。商业秘密侵权案件中，应在判断侵权人是否存在恶意侵权、情节是否严重的基础上，确定是否适用惩罚性赔偿。主观要件“恶意”即“主观故意”，客观要件“情节严重”是对行为与整体案件事实的综合考量。赔偿金额的确定应坚持适度原则、比例原则，惩罚性赔偿的倍数与情节严重程度应具有对应关系。宜采用“明确直接”的证据标准，在具体案件中通过明确的直接证据证明各个要件事实。

关键词：商业秘密  侵权  惩罚性赔偿

近年来，我国不断深化知识产权保护工作体制机制改革，对于知识产权惩罚性赔偿制度的落实成为其中的一项重要任务。为加强对知识产权的保护，提高侵权违法成本，威慑遏制侵权行为的高发多发，《民法典》对侵害知识产权的惩罚性赔偿进行了总括性的规定，近期修订的各知识产权单行法，亦均引入惩罚性赔偿制度，且其规定的惩罚性赔偿倍数从比较法上看居世界各法域之冠，惩罚性赔偿制度在知识产权领域的全面引入显示了我国强化知识产权保护的坚定决心。

商业秘密侵权行为在我国层出不穷，加大对侵权人的惩罚力度是必然要求。从商业秘密本身的特性来看，其具有信息性，排他性弱，易于复制和传播，且商业秘密一旦公开便永远丧失，其损失是根本性的，其价值也是难以估算的。《反不正当竞争法》设立惩罚性赔偿制度的初衷在于强化法律威慑力，打击恶意严重侵权行为，威慑、阻吓未来或潜在侵权人，有效保护创新活动，对长期恶意从事侵权活动之人应从重处理。法律制度的建立，需要司法适用来充分发挥其功能和价值。我国现有法律中对商业秘密侵权案件惩罚性赔偿适用条件的规定较为原则，如何认定存在恶意侵权、界定侵权情节是否严重以及惩罚性赔偿倍数如何确定，需要人民法院在审理商业秘密案件的司法实践中不断进行探索和总结。

广州天赐公司、九江天赐公司与华某、刘某、安徽纽曼公司等侵害“卡波”技术秘密纠纷一案（以下简称“卡波案”）的终审判决，对侵权人恶意侵权、情节严重的认定以及惩罚性赔偿倍数的确定，进行了充分探索，发挥了惩罚性赔偿制度在有效保护权利人、威慑和遏制侵权行为发生并警示潜在侵权人等方面的作用。

本案是最高人民法院作出判决的知识产权侵权惩罚性赔偿第一案，也是最高人民法院2021年3月15日发布的“侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿典型案例”之一，彰显了中国法院严厉打击恶意侵权行为的司法态度，明确传递了中国加大知识产权司法保护力度的强烈信号，为各级人民法院在商业秘密侵权案件中适用惩罚性赔偿提供了有效的指引，是强化商业秘密司法保护、积极落实知识产权侵权惩罚性赔偿制度的生动司法实践。

本文以“卡波案”作为分析样本，对商业秘密侵权案件惩罚性赔偿的具体适用问题进行解析。

一、“卡波案”案情与裁判

（一）基本案情

广州天赐公司主要从事卡波产品技术的自主研发。2007年12月30日，华某与广州天赐公司签订《劳动合同》及《商业保密、竞业限制协议》，并签收了公司的《员工手册》，就商业秘密的保密义务、竞业限制等方面进行了约定。广州天赐公司《离职证明》显示，华某离职生效日期是2013年11月8日。2012至2013年期间，华某利用其卡波产品研发负责人的身份，以撰写论文为由索取了卡波生产工艺技术的反应釜和干燥机设备图纸，还违反广州天赐公司管理制度，多次从其办公电脑里将天赐公司的卡波生产项目工艺设备的资料拷贝到外部存储介质中。华某非法获取天赐公司卡波生产技术中的生产工艺资料后，先后通过U盘拷贝或电子邮件发送的方式发送给安徽纽曼公司的刘某等人。安徽纽曼公司利用华某从天赐公司非法获取的卡波生产工艺、设备技术生产卡波产品并向国内外销售。

在本案之前，2018年1月19日江西省湖口县人民法院作出（2017）赣0429刑初49号刑事判决，认定华某、刘某等人的行为构成侵犯商业秘密罪。后江西省九江市中级人民法院作出（2018）赣04刑终90号刑事判决，确认原审判决认定的事实，除改判其中一人的刑事处罚外，其余维持原判。

天赐公司于2017年10月向广州知识产权法院提起诉讼，主张华某、刘某、安徽纽曼公司等共同侵害了天赐公司卡波配方、工艺、流程、设备的技术秘密，且侵权行为给天赐公司造成了巨大的经济损失，要求华某、刘某、安徽纽曼公司等立即停止侵害技术秘密，销毁生产卡波的原材料、专用生产设备、配方及工艺资料，共同赔偿天赐公司经济损失及维权费用。

一审法院根据天赐公司申请向海关调取了安徽纽曼公司自2016年8月至2019年1月期间出口卡波产品的数据。由于天赐公司已初步举证证明安徽纽曼公司卡波产品获利巨大，为切实查清获利情况，一审法院根据申请于庭审时责令安徽纽曼公司限期提供2014年至庭审当日卡波产品获利数据，并附相应财务账册和原始凭证。安徽纽曼公司虽按期提交2014年1月—2019年3月其自行编制的年度及月度资产负债表和利润表，但以数量庞大且路途遥远为由未提交相应财务账册和原始凭证。广州知识产权法院经审理后于2019年7月19日作出（2017）粤73民初2163号民事判决：1.华某、刘某、安徽纽曼公司等于判决生效之日起立即停止侵害天赐公司涉案技术秘密，并销毁记载涉案技术秘密的工艺资料；2.安徽纽曼公司于判决生效之日起十日内赔偿天赐公司经济损失3000万元及合理开支40万元，华某、刘某等人对前述赔偿数额分别在500万、100万范围内承担连带责任；3.驳回天赐公司其他诉讼请求。

一审判决后，天赐公司、华某、刘某、安徽纽曼公司均不服，向最高人民法院提起上诉。最高人民法院经审理后于2020年11月24日作出（2019）最高法知民终562号民事判决：1.维持原判第一、三项；2.变更原判第二项为：安徽纽曼公司于判决生效之日起十日内赔偿天赐公司经济损失3000万元及合理开支40万元，华某、刘某、胡某、朱某对前述赔偿数额分别在500万元、3000万元、100万元、100万元范围内承担连带责任；3.驳回天赐公司的其他上诉请求；4.驳回华某、刘某、安徽纽曼公司的全部上诉请求。

（二）裁判理由概述

最高人民法院在判断安徽纽曼公司等是否存在恶意侵权、情节是否严重的基础上对是否适用惩罚性赔偿进行了考量：

1.侵权人构成恶意侵权

本案中，华某分别介绍朱某、胡某担任安徽纽曼公司生产安全、环保顾问及负责生产工艺设计；华某利用广州天赐公司卡波研发负责人身份，以撰写论文为由获取九江天赐公司卡波设备图纸，并违反广州天赐公司管理制度，将其掌握的卡波工艺设备资料，披露给刘某、朱某、胡某；华某、刘某、朱某、胡某对卡波生产工艺原版图纸进行了使用探讨，期间朱某和胡某均提出是否侵犯天赐公司相关权利的问题，华某遂指示胡某设计时不要做得跟天赐公司一模一样；胡某按华某要求对图纸进行了修改，并委托案外人设计、制造出相关设备；安徽纽曼公司利用天赐公司工艺设备技术生产出卡波产品并进行销售。

从上述事实可以看出，相关被告明知其行为侵害天赐公司涉及卡波产品的技术秘密而仍实施，显然属于故意侵权。

2.侵权情节极其严重顶格判赔

安徽纽曼公司生产规模巨大，自认的销售额已超过3700万，销售范围多至二十余个国家和地区；且安徽纽曼公司侵害的天赐公司技术秘密涉及卡波产品生产工艺、流程和设备，这些技术秘密对产品的生产起到关键作用，可见安徽纽曼公司通过侵害技术秘密的行为获利极高，对天赐公司造成极大的损失。安徽纽曼公司自成立以来便以生产卡波产品为经营业务，庭审中其虽辩称生产其他产品，但并未提交证据加以佐证，且所生产的卡波产品名称虽有差别，但均由同一套设备加工完成，足以认定其完全以侵权为业，长期恶意从事侵权活动。

当一审法院责令安徽纽曼公司限期提供获利数据并附财务账册和原始凭证时，安徽纽曼公司虽提交资产负债表和利润表，但无正当理由拒不提供财务账册和原始凭证，导致本案最终无法查明全部侵权获利，构成举证妨碍。当安徽纽曼公司前法定代表人刘某因侵害商业秘密行为被追究刑事责任、相关生产工艺、流程及设备涉嫌侵害技术秘密后，安徽纽曼公司仍未停止生产，天赐公司提交的二审证据显示其在一审判决之后并未停止侵权行为，其行为具有连续性，侵权规模巨大，持续时间长。综合以上因素，足见安徽纽曼公司等侵权情节之严重。

因此，二审法院依据所认定的安徽纽曼公司侵权获利的五倍，即惩罚性赔偿的最高倍数顶格确定了本案损害赔偿数额。本案二审改判主要即体现在惩罚性赔偿的倍数由2.5倍提高至五倍。

另外，侵权获利应与侵权行为之间具有因果关系，因其他权利及生产要素产生的利润应合理扣减，即确定赔偿数额时应考虑涉案技术秘密的贡献率问题，其逻辑与专利侵权诉讼是类似的，且本案中卡波配方并未被认定构成侵权，本案中综合考虑案情将贡献率确定为50%，因此虽然惩罚性赔偿倍数提高至五倍，但赔偿总额未变。

另应特别指出的是，本案中刘某作为安徽纽曼公司的前法定代表人、实际控制人，其承担连带责任的原因与其他个人相同，均基于共同侵权，而非所谓的“刺破公司面纱”、公司独立人格否认。

刘某在被公安机关采取强制措施前一直担任安徽纽曼公司法定代表人，与华某等接洽非法获取涉案技术秘密，全程参与安徽纽曼公司的生产经营活动，其在涉案侵权活动中起主要作用且作用明显大于华某等人，其应对安徽纽曼公司的全部赔偿数额3000万元承担连带责任。

二、惩罚性赔偿的适用条件

在侵害商业秘密案件中，作为除了禁令救济之外最重要的救济措施，损害赔偿制度包含补偿性损害赔偿和惩罚性损害赔偿。补偿性损害赔偿主要是针对侵权人已经实施的获取、披露或使用商业秘密的行为给权利人造成的损害进行救济，属于补偿性的救济措施。显而易见，其只针对权利人的实际损失进行补偿，而超出实际损失的部分并不在侵权人的赔偿责任范围之内。补偿性损害赔偿制度发挥的是复原功能而非惩罚性功能，其目的在于使被侵权人的实际损失得以填平、恢复到被侵权以前的状态。对于商业秘密侵权人而言，只是从其手中拿走了本不应获得的收益，并未从经济上对其进行有效制裁。根据对现实生活的考察，商业秘密侵权行为之所以屡禁不绝，关键在于侵权获得的收益明显高于侵权付出的成本。2019年《反不正当竞争法》修订前，我国法律中关于商业秘密侵权损害赔偿实行的是补偿性损害赔偿。惩罚性损害赔偿则是为了有效警示和震慑侵权人及其他潜在的侵权人，主要是一种预防性的救济措施。可见，惩罚性赔偿同时具有惩罚、遏制与预防的功能，亦能起到填补无法以金钱衡量的精神、名誉等损失的目的。因此，学界针对侵害商业秘密行为多发和严重化的现象，从惩罚性赔偿的功能、我国司法实践、域外关于惩罚性赔偿的经验以及引入惩罚性赔偿的经济学分析等角度，建议在商业秘密法律保护制度中增加惩罚性损害赔偿，以便弥补单一的补偿性损害赔偿制度的不足。

惩罚性赔偿的正当性是一个值得深究的问题，《民法典》等立法明确予以规定，只是解决了实在法的问题，司法机关当然必须在案件审判中适用这一重要的制度。但任何法律制度应用到具体案件审判，均或多或少存在裁判者自由裁量权的问题，自动售货机般的法律适用在现实中并不存在，如何确保惩罚性赔偿制度在法治的轨道上运行，必须从这一制度的存在基础去寻根。传统大陆法系侵权法的理论及制度体系坚守填平原则，无疑是不承认、不兼容惩罚性赔偿的，至今如德国、法国、日本等国在侵权法领域并无惩罚性赔偿制度，可为显例。不过从历史根源角度看，惩罚性赔偿制度并不一定真的与侵权法是互相排斥的。侵权法从历史上看是从刑法派生出来的，只不过随着社会变迁，立法者和司法者发现刑罚与民事责任具有不同的目的和社会功能，侵权法进入独立发展轨道后，必然逐渐剥离刑罚而仅提供民事救济，而民事救济一般并不具有惩罚的功能，采用填平原则而弃惩罚功能，是自然而然的法律变迁，刑法通过刑罚向社会供给安全秩序，民法则提供私权救济，刑事诉讼与民事诉讼依据其价值追求发展出不同的程序和证明标准，各司其职，已经成为当代的基本社会常识。但是，对于治理侵权行为及侵权现象而言，填平和惩罚的工具需求一直是平行存在的，这两者无法相互替代，比如刑事诉讼会产生附带民事诉讼的需求，而刑事诉讼结束后也会有侵权赔偿诉讼的产生，两者因其功能不同而无法相互替代，这在现实诉讼中比比皆是，特别是在商业秘密侵权诉讼领域产生了众说纷纭的“民行交叉”以及“先刑后民”还是“先民后刑”乃至“民刑并行”的问题。至少可以说，早期的侵权法是具有惩罚功能的，而现今的侵权法也是具有惩罚需求的，对于情节严重的故意侵权的行为人予以惩罚，其实也并没有超出该行为人的预期。学科意义上的侵权法在理论上难以兼容惩罚性赔偿制度，但实在法意义上的侵权法可以容纳并运行惩罚性赔偿制度。私法公法的分界在理论上是清晰的，但观察实在法可以发现，没有哪一部法律是纯粹的私法或是公法，从制度供给和社会治理的角度看，私法公法的区分或许是没有太大的意义的，两者相互嵌入、相互影响、相互借鉴、相互融合反而是常态，这与社会治理的实践也是相契合的。法治领域存在这种“排异”现象，是否是私法公法分野过于显著以致学术和实务上与邻为壑的后果，确实是值得研讨的问题。

继2013年修订的《商标法》引入惩罚性赔偿条款后，恶意实施侵犯商业秘密行为的惩罚性赔偿条款也被纳入2019年修订的《反不正当竞争法》中，确立了补偿性损害赔偿与惩罚性赔偿并行的制度，加大了对商业秘密侵权行为的惩罚力度。根据法律规定，“按照上述方法确定数额”是指权利人因被侵权所受到的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，即是原有的补偿性损害赔偿；“一倍以上五倍以下确定赔偿数额”即是惩罚性损害赔偿。若经营者存在恶意侵害他人商业秘密的行为且情节严重的，权利人可请求侵权人承担赔偿金额相应倍数的惩罚性赔偿。因此，商业秘密侵权案件应在判断侵权人是否存在恶意侵权、情节是否严重的基础上确定是否适用惩罚性赔偿。

 （一）主观要件：恶意实施侵权行为

商业秘密侵权案件是知识产权侵权案件的重要类型之一。在处理知识产权侵权案件时，仍应遵循侵权法的一般原理。在相关法律中无明确规定的情况下，认定侵权责任的构成需满足“侵害行为、损害后果、因果关系、主观过错”四要件。行为主体必须具备主观过错，这是侵权案件审理的焦点之一。主观过错是侵权人可归责的一种心理状态，包含故意和过失两种形式。惩罚性赔偿作为对侵权人的加重处罚，对侵权行为的可责性提出了更高的要求。过失侵权中侵权人表现出的是不希望、不追求、不放任损害结果发生的心理状态，与故意侵权表现出的侵权人以攫取本应由权利人享有的市场利益为目的，明知其行为构成侵权而故意为之，追求、放任损害结果发生的心态相比，可责性程度较弱，因此过失侵权不宜适用惩罚性赔偿。

侵权法理论上故意又可分为直接故意与间接故意，相同点在于行为人明知自己的行为导致损害结果发生的可能性，不同点在于前者表现出的心理状态是积极追求，后者则是放任损害结果发生。对于惩罚性赔偿适用的主观要件，是只包含“直接故意”还是将二者都涵盖？从法律条文本身来看，《民法典》的表述为“故意侵害他人知识产权”，《反不正当竞争法》中表述为“恶意实施侵犯商业秘密行为”。“故意”与“恶意”二者的内涵具有怎样的关联需要明确。美国《统一商业秘密法》中规定，对于侵权人故意（willful）或恶意（malicious）的侵占商业秘密行为，法院可以判决被告给予原告不超过两倍于补偿性损害赔偿的惩罚性赔偿。此处将“故意”与“恶意”二者进行并列，当权利人能够证明侵权行为是“故意”的，即在实际或预见到自己的行为将导致损害后果，以及是“恶意”的，即具有造成损害结果发生的意向，则可以获得惩罚性赔偿。结合美国法上多以加害人“恶意”或轻率（reckless）为要件，此处“恶意”体现出对损害结果的积极追求或放任的心态，相当于“主观故意”的概念。我国司法实践中及理论上不乏有将“恶意”认定为“直接故意”的做法或观点，根据下位阶的法律必须服从于上位阶法律的原则，将此处的“恶意”理解为“主观故意”而非“直接故意”较为妥当。且实践中对直接故意与间接故意的区分本身存在较大困难，在道德上具有几乎相同的可责难性，在惩罚性赔偿中进行等同对待是较为合理的做法。在具体案件中，对于行为人是“直接故意”还是“间接故意”的心理状态的区别，可以体现在最终惩罚性赔偿倍数的确定中。并且，惩罚性赔偿是否适用以及倍数之确定，还应结合侵权情节的严重程度，并非单以主观恶性之大小确定，对于情节严重的，即使其为间接故意，课以惩罚性赔偿亦难谓不妥，因对于产生严重后果的侵权行为而言，行为人是直接故意还是间接故意，并没有太大的区分意义，间接故意仍是主观故意而不是过失。2021年3月3日起施行的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》中明确，针对故意侵权可以请求惩罚性赔偿、故意包括恶意。就《反不正当竞争法》第17条的适用而言，宜认为恶意与故意内涵相同，恶意即故意，不宜将恶意界定为直接故意，否则将不当限缩惩罚性赔偿的适用。

主观过错作为一种心理状态，必须通过行为人一定的行为表现出来，需要通过对外在行为的研究来判断其有无过错或过错的大小和种类。主观过错客观化是侵权法上一个明显的趋势，毕竟人的内心活动实际上是无法直接地准确识别并确定的。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第3条，即对审判实践中如何认定行为人具有侵权故意给出了一定的指引，当然这个指引是初步的，实践中案件的具体情况是千变万化的，思路不能局限于该条的列举。但值得注意的是，主观过错客观化不意味着判断行为人是否具有过错时采取客观标准即社会平均标准，而是仍采取主观标准，即依据行为人的主观能力判断其是否具有过错。权利人需要提交客观化的证据对商业秘密侵权行为人的故意进行举证，行为人的故意是适用惩罚性赔偿的先决条件。前述卡波案中，华某、刘某等主动实施了侵害天赐公司技术秘密的行为并由安徽纽曼公司利用相关技术生产卡波产品，特别是华某原系天赐公司研发人员，刘某系安徽纽曼公司当时的法定代表人、实际控制人，均明知天赐公司对相关技术已采取保密措施，仍采取法律所禁止的手段获取，并投入生产经营谋取利益，积极追求损害结果的发生。华某实施不当获取并向他人披露技术秘密的行为系主动为之，刘某获取涉案技术秘密并投入安徽纽曼公司经营的行为，具有使用并获利的主观动机，安徽纽曼公司作为法人其决策机关知悉前述情况且专门从事利用涉案技术生产卡波产品，属于侵权法上的直接故意，无疑满足依法适用惩罚性赔偿的主观要件。特别需要指出的是，适用惩罚性赔偿的第一前提是侵权人系故意侵权，这是案件审理中首先需要解决的问题，如果这一要件不符合，则谈不上适用惩罚性赔偿的问题，侵权情节严重与否只能成为一般赔偿数额如法定赔偿确定时的裁量因素。

 （二）客观要件：情节严重

故意侵权这一主观要件满足后，确定情节严重与否，是衡量是否适用惩罚性赔偿、惩罚倍数如何确定的主要因素。适用惩罚性赔偿需要判断侵权情节是否严重，《民法典》和各知识产权单行法中皆将“情节严重”作为惩罚性赔偿适用的客观要件。在对商业秘密侵权人主观过错程度进行衡量后，结合具体案情分析侵权情节的轻重，进一步确定惩罚性赔偿是否适用以及确定惩罚性赔偿的倍数。有学者将惩罚性赔偿“恶意”与“主观过错”二者的关系描述为类似刑事责任判定中的定性与定量问题，即“情节严重”是用来衡量惩罚力度（倍数确定）的，一般指侵权行为的性质恶劣、后果严重、影响坏等。司法实践中可以考虑的情节事实包括：公司以侵权为业、相关行为人被追究刑事责任、诉讼中被告构成举证妨碍等。

司法实践对“情节严重”的具体考量因素进行了积极探索。北京高院将其描述为行为造成了严重的损害后果，并从完全以侵权为业、侵权行为持续时间长、侵权行为导致商业秘密为公众所知悉、侵权获利数额巨大、侵权人多次侵犯他人商业秘密或侵犯他人多项商业秘密、侵权行为同时违反了食品、药品、医疗、卫生、环境保护等法律法规，可能危害人身安全、破坏环境资源或者严重损害公共利益等情形来认定侵犯商业秘密的情节严重。在“卡波案”中，法院通过综合考虑被告公司以侵权为业、技术秘密对于产品形成起到关键作用、给权利人造成极大的损失，侵权人生产规模巨大、侵权获利极高，侵权人在关联刑事案件审理期间甚至法院作出有罪生效判决后未停止侵权、持续时间长，侵权人拒绝提供证据导致法院无法查明全部侵权获利、构成举证妨碍等因素，认定本案侵害商业秘密的情节极其严重。

市场上实际有不少公司以侵权为业，从事有组织的明显侵权的商业活动，对知识产权危害甚巨，应当成为行政执法和刑事司法保护重点打击对象和维权民事诉讼的主要起诉对象。《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》针对侵权人是否以侵权为业，对于侵权产品的合理利润作了“营业利润”与“销售利润”区分的细致规定。判断侵权人是否以侵权为业，是确定侵权利润计算方式的基础，也可以从侧面证实商业秘密侵权人主观过错程度。在界定企业是否完全以侵权为业时，涉案侵权人通常会提交营业执照等证据佐证其经营范围不止侵权产品的生产。但营业执照记载的经营范围系企业申请注册成立时的选择，其实际经营范围既可能大于也可能小于营业执照记载的经营范围。因此需要侵权人进一步举证来证明其除了侵权产品以外生产其他产品的事实，或根据已查明的事实，来具体判断侵权人是否有其他产品。同时，界定行为人是否以侵权为业，可从主客观两方面进行判断。从客观方面，行为人已实际实施侵害行为，并且系其企业的主营业务、构成主要利润来源；从主观方面，行为人包括企业实际控制人及管理层等，明知其行为构成侵权而仍予实施。当然，所谓的“明知”并非要求行为人熟知法律、知道其行为的准确法律评价，而是即使基于一般理性人的认知水平，也应当知道其行为是侵犯他人合法权益的。

正如美国法院在Mosing案中所认为的，通过对案件情节与事实的分析确定适当数额的惩罚性赔偿，应当考虑的不仅仅是行为本身，而是整体的情况，包括侵权行为造成的损害后果甚至潜在消极影响的程度、侵权行为是个别情况还是更广泛的模式中的一部分等。在适用惩罚性赔偿的具体情节难以如同列出数学公式般精确计量的情况下，美国各个州赋予陪审团不同程度的自由裁量权对惩罚性赔偿的数额进行考量。南达科他州通过“五因素测试法”对惩罚性赔偿的适用进行审查：（1）侵权人的财产状况，即侵权人支付该赔偿金的能力；（2）补偿性赔偿与惩罚性赔偿的比例；（3）主观过错的性质和严重程度；（4）侵权人目的和意图的恶意程度；（5）其他相关因素。司法实践中其他针对侵权情节的因素还包括：侵权行为的持续时长；侵权人通过非法获取行为带来的经济收益；侵权人是否采取补救措施；商业秘密所有人所受损害与惩罚性赔偿金之间的比例；比较惩罚性赔偿金与其他类似案件中所判定的刑罚或民事上的损害赔偿等。

司法实践中对于“情节严重”的判断由法官根据案件事实进行裁量，作为分析惩罚性赔偿是否适用以及后续惩罚性赔偿的合理数额确定的重要环节，这是一个综合性的因素，应当考虑案件的整体情况，对侵权行为的手段、规模、持续时间、消极影响（包含直接影响与潜在影响），权利人遭受的实际损失或侵权人获得的经济收益，侵权人在整个行为过程中表现出的过错程度以及是否采取补救措施等方面进行综合分析。

 （三）证据标准：明确直接的证据

不同于刑事诉讼定罪所需的“排除合理怀疑”的证据标准，民事诉讼采用“高度盖然性”的证据标准，在证据对待证事实的证明无法达到确实充分的情况下，应从公平和诚实信用原则出发，合理把握证明标准的尺度，对现有证据能否形成高度盖然性优势进行综合判断。当法官通过对现有证据的审查判断形成相当高度的心证时，便可对某一案件事实进行认定。基于惩罚性赔偿的惩罚与威慑功能，其适用具有一定风险，对于适用惩罚性赔偿，宜采用介于“高度盖然性”与“排除合理怀疑”之间的“明确直接”的证据标准为当，在具体案件中须有明确的直接证据证明各个要件事实，尽量少用推定方式来确认案件事实。

对于惩罚性赔偿的适用，虽然一直以来惩罚性赔偿与民事诉讼中的任何其他事实认定没有区别，但近年来美国出现了采用“明确的和令人信服的”（clear and convincing evidence）证明标准替代普通民事案件中“优势证据”标准的趋势，这一标准是在民事赔偿案件和涉及欺诈的民事案件中逐步确立起来的。夏威夷州最高法院在Masaki案中对这一标准的选择作出解释：“‘明确的和令人信服的’证据标准是一个中间标准，其证明程度高于盖然性优势标准，同时没有达到刑事案件中排除合理怀疑的程度。正是这种程度的证明要求事实的存在是高度可能的，从而在审判者的内心形成高度确信。” 科罗拉多州甚至采用了更高的“排除合理怀疑”（beyond a reasonable doubt）的标准来衡量惩罚性赔偿的适用。为限制惩罚性赔偿的滥用，各州立法上也逐渐采用了这一证据标准。

毋庸置疑，采用明确直接的证据标准带来的影响是侵权人更难以被判决承担惩罚性赔偿，也对惩罚性赔偿请求人的举证提出更高的要求。紧密围绕案件事实分析侵权情节，通过明确的直接证据与惩罚性赔偿的适用要件一一对应，这是采用审慎与适度的原则适用惩罚性赔偿的应然结果，可避免惩罚性赔偿的泛化、滥用，有利于惩罚性赔偿制度更好地发挥其效用。

三、惩罚性赔偿数额的确定

 （一）坚持适度原则确定赔偿数额

惩罚性赔偿通过高于权利人实际损失的赔偿，使商业秘密侵权人付出高额的代价，是打击侵权人的有力武器。它既可以被用来捍卫自由，也可能成为阻碍自由的工具。过于严苛的适用可能带来负面效果。一方面，惩罚一般并非民事救济的职能，而是行政或刑事救济之职权，惩罚性赔偿的过度适用在某些情形下可能会打击创新者的积极性，阻碍信息和技术的传播，对激发创新活力、促进科技进步带来消极影响；另一方面，商业秘密权利人通过诉讼有机会获得远超过其实际损失的赔偿额，超出权利人实际损失的赔偿金对于权利人而言实质上具有不当得利的性质，这一点在理论上尚未得到有力的正当性论证，也是大陆法系国家多数并不采用惩罚性赔偿制度的主要原因。即使在英美法系，这一点也不无争议。在美国，也有学说或州法试图限制惩罚性赔偿的适用范围和判决额度，英国也逐渐限制惩罚性赔偿的适用。在逐利本性的驱使下，权利人可能会滥用权利，甚至形成职业索赔的不良现象，对司法资源乃至社会道德秩序造成极大损耗。食品药品领域“知假买假”便是一个例子，《消费者权益保护法》的双倍赔偿一定程度上催化了牟利性打假行为的产生。同时，从法律规定来看，侵权人的主观故意与侵权情节的严重性是界定惩罚性赔偿适用的标准，但权利人并非一定会按照违法的严重性选择惩罚目标，起诉成本较低、取证相对容易、更注重市场声誉的主体更易于被选择为提起诉讼的对象，从而更容易获得高额赔偿，形成劣币驱逐良币的局面。这与惩罚性赔偿制度的立法本意是背道而驰的。不可否认的是，惩罚性赔偿仍具有补偿功能，在知识产权侵权调查取证很难的情况下，惩罚性赔偿金不应被认为与损害无关，而应视作在损害难以充分评估情形下的赔偿总额。目前现状是无惩罚则不足以补偿，因此，惩罚性赔偿现阶段仍应立足于弥补补偿性赔偿之不足，不能离其过远而迷失方向。

从比较法看，英美法系适用惩罚性赔偿时保持审慎的态度以及对法官的自由裁量权进行限制是常见的做法。英国在考量惩罚性赔偿的适用以及确定最终赔偿金额时包含以下相关的情节因素：（1）提起惩罚性赔偿诉求的人必须是商业秘密侵权行为的直接受害者。（2）坚持适度原则：在适用惩罚性赔偿时需要抱有审慎的态度，达到其背后所具有的惩罚和威慑的公共目的所需满足的最低限度即可。（3）侵权人的财产状况。（4）“如果，但仅仅当……”测试法：在一个案件中当惩罚性赔偿被确定适用时，在衡量具体金额时，如果陪审团认为他们所希望判给的赔偿金额并不足以惩罚侵权人的恶劣行为，不足以表明其对于该侵权行为的批判态度以及不足以防止侵权人再犯，避免重复侵权、多次侵权，则陪审团可以酌定更高的赔偿数额。反之，若根据事实确定的赔偿金额足以起到弥补权利人损失和惩罚侵权人的作用，则不宜继续加倍赔偿金额。（5）若侵权人已因其不法行为受到刑事处罚或者行政处罚时，惩罚性赔偿的适用可能是不适当的。（6）权利人的不当行为引起或促成侵权行为发生时，惩罚性赔偿的金额将会相应的减少甚至不适用惩罚性赔偿。美国许多州通过一定的方式来限制陪审团的自由裁量权，如给予最低标准的适用指引、提供给陪审团关于惩罚性赔偿需要考量的因素的详细列表、在其州法令中颁布关于惩罚性赔偿的具体条款或是在普通法框架下出台类似的规定。在适用惩罚性赔偿及确定赔偿数额时，应坚持适度原则，避免过度使用带来的负面效果。

（二）情节严重程度与惩罚性赔偿倍数的关系

根据《反不正当竞争法》第17条规定，惩罚性赔偿按照权利人实际损失或侵权人侵权获利的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。《民法典》第1185条在知识产权领域全面引入了惩罚性赔偿制度，该条虽规定对于故意侵权情节严重的可以请求相应惩罚性赔偿，对于惩罚倍数并未作明确指引性的规定，可认为相当于授权条款，惩罚性赔偿可适用于所有知识产权领域，即使如集成电路布图设计等法律并未明确可以适用惩罚性赔偿的，原则上依据《民法典》规定也是可以适用的，司法机关在审理具体案件时具有一定的裁量权。但该条中“相应”一语并非无所指，因惩罚性赔偿属于严厉的救济措施，在救济之外更有惩罚的目标，应当做到“罚当其罪”，如果恣意适用，致赔偿数额严重背离侵权人的实际行为及其后果，显然难言正义。经过立法修订，目前《专利法》《商标法》《著作权法》《反不正当竞争法》均规定了最高五倍的惩罚性赔偿，这一最高倍数在世界各国立法例中属于罕见，美国知识产权侵权惩罚性赔偿最高也仅有三倍，但在具体适用中应当遵循《民法典》第1185条“相应”的教导，不能一旦符合适用惩罚性赔偿的一般条件即从高甚至顶格确定惩罚倍数。在确定惩罚性赔偿倍数时结合具体案情特别是侵权人的故意类型及程度、侵权情节的严重程度，作综合性的评判考量，将判决的法律效果和社会效果融于一体。惩罚性赔偿倍数与情节严重程度应具有对应关系，方符合法律适用时的比例原则。为便于司法适用、限制自由裁量的滥用，侵权情节认定为严重时适用两倍惩罚性赔偿，情节比较严重适用三倍惩罚性赔偿，特别严重时采用四倍，情节极其严重时，如满足“直接故意、完全以侵权为业、侵权规模大、持续时间长、损失或获利巨大、举证妨碍”等认定要件，则可以适用五倍惩罚性赔偿，以此构建惩罚性赔偿倍数与侵权情节严重程度之间的一般对应关系。此处描述情节严重程度的“比较”“特别”“极其”等副词，呈现一种逐层递进的关系，裁判者具有一般的社会常识，在此基础上对侵权情节到底严重到何种程度，应该进行相应的事实查明，不可主观臆断，亦不可将侵权人的主观故意与情节严重相互替代，在具体案件中，有可能侵权人属于直接故意，但情节称不上严重，有的案件中侵权后果如销售量、获利金额等均极其巨大，但主观故意却难以认定。故意侵权和情节严重分别是惩罚性赔偿的主观要件和客观要件，对惩罚性赔偿倍数的确定均有意义，因此在确定惩罚性赔偿倍数时，将行为人主观故意的程度及类型加以考虑，也是合适的，一般而言，直接故意应较间接故意确定更高的惩罚性赔偿倍数。同时，惩罚性赔偿的倍数可以不是整数。“卡波案”之所以顶格五倍确定惩罚性赔偿数额，正是基于侵权人在直接故意侵权的基础上，其侵权情节极其严重，无论是侵权的规模、持续时间、获利金额，此种情况如不施以严厉的民事救济制裁措施，则惩罚性赔偿制度再无用武之地。

四、结语

2021年3月3日发布的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》，对惩罚性赔偿的适用条件，如故意侵权的认定标准、认定情节严重的考量因素，以及惩罚性赔偿数额的计算基数、侵权赔偿与行政罚款、刑事罚金的关系等，作出了较为细致的规定，具有很强的可操作性，颇受业界和社会关注，预计将会对各级法院判决惩罚性赔偿提供明确指引，未来知识产权诉讼领域将会出现越来越多的惩罚性赔偿判决，成为知识产权侵权诉讼的“新常态”。

但是，惩罚性赔偿制度毕竟超越了传统侵权法理论上的填平原则，是民事救济手段中较为严厉的一种，对被侵权人给予充分救济的同时，不可避免地给侵权人带来较大的不利影响，因此适用惩罚性赔偿的前提条件是极为严苛的，决不可轻易适用，更不可有竞赛攀比之心理。

从《民法典》至各单行知识产权部门法的近期修订纷纷引入惩罚性赔偿制度，无疑也显示了立法机关从严从重打击故意侵害知识产权行为之坚决态度，这是应对目前侵权现象多发的必然之举。

中国的发展已经进入新阶段，创新在现代化建设全局中具有核心地位，要推进创新驱动发展、建设世界科技强国、提高国家核心竞争力，必须要加强知识产权保护，以激励社会资源投向创新活动。

知识产权司法裁判具有厘清产权边界、界定创新空间的作用，判决所确定的损害赔偿数额，某种程度上具有对涉案知识产权进行司法定价的功能，是知识产权价值的风向标。

对于符合适用惩罚性赔偿条件的案件，应当大胆依法适用惩罚性赔偿，对故意实施情节严重侵权行为的侵权人予以沉重打击，剥夺其侵权所得、解除其继续实施侵权行为的能力，对社会而言亦能起到一般预防的警示作用。
（徐卓斌，最高人民法院知识产权法庭审判长，法学博士；张钟月，同济大学法学院硕士研究生。）

（来源：最高人民法院知识产权法庭）

案情介绍

宁波MH公司成立于2008年5月，主营服装辅料、刺绣花边的制造、加工等，在业内具有较高的声誉，已连续多年获得“浙江省服务业百强企业”、“宁波百强企业”等荣誉称号，其名下拥有“MH”驰名商标、“TWO BIRDS”浙江省著名商标，是 “宁波版权最具影响力企业”、“宁波版权十佳（运用类）”，也是国家刺绣面料产品开发基地，曾荣获中国纺织工业联合会颁发的产品开发贡献奖。

MH公司为M113341花型的著作权人，ATS公司是某知名国际服装品牌的子公司，该公司未经许可，销售包含M113341花型的商品，已涉嫌构成著作权侵权。因此，MH公司委托钱航律师团队向宁波市海曙区人民法院提起诉讼。

案件经过

我方客户在发现侵权事实后立即对侵权产品进行公证，经比对，被告产品上的花型，不论从元素选择、元素相对大小设置、元素排列方式、间距设置等，均与原告作品相同或构成实质相同。并且，被告的供应商曾与原告联系， 就M113341花型展开业务洽谈 ，已与原告作品有所接触。被告未经许可使用涉案花型侵犯了原告享有的复制权、发行权等著作权。对此，我方也曾发送律师函，警示其涉嫌侵权的行为。

在庭审前，被告经调查核实确认侵权行为存在，并进一步与我方沟通协商以期达成和解。  

案件结果

双方达成和解协议约定：被告及其供应商承诺立即停止著作权侵权行为，并就本著作权侵权事宜赔礼道歉。如需后续生产的，需取得我方著作权授权许可。

    目前，我方已就本案申请了撤诉。

案例分析

在司法实务中著作权侵权的认定原则是“接触+实质性相似”，凡是依据社会通常情况，具有合理的机会或者合理的可能性阅读或听闻作品的，即构成“接触”。“实质性相似”即判断两者所具有的独创性的表达部分是否相似性。本案被告的供应商曾就涉案作品与原告协商合作，可以认定与作品有所“接触”。并且，侵权产品与M113341花型高度相同，在视觉上基本无差别，构成实质性相似。被告为全球范围内知名服装企业，其侵权行为会给原告正常商业活动造成极大的影响，而正是因为原告重视自主知识产权创新与研发，才能在遇到侵权时主动出击，及时采取了法律手段维护合法权益。

在此提醒企业对于独立设计的面料花型，符合作品独创性要求，可以通过申请著作权登记进行保护，同时在采购布料花型时也应注意审查知识产权内容，避免后续产生纠纷。

（本文作者：盈科钱航律师团队 来源：微信公众号 律淘）

伴随着互联网技术的快速发展，由深度链接所引发的信息网络侵权行为愈发受到关注。深度链接行为通常被认为可能侵犯著作权人、邻接权人的信息网络传播权，但在司法实践中，对于深度链接行为是否构成侵犯信息网络传播权，由于存在着不同的侵权判断标准而存在争议，这也使得权利人以著作权主张保护时具有一定的不确定性。

因此，不少权利人更倾向于以《反不正当竞争法》阻止深度链接行为。本文将从典型案例出发，解析视频网站中的深度链接构成不正当竞争行为的要件。

作者 |   北京盈科（上海）律师事务所

竞争与监管法律事务部  姚华律师团队  

伴随着互联网技术的快速发展，由深度链接所引发的信息网络侵权行为愈发受到关注。互联网领域的深度链接是相对于普通链接而言的一种技术手段，能够让用户在设链网站上直接看到被链网站上内容，而不会发生网页跳转，网页地址栏里显示的也依然是设链网站的地址，多发生于视频网站服务中。

深度链接行为通常被认为可能侵犯著作权人、邻接权人的信息网络传播权，即网络用户、网络服务提供者未经许可，实施了以有线或者无线方式向公众提供作品、表演或者录音录像制品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品、表演或者录音录像制品的行为。但在司法实践中，对于深度链接行为是否构成侵犯信息网络传播权，由于存在着不同的侵权判断标准而存在争议，如“服务器标准”、“用户感知标准”、“实质替代标准”都曾在不同的案件中被适用，这也使得权利人以著作权主张保护时具有一定的不确定性。因此，不少权利人更倾向于以《反不正当竞争法》阻止深度链接行为。本文将从典型案例出发，解析视频网站中的深度链接构成不正当竞争行为的要件。

典型案例：湖南快乐阳光互动娱乐传媒有限公司与北京暴风科技股份有限公司不正当竞争纠纷案【(2015)京知民终字第02210号】

案情简介：

原告系“芒果TV”网（以下简称芒果网）的合法经营人，依法享有该网站的经营收益权。“暴风看电影”网 （以下简称暴风网）由被告经营管理，该网站的视频播放功能中设有“极轻模式”，该模式具有深度链接原告网站的功能，使用户在“极轻模式”下不必进入芒果网，可以直接在暴风网上观看来源于芒果网的视频，且在网页上不显示视频前的广告、芒果网的网址以及原芒果网上除视频以外的网页广告等其他内容。

原告认为，被告的行为使原告不能就网站的广告获取直接收益，降低了用户对原告网站的识别度，也使原告丧失了展示基本页面时可能获取的其他商业利益。被告通过涉案模式在未支付相应对价的情形下有效提高了自身网站的浏览量，构成了不正当竞争，损害了湖南快乐阳光公司的合法权益。

争议焦点：

北京暴风公司提供的“极轻模式”不显示湖南快乐阳光公司网站网址、网页及拦截广告等信息的行为是否构成不正当竞争。

裁判要旨：

1. 违反《反不正当竞争法》第二条规定的不正当竞争行为，应当是指违反公平竞争、诚实信用原则和公认的商业道德，扰乱正常的市场交易秩序，使其他经营者的合法权益受到损害的行为。

 

2. 对于视频进行搜索、链接等方式的使用并不被法律所完全禁止，但即使考虑到为网络新技术保留一定发展空间的现实需要，亦应当以不损害其他互联网经营者的合法权益为限。

 

3. 互联网竞争活动往往围绕争夺网络用户的注意力而展开，在互联网经营者争夺网络用户注意力的过程中，应当通过必要付出获得，恶意利用他人的诚实付出而争取网络用户注意力的行为，属于不正当竞争行为。

裁判理由：

一审、二审法院均认为，本案可以适用《反不正当竞争法》第二条第一款的原则条款，适用该条款认定涉案竞争行为构成不正当竞争应当同时具备以下两个条件：

一是涉案竞争行为使其他经营者的合法权益受到实际损害；

二是涉案竞争行为违反了公平竞争、诚实信用原则和公认的商业道德，扰乱了正常的市场交易秩序。

在具体行为是否构成不正当竞争的认定方面，一审法院认为，关于“极轻模式”拦截源网站视频片头广告的行为，由于目前视频网站基本上采取的都是“免费+广告”的运营模式，该运营模式和盈利方式已经得到社会的普遍认可，且不会损害网络用户及社会公众的合法利益。暴风网的上述设链行为显然对湖南快乐阳光 公司网站使用的运营模式和盈利方式造成影响与干扰，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，进而直接导致湖南快乐阳光公司的合法利益受损，符合构成不正当竞争的两个条件，应认定为不正当竞争行为。

第二，对于“极轻模式”不显示源网站网址的行为，一审法院认为，虽然“极轻模式”本身不显示源网站网址，但北京暴风公司在其网站上已经标明了视频来源的网站名称，使网络用户可以明确知道视频来自于湖南快乐阳光公司的网站，故“极轻模式”不显示源网站网址的行为不构成不正当竞争。

第三，对于“极轻模式”不显示源网站除视频节目以外的其他网页信息，包括页面广告的行为，一审法院认为不构成不正当竞争。主要原因在于：上述行为虽然会导致湖南快乐阳光公司丧失网页点击量、用户停留时长、页面广告等合法利益，但北京暴风公司通过为网络用户提供多种播放途径，而非仅仅提供“极轻模式”作为唯一播放方式，已经尽到了合理注意义务，其主观上并不存在过错。出于互联网络本身具有的开放性特征，出于作品传播的需要，也出于为网络新技术、新产品保留一定发展空间的现实需要，一审法院认为该行为并非以不合理的方式损害湖南快乐阳光公司合法权益，也未达到违反公认的商业道德的程度，因此不应认定为不正当竞争。

二审中，法院从互联网市场特点与竞争关系的角度进一步对上述问题予以论证。二审法院首先肯定了在网络技术与服务方式不断发展和创新的环境下，提供不同的视频播放方式确实有利于满足不同网络用户对网络服务的不同需求。因此，对于视频进行搜索、链接等方式的使用并不被法律所完全禁止。但同时考虑到互联网经营者的合理回报是其经营发展的核心动力，只有互联网经营者合法获得的竞争优势不被不当利用或破坏，才能使得经营者有动力通过经营活动丰富互联网资源，改善互联网服务。因此，即使考虑到为网络新技术保留一定发展空间的现实需要，亦应当以不损害其他互联网经营者的合法权益为限。

具体到互联网领域而言，互联网经营者在向网络用户提供网络服务一端的平台经营中，往往并不直接向网络用户收取费用，但网络用户的注意力是决定另一端平台收益高低的重要因素，因此互联网竞争活动往往围绕争夺网络用户的注意力而展开。在互联网经营者争夺网络用户注意力的过程中，应当通过必要付出获得，恶意利用他人的诚实付出而争取网络用户注意力的行为，属于不正当竞争行为。

本案中，湖南快乐阳光公司为了在芒果网上提供涉案影片的播放服务，需要为视频提供服务器予以存储，并为与视频相关的问题承担法律责任，亦需要开展宣传推广等一系列经营活动，其通过必要投入，诚实经营所争取到的网络用户注意力和与此相关的交易机会，不应被他人不当利用或破坏。作为互联网行业的经营者，北京暴风公司在本身并未承担涉案视频经营成本的前提下，仍对涉案视频予以利用，采用“极轻模式”播放涉案影片，使本应在芒果网观看涉案视频的用户，成为在暴风网页面观看涉案视频的用户，该行为具有“不劳而获”的特点。

对于北京暴风公司主张其为网络用户提供多种播放途径，而并未将“极轻模式”作为唯一播放方式的观点，二审法院认为，不同的网络服务提供方式相互独立，一种视频播放方式的正当性并不能作为其他视频播放方式具有正当性的当然依据，并不能据此认定北京暴风公司不具有主观过错。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。

综上，在北京暴风公司提供的“极轻模式”中，去除源网站视频片头广告以及不显示芒果网网页除播放页面以外的其他内容的行为构成不正当竞争，未显示芒果网网址的行为未侵害快乐阳光公司的合法权益，不构成不正当竞争。

（本文作者：盈科姚华律师团队 来源：微信公众号 企业法律合规）

根据《商标法》的相关规定，注册商标应当在核准的商品类别上进行规范使用。商标权利人擅自改变注册商标的显著特征，随意拆分、组合商标、不规范使用注册商标的行为，不应视为是对已授权的注册商标的使用。实践中，很多企业在使用注册商标时并非对原注册商标进行直接使用，而会对原商标图样进行修改；其中，怎样的修改行为是被《商标法》所允许的？商标的不规范使用又会造成哪些法律后果？本文将通过司法案例对上述问题进行解读。

作者 |   北京盈科（上海）律师事务所

竞争与监管法律事务部  姚华律师团队  

一

注册商标不规范使用的法律后果

1.  行政责任及商标被撤销的风险

《商标法》第四十九条规定，商标注册人在使用注册商标的过程中，自行改变注册商标、注册人名义、地址或者其他注册事项的，由地方工商行政管理部门责令限期改正；期满不改正的，由商标局撤销其注册商标。注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。

根据上述规定，商标局在收到商标没有正当理由连续三年不使用的撤销申请后（简称“撤三”），将通知该商标注册人在指定限期内提供商标使用证据，逾期不提供或者提供的证据证明无效的，商标局将依法撤销该注册商标。但商标注册人不规范使用商标，或者在核定使用商品之外的类似商品上使用其注册商标，都不能视为对其注册商标的使用。

2. 民事责任

根据最高人民法院《关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”

该规定表明，若不规范使用注册商标，侵犯他人合法权益的，也需要承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

二

商标不规范使用的类型

1. 是否改变显著特征使用

案例一：改变显著特征使用【(2016)鲁民终2260号】

案情简介：山西杏花村汾酒厂系第150927号商标的注册人，注册日期为1981年。同时系第284510号商标的注册人，注册日期为1987年。上述两商标核定使用的商品范围均为第36类：酒。1995年6月30日，山西杏花村汾酒厂将上述两商标转让给本案汾酒厂股份公司。汾酒厂股份公司系第7591782号商标的注册人，核定使用商品范围为第33类，包括果酒、酒（饮料）等，现上述三商标现均在注册有效期内。本案原告认为被告宴会汾酒业公司使用的“青汾酒”标识与汾酒厂股份公司的涉案注册商标构成高度近似，侵害了涉案注册商标专用权。被告宴会汾酒业公司注册有第217689号“青汾”商标，被告认为其“青汾”白酒早在80年代就具备一定知名度，不会与汾酒厂股份公司的“汾酒”混淆。

判决要点：法院认为，本案中，宴会汾酒业公司经虎标行公司许可使用的第217689号注册商标标识整体为由美术体“青汾”二字组成的三角形图形，相关公众施以一般注意力的情况下，该商标的三角形图形较“青汾”文字更具显著性，系该商标的主要识别部分，宴会汾酒业公司虽在涉案白酒包装盒上部使用了注册商标，但标识明显较小，而其在包装盒中部显著位置以较大字体突出使用的“青汾酒”标识较注册商标更具显著性和识别性，且“青汾酒”标识字体与注册商标中的“青汾”文字字体差别较大，而更接近汾酒厂股份公司的涉案注册商标中的“汾”、“汾酒”字体，并非是对注册商标的规范使用。

案例二：未改变显著特征使用【(2017)京73行初633号】

案情简介：诉争商标“亿健YIJIAN”由潘岩君于2006年6月6日向商标局提出注册申请，申请注册号为5400430号，核定使用商品为第28类。2015年10月19日，张奇作为申请人向商标局提出对诉争商标连续三年不使用的撤销申请，商标局作出商标撤三字[2016]第Y004550号决定，驳回张奇的撤销申请，诉争商标不予撤销。张奇不服，于2016年7月11日向商标评审委员会提出复审申请，其主要理由为：申请人通过调查认为，诉争商标无正当理由已连续三年未使用，被申请人提交的相关证据材料属于无效证据，诉争商标被许可单位浙江顶康科技有限公司在2012年10月19日至2015年10月18日期间使用的商标并非本案诉争商标，诉争商标的注册应予以撤销。

判决要点：法院认为，关于实际使用的商标与诉争商标存在区别的问题，《最高人民法院<关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见>》第20条规定，人民法院审理涉及撤销连续三年停止使用的注册商标的行政案件时，实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。本案中，诉争商标与实际使用商标均由中文“亿健”与英文“YIJIAN”组成，其区别仅在于两部分排列不同，字体不同，但上述区别尚未达到显著特征不同的程度，另考虑到顶康公司在第28类商品上并未注册有其他商标，故应认定诉争商标在核准使用的“锻炼身体器械”上进行了商标法意义上的使用。

总结：

注册商标在使用过程中应当按照核准注册的商标标志为准，需要改变其标志的，应当重新提出注册申请。权利人擅自改变注册商标的显著特征，可能构成攀附他人商品商誉的商标侵权行为。如果实际使用的商标未改变注册商标的显著特征，仅是文字排列方式的差别，可以视为对原注册商标的使用。

2. 拆分、组合使用

案例三：拆分使用【(2014)二中民(知)终字第09822号】

案情简介：老诚一公司是“老诚一”注册商标的专用权人，商标注册号3767134，注册类别43类，核定服务项目为餐厅、饭店等。在经营中，老诚一公司及其加盟店门头、订餐卡、餐具包装上均使用了羊蝎子图标和“老诚一锅”标志。2004年4月28日，程树旺在第43类餐厅、餐馆、饭店等服务上申请的“城一锅”商标获得商标局核准注册。2009年11月26日，程树旺许可同意程品勇有偿使用“城一锅”商标，由程品勇设立的北京聚品缘老城一锅餐饮有限公司许可聚品缘公司使用“城一锅”商标。2014年1月，老诚一公司发现聚品缘公司在其经营的羊蝎子火锅餐厅的招牌、餐具及宣传品上使用与“老诚一”注册商标近似的文字“老城一锅”，并突出使用。

判决要点：法院认为，原告“老诚一”注册商标核定使用的服务类别与被告经营的服务类别相同，被告在实际经营中存在使用带有“老城一锅”标识的门店招牌、餐厅用具、及宣传品的行为。将“老城一锅”标识与“老诚一”注册商标进行比较，虽然“诚”与“城”二者存在细微差别，且前者比后者多了一个“锅”字，但通过整体观察、综合判断，二者在字体、读音上均十分近似，属于近似的标识。在从事餐厅经营过程中，被告聚品缘公司对“老城一锅”标识的使用，足以使相关公众 “老诚一”注册商标产生混淆。因此，上诉人聚品缘公司使用了与老诚一公司涉案注册商标近似的商标，侵犯了老诚一公司的注册商标专用权。

案例四：组合使用【(2020)津民终941号】

案情简介：原告成都市郫县食品工业协会注册有第1388982号“郫县豆瓣”商标，该商标为证明商标，核定使用商品类别为第30类“豆瓣”。案外人乐陵市金川食品有限公司于注册有第24774322号“鄣县”商标，核定使用商品类别第30类：调味料；调味品；香辛料；涮羊肉调料；辣椒油；豆酱（调味品）；调味酱；咖喱粉（调味品）；除香精油以外的饮料用调味品。本案被告店铺内销售有案外人生产的“鄣县豆瓣”的商品，原告认为该商品侵犯了其注册商标专用权。审理中，被告辩称其使用的“鄣县”系注册商标，“豆瓣”是产品通用名称，因而其对“鄣县豆瓣”是合法使用。

判决要点：法院认为，被诉侵权产品包装将“鄣县豆瓣”标于标签中央位置，采取比其他文字更大的黑色字体并置于红底之上的方式，使得“鄣县豆瓣”实际发挥了商标性使用的效果。且被诉侵权标识采用了与“郫县豆瓣”注册商标相似的书写方式，虽然被诉侵权产品在桶盖标签中间加入“风味”二字，因其字体较小，对整体视觉效果影响较小，仍然构成与“郫县豆瓣”商标的近似。据此，在被诉侵权产品可以规范使用案外人注册商标的情况下，被诉侵权标识摹仿成都市郫都区食品工业协会驰名商标，隆鑫顺公司在被诉侵权标识中多处突出使用与成都市郫都区食品工业协会证明商标指向的原产地相同的字样，主观恶意明显，应认定被诉侵权产品上使用涉案驰名商标侵害了成都市郫都区食品工业协会注册商标专用权。

总结：

对注册商标的使用应严格按照核准的标识及核准的商品服务类别使用。如果对注册商标进行拆分、组合或者变形，即使在核准类别范围内，也可能因实际使用的商标形态与他人注册商标相同或近似而构成侵权。

（本文作者：盈科姚华律师团队 来源：微信公众号 企业法律合规）

今年五月，一家名为今日油条的店铺由于其装修、logo与今日头条极度相似，因此迅速火爆网络。这样的情况很快也引起了今日头条的重视。近日，北京字节跳动科技有限公司以侵害商标权为由将河南今日油条餐饮管理有限公司、郑州市金水区今日油条早餐店以及河南烧烤者食品有限公司诉至广州知识产权法院。

经查询，今日油条公司已申请注册今日油条、今日豆浆、今日豆花、今日面条、饼多多、快手抓饼等商标，状态为注册申请中。虽然本案最后的裁定结果还是要等法院来决断，但从商标权利人将本案诉诸法院来看，今日油条“碰瓷”今日头条的做法，对于今日头条来说影响较大。

随着文化经济的快速发展，商标所承载的品牌价值在市场竞争中的优势越发突显。面对商标侵权行为，我国法律为商标权人提供了多种权利救济途径，本文将就不同维权途径的特点作出分析，以供权利人结合侵权事实、维权成本、维权效率等因素作出适当的选择。

作者 |   北京盈科（上海）律师事务所

竞争与监管法律事务部  姚华律师团队  
一、通过商标行政执法维权

我国《商标法》规定了工商行政管理部门有权查处侵犯商标专用权的行为。通过工商行政管理机关的商标执法进行商标维权一直是商标权利人的主要选择之一。工商行政管理机关不仅有权查处商标侵权行为，而且有权对部分不正当竞争行为进行查处。因此，通过工商行政执法进行维权，既可以是针对商标侵权行为，也可以针对不正当竞争行为。

根据《商标法》第六十条：有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。

工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。

对商标权利人而言，通过商标行政执法进行商标维权的有利之处在于：

①商标权利人不需要提供足以证明被控侵权人侵犯商标专用权的充分证据，因此启动维权行动的门槛较低；

②商标权利人不需要全程参与工商行政管理机关的查处过程，可以有效节省维权费用；

③通常情况下，工商行政管理机关的商标执法程序比商标侵权诉讼程序耗费的时间要少，商标权利人能够更为迅速地实现商标维权的目的，特别是商标权利人的维权目的主要在于制止侵权行为的时候更是如此；

④工商行政管理机关的商标执法行为对商标侵权人具有更强的威慑力，可以从经济上大幅削弱侵权行为人的侵权能力，从而更为有效地降低侵权行为人再次侵权的可能性。
二、通过商标侵权诉讼维权

商标权利人通过向人民法院提起商标侵权诉讼，要求法院判令侵权行为人停止侵犯商标权的行为并赔偿损失，以维护自己的注册商标专用权，是可供商标权利人选择的维权途径之一。

通过商标侵权诉讼维护商标权益，不仅可以请求法院判令侵权被告停止侵犯商标专用权的行为，还可以请求法院判令被告赔偿损失。

对于正在实施或即将实施的商标侵权行为，商标权利人通过提起商标侵权诉讼进行商标维权，可能因为时机的延误而遭受难以弥补的损害时，可以向法院申请临时禁令或财产保全。在“今日头条”诉“今日油条”商标侵权一案中，根据企查查APP显示，北京字节跳动科技有限公司在本案中已对被告申请采取行为保全措施。

对于商标权利人而言，通过提起商标侵权诉讼维权的有利之处在于：

①可以及时制止特定侵权人的侵权行为。即使未提出临时禁令申请，被控侵权人在接到法院送达的起诉状副本之后，为逃避侵权责任，多数被控侵权人都会停止其侵权行为。

②可获得损害赔偿金。只要商标权利人收集并提交的证据足以证明侵权行为的存在，一般都能获得数额不等的侵权损害赔偿金。即使商标权利人不能证明自己的实际损失或侵权人的侵权获利，也可以请求人民法院根据侵权行为的情节判决侵权人给予数额不等的法定赔偿。

③可以对其他侵权人或潜在侵权人形成威慑。商标权利人提起商标侵权诉讼的行为，对其他侵权人或潜在侵权人而言是一个明确的信号，即商标权利人将严肃对待侵权行为并采取有效措施维护自己的权利。如果在侵权诉讼中，法院判决侵权人承担的损害赔偿数额较大，甚至是判令侵权人承担惩罚性赔偿，将对其他侵权人或潜在侵权人形成强大的威慑作用。

通过本途径维权的不利之处在于：

①可能造成时间上的拖延。商标侵权诉讼可能需要较长的时间才能尘埃落定，这需要商标权利人在侵权诉讼上花费较多的时间和资源。

②可能出现诉讼失败的情形，进而对其他维权行动造成不良影响。商标侵权诉讼，可能因为商标权利人收集提交的证据不充分、错诉被告、延误期限，诉权缺失等各种原因导致权利人败诉。
三、通过举报涉嫌商标刑事犯罪维权

对于严重侵犯注册商标专用权的行为，涉嫌构成商标刑事犯罪的，商标权利人可向公安机关举报要求公安机关对涉嫌犯罪行为进行侦查，以实现商标维权的目的。

我国《刑法》规定了四个侵犯注册商标权的罪名，分别是假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造注册商标标识罪、销售非法制造的注册商标标识罪。从上述列出的罪名可知，只有注册商标专用权受到侵犯，才有可能寻求通过追究刑事责任来实现维权的目的。对于未注册商标，则不能通过本途径维权。要注意的是，侵犯注册商标专用权的行为，只有情节严重或者数额较大的才构成犯罪。因此，商标权利人在寻求通过本途径维权的时候，应当考虑侵权行为的情节是否达到可能构成犯罪的严重程度。

商标权利人通过刑事程序维权的有利之处在于：

①一旦侵权行为人被定罪，该侵权人今后继续侵犯商标权利人的注册商标专用权的可能性大为降低。如果侵权人被判犯有侵犯注册商标罪，侵权人将受到严厉的法律制裁。侵权人从事侵权行为的财力和侵权动机方面都会受到很大的影响，与商标行政执法或商标侵权诉讼所受到的威慑相比，今后继续侵犯权利人的注册商标专用权的可能性大为降低。

②对商标权利人获得赔偿具有帮助作用。在刑事诉讼中，一些侵权人为实现从轻或减轻处罚的目的，可能愿意与商标权利人就损害赔偿达成协议并积极履行。

通过刑事程序维权的不利之处在于：

①门槛较高，只能针对一部分的侵权行为采取此类维权行动。首先，不是所有类型的商标侵权行为都可能构成犯罪，只有特定类型的侵权行为才可能构成犯罪。比如，仿冒商标的行为就不构成侵犯注册商标专用权的犯罪。其次，只有情节严重或涉案数额较大的商标侵权行为才可能构成犯罪。

②商标权利人收集证据的难度较大。在大多数商标侵权案件中，权利人收集能够证明商标侵权行为存在的证据相对比较容易，但收集足以证明“情节严重”或“数额较大”的证据则比较困难。如果商标权利人不能向公安机关提供这方面的证据，公安机关自身也不掌握这方面的证据，要求公安机关立案侦查的难度就会很大。

商标维权任重道远。权利人遭遇商标侵权时，可在综合评估侵权事实、维权预算成本的基础上，采用上述一种或几种途径进行维权，如民事诉讼可采取向侵权者发送律师函、向工商行政管理机关进行投诉相结合等方式。希望通过上述维权途径的概述，能使商标权利人在遭遇侵权时，运用法律的武器，切实维护自己的合法权益，对侵权者以及其他潜在侵权者形成威慑力，更好地促进社会经济的良性竞争，减少“今日油条”这种碰瓷行为的发生。

（本文作者：盈科姚华律师团队 来源：微信公众号 企业法律合规）

描述性商标的正当使用本质上是对他人商标中所包含的公共领域内的描述性信息的使用，这种正当使用行为不侵犯他人的注册商标。但是，用他人注册商标词语描述自己的商品有一个边界问题，一旦突破正当使用的边界范围，则构成商标侵权。
作者 | 北京盈科（上海）律师事务所  竞争与监管部  姚华律师团队

我国商标法遵循注册原则，注册商标享有商标专有权，但在一些情况下，他人可以对注册商标中的一些要素进行正当性使用。根据《商标法》第五十九条规定：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”描述性商标的正当使用本质上是对他人商标中所包含的公共领域内的描述性信息的使用，这种正当使用行为不侵犯他人的注册商标。

但是，用他人注册商标词语描述自己的商品有一个边界问题，一旦突破正当使用的边界范围，则构成商标侵权。如何确定正当使用的限度，目前尚缺乏明确的法律规定，本文将通过“片仔癀”案，分析在司法实践中认定描述性商标正当使用的判断标准。

基本案情漳州片仔癀药业股份有限公司（片仔癀公司）拥有在第3类牙膏、化妆品及第5类药品上的“片仔癀”及“PIEN TZE HUANG”的注册商标。1999年，使用在药品商品上的“片仔癀 PIEN TZE HUANG”商标被认定为驰名商标。
漳州市宏宁家化有限公司（宏宁公司）生产、销售的“荔枝牌片仔癀珍珠霜（膏）”、“片仔癀特效牙膏”等27种化妆品及日化用品，均将“片仔癀”作为其产品名称组成部分，并在包装装潢上突出使用“片仔癀”、“PIEN TZE HUANG”，且其字体与片仔癀公司的注册商标基本相同。
2007年4月20日，片仔癀公司起诉至福建省漳州市中级人民法院，请求判令宏宁公司立即停止侵权行为、公开赔礼道歉并赔偿损失人民币822,420.47元。

一审法院观点福建省漳州市中级人民法院经审理认为：原告漳州片仔癀药业股份有限公司属国有股份有限公司，“片仔癀”是原告的前身漳州市制药厂最早使用及注册的商标，片仔癀虽然又是药品名，但长期为漳州市制药厂独家生产使用及国家重点保护药品，1999年1月5日国家商标局商标监（1999）45号文认定原告注册并使用在药品商品上的“片仔癀 PIEN TZE HUANG”商标为驰名商标，中华人民共和国商务部认证漳州片仔癀药业股份有限公司注册商标“片仔癀”为“中华老字号”，在消费者中享有很高知名度，已起到区别商品来源的商标作用。
被告未经原告同意，擅自在其生产、销售的“荔枝牌片仔癀珍珠霜（膏）”、“荔枝牌片仔癀爽身粉”、“荔枝牌片仔癀保湿护手霜”、“荔枝牌片仔癀礼品盒”、“片仔癀特效牙膏”、“片仔癀洗发露”、“片仔癀滋润霜”等27种化妆品及日化用品上，将与原告合法拥有的第701403号、第562754号、第358317号“片仔癀”、“PIEN TZE HUANG”注册商标相同的标志作为其化妆品及日化用品的商品名称、商品包装装潢使用，并在其商品名称、外包装装潢显著位置突出标明“片仔癀”字样，被告上述27种化妆品及日化用品的销售渠道都是进入医药公司、药店等，消费群体及经销商群体与原告、原告控股子公司、原告控股子公司的子公司销售渠道一致，造成相关公众混淆，误导公众，扰乱相关市场秩序，损害了原告作为注册商标所有人的合法权益，被告的行为已构成对原告第701403号、第562754号、第358317号“片仔癀”、“PIEN TZE HUANG”注册商标的侵害。

二审法院观点 福建省高级人民法院经审理认为：“片仔癀”系国家绝密级重点保护中药，世界上唯独片仔癀公司生产该药品，“片仔癀”因此也是其药品的特有的名称。片仔癀注册商标也被国家工商行政管理局认定为中国驰名商标。片仔癀公司是集“片仔癀”的特有的名称、企业名称、驰名商标为一体的企业，其知识产权的合法权利应受法律保护。宏宁公司未经片仔癀公司的许可，擅自将“片仔癀”突出使用在其片仔癀珍珠霜等化妆产品的包装、装潢上，足以造成消费者的混淆或误认，其行为已构成侵权，对此应承担相应的法律责任。

再审法院观点最高人民法院经审理认为：片仔癀是一种药品的名称，如果被控产品中含有片仔癀成分，生产者出于说明或客观描述商品特点的目的，以善意方式在必要的范围内予以标注，不会导致相关公众将其视为商标而导致来源混淆的，可以认定为正当使用。判断是否属于善意，是否必要，可以参考商业惯例等因素。宏宁公司如果是为了说明其产品中含有片仔癀成分，应当按照商业惯例以适当的方式予以标注，但是本案中，宏宁公司却是在其生产、销售商品的包装装潢显著位置突出标明“片仔癀”、“PIEN TZE HUANG”字样,该标识明显大于宏宁公司自己的商标及其他标注，并且所采用的字体与片仔癀公司的注册商标基本一致。该种使用方式已经超出说明或客观描述商品而正当使用的界限，其主观上难谓善意，在涉案商标已经具有很高知名度的情况下，客观上可能造成相关公众产生商品来源的混淆，因此宏宁公司关于其使用是正当使用的主张不能成立。

案例评析 结合上述法院对本案的论述，判断描述性商标使用是否正当，主要应从该商品或服务是否具备注册商标所描述的特征、使用者的主观意图、使用者的客观行为三个方面加以考虑和判断。
1.基础特征：该商品或服务是否具备注册商标所描述的特征。根据《商标法》第十一条，仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量及其他特点的，不得作为商标注册，但经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。当描述性的商标作为商标注册后，并不能阻止他人以描述商品或服务特征的方式使用该文字、图形或记号。他人的产品或服务具备注册商标所描述的特征，是正当使用注册商标标识的基础要件。如果该产品不符合标识词汇所描述的特征，那么他人主张是基于描述性目的使用注册商标就失去了基础。
2.主观意图：生产者是否出于说明或客观描述商品特点的目的。北京市高级人民法院在2006年发布的《关于审理民事纠纷案件若干问题的解答》中明确将“善意”作为正当使用商标标识行为的构成要件，如果有证据显示，他人使用该注册商标标识并不是出于说明或客观描述商品特点的需要，而是具有攀附商标权人注册商标的商誉或知名度，以使消费者产生混淆或误认等不正当竞争的意图的，则应当认定该使用行为超出了正当使用范畴，构成了对权利人注册商标专用权的侵犯。
3.客观行为：对他人注册商标的使用是否是在必要范围内予以标注，而非突出使用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，将他人注册商标相同或相近的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯注册商标专用权的行为。“突出使用”是认定属于商标意义上的使用而非描述产品特征意义上的使用的客观行为标准。在认定对他人注册商标的使用是否属于“突出使用”时，除了考虑使用商标标识的相似程度、位置、大小等相关因素外，还需要法院对消费者的认知能力进行预设，根据个案原则来综合认定。

（本文作者：盈科姚华律师团队 来源：微信公众号 企业法律合规）

中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”其中“编造、传播虚假信息或者误导性信息”，既包括无中生有的编造，对真实情况的恶意歪曲，也包括不公正、不准确、不全面地陈述客观事实，意在贬低、诋毁竞争对手的商誉。

经营者为了谋求自身竞争优势，通过公布法律裁判文书的方式散布虚假事实或做出引人误解的事实，使社会公众对其他经营者产生误解、质疑和偏见，或者产生负面印象和负面评价，从而造成经营者的商业信誉和商品声誉受损的，应属于《反不正当竞争法》第十一条规制的范畴。本文通过对司法实践中商业诋毁不正当竞争案件进行梳理，分析经营者公开法律裁判文书构成商业诋毁的侵权情形。

一、商业诋毁规则的历史变迁

我国1993年实施的《反不正当竞争法》第十四条首次对“商业诋毁”行为作出规制，该条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”我国1993年的《反不正当竞争法》第14条规定的商业诋毁行为仅限于“捏造、散布虚伪事实”，然而随着实践中竞争主体行为日益多样化，引发商业诋毁的信息并不仅限于捏造的虚假事实，还包括其他不适当的言论或不当散布的具有一定事实基础的信息，旧法的规定显然过于狭隘。因此，2017年修订的《反不正当竞争法》在商业诋毁的条款中，将“捏造”修改为“编造”，将“虚伪事实”修改为“虚假信息”，并且增加了“误导性信息”的规定，扩大了法律的适用范围，强化了对经营者商誉的保护。

根据现行《反不正当竞争法》第十一条：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”商业诋毁应符合以下四个构成要件：1、有竞争关系存在，即诋毁者与被诋毁者之间存在竞争关系。2、行为人有主观故意。3、有损害他人商业信誉的行为。我国反不正当竞争法规定的损害商业信誉的行为是“编造、传播虚假信息或者误导性信息”，既包括无中生有的编造，对真实情况的恶意歪曲，也包括不公正、不准确、不全面地陈述客观事实，意在贬低、诋毁竞争对手的商誉。4、损害竞争对手的商业信誉。包括已经损害或者可能损害竞争对手的商业信誉两种情形。

二、经营者公开裁判文书的行为构成商业诋毁的具体情形

经营者为了谋求自身竞争优势，通过公布法律裁判文书的方式散布虚假事实或做出引人误解的事实，使社会公众对其他经营者产生误解、质疑和偏见，或者产生负面印象和负面评价，从而造成经营者的商业信誉和商品声誉受损的，应属于《反不正当竞争法》第十一条规制的范畴。通过对司法实践中商业诋毁不正当竞争案件进行梳理，经营者公开法律裁判文书的行为构成商业诋毁的具体情形主要集中在：

情形一:

通常情形下，判决书应由作出相应文书的法院予以公布或授权相关的公共媒体进行公布，同时必须已经生效。法律之所以禁止将未定论的事实进行传播、散布，一方面防止对市场秩序造成的冲击和损害，另一方面避免因此脱离事实本身的不定论、不确定的性质，从而损害竞争对手或消费者的合法权益。

在上海龙旗餐饮管理有限公司与上海豪爽餐饮管理有限公司（2017）沪73民终315号不正当竞争纠纷案件中，龙旗公司在其网站首页显著位置公示了尚未生效的(2014)杨民三初字第165号判决书的部分内容，并附有一张龙旗公司的广告宣传网页截图，龙旗公司利用重点突出、部分遮掩的手段，让人误以为豪爽公司侵害的是龙旗公司“豪大大”的注册商标专用权。

上海知识产权法院认为，被告龙旗公司在其网站公布(2014)杨民三初字第165号民事判决书时，并未对该判决书的内容和判决主文进行全文公布，而是使用带有“豪大大”标识的广告宣传页面遮盖了判决主文的第一项，但该判决所涉争议商标为“豪味道及鸡图案”,并不包含“豪大大”字样，龙旗公司使用含有“豪大大”标识的广告宣传页面遮挡判决主文，该行为属于对判决书片面使用，足以使相关公众误认为该案已认定豪爽公司侵害了龙旗公司含有“豪大大”的注册商标专用权。因此，龙旗公司的上述行为属于对判决书的片面使用并产生了误导效果，对于豪爽公司的商誉造成一定负面影响，该行为构成商业诋毁。

在情形一中，经营者在法律文书未生效情况下，片面使用裁判文书，并利用重点突出、部分遮掩的手段有意引导相关公众误解，破坏竞争对手的正常活动，损害了竞争对手的商誉，构成商誉诋毁。

情形二:

在商业活动中，经营者往往出于获取竞争优势的目的，故意宣传有利信息，回避不利信息，通过以偏概全的做法使相关公众发生认知错误。编造传播真实却不完整的信息，同编造、传播虚假信息导致的后果是一致的，都可能导致消费者发生误认并因此损害经营者的商誉利益。

在杭州林达化工技术工程有限公司与杭州快凯高效节能新技术有限公司（2009）一中民终字第4093号不正当竞争纠纷案件中，林达公司在其开设的网站上对外介绍其与同行业经营者快凯公司之间的民事诉讼纠纷时，只公开一审判决书而规避二审判决书。北京市第一中级人民法院认为：林达公司与快凯公司同为化工行业化工设备的经营者，林达公司在其开设的网站上对外介绍其与同行业经营者快凯公司之间的民事诉讼纠纷，应当作到全面、客观、完整，而不作利己取舍。林达公司有意提及在法院一审期间有利于自己的诉讼结果，故意规避二审最终不利于自己的诉讼结果，构成对法院最终裁判结果的隐瞒，容易导致不知情者误以为快凯公司存在侵犯林达公司专利权的事实，属于对虚假事实的散布行为；快凯公司有理由认为作为同行业竞争者，林达公司的上述行为伤害了自己在相关领域的商业信誉。林达公司所述其介绍的内容均属客观事实，不等于其有意隐瞒最终裁判结果的理由成立。

在情形二中，经营者在公开司法裁判文书时，故意隐瞒、规避不利于己的法院最终裁判结果，构成商业诋毁。 

情形三:

行为人在发表关于同业竞争者的言论时，应遵循诚实信用原则和公认的商业道德，对其言论内容持以严格审慎的态度，尽力避免其言论对竞争对手造成损害。

在杭州长命电池有限公司与临沂市华太电池实业有限公司（2018）浙8601民初615号商业诋毁纠纷、不正当竞争纠纷一案中，长命公司主张华太公司通过新品发布会及向经销商发放《停止侵权告知函》等5份函件的行为构成商业诋毁。杭州铁路运输法院认为：“华太公司在发布会及相关函件中描述长命公司涉诉情况、行政强制措施情况及起诉其他华虹牌电池经销商的情况并不违反法律规定。但其在一审判决尚未作出时即使用“已构成……罪名”“假货”等字眼，在一审判决作出尚未生效时即使用“取得胜诉”“具备法律依据”“已经取得各地工商执法部门的大力支持”等字眼，很容易使相关公众误认或者联想到法院或者行政机关对长命公司商标侵权已经作出定论。可以看出其主观上积极追求使相关公众认为长命公司的产品是侵权产品的效果。虽然华太公司辩称已在《停止侵权告知函》后附有一审判决书全文，但相关公众并不必然会完整浏览该判决书，或者会认为华太公司之行为系对该判决的提炼、概括，从而误导该些社会公众。另外，函件中多处使用“完全抄袭”“严重扰乱”“欺骗消费者”“侥幸心理”“隐瞒”等贬义性词汇，可以看出其主观上积极追求对长命公司负面评价的效果。综上，本院认为华太公司具有商业诋毁的主观故意”在情形三中，行为人在公开未生效判决书的同时，使用片面、肯定的语气对未经证实的信息发表相关言论以及使用侮辱、贬低性词汇发布不适当言论等，容易造成相关公众误认，并对其他经营者的商业信誉、商品声誉造成贬损的，构成商业诋毁。

三、经营者正当维权与商业诋毁的界限

权利人出于正当维权的目的，将寻求权利保护救济的过程以及司法裁判文书客观地、完整地、正当地予以公布于众，未对竞争对手的商业信誉、商品声誉造成贬损的，不构成商业诋毁。任何单位或个人如果侵犯他人合法权利，就应当承受权利人以及社会公众对其侵权行为的批评和披露，这种正当的否定性评价是维系法律权威和法律权利不可或缺的。权利人必须依法行使自己的权利，不能假借行使维护权利的名义违背诚实信用，侵害他人合法权益。换言之，在商业经营中，经营者应遵循诚实信用和公认的商业道德，在商业宣传时做出的评论应出于正当目的，秉承客观、公正、真实和审慎的态度，尽量避免其言论对竞争对手造成损害。

在福建网龙计算机网络信息技术有限公司、厦门极致互动网络技术股份有限公司（2020）闽民再284号商业诋毁纠纷一案中，福建省高级人民法院认为，“网龙公司作为前述商标侵权案件诉讼的一方，其通过由其经营的官方网站向外界披露该案一审判决的阶段性处理结果，该行为本身并无不当。另外，该案一审判决后，诉讼双方均不服提起上诉，本院经过审理依法判决驳回上诉，维持原判。这说明网龙公司在涉案文章中所公开的案件阶段性审理的结果与最终生效判决的处理结果相对一致，也可以证明网龙公司针对极致互动公司提起的商标侵权诉讼属于正当维权，其针对极致互动公司实施的商标侵权行为的诉讼请求亦得到了法院的支持。因此，涉案文章的内容客观上也未对极致互动公司的商业信誉、商品声誉造成贬损，被告的行为不构成商业诋毁。

综上，禁止商业诋毁的立法目的即是要通过规制经营者不当言论损害其他经营者商誉的行为，树立公平竞争、诚信经营的市场氛围。在判断经营者公布裁判文书的行为是否构成商业诋毁时，应充分考虑保护言论自由、维护自身权益与保护他方企业商誉之间的平衡。经营者完整的公布司法裁判文书，对其他经营者进行客观、公允的评价，并不为法律所禁止。但经营者为了谋求自身竞争优势，通过公布法律裁判文书的方式散布虚假事实或做出引人误解的事实，使社会公众对其他经营者产生误解、质疑和偏见，或者产生负面印象和负面评价，从而造成经营者的商业信誉和商品声誉受损的，应属于《反不正当竞争法》第十一条规制的范畴。

（本文作者：盈科姚华律师团队 来源：微信公众号 企业法律合规）

江苏省高级人民法院

《侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南

（修订版）》

（江苏省高级人民法院审判委员会

第36次全体会议讨论通过）

《侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南》自2011年发布以来，对统一全省法院侵犯商业秘密民事纠纷案件的审理思路，提高审判水平，发挥了重要作用。随着经济社会和科学技术的发展，新型智力成果不断涌现，商业模式不断更新，侵犯商业秘密的方式愈加隐蔽、复杂，侵权更加难以判断。《中华人民共和国反不正当竞争法》先后于2017年、2019年修订，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》也于2020年发布施行。为正确审理侵犯商业秘密民事纠纷案件，进一步加强对商业秘密的保护，根据新的法律法规、司法解释，结合全省法院知识产权审判工作实际，修订本指南。

第一部分  侵犯商业秘密民事纠纷案件审理概述

1.1基本情况

侵犯商业秘密民事纠纷主要分为侵犯经营信息纠纷、侵犯技术信息纠纷及侵犯其他商业信息纠纷。引发诉讼的原因一般是行为人不正当地获取、披露、使用或允许他人使用商业秘密。例如，企业员工跳槽至其他企业，员工自己或近亲属另行设立企业并泄露、使用原企业商业秘密；因合同关系知悉相对人商业秘密后，违反保密条款约定侵犯商业秘密等。诉讼中，原告的诉讼主张一般包括请求确认其主张的信息构成商业秘密、请求被告停止侵权并赔偿损失等。被告抗辩的理由一般包括原告主张的信息不构成商业秘密、原告无权就该商业秘密主张权利、被告未实施侵权行为、原告主张的赔偿数额缺乏依据等。

1.2审理思路概述

侵犯商业秘密民事纠纷案件一般遵循逐段审理的思路：

第一步：在原告明确其主张的商业秘密内容的前提下，审查和认定原告是否有权就该内容主张权利、该内容是否符合商业秘密构成要件，以及被告的抗辩理由；

第二步：在商业秘密成立且原告有权主张权利的前提下，审查和认定侵权是否成立，以及被告不侵权的抗辩理由；

第三步：在被告侵权成立的情况下，审查和认定被告应当承担的民事责任。

需要指出的是，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第三十二条规定，在原告提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，被告侵权可能性较大的，应当由被告举证证明原告主张的信息不构成商业秘密、被告不存在侵犯商业秘密的行为。在审理过程中，应当综合案件事实，合理确定原告提供初步证据的证明标准，降低原告的举证难度，及时运用举证责任转移，解决原告维权难、审理难、周期长等问题。同时，如果根据原告提供的现有证据，侵权明显不成立的，也可以直接驳回原告的诉讼请求，无需按照上述一般思路审理。

1.3援引的主要法律规定

《中华人民共和国民法典》《反不正当竞争法》《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《反不正当竞争法司法解释》）、《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《侵犯商业秘密民事案件司法解释》）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《民事证据规定》）、《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《知识产权证据规定》）、《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》等等。

1.4原告的主体资格

原告是商业秘密的权利人或利害关系人，以下统称为原告。

权利人是技术秘密和经营秘密的开发者，或者受让人、继承人、权利义务的承继者等。

利害关系人一般为商业秘密的被许可人，具有下列情形之一的，被许可人具备原告诉讼主体资格：

（1）商业秘密独占使用许可合同的被许可人可以单独作为原告提起诉讼；

（2）排他使用许可合同的被许可人可以和权利人共同提起诉讼，或者在权利人不起诉的情况下自行提起诉讼；

（3）普通使用许可合同的被许可人可以和权利人共同提起诉讼，或者经权利人书面授权单独提起诉讼。

如果使用许可合同对许可方式没有约定或者约定不明确，应当视为普通使用许可。

前述“权利人不起诉”包括权利人明示放弃起诉；被许可人有证据证明其已告知权利人或者权利人已知道有侵权行为发生而仍不起诉的情形。前述“权利人明确授权”，包括在许可合同中明确授权和在合同之外另行出具授权书两种情况，不能仅以使用许可合同中没有明确授权即驳回被许可人的起诉。

第二部分  商业秘密的审查和认定

2.1审查和认定商业秘密的基本步骤

第一步：原告在法院指定期限内（一审法庭辩论结束前）明确其主张商业秘密保护的信息的具体内容，提交足以反映其主张商业秘密的图纸、光盘、文件等证据。

第二步：原、被告围绕原告主张的商业秘密是否符合“不为公众所知悉、具有商业价值，并经权利人采取相应保密措施”法定构成要件进行举证、质证。

第三步：审查和认定原告请求保护的信息是否构成商业秘密。

2.2商业秘密的类型

商业秘密包括技术信息、经营信息以及其他商业信息。

技术信息主要包括与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息。

经营信息主要包括与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息。

其他商业信息是指符合商业秘密构成要件，除技术信息、经营信息以外的商业信息。

2.3商业秘密范围的确定

商业秘密案件审理中，原告必须先行明确其主张商业秘密保护的范围，并提交相应证据。很多情况下，原告出于尽量扩大保护范围的需要，或者对法律规定、涉案技术背景不熟悉等原因，往往在起诉时会主张一个较为抽象、宽泛的商业秘密范围，可能会包括一些为公众所知悉的信息。因此，在案件审理中要加强对原告的释明，尽量引导原告合理确定商业秘密范围。通常情况下，保护范围的确定过程相对复杂且当事人争议较大，一般需要经过多次释明和举证、质证才能最终确定。原告拒绝或无法明确其主张商业秘密保护的信息具体内容的，可以驳回起诉。

2.3.1原告对技术信息保护范围的确定

原告主张有关技术信息构成商业秘密的，应当明确构成技术秘密的具体内容，并将其与公众所知悉的信息予以区分和说明。如原告主张设计图纸或生产工艺构成技术秘密的，应当具体指出设计图纸或生产工艺中的哪些内容、环节、步骤构成技术秘密。原告坚持其主张的技术信息全部构成商业秘密的，应当要求其明确该技术秘密的具体构成、具体理由等。

2.3.2原告对经营信息保护范围的确定

原告主张经营信息构成商业秘密的，应当明确指出构成商业秘密信息的具体内容，并说明该内容与公众所知悉信息的区别。

审判实践中，涉及“客户信息”商业秘密案件的审理难度较大。随着信息网络技术的发展，检索、搜集特定客户信息的难度已显著降低。《侵犯商业秘密民事案件司法解释》中已不再使用“客户名单”的表述，而是使用“客户信息”，该信息包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。如原告主张其经营信息构成客户信息，应当明确其通过商业谈判、长期交易等获得的独特内容（譬如交易习惯、客户的独特需求、特定需求或供货时间、价格底线等），而不能笼统地称“XX客户”构成客户信息，避免将公众所知悉的信息纳入商业秘密保护范围。

2.3.3原告明确商业秘密内容的期限要求

一审法院应当要求原告在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，对该明确的部分内容进行审理与认定。

二审中，原审原告另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，二审法院可以根据当事人自愿的原则就与该商业秘密具体内容有关的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知原审原告另行起诉，双方当事人均同意由二审法院一并审理的，二审法院可以一并裁判。

2.4商业秘密的构成要件

确定一项商业信息是否符合商业秘密的构成要件，主要依据《反不正当竞争法》第九条第四款、《侵犯商业秘密民事案件司法解释》第三、四、五、六、七条等规定内容，审查该信息是否在被诉侵权行为发生时“不为公众所知悉”，是否具有“商业价值”，被诉侵权行为发生以前是否采取了必要的“保密措施”，具备以上全部要件的，应当认定原告主张的信息构成商业秘密。

需要注意的是，商业秘密只是某种信息，而不是载体，因此应当将某种信息认定为商业秘密，而不能将承载该信息的载体认定为商业秘密。如化合物为公众所知悉，其本身可能是商业秘密的载体，而不可能成为商业秘密的保护对象，可以作为商业秘密保护的只能是该物质的配方、制造、加工或者储藏的工艺等。

2.5认定不为公众所知悉的原则及方法

2.5.1总体原则

不为公众所知悉，是指商业秘密中的秘密性要件，总体上应当以“权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”为审查标准。对该要件的审查有时需要结合原告采取的保密措施进行认定。

2.5.2技术信息秘密性的认定方法

如果技术信息涉及的专业知识相对复杂，可以通过技术专家、技术调查官或者其他有专门知识的人提供专业意见，必要时可以通过技术鉴定等手段辅助解决技术事实认定问题。

2.5.3客户信息秘密性的认定方法

认定客户信息秘密性的基本标准可以归纳为客户信息的特有性以及获取客户信息的难易程度。一般应当注意审查以下几个方面：

（1）原告应当提供其与客户发生交易的相关证据。比如合同、款项往来凭证等。一般而言，原告所主张的客户应当与其具备相对稳定的交易关系，而不是一次性、偶然性交易的客户。但是，当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由，而未明确其通过交易获知特定客户信息内容，其主张该特定客户信息属于商业秘密的，不予支持。例外的情形是：原告通过付出一定代价建立起的潜在客户信息，可能给原告带来一定的竞争优势，因此不宜以未存在交易而否定其商业秘密属性，而应当根据客户信息认定规则综合认定；

（2）原告应当证明其为开发客户信息付出一定的劳动、金钱和努力；

（3）原告应当证明客户信息的特有性。即与为公众所知悉的信息的区别。对于尽管不熟悉情况的人可能不会快捷地获得，但仍然可以通过正常渠道获得的信息，一般不能认定为商业秘密。与此对应，产品出厂价格、年订购的数量底线以及双方特定的交易需求、利润空间则很有可能被认定为商业秘密。在中国青年旅行社诉中国旅行总社侵犯商业秘密民事纠纷一案中，最高人民法院认为，“原告拥有的客户档案并不仅仅是国外旅行社的地址、电话等一般资料的记载，同时还包括双方对旅游团的来华时间、旅游景点、住宿标准、价格等具体事项的协商和确认，为其独占和正在进行的旅游业务，符合不为公众所知悉要件”；

（4）侵权手段愈特殊，客户信息具备秘密性的可能性则愈大。如采用窃听电话、入室盗窃等手段获得客户信息的，该信息被认定为商业秘密的机率会大大增加。

2.6保密措施的认定原则

原告为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，应当认定为《反不正当竞争法》第九条第四款所称的相应保密措施。

法院应当根据商业秘密及其载体的性质、存在形态、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及原告的保密意愿等因素，认定原告是否采取了相应保密措施。

保密措施的合理性审查可以参考以下因素：

（1）有效性：原告所采取的保密措施要与被保密的客体相适应，以他人不采取不正当手段或不违反约定就难以获得为标准；

（2）可识别性：原告采取的保密措施，在通常情况下足以使相对人意识到该信息是需要保密的信息。

（3）适当性：保密措施应当与该信息自身需要采取何种程度的保密措施即可达到保密要求相适应。这需要根据案件具体情况具体判别。通常情况下，适当性原则并非要求保密措施万无一失。

对于原告在信息形成一段时间以后才采取保密措施的，应当结合具体案情从严掌握审查标准，如无相反证据证明该信息已经泄露，可以认定保密措施成立。

具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，应当认定原告采取了相应保密措施：

（1）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；

（2）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；

（3）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的；

（4）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；

（5）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；

（6）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；

（7）采取其他合理保密措施的。

2.7价值性的认定原则

原告请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实或者潜在的商业价值，能为其带来竞争优势，经审查可以认定为《反不正当竞争法》第九条第四款所称的具有商业价值。

生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的，法院经审查可以认定具有商业价值。

2.8商业秘密构成的证明

2.8.1原告的举证责任

原告对其拥有的信息构成商业秘密负有举证责任。根据《反不正当竞争法司法解释》第十四条规定，原告主张其拥有商业秘密的，一般应当举证证明以下两点：一是原告对其主张的信息享有权利；二是该信息符合商业秘密的法定要件，具体证据包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密采取的具体保密措施等。鉴于“不为公众所知悉”这一要件属于消极事实，原告对此举证难度较大，一般而言，原告可以说明其主张的信息与为公众所知悉的信息的区别，或者提供鉴定书、检索报告证明其请求保护的信息不为公众所知悉。

根据《反不正当竞争法》第三十二条规定，如原告提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且被告侵犯商业秘密的可能性较大的，由被告证明原告主张的信息不是商业秘密。“被告侵犯商业秘密的可能性较大”可以通过以下方式证明：

（1）有证据表明被告有渠道或者机会获取原告请求保护的商业秘密，且其使用的信息与原告请求保护的商业秘密实质上相同；

（2）有证据表明被告对原告请求保护的商业秘密实施了《反不正当竞争法》第九条所规定的不正当手段；

（3）其他证据表明被告侵犯原告请求保护的商业秘密可能性较大的。

2.8.2被告的反驳与证明

原告完成上述举证责任后，被告可以提供证据反驳原告对其主张的信息不享有权利，或相关信息不是商业秘密。如该信息已为公众所知悉，原告未采取保密措施，相关信息不具有商业价值等。

被告提供证据证明存在下列情形之一的，可以认定有关信息为公众所知悉：

（1）该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；

（2）该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的；

（3）该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；

（4）该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的；

（5）所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。

需要注意：（1）将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合不为公众所知悉标准与条件的，应当认定该新信息不为公众所知悉。（2）专利审查员、药品审查机构人员等政府职能部门工作人员在履行专利、药品等审批而知悉商业秘密的，不视为丧失秘密性。

第三部分  侵犯商业秘密行为的审查和认定

3.1侵犯商业秘密行为构成的一般原则

被告不正当地获取、披露、使用或允许他人使用了原告的商业秘密；被告获取、披露、使用或允许他人使用的信息与原告商业秘密相同或实质性相同。

3.2侵权行为的基本类型及主体范围

根据《反不正当竞争法》第九条及相关法律、司法解释规定，侵犯商业秘密行为主要表现为以下形式：

（1）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取原告的商业秘密。

一般而言，被告以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取原告的商业秘密的，法院应当认定属于以其他不正当手段获取原告的商业秘密。

（2）披露、使用或者允许他人使用以不正当手段获取的原告的商业秘密。

被告在生产经营活动中直接使用商业秘密，或者对商业秘密进行修改、改进后使用，或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的，法院应当认定属于使用商业秘密。

（3）违反保密义务或者违反原告有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

（4）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反原告有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用原告的商业秘密。

（5）第三人明知或者应知原告的员工、前员工或者其他单位、个人以盗窃、贿赂等不正当手段获取原告的商业秘密，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密。

3.3关于保密义务的审查与认定

负有保密义务的主体比较宽泛，根据法律规定或者合同约定负有保密义务的当事人自然应当承担保密义务。对于虽未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，知道或者应当知道其获取的信息属于原告商业秘密的被诉侵权人，应当对其获取的商业秘密承担保密义务，包括有渠道或机会获取商业秘密的原告员工、前员工、交易相对人以及其他单位或个人。

认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取原告的商业秘密，可以考虑与其有关的下列因素：

（1）职务、职责、权限；

（2）承担的本职工作或者单位分配的任务；

（3）参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形；

（4）是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体；

（5）需要考虑的其他因素。

3.4实质性相同的审查与认定

被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的，可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成实质性相同。在认定是否构成实质性相同时，可以考虑下列因素：

（1）被诉侵权信息与商业秘密的异同程度；

（2）所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别；

（3）被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异；

（4）公有领域中与商业秘密相关信息的情况；

（5）需要考虑的其他因素。

3.5侵权行为举证责任的转移

由于商业秘密本身具有秘密属性，侵权行为一般具有秘密、隐蔽的特点。原告要举出直接证据证明被告实施了侵权行为非常困难，因此可以合理运用举证责任转移，适当降低原告的举证难度。依据《反不正当竞争法》第三十二条第二款规定，原告提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，被告应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（1）有证据表明被告有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（2）有证据表明商业秘密已经被被告披露、使用或者有被披露、使用的风险；（3）有其他证据表明商业秘密被被告侵犯。

3.6被告常用抗辩理由的审查

审判实践中，当原告的举证责任满足后，被告往往会采取以下抗辩：

3.6.1自行开发研制

被告主张其使用的技术信息或经营信息系其自行开发形成。对此，被告需提供充足证据予以证明。

3.6.2反向工程

反向工程抗辩主要适用于技术信息，指被告抗辩其通过技术手段对公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析而获得该产品的有关技术信息。对此，被告需提供证据予以证明。反向工程产生两个法律效果：一是被告不构成侵权；二是反向工程并不意味着该商业秘密丧失秘密性。需要注意：（1）被告以不正当手段知悉了原告商业秘密之后，又以反向工程为由主张其行为合法的，不予支持。（2）法律、行政法规对某类客体明确禁止反向工程的，被告的抗辩不能成立。

3.6.3个人信赖

这是侵犯客户信息纠纷中被告可能采取的一种抗辩，即客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易，该员工离职后，能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的，法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取原告的商业秘密。适用该条规定时，应当注意以下三点：

（1）该种抗辩的适用一般发生在医疗、法律服务等较为强调个人技能的行业领域；

（2）该客户是基于与原告员工之间的特殊信赖关系与原告发生交易，即客户是基于该员工才与原告发生交易。如果员工是利用原告所提供的物质条件、商业信誉、交易平台等，才获得与客户交易机会的，则不应当适用本条规定；

（3）该员工从原告处离职后，客户系自愿与该员工或其所属新单位发生交易。

3.6.4生存权利

员工在单位工作过程中掌握和积累的与其所从事的工作有关的知识、经验和技能，为其生存基础性要素。要注意将该知识、经验和技能与单位的商业秘密相区分。具体审查时，需注意：

（1）员工在职期间掌握和积累的知识、经验、技能是否属于商业秘密，应当根据案件情况依法确定。

（2）员工所掌握的知识、经验、技能中属于单位商业秘密内容的，员工不得违反保密义务，擅自披露、使用或者允许他人使用其商业秘密，否则应当认定构成侵权。

第四部分  民事责任承担

4.1民事责任范围

侵犯商业秘密民事纠纷案件的民事责任主要包括停止侵权即不得披露、使用或允许他人使用其接触或获取的商业秘密，赔偿损失，以及销毁或返还侵权载体等。由于此类侵权行为一般不会导致原告商誉损害，因此对于原告要求被告赔礼道歉的诉讼主张一般不应当支持。

4.2停止侵权责任的适用

在对侵犯商业秘密适用停止侵权责任时，停止侵权的时间一般应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。判决停止侵权的持续时间明显不合理的，可以在依法保护原告商业秘密竞争优势的情况下，判决侵权人在一定合理期限或者范围内停止侵权行为。

4.3侵权物品的处置

原告请求判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体，清除其控制的商业秘密信息的，一般应当予以准许。但销毁侵权载体会损害社会公共利益，或者销毁侵权载体不具有可执行性等情形的除外。

4.4赔偿损失

4.4.1总体原则

（1）计算损失额的一般方法。赔偿数额按照原告因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以计算的，按照被告因侵权所获得的利益确定。

（2）因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的损失额的计算。此时，可以考虑商业秘密的商业价值确定赔偿数额。确定商业价值时，应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。

（3）参照许可费的合理倍数确定赔偿数额。原告实际损失额或者被告侵权获利额难以确定，有商业秘密许可使用费参照的，可以参照该许可使用费的合理倍数确定赔偿数额。具体审查原告提供的许可使用费标准是否合理时，还需要综合考虑商业秘密的类型、侵权行为的性质和情节、许可的性质、范围、时间、是否实际支付及支付方式、许可使用合同是否实际履行或者备案、被许可人与许可人是否存在利害关系、行业许可的通常标准等因素。

（4）侵权人及第三方资料可以作为确定赔偿数额的证据。侵权人在审计报告、上市公司年报、招股说明书、财务账簿、会计凭证、销售合同、进出货单据、知识产权许可使用合同、设备系统存储的交易数据、公司网站、产品宣传册或其他媒体上公开的经营信息，以及第三方平台统计的商品流通数据，评估报告，市场监管、税务、金融部门的记录等，除明显不合常理或者侵权人提供足以推翻的相反证据外，可以作为证据，用以证明当事人主张的赔偿数额。

4.4.2法定赔偿

（1）法定赔偿的考量因素。实际损失或侵权获利难以确定的，可以根据商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素判决给予原告500万元以下的赔偿。

（2）按照精细化裁判思维，详细分析说明各项酌定因素。结合案情引导当事人举证、质证，将案件中涉及与法定赔偿有关的因素纳入庭审质证范围，全面查清相关事实，为确定赔偿额打下事实基础。同时，在裁判文书中对作为酌定因素的事实和证据进行分析和论证，并在此基础上对各项酌定因素及其与损失、获利之间的关联性进行综合分析和论证，确定相对合理的赔偿额。

（3）严格掌握法定赔偿的适用范围。对于原告请求以实际损失或侵权获利确定赔偿数额的，法院不应当简单地以“难以确定”为由直接适用法定赔偿，而应当积极引导当事人及其诉讼代理人就因侵权行为而产生的损失额、获利额或者许可费标准等方面的事实进行举证，避免简单适用法定赔偿。一般而言，对原告的实际损失和侵权人的侵权获利可以基本查清，或者根据案件的具体情况，依据证据规则和市场规律，可以对赔偿数额予以确定的，不宜适用法定赔偿。对于原告请求按照被告侵权获利赔偿，并通过对被告财务账册进行审计确定被告的获利额后，原告再要求适用法定赔偿的，一般不予准许。

4.4.3惩罚性赔偿

行为人故意侵犯商业秘密，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的1-5倍确定赔偿数额。

（1）“故意”的认定

综合考虑被告与原告或者利害关系人之间的关系、侵犯商业秘密行为和手段的具体情形、从业时间、受保护记录等因素认定被告主观上是否存在故意。对于下列情形，可以初步认定被告具有侵犯商业秘密的故意。

①被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人；

②被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过或知悉被侵害的商业秘密；

③被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过或知悉被侵害的商业秘密；

④被告以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取原告的商业秘密；

⑤被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为；

⑥其他可以认定为故意的情形。

（2）情节严重的认定

综合考虑侵犯商业秘密行为的手段、次数、性质、侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素，认定情节是否严重。被告有下列情形的，可以认定为情节严重：

①因侵犯商业秘密被行政处罚或者法院裁判其承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；

②以侵权为业；

③伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；

④拒不履行保全裁定；

⑤侵权获利或者权利人受损巨大；

⑥侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；

⑦其他可以认定为情节严重的情形。

（3）计算基数

法院确定惩罚性赔偿数额时，应当以原告实际损失数额或者被告因侵权所获得的利益作为基数。该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支。

原告的实际损失数额或者被告因侵权所获得的利益均难以计算的，法院依法参照许可使用费的合理倍数确定计算基数。

（4）倍数的确定

法院依法确定惩罚性赔偿数额的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素。

因同一侵权行为已经被处以行政罚款或者刑事罚金且执行完毕，被告主张减免惩罚性赔偿责任的，法院不予支持，但在确定上述所称倍数时可以综合考虑。

4.4.4合理开支的支付

原告主张为制止侵权行为所支付的合理开支的，可以在确定的赔偿额之外要求被告承担。合理开支一般包括以下费用：

（1）公证费；

（2）因调查取证或出庭而发生的交通费、食宿费、误工费等；

（3）档案查询费、材料印制费；

（4）翻译费；

（5）律师代理费；

（6）原告为制止侵权行为支付的其他合理费用。

法院在确定合理开支时，应当审查原告合理开支发生的实际可能性、必要性、与本案的关联性、数额的合理性等因素。原告聘请律师的费用要根据案件的性质及难易程度、律师付出的必要劳动、律师费是否实际支出、正常的收费标准等因素确定。原告虽未能提交发票等证据证明其维权支出，但根据案件查明的事实，能够推定该项支出确已发生且系维权必要的，可以计入合理费用范围。

4.4.5适用举证妨碍及证据披露制度确定损害赔偿数额

法院依法责令被告提供其掌握的与侵权行为相关的账簿、资料，被告无正当理由拒不提供或者提供虚假账簿、资料的，可以参考原告的主张和证据认定被告因侵权所获得的利益。构成《民事诉讼法》第一百一十一条规定情形的，依法追究法律责任。

第五部分  司法鉴定

对于商业秘密案件审理中涉及的技术事实查明，可以通过技术咨询、技术调查官辅助审理、召开专家会议、技术鉴定、当事人聘请专家辅助人等多种方式辅助解决。能够通过其他方式有效查明技术事实的，尽量避免采取技术鉴定方式。法院在审理案件过程中认为待证技术事实需要通过鉴定书证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。本部分内容系针对采取技术鉴定方式查明技术事实的指南。

5.1司法鉴定的内容

侵犯商业秘密民事纠纷案件中的司法鉴定一般涉及以下内容：

（1）原告主张的商业秘密是否已为公众所知悉；

（2）被诉侵权的信息与商业秘密的异同；

（3）原告对被告提供的供侵权对比的生产技术等持有异议，认为按照该技术无法生产出涉案产品或无法达到被告所称技术效果的，可以就该问题进行司法鉴定；

（4）其他需要司法鉴定的内容。

5.2技术鉴定的方法

对于原告主张的技术信息是否不为公众所知悉，以“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”为认定标准，即从该信息在所属领域是否属于一般常识或者行业惯例，进入市场后相关公众是否可以通过观察产品直接获得，是否无需付出一定的代价而容易获得等多方面进行技术分析，不能仅依据科技查新报告简单做出是否不为公众所知悉的鉴定意见。

一般而言，在对被告的技术信息与原告主张的技术秘密是否相同或实质性相同进行技术比对时，应当针对原告主张的每一个技术秘密内容或其组合进行技术比对、分析，不应当采用专利侵权比对中逐一比对每一个技术特征的方法。

5.3鉴定申请期间及费用交纳

当事人申请鉴定，应当在法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。

当事人双方均不申请技术鉴定，但法院出于查清案情的需要依职权启动司法鉴定程序时，当事人往往以本案不需要鉴定、对方当事人对鉴定事项负有举证责任等理由拒绝交纳鉴定费用。对此，一方面可加强协调工作，促成当事人就鉴定费用的负担达成一致；另一方面，应当明确对鉴定事项的举证责任，经法律释明后确定鉴定费用的预先负担方。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。

5.4明确委托鉴定的具体事项

鉴定事项的确定要准确、具体、可操作。法院应当听取各方当事人意见，并结合当事人提出的证据确定鉴定范围。鉴定过程中，一方当事人申请变更鉴定范围，对方当事人无异议的，可以准许。

5.4.1准确性

鉴定事项的归纳要准确，属于鉴定人有权鉴定的技术问题范畴，而不能将法律问题交由鉴定人判定。正确的表述应当是：“该技术信息是否不为公众所知悉”“原、被告的技术是否相同或实质性相同”。不当或错误的表述是：“该技术信息是否具有秘密性”“该技术信息是否属于技术秘密”“被告是否剽窃了原告的技术秘密”等。

5.4.2具体性

鉴定事项要具体明确。法院应当根据原告明确的保护范围委托鉴定人鉴定和比对。一般应当尽量避免对原告提交的所有技术信息不作区分，笼统地要求鉴定人对全套技术方案的不为公众所知悉进行鉴定。

5.4.3可操作性

鉴定事项要具有可操作性，避免将一些无法通过技术手段鉴定的问题交由鉴定人判定，影响审判效率。在确定鉴定事项前，可以要求双方当事人对鉴定事项的可操作性进行说明，合议庭或承办法官也可以先向相关技术机构咨询，保证鉴定事项的可操作性，提高效率。

5.4.4鉴定人的确定与回避

（1）鉴定人的确定

法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由法院指定。法院依职权委托鉴定的，可以在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。鉴定业务领域未实行鉴定机构和鉴定人统一登记管理制度的，法院可以依照上述程序确定具有相应技术水平的专业机构、专业人员鉴定。

法院在确定鉴定人后应当出具委托书，委托书中应当载明鉴定事项、鉴定范围、鉴定目的和鉴定期限。经法院准许或者双方当事人同意，鉴定人可以将鉴定所涉部分检测事项委托其他检测机构进行检测，鉴定人对根据检测结果出具的鉴定意见承担法律责任。

鉴定开始之前，法院应当要求鉴定人签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容。鉴定人故意作虚假鉴定的，法院应当责令其退还鉴定费用，并根据情节，依照《民事诉讼法》第一百一十一条的规定进行处罚。

（2）鉴定人的回避

当事人对鉴定人提出回避请求的，应当要求其明确回避理由，并依据《民事诉讼法》第四十四条有关回避的规定审查回避请求是否成立，在申请提出的三日内以口头或书面形式作出决定。当事人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次，法院应当在三日内作出复议决定并通知复议申请人。

司法鉴定中，对当事人就鉴定人提出的回避申请，应当认真审查并将决定及时通知当事人，避免因对回避事由审查不当而导致程序违法。

5.5鉴定材料的确定

司法鉴定事项确定后，应当组织当事人固定鉴定材料，并就鉴定材料发表质证意见。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。当事人以保密为由拒绝提供鉴定材料以供质证的，应当向其充分释明法律后果。经法律释明后，无正当理由仍拒绝提供的，一般应当由其承担无法做出鉴定意见、无法查明相关技术事实的不利后果。

鉴定过程中，经法院准许，鉴定人可以调取证据、勘验物证和现场、询问当事人或者证人。因鉴定需要补充的鉴定材料，法院应当组织当事人对补充鉴定材料进行质证。当事人未能提供补充鉴定材料，根据举证责任承担不利后果。

司法鉴定过程中，鉴定人对其接触或知悉的商业秘密或者其他需要保密的商业信息（以下统称为秘密信息）承担保密义务。具体保密方法和措施详见本指南第8部分。

5.6现场勘验

鉴定中需要现场勘验的，法院应当组织各方当事人、鉴定人到现场共同勘验，并完整详细地记录勘验过程。在现场勘验前，应当书面通知各方当事人到场勘验，防止在当事人不知情的情况下进行勘验。勘验时可以邀请技术专家陪同参与。

勘验过程中，勘验人员和当事人应当对其接触或知悉的秘密信息承担保密义务，并尽可能限缩勘验的内容，防止将与案件无关的秘密信息纳入勘验范围，产生泄密隐患。具体保密方法和措施详见本指南第8部分。

5.7司法鉴定中的听证

鉴定书做出前，可以根据案情需要组织听证，由当事人就鉴定事项向鉴定人员进行说明和陈述，并回答鉴定人员提出的问题。

鉴定中，合议庭应当注意加强与司法鉴定部门的沟通，由其向鉴定人转达合议庭就鉴定事项的有关要求。

5.8鉴定书的审查与质证

（1）鉴定人应当按期提交鉴定书。鉴定人应当在法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书。鉴定人无正当理由未按期提交鉴定书的，当事人可以申请法院另行委托鉴定人进行鉴定。法院准许的，原鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还；拒不退还的，根据当事人的申请，法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；仍不退还的，由法院依法执行。

（2）鉴定书的内容。一般应当包括下列内容：

①委托法院的名称；

②委托鉴定的内容、要求；

③鉴定材料；

④鉴定所依据的原理、方法；

⑤对鉴定过程的说明；

⑥鉴定意见；

⑦承诺书。

鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名。

（3）鉴定书的预审查

正式鉴定书做出前，应当要求鉴定人向法院提供鉴定书初稿，由合议庭对鉴定意见内容是否符合委托鉴定事项要求、是否真正解决技术难题、鉴定意见表述是否清晰、是否容易产生歧义等方面进行预审查，并在不影响鉴定人独立鉴定的前提下提出修改意见。

（4）鉴定书的质证

法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在法院指定期间内以书面方式提出。对于当事人的异议，法院应当要求鉴定人作出解释、说明或者补充。必要时，可以要求鉴定人对当事人未提出异议的内容进行解释、说明或者补充。

当事人在收到鉴定人的书面答复后仍有异议的，法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭。有异议的当事人不预交鉴定人出庭费用的，视为放弃异议。双方当事人对鉴定意见均有异议的，分摊预交鉴定人出庭费用。鉴定人出庭费用按照证人出庭作证费用的标准计算，由败诉的当事人负担。因鉴定意见不明确或者有瑕疵需要鉴定人出庭的，出庭费用由其自行负担。法院委托鉴定时已经确定鉴定人出庭费用包含在鉴定费用中的，不再通知当事人预交。

鉴定人依照《民事诉讼法》第七十八条的规定出庭作证的，法院应当在开庭审理三日前将出庭的时间、地点及要求通知鉴定人。委托机构鉴定的，应当由从事鉴定的人员代表机构出庭。鉴定人应当就鉴定事项如实答复当事人的异议和审判人员的询问。当庭答复确有困难的，经法院准许，可以在庭审结束后书面答复。法院应当及时将书面答复送交当事人，并听取当事人的意见。必要时，可以再次组织质证。经法庭许可，当事人可以询问鉴定人、勘验人。询问鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱等不适当的言语和方式。

鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。法院应当建议有关主管部门或者组织对拒不出庭作证的鉴定人予以处罚。当事人要求退还鉴定费用的，法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；拒不退还的，由法院依法执行。当事人因鉴定人拒不出庭作证申请重新鉴定的，法院应当准许。

（5）鉴定书的审查

法院应当按照《民事证据规定》第三十六条、第四十条，《知识产权证据规定》第二十三条的规定，对鉴定书进行审查，并决定是否采信该鉴定书。具体应当结合下列因素进行审查：

①鉴定人是否具备相应资格；

②鉴定人是否具备解决相关专门性问题应有的知识、经验及技能；

③鉴定方法和鉴定程序是否规范，技术手段是否可靠；

④送检材料是否经过当事人质证且符合鉴定条件；

⑤鉴定意见的依据是否充分；

⑥鉴定人有无应当回避的法定事由；

⑦鉴定人在鉴定过程中有无徇私舞弊或者其他影响公正鉴定的情形。

（6）重新鉴定

当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，法院应当准许：

①鉴定人不具备相应资格的；

②鉴定程序严重违法的；

③鉴定意见明显依据不足的；

④鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。

存在前款第一项至第三项情形的，鉴定人已经收取的鉴定费用应当退还。拒不退还的，根据当事人的申请，法院应当在三日内作出裁定，责令鉴定人退还；仍不退还的，由法院依法执行。

对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决的，不予准许重新鉴定的申请。

重新鉴定的，原鉴定意见不得作为认定案件事实的根据。

（7）鉴定意见的撤销

鉴定意见被采信后，鉴定人无正当理由撤销鉴定意见的，法院应当责令其退还鉴定费用，并可以根据情节，依照《民事诉讼法》第一百一十一条的规定对鉴定人进行处罚。当事人主张鉴定人负担由此增加的合理费用的，法院应予支持。法院采信鉴定意见后准许鉴定人撤销的，应当责令其退还鉴定费用。

第六部分  刑民交叉的处理

6.1对在先刑事诉讼程序中的证据与事实的审查

原告主张依据生效刑事裁判认定被告侵犯商业秘密的，被告应提供相反证据。如有相反证据足以推翻的，对于在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼中形成的证据，法院应当按照法定程序全面、客观地审查和认定，并协调解决民事、刑事程序冲突问题。

由公安机关、检察机关或者法院保存的与被诉侵权行为具有关联性的证据，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集，申请调查和搜集的，法院应当准许，但可能影响正在进行的刑事诉讼程序的除外。

6.2生效刑事裁判与民事案件赔偿额的确定

对于刑民交叉的案件，涉及同一侵犯商业秘密行为，当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定民事案件赔偿额的，应予支持。

鉴于民事、刑事诉讼的证明标准不同，原告有证据证明实际损失或者侵权获利额大于在先刑事裁判认定数额的，可以支持原告的主张。

在侵犯商业秘密犯罪刑事自诉、公诉案件中，探索引导自诉人或者被害人及时提起刑事附带民事诉讼，一并解决民事赔偿问题。

第七部分  证据保全和行为保全

7.1证据保全

侵犯商业秘密民事纠纷案件审理中，原告申请证据保全主要集中于两类证据：一类是被告的侵权获利，如企业财务账册等。对此，可以要求原告至工商、税务、海关等部门调取被告经营状况及利润的证据，原告因客观原因不能自行调取到上述相关证据的，可以向原告代理律师签发法院调查令，或者根据原告申请以及案件审理需要，要求被告向法院提供。二是被告的侵权证据，如被告与客户的往来合同、被告的技术资料等。对此，应当要求原告提供其权利受到侵害且被告能够接触或者获取涉案商业秘密的初步证据，再决定是否准许原告的申请，或者在符合《反不正当竞争法》第三十二条规定的情形下，由被告提交证明其不存在侵犯商业秘密行为的相关证据。

在实施保全过程中，为防止被申请人的秘密信息被不当泄露，应当尽量避免申请方接触被保全信息，必要时可以通过委托或者聘请与双方无利害关系的第三方专家参与保全，及时甄别并排除超范围查封的内容。

7.2行为保全

坚持及时保护与稳妥保护兼顾原则。被申请人试图或者已经以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用原告所主张的商业秘密，不采取行为保全措施会使判决难以执行或者造成当事人其他损害，或者将会使原告的合法权益受到难以弥补的损害的，法院可以依法裁定采取行为保全措施。

前款规定的情形属于《民事诉讼法》第一百条、第一百零一条所称情况紧急的，法院应当在四十八小时内作出裁定。

第八部分  诉讼中的秘密信息保护

8.1总体原则

在保全、证据交换、质证、现场勘验、鉴定、询问、庭审等诉讼活动中，对于涉及当事人或者其他利害关系人秘密信息的证据、材料，经其书面申请或者经记录在案口头申请采取保密措施的，法院应当采取必要的保密措施。

违反前款所称保密措施的要求，擅自披露或者在诉讼活动之外使用或者允许他人使用在诉讼中接触、获取的秘密信息的，应当依法承担民事责任。构成《民事诉讼法》第一百一十一条规定情形的，法院可以依法采取强制措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

法院工作人员对其接触或知悉的秘密信息承担保密义务。对违反保密义务者，视不同情况，依照相关法律规定，依法处理。

8.2不公开审理

法院应当通过询问、书面告知等方式对保护秘密信息作出双向风险提示。当事人或者利害关系人书面申请或经记录在案口头申请不公开开庭审理的，法院应当不公开审理。

8.3质证方式的运用

8.3.1分阶段披露证据

双方当事人应当围绕原告明确主张的商业秘密范围质证，原告未明确主张的商业秘密内容不纳入质证范围。对于被告主张的涉及其秘密信息的证据，应当视原告举证责任的完成情况，逐步披露给原告质证。符合《反不正当竞争法》第三十二条规定情形的，被告应当将其生产技术等相关证据披露给原告质证。

8.3.2第三方专家筛选或审查

双方协商选择或经双方同意由法院选聘的专家审查、筛选相关证据的，由该第三方专家审查筛选确定最小范围涉及秘密信息的证据交予对方质证。

对较为敏感或价值较大的涉及秘密信息的证据，可以根据当事人或利害关系人申请不交予对方质证，直接交由第三方专家审查，但专家审查意见需交由当事人质证。

第三方专家可以通过共同协商或者由法院指定等方式在法院技术专家库中确定。

8.3.3限制复制或摘抄

对于涉及秘密信息的证据，当事人及其诉讼代理人在质证、勘验、询问、庭审等诉讼活动中可以查阅，不得复制、摘抄、拍照、录像等。

8.4保密要求

8.4.1签署保密承诺书

在保全、证据交换、质证、现场勘验、鉴定、询问、庭审等诉讼活动中，法院应当要求当事人及其诉讼代理人、其他允许参加诉讼的人员签署书面承诺（见附件：保密承诺书），保证不披露、使用或允许他人使用其可能接触到的秘密信息。承诺书的内容应当包括承诺人、承诺事项、法律依据、违反保密承诺的法律后果等。

8.4.2签发保密令

当事人可以申请法院责令被申请人不得披露、使用或允许他人使用其在各项诉讼活动中接触到的秘密信息内容。经审查，确有必要采取保密令措施的，法院可以作出民事裁定（见附件：保密令裁定书），责令被申请人承担保密义务，禁止从事上述行为。裁定内容应当包括受保密令约束的对象，相关秘密信息内容，作出保密令的事实、理由及法律依据，禁止其从事的具体行为，违反保密令的法律后果等。

8.5裁判文书的制作、送达

在文书制作过程中，文书正本不记载涉密内容，仅以编号或者名称取代，涉密内容通过文书附件记载，向当事人送达文书正本，不予送达记载涉密内容的附件。

8.6保密流程

对于涉及秘密信息的裁判文书附件、证据、笔录等材料进行封存，并单独立卷保管，加密标记，限定查阅人员范围，以防止因诉讼材料保密不当导致涉密信息泄露。法院应当强化保密意识，从立案到执行、归档阶段，均设置有别于普通案件的保密流程和措施，如不予扫描上网，限制网上查阅等。

法院可以在办案系统中装设相应保密软件，如对商业秘密案件在流转程序中添加保密提示标签，并通过权限配置等方式，仅限合议庭成员、执行人员、法官助理、书记员查看涉密材料。

（来源：江苏省高级人民法院）

为进一步统一裁判标准，促进当事人遵循诚信原则，积极、全面、诚实地提供证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》等法律及司法解释的规定，结合知识产权案件的特点，制定本指引。

第一部分 总则1.1证据在对方当事人控制之下，承担举证责任的当事人可以直接依据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十四条的规定，书面申请责令对方当事人提供，也可以先通过告知或协商的方式，向对方当事人提出提供证据的要求。对于前款所述提供证据的要求，对方当事人予以配合的，视为对方当事人对相应证据的主动提供。对方当事人拒绝配合且无法协商解决的，承担举证责任的当事人可以依据《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第二十四条的规定，书面申请责令对方当事人提供。
对通过告知或协商方式提出的证据提供要求拒不配合，且无正当理由的，可以作为认定侵权情节的考虑因素。
1.2当事人提供的证据不足以反映市场事实或技术事实的真实情况，可能致使事实认定与公众的一般认知相悖，且有公共信息涉及相关事实的，必要时可以依职权调查收集该公共信息。前款所述公共信息是指能够从公开渠道检索或查询的信息，如生效裁判文书、技术词典等。
1.3存在以下情形时，对责令对方当事人提供证据的申请不予准许：（一）现有证据不能证明存在较大侵权可能性； （二）对方当事人提供证据的负担或成本过高，超过合理限度；（三）承担举证责任的当事人可以通过更容易或者更经济的方式证明待证事实；（四）其他不宜责令对方当事人提供证据的情形。
1.4承担举证责任的当事人申请责令对方当事人提供证据，可能造成对方当事人损失的，可以依对方当事人的请求，责令申请人提供担保。申请责令对方当事人提供证据错误的，申请人应赔偿对方当事人因提供该证据所遭受的损失。
1.5当事人依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条第二款的规定申请调查收集证据，满足准予调查收集证据申请应具备条件，且同时符合以下条件的，可以向当事人的诉讼代理人签发调查令：（一）当事人的诉讼代理人为执业律师；（二）调查令足以克服当事人及其诉讼代理人不能自行收集证据的客观原因；（三）被调查收集的证据不涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私等且不存在其他不宜由诉讼代理人持调查令收集的情形。
1.6 调查令应列明以下内容：（一）持有调查令的律师的姓名、性别、律师执业证编号、律师事务所名称；（二）被调查人姓名或单位名称；（三）调查收集证据的名称或范围；（四）调查令的有效期；（五）法院印章及签发日期。
1.7持有调查令的律师应于调查令有效期内，按照调查令载明的证据名称或范围向被调查人调查收集证据。持有调查令的律师向被调查人调查收集证据时，应同时出示其律师执业证书原件供被调查人核对。
1.8被调查人对调查令和相关律师身份核对无异后，应按照调查令载明的名称或范围提供证据。被调查人提供的证据应在持有调查令的律师和被调查人的共同见证下封存，由持有调查令的律师及时、完整的提交法院或由被调查人在合理期间内采用邮寄等方式提交法院。被调查人因故不能提供证据的，应说明原因。被调查人无正当理由拒不协助调查的，可根据案件情形，对其采取《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十四条、第一百一十五条有关妨害民事诉讼的强制措施。
1.9调查令原件由持有调查令的律师于调查令有效期届满后三日内交回法院，留卷备查。被调查人因故未能提供证据或者拒不协助调查的，持有调查令的律师应于交回调查令的同时，一并书面说明相关情况。被调查人可以要求留存调查令复印件。
1.10 当事人通过使用调查令未能达到取证目的的，法院可以根据案件具体情况决定是否通过其他方式调查收集相关证据。 
1.11 基于新技术形成的反映案件事实的信息载体，如第三方存证、基于区块链技术形成的证据等，当事人均可以作为证据提供。对于前款所述证据，应根据证据的形成过程、表现形式、具体内容等，结合新技术的特点，综合判断其所载信息的真实性、可靠性以及与案件的关联性等因素以确定其证据效力。
1.12形成或者获取证据的方法虽存在一定瑕疵，但同时满足以下条件的，可以根据案件具体情况对相关证据予以确认：（一）取证方法不影响证据本身真实性；（二）当事人缺乏其他取证渠道；（三）不属于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零六条规定的“严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗”情形。
1.13 一方当事人对于仅涉及自身利益的于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需就该事实再行提供证据。涉及知识产权权利归属、权利有效性、权利保护范围等事实，对方当事人的承认不能免除原告的举证责任。
1.14 当事人自认的事实存在以下情形的，不予确认：（一）与查明的事实不符；（二）与相关公众的一般认知不符；（三）与一般消费者的惯常认知不符；（四）与本领域技术人员的惯常认知不符。
1.15 在证据审查认定中，应考虑证据的审查及采信标准对相关商业习惯的指引作用。对于在合理成本下明显易于完善其形式而未加完善的证据，可以根据案情提高证据的采信标准。
1.16 仅从信息载体本身无法直观审查其所载信息真实性的，当事人应一并提供生成该信息载体的技术过程说明。必要时，可以责令当事人提供该技术过程说明所涉及的具体技术资料或文件等证据。
1.17当事人提供电子数据证据时，应一并提供生成、存储、传输、提取该电子数据证据的技术过程说明。必要时，可以责令当事人提供该技术过程说明所涉及的具体技术资料或文件。
1.18 当事人提供电子数据证据，可以采用截图、拍照、录音、录像等方式固定证据内容，并提供记载、存储有证据内容的打印件、照片等传统载体，或光盘、U盘等电子数据载体。经公证程序取得电子数据证据的，当事人应一并提供相应公证文书。电子数据证据的取得未经公证程序，或虽经公证程序但确有必要时，可以要求当事人通过当庭出示原始存储载体、实时登录相关网站或者应用程序等进行勘验。
1.19第三方电子数据存证平台收集、固定的电子数据，应结合以下因素综合判断其真实性，：（一）第三方电子数据存证平台经营者的资质和信用状况；（二）电子数据的数据来源、生成方式、储存方法； （三）第三方电子数据存证平台采用的技术手段、保全方法对电子数据完整性的影响，授时和守时检测等方面的可信程度；（四）电子数据的提供形式；（五）影响电子数据完整性和可靠性的其他因素。
1.20 对当事人提供的即时通讯软件聊天记录的截图打印件，可以结合以下因素判断其真实性：（一）截图与收发信息的手机或电脑等终端所载原始信息是否一致；（二）信息收发主体与提供该证据当事人的关联关系。
1.21 原告以涉案权利客体的电子数据作为其具有权利主体身份证明的，应对电子数据的形成时间、涉案权利客体的发表或完成时间、修改或编辑的可能性等情况予以审查。
1.22 对信息网络环境下的电子数据进行公证保全或区块链存证保全的，应从公证文书的制作过程、区块链存证记录的生成过程、网页及其发布时间的形成过程、管理该网页的网站资质和信用状况、公证采用的技术手段、区块链存证的技术环境等方面予以审查。
1.23 经过公证的当事人书面陈述、证人书面证言、其他单位或个人出具的证明文件等文书，公证证明仅涉及上述文书的出具人身份及签章真实或原件与复印件一致，而不涉及文书所载实体内容的，上述文书的证据效力应按照对当事人陈述、证人证言、其他单位或个人出具的证明文件等证据的一般规定予以审查。
1.24 取得证据的公证程序虽有瑕疵，但不影响所取得证据本身真实性，且公证文书未被撤销的，可以根据案件具体情况确认上述公证证据的证明力。当事人仅以公证机构跨区域办理公证业务或者申请人与公证事项无利害关系为由主张对公证证据不予采信的，不予支持。
1.25 无法与原件、原物核对的复制件、复制品一般不能作为认定案件事实的依据，但能够与其他证据相互印证，或通过其他方式足以确认其真实性的除外。审查复制件、复制品的真实性，应考虑所使用复制技术的保真性，复制技术的保真性足以排除伪造、变造合理怀疑的，则该复制件、复制品可以作为认定案件事实的依据。
1.26 当事人提供外文书证或者外文说明资料，应附有中文译本。外文书证仅部分内容与待证事实有关的，可以仅附与该有关部分对应的中文译本；仅附图部分与待证事实有关，无中文译本不影响相关事实查明的，可以不附中文译本。对方当事人能够证明未翻译部分对翻译部分或附图部分的内容有影响的，需提供全文的中文译本。
1.27 当事人提供的由中立第三方完成的市场调查报告，一般不能单独作为认定案件事实的依据，应结合在案其他证据综合认定其证明力。对前款所述市场调查报告可以从调查者资质、调查动机、调查对象、调查地域、样本规模、样本分布、抽样方法、问题设计、程序运作、调查形成的时间等方面予以审查。
1.28 因逾期提供证据，依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条的规定对诉讼代理律师予以训诫、罚款的，可以将上述情况向对该律师具有监督指导职能的司法行政部门通报。对于多次因逾期提供证据受到训诫、罚款的，可以建议司法行政部门依据《中华人民共和国律师法》第四十九条第一款第六项的规定予以处罚。
1.29 当事人申请鉴定的事项能够通过现场勘验等其他方法查明的，可以不予准许。
1.30 鉴定机构应仅就查明事实的专门性问题出具鉴定意见，被诉技术方案是否落入涉案专利的保护范围、被诉作品是否与涉案作品构成实质性近似等法律评价问题不属鉴定范围。鉴定意见中包含前述不属鉴定范围内容的，相应内容不具有证据效力。
1.31 原告主张被诉侵权的应用程序由被告经营，可以提供应用程序中标示的著作权归属等信息、应用程序运营者与应用程序所在网络平台签订的协议、应用程序所在网络平台出具的证明等证据。在无相反证据的情况下，可以推定应用程序的著作权人为运营主体。
1.32 被告依据知识产权部门法的相关规定主张侵权产品或侵权复制品具有合法来源的，应对其合法获取侵权产品或侵权复制品的事实承担举证责任。证明合法来源的证据应结合被告的经营规模、购买途径、支付对价、举证能力、相关交易习惯及主观注意义务等因素综合审查。被告能够提供证据证明侵权产品或侵权复制品具有合法来源的，推定其在主观上无过错，但有证据证明被告知道或应当知道侵权事实的除外。已查明侵权产品或侵权复制品制造者的，提出合法来源抗辩的被告仍应提供其合法获取侵权产品或侵权复制品的证据。1.33 被告收到著作权权利人、商标权权利人等知识产权权利人发出的侵权警告函，且该警告函中明确记载有相关知识产权、被诉侵权产品或被诉侵权复制品、侵权信息的基本情况、侵权比对结果及联系人等内容的，可以推定被告自收到侵权警告函之日起明知侵权行为存在。但被告提供证据证明其已就侵权警告函中所涉知识产权的权利归属、侵权比对的结论等，在合理期限内明确、详细地向知识产权权利人通过回函等方式提出异议的除外。
1.34 超市、小商品市场等经营场所以其尽到管理责任为由提出免责抗辩的，可以围绕以下事实提供证据：（一）租赁合同中有不得侵害知识产权或不得销售侵权产品或侵权复制品的约定；（二）建立了相关防范知识产权侵权风险的管理制度；（三）接到投诉后及时进行了有效处理；（四）对商户的日常经营尽到了防范知识产权侵权的管理责任；（五）尽到管理责任的其他事实。
1.35 电子商务平台经营者以其尽到合理注意义务提出免责抗辩的，可以围绕以下事实提供证据：（一）网络店铺注册协议中有不得实施侵权行为或不得销售侵权产品或侵权复制品的约定；（二）网站相应页面有不得实施侵权行为或不得销售侵权产品或侵权复制品的提示；（三）建立了相关防范知识产权侵权风险的管理制度；（四）接到投诉后及时进行了有效处理；（五）尽到合理注意义务的其他事实。
1.36 原告主张被告承担损害赔偿责任的，除提供被告主观存在明知或应知的证据外，还应提供与确定权利人的实际损失、侵权人的违法所得或侵权获利相关的计算方法、计算模型、计算基础因素等证据，并就相关计算方法、计算模型、计算基础因素的合理性等作出详细说明。当事人可以提供相关权利的可比许可协议作为确定赔偿数额的证据。当事人主张在法定赔偿最高限额以上或最低限额以下确定赔偿数额的，应根据前述第一款、第二款的规定提供证据证明相关数额明显超过法定赔偿最高限额或者明显低于法定赔偿最低限额。
1.37 原告主张参照权利使用费确定赔偿数额的，应提供证据证明许可使用合同已经实际履行，且该权利使用费与被诉侵权行为具有可比性。许可使用合同的备案证明、纳税凭证、转账记录、发票等财务凭证等可用以证明合同已经实际履行。许可使用合同涉及的权利类型、被许可人情况、许可使用的范围、许可使用的时间、是否存在交叉许可等可用以证明权利使用费的可比性。
1.38 原告主张适用法定赔偿计算赔偿数额的，应提供反映权利人实际损失状况、侵权人的违法所得或侵权获利状况、许可使用费状况、侵权行为类型、持续时间及所涉范围、主观过错等方面的证据。
1.39 原告主张适用惩罚性赔偿的，应提供权利人实际损失、侵权人的违法所得或侵权获利、权利使用费、主观故意、侵权情节严重等方面的证据。
1.40 原告主张销毁侵权产品或侵权复制品、主要用于制造侵权产品或侵权复制品的材料、工具、设备等，被告否认上述销毁对象存在的，原告应提供证据证明上述销毁对象的存放地址、数量等事实。原告因客观原因不能自行收集上述证据的，可以依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十四条第二款的规定申请调查取证。
1.41 原告因客观原因仅提供部分证据证明其为制止侵权行为所支付的合理开支的，可以在该部分证据的基础上结合生活经验和逻辑确定合理开支的具体数额。

第二部分  侵害专利权纠纷2.1 审理侵害专利权的案件，应围绕以下事实审查原告提供的相应证据：（一）涉案专利是否处于有效状态；（二）原告是否系涉案专利的专利权人或利害关系人；（三）被诉侵权行为是否属于《中华人民共和国专利法》第十一条规定的侵害专利权行为；（四）被诉侵权行为使用的技术方案是否落入涉案专利相关权利要求的保护范围，或者使用的外观设计是否落入涉案专利的保护范围。
2.2 原告可以提供专利登记簿副本、专利权著录事项变更记录及当年交纳专利年费的收据等证据证明涉案专利处于有效状态。
2.3 原告可以提供以下证据证明存在被诉侵权行为：（一）获取被诉侵权产品过程的公证书及被诉侵权产品；（二）获取被诉侵权产品的购货合同、与合同对应的发票及流转票据等证据及被诉侵权产品；（三）获取被诉侵权产品的网络订购信息、网络物流信息等证据及被诉侵权产品；（四）能够完整显示被诉侵权产品所利用技术方案的照片、视频、网页截图等其他证据。原告难以通过前款所述方式获取相关证据的，可以根据本指引第一部分的规定申请出具调查令，或申请证据保全、进行现场勘验等。
2.4 原告主张的涉案专利为涉及产品、设备等技术主题的技术方案的，虽其提供的被诉侵权产品照片、视频、网页截图等证据不能完整显示被告利用的技术方案，但同时满足以下条件的，可以推定被告实施了涉案专利的相关技术方案：（一）被诉侵权产品的照片、视频、网页截图等证据可以证明存在较大侵权可能性；（二）原告客观上难以通过其他替代方式取得被诉侵权行为存在的证据；（三）被告提供相应证据并无客观困难但无正当理由拒不提供。
2.5 被诉侵权产品外包装上标明的制造商、销售商、进口商等可以作为认定被诉侵权产品提供主体的初步证据。被诉侵权产品上未标明制造商，所标注的注册商标权利人有制造能力，且无证据证明被诉侵权产品另有制造者的，可以推定该注册商标权利人是被诉侵权产品的制造者，但有相反证据的除外。被告承认被诉侵权产品由其制造、许诺销售、销售或进口的，原告可以免除相关举证责任。被告可以提供行政机关处罚决定等作为反证，证明被诉侵权行为系他人假冒其名义实施。
2.6 原告主张被告制造被诉侵权产品构成侵害专利权的，应提供证据证明涉案发明或者实用新型专利权利要求中所记载的产品技术方案已被被告实现。
2.7 原告主张被告使用发明或者实用新型专利产品构成侵害专利权的，应提供证据证明被诉侵权产品实际应用了涉案专利技术方案的技术功能或者实现了其技术效果。
2.8 原告主张被告销售被诉侵权产品侵害专利权的，可以围绕以下事实提供证据：（一）销售被诉侵权产品的买卖合同已依法成立；（二）被告采用搭售、赠送或以其他方式转让被诉侵权产品的所有权变相获取商业利益；（三）被告将侵害发明或者实用新型专利权的产品作为零部件或中间产品制造另一产品后，销售该另一产品；被告存在前款第（三）项情形，但主张不构成销售行为的，应提供证据证明该中间产品在制造过程中物理化学性能发生了实质性变化。
2.9 原告主张被告实施许诺销售行为的，应提供证据证明被告以广告、在商店橱窗中陈列、在网络或展销会上展出等方式作出销售被诉侵权产品的意思表示。
2.10 原告主张被告进口专利产品的，应提供证据证明被告存在将落入涉案专利权利要求保护范围的产品、依照涉案专利方法直接获得的产品或者含有涉案外观设计专利的产品在空间上从境外越过边界运进境内的行为。
2.11 原告主张被告使用专利方法构成侵害专利权的，应提供证据证明涉案专利权利要求记载的专利方法每一个步骤均被实现。被告主张其采用的技术方案的步骤顺序与涉案专利不同而未落入涉案专利权利要求保护范围的，可以提供证据证明涉案专利所涉步骤必须以特定的顺序实施，且这种顺序改变会导致技术功能或者技术效果的实质性差异。
2.12 原告以涉案专利系新产品制造方法发明专利为由，主张适用举证责任倒置规则的，应提供以下初步证据：（一）依照该专利方法直接获得的产品为国内外第一次生产出的产品，其与专利申请日之前已有的同类产品相比，在产品的组份、结构或者其质量、性能、功能方面有明显区别；（二）被诉侵权产品与依照该专利方法直接获得的产品在形状、结构或成份等方面无实质性差异。
2.13 侵害专利权纠纷涉及不属于新产品制造方法发明专利的，原告围绕以下事实提供证据后，可以推定被告使用了涉案专利方法：（一）被诉侵权产品与依照该专利方法直接获得的产品在形状、结构或成份等方面无实质性差异；（二）结合已知事实及本领域技术人员的惯常认知，被告经由涉案专利方法制造被诉侵权产品的可能性较大；（三）原告为证明被告使用了专利方法已尽合理努力。被告可以提供其实际使用的产品制造方法不同于涉案专利方法的证据，作为前款推定的相反证据。
2.14 原告主张被告为生产经营目的使用、许诺销售、销售、进口的产品侵害涉案方法专利权的，应提供该产品为将原材料等按照涉案方法专利权利要求记载的全部步骤特征进行处理加工所获得的原始产品的证据。原告提供的被告存在将上述原始产品作为中间部件或原材料，加工、处理成为其他后续产品的证据，可以作为认定被诉侵权产品属于使用涉案专利方法直接获得的产品的证据。
2.15 侵害药品制备方法专利权纠纷中，被诉侵权药品在药品监督管理机关备案的工艺可以作为推定其实际制备工艺的初步证据，有相反证据的除外。被告主张被诉侵权药品备案的工艺不真实的，应提供被诉侵权药品技术来源、生产规程、生产记录、备案文件等证据。对于被诉侵权药品制备工艺等复杂的技术事实，当事人可以通过专家辅助人、司法鉴定以及技术专家咨询等多种方式提供证据。
2.16 原告未提供被诉侵权产品实物，仅提供被诉侵权产品部分视图的，在无相反证据的情况下，可以基于该类产品的特点，合理推定被诉侵权产品其他视图中的设计特征。
2.17 原告主张被告将侵害外观设计专利权的产品作为零部件使用构成销售外观设计专利产品行为的，应提供证据证明被告将该被诉侵权产品用于制造另一产品并存在销售该另一产品的行为。被告主张其不应就前款情形承担侵权责任的，可以提供证据证明侵害外观设计专利产品在另一产品中仅具有技术功能。
2.18 原告主张被告构成帮助侵害专利权的，应围绕以下事实提供证据：（一）明知有关产品系专门用于实施涉案专利技术方案的原材料、中间产品、零部件或设备等专用产品；（二）未经专利权人许可，为生产经营目的向他人提供前项专用产品；（三）他人实施了直接侵害专利权行为。原告提供证据证明他人直接实施专利权的行为属于非生产经营目的、为科研目的或行政审批目的的实施行为，或者属于临时过境行为的，视原告完成了前款第（三）项的举证责任。
2.19 原告主张被诉侵权产品系专用产品的，应围绕以下事实提供证据：（一）被诉侵权产品为实现涉案专利技术方案所不可或缺的原料或零部件等；（二）被诉侵权产品除用于涉案专利技术方案外无其他实质性非侵权用途。原告提供上述初步证据后，被告主张被诉侵权产品不是专用产品的，应提供该产品具有其他实质性非侵权用途的证据。
2.20 原告主张被告构成教唆侵害专利权的，应围绕以下事实提供证据：（一）未经原告许可，为生产经营目的，以提供图纸、产品说明书或传授技术方案、进行产品演示等方式积极诱导他人实施直接侵害专利权的行为；（二）他人实施了直接侵害专利权行为。原告提供证据证明他人直接实施专利权的行为属于非生产经营目的、为科研目的或行政审批目的的实施行为，或者属于临时过境行为的，视原告完成了前款第（二）项的举证责任。
2.21 原告应根据其主张的权利要求，在划分技术特征的基础上，提供被诉侵权行为使用的技术方案涵盖了涉案专利权利要求全部技术特征的比对表。
2.22 原告主张相关技术特征具有特定含义的，应结合涉案专利说明书、附图及其他权利要求的记载作出详细说明；必要时，可以提供与涉案专利存在分案申请关系的其他专利以及上述专利的专利审查档案、生效的专利授权确权裁判文书所记载的内容，以及工具书、教科书、相关领域期刊论文等公知文献。
2.23 当事人主张本领域普通技术人员知晓某项普通技术知识以及具备运用某种常规实验手段能力的，应对该事实作出详细说明；必要时，应提供工具书、教科书、相关领域期刊论文等公知文献。
2.24 原告主张涉案专利中仅通过功能限定或者效果限定的技术特征不属于功能性特征的，应详细说明该特征属于本领域普通技术人员普遍知晓的技术术语，或仅通过阅读权利要求和说明书即可直接、明确地确定实现上述功能或者效果具体实施方式的技术特征；必要时，原告应提供工具书、教科书、相关领域期刊论文等公知文献。
2.25 原告主张构成等同侵权的，应对被诉侵权技术方案中相关技术特征与涉案专利权利要求记载的对应技术特征采用的技术手段、实现的功能或达到的效果基本相同，且本领域普通技术人员无需经过创造性劳动就能够想到该特征的事实，进行必要的说明；必要时，应提供相应的证据。
2.26 被告否认等同侵权成立的，可以围绕以下事实提供证据：（一）被诉侵权技术方案不能解决涉案专利的技术问题或实现涉案专利的技术效果；（二）被诉侵权技术方案属于涉案专利仅在说明书或者附图中描述而未被概括到权利要求中的技术方案；（三）属于本领域普通技术人员阅读权利要求书、说明书后，认为专利申请人或者专利权人在权利要求中特意强调某一特征的用语含义而有意排除的特定技术方案；（四）专利申请人或专利权人在专利授权或者确权程序中为克服获得授权的实质性缺陷，对权利要求、说明书进行了限缩性修改或意见陈述，使得被诉侵权技术方案未落入涉案专利权利要求保护范围。原告主张前款第（四）项不能成立的，应提供证据证明前述相关限缩性修改或者陈述已被明确否定。
2.27 原告主张被诉侵权产品与涉案外观设计专利所涉产品种类相同或相近的，可以围绕以下事实提供证据：（一）《国际外观设计分类表》；（二）相关产品被作为关联商品采购的合同、收发货单据、票据等；（三）相关产品被置于相同品类货架销售、宣传展示的照片等；（四）用于比较分析、汇总统计的行业报告、统计报告等；（五）相关行业协会或主管机关出具的证明；（六）反映产品功能、用途或使用环境的相关市场报告等。
2.28 原告主张被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权保护范围的，应对涉案外观设计、被诉侵权设计可视部分的全部设计特征进行逐个分析比对并明确说明二者的相同点及不同点。
2.29 当事人主张一般消费者具备相关知识水平和认知能力的，应对该事实作出详细说明；必要时，应提供现有设计状况的证据。
2.30 原告主张相关特征为涉案专利区别设计特征的，可以围绕以下事实提供证据：（一）涉案专利简要说明；（二）相同或相近产品上现有设计的整体状况。
2.31 为准确确定设计空间，当事人可以围绕以下事实提供证据：（一）产品或其中零部件所涉的技术功能；（二）采用该类产品常见特征的必要性；（三）现有设计的拥挤程度；（四）其他如降低成本等经济因素可能对设计空间产生的影响。
2.32 在被诉侵权产品与涉案外观设计专利图片或者照片的比对中，当事人认为相关特征属于功能性设计特征、惯常设计特征的，应进行详细说明或提供证据。
2.33 当事人主张相关设计特征为产品功能决定的，可以围绕以下事实提供证据：（一）该设计特征为推荐性标准或强制性标准明确规定的；（二）该设计特征系为实现机械上的配合关系必须采用的不可选择的设计特征或者选择较为有限的设计特征。
2.34 在侵害外观设计专利权纠纷中，原告请求保护色彩的，应提供由国务院专利行政部门认可色彩属于涉案外观设计专利权保护范围的证据；必要时，应与国务院专利行政部门专利审查档案中的色彩进行核对。
2.35 原告请求被告支付临时保护期使用费的，应提供证据证明被告实施了涉案专利，且被诉侵权技术方案同时落入涉案专利申请公布时申请人请求保护的范围以及该专利公告授权的保护范围。被告主张其使用、许诺销售、销售的产品系他人在临时保护期内制造、销售、进口的产品而不承担侵权责任的，应围绕以下事实提供证据：（一）产品的制造、销售、进口行为发生在临时保护期内；（二）该他人已支付或者书面承诺支付《中华人民共和国专利法》第十三条规定的适当费用。
2.36 与被告提出的先用权抗辩、现有技术抗辩或现有设计抗辩等抗辩理由相关的证据，一般应在一审辩论终结前提出。被告在一、二审程序中均未提出先用权抗辩、现有技术抗辩或现有设计抗辩，在申请再审时提供与该抗辩有关证据的，一般不予采信。
2.37 被告以涉案专利效力不稳定为由请求法院裁定驳回原告起诉的，可以提供涉案专利审查档案、撤销公告、无效审查决定书或者行政判决书作为证据。
2.38 被告以涉案专利为专利权人恶意取得为由请求法院判决驳回原告诉讼请求的，可以围绕以下取得方式提供证据：（一）将申请日前的国家标准、行业标准等技术标准中的技术方案申请专利；（二）国家标准、行业标准等技术标准的制定参与人，将其在参与标准起草、制定过程中知悉的他人技术方案申请专利；（三）明知为某一地区广为制造或使用的产品采用的技术方案而将其申请专利；（四）采用编造实验数据、虚构技术效果等手段使涉案专利满足授权条件；（五）将域外公开的专利申请文件所披露的技术方案在中国申请专利。
2.39 被告主张其为非生产经营目的实施涉案专利的，应提供证据证明其利用涉案专利仅为私人目的或存在其他非生产经营目的。
2.40 被告提出权利用尽抗辩的，可以围绕以下事实提供证据：（一）涉案专利权人或者被许可人在中国境内售出其专利产品或者依照专利方法直接获得的产品后，购买者在中国境内使用、许诺销售、销售该产品；（二）涉案专利权人或者被许可人在中国境外售出其专利产品或者依照专利方法直接获得的产品后，购买者将该产品进口到中国境内以及随后在中国境内使用、许诺销售、销售该产品；（三）涉案专利权人或者被许可人售出其专利产品的专用部件后，使用、许诺销售、销售该部件或用其组装制造专利产品；（四）涉案方法专利的专利权人或者被许可人售出专门用于实施其专利方法的设备后，使用该设备实施涉案方法专利。
2.41 被告提出先用权抗辩的，应围绕以下事实提供证据：（一）已经完成实施发明创造所必需的主要技术图纸或者工艺文件，或者已经制造或者购买实施发明创造所必需的主要设备或者原材料；（二）仅在专利申请日前已有的生产规模内，以及利用已有的生产设备或者根据已有的生产准备可以达到的生产规模内继续制造、使用；（三）在先制造的产品、在先使用的方法或设计，是被告独立研究完成或者以其他合法手段取得。原告主张先用权抗辩不成立的，可以提供证据证明被告援引的在先技术或设计系在专利申请日前抄袭、窃取或者以其他不正当手段获取。
2.42 被告提出临时过境抗辩的，应提供证据证明被诉侵权行为仅涉及临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议，或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用涉案专利。
2.43 被告提出科研目的抗辩的，应提供证据证明被诉侵权行为系专门针对涉案专利技术方案本身进行的科学研究和实验，其目的是研究、验证、改进他人专利技术，在已有专利技术的基础上产生新的技术成果。
2.44 被告提出行政审批例外抗辩的，应提供证据证明被诉侵权行为系为提供《中华人民共和国药品管理法》《中华人民共和国药品管理法实施条例》《药品注册管理办法》等相关药品管理法律法规、部门规章等规定的实验资料、研究报告、科技文献等相关材料，而制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械。
2.45 被告提出现有技术抗辩的，应提供证据证明被诉落入专利权保护范围的技术方案的全部技术特征与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者等同，或者所属技术领域的普通技术人员认为被诉侵权技术方案是一项现有技术与所属领域公知常识的简单组合。被告可以提供以下证据以证明现有技术的状况：（一）涉案专利申请日前进入公有领域、公众可以自由使用的技术；（二）尚处于他人专利权保护范围内、涉案专利申请日前的非公有技术；（三）涉案专利权人拥有的其他在先专利技术。依据《中华人民共和国专利法》第二十四条的规定享受新颖性宽限期的技术不得作为前款现有技术予以援引。
2.46 被告提出现有设计抗辩的，应提供证据证明被诉侵权产品的外观与一项现有设计相同或者相近似，或者被诉侵权产品的外观设计是一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合。被告可以提供以下证据证明现有设计的状况：（一）申请日前国内外以出版物形式公开的设计；（二）申请日前通过使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等使用方式公开的设计；（三）申请日前通过报告会或讨论会发言材料、广播、电视、电影等其他方式公开的设计。
2.47 被告作为使用者主张不停止使用的，应围绕以下事实提供证据：（一）其使用的产品满足关于合法来源抗辩的要件；（二）其已支付该产品的合理对价。
2.48被告提出基于国家利益、公共利益的考量不停止侵权抗辩的，应围绕判令停止侵权可能导致以下情形提供证据：（一）有损于我国政治、经济、军事等安全；（二）导致公共安全事件发生；（三）危及公共卫生；（四）造成重大环境保护事件；（五）影响行业正常发展；（六）导致社会资源严重浪费等利益严重失衡的其他情形。
2.49 被告提出不停止实施标准必要专利抗辩的，应围绕以下事实提供证据：（一）涉案专利属于推荐性国家标准、行业标准或者地方标准，或虽非推荐性国家标准、行业标准或者地方标准，但属于国际标准组织或其他标准制定组织制定的标准，且专利权人按照该标准组织的章程明示且做出了公平、合理、无歧视的许可义务承诺的标准必要专利；（二）涉案专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务；（三）被告在协商中无明显过错。
2.50 涉案专利权人就其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视许可义务的具体内容，可以提供以下证据：（一）专利权人向相关标准化组织提交的许可声明文件和专利信息披露文件；（二）相关标准化组织的专利政策文件；（三）涉案专利权人作出并公开的许可承诺。 
2.51 被告可以提供以下证据证明原告故意违反公平、合理、无歧视的许可义务：（一）未以书面形式通知被告侵害专利权，且未列明侵害专利权的范围和具体侵权方式；（二）在被告明确表示接受专利许可协商的意愿后，未按商业惯例和交易习惯以书面形式向被告提供专利信息或提供具体许可条件；（三）未向被告提出符合商业惯例和交易习惯的答复期限；（四）在协商实施许可条件过程中，无合理理由而阻碍或中断许可协商；（五）在协商实施许可过程中提出明显不合理的条件，导致无法达成实施许可合同；（六）原告在许可协商中有其他明显过错行为。
2.52 原告可以提供以下证据证明被告在标准必要专利许可协商过程中存在明显过错：（一）收到原告的书面侵权通知后，未在合理时间内积极答复；（二）收到原告的书面许可条件后，未在合理时间内积极回复是否接受该许可条件，或在拒绝接受原告提出的许可条件时未提出新的许可条件建议；（三）无合理理由而阻碍、拖延或拒绝参与许可协商；（四）在协商实施许可条件过程中提出明显不合理的条件，导致无法达成实施许可合同；（五）被告在许可协商中有其他明显过错行为。

第三部分   侵害著作权纠纷
3.1审理侵害著作权的案件，应围绕以下事实审查原告提供的相应证据： （一）原告是否对涉案作品享有著作权；（二）被诉侵权作品与权利作品是否相同或者实质性相似； （三）被告是否具有接触权利作品的可能，或者被诉侵权作品与权利作品是否存在相同的错误、瑕疵、暗记等独特部分，或者被诉侵权作品与权利作品是否完全相同或高度相似足以排除创作巧合。
3.2原告提供的作品、录音录像制品上的署名以及涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构的证明、取得权利的合同、符合行业惯例的权利人声明等可以作为证明著作权归属的初步证据。被告提供的与作品上署名不一致的其他署名、认证机构出具的相互矛盾的证明、作品登记机构出具的相互矛盾的著作权登记证书、权利人出具的相互矛盾的声明等可以作为推翻前款初步证据的反证。
3.3 电影、电视剧上明确标示的权利归属信息可以作为认定权属的初步证据，但有相反证据的除外。电影、电视剧上未明确标示权利归属信息，也未标示制作者的，电影、电视剧片头、片尾等位置标示的出品单位署名，可以作为认定权属的初步证据；无出品单位署名的，片头、片尾等位置标示的摄制单位署名，可以作为认定权属的初步证据。出品单位、摄制单位之间的合同可以作为推翻前述认定的反证。原告提供的制作许可证、拍摄许可证、发行许可证、公映许可证等行政机关颁发的证照，一般不能单独作为认定著作权归属的证据。原告主张电影、电视剧之外的其他视听作品著作权的，根据视听作品的类型、时长、内容等围绕以下事实提供证据：（一）时间较长、拍摄复杂的视听作品，应提供相关合同；（二）短视频等时间短、拍摄简单的视听作品，可以提供相关合同，也可以提供原始文件；（三）除前两项以外的其他视听作品，一般应提供相关合同。
3.4 职务作品中，利用物质技术条件的证据包括资金、设备、图纸、资料、技术、拍摄场所等；工作职责的证据包括营业执照、事业单位法人证书、相关行政审批手续、劳动合同、人事关系证明、纳税证明等。
3.5 原告主张涉案作品为委托作品的，应提供委托创作合同，作为确定著作权归属的证据。
3.6 原告主张著作权的作品为网络发表作品的，可以提供网页截屏，被告不予认可的，可以请求进行现场勘验；无法勘验的，原告可以提供公证书或者通过区块链、时间戳等电子存证技术固定的网页等证据。
3.7 原告主张专有出版权的，应提供取得专有出版权的合同。
3.8 原告主张非职务表演的表演者权的，可以提供体现其声音、形象等能够确定其表演者身份的证据，也可以提供歌单、节目单、演出海报、剧照、视频节目字幕、片头或片尾演职人员表、主持人播报等能够体现其表演者署名的证据，或者与演出组织者签订的合同等证据。演员主张职务表演的表演者权的，应提供证明其表演者身份的证据及其与演出单位签订的有关表演者权归属合同等证据。演出单位主张职务表演的表演者权的，应提供证明该表演是职务表演的证据及其与演员签订的劳动合同、约定表演者权归属的合同等证据。
3.9 原告主张录音制作者权的，应提供署名其为制作者、录制者或者其名称前加注有版权标识的录音制品出版物、录音制品出版物的封面、封底、歌单，或者提供其取得录音制作者权的合同。在无其他证据佐证的情况下，原告提供的仅标注有“提供版权”信息的录音制品，不能单独作为认定录音制作者权归属的初步证据。
3.10 在无相反证据的情况下，广播、电视中显示的台标、名称、主持人播报的电台、电视台名称等可以作为认定广播组织权归属的初步证据。
3.11 原告主张被告侵害其发表权的，无需就作品未发表进行举证。被告如主张涉案作品已经发表的，应提供涉案作品已经发表的出版物、网页、宣传册等证据。原告主张被诉展览行为侵害其发表权的，可以提供显示公开陈列涉案美术作品、摄影作品的原件或复制件的宣传广告、展会资料、门票、照片等证据；被告可以提供其受让取得涉案美术作品、摄影作品原件的合同、书面声明、著作权登记证书等作为反证。
3.12 原告主张被告的署名方式不符合约定或通常署名方式的，应提供约定署名方式的合同、往来邮件或体现原告署名的公开发行的作品载体、规定署名方式的行业规范性文件等证据。
3.13 原告主张被告侵害其保护作品完整权的，应提供双方作品的比对，并指明歪曲、篡改之处，同时可以提供报刊、杂志、电台、电视台、互联网等媒体发布的相关评论性文章，相关行业评价组织发布的评分意见、用户评价留言等证据，证明前述歪曲、篡改损害了原告声誉。
3.14 原告主张被告侵害其复制权的，可以提供载有涉案作品的图书、音像制品等出版物、电子文件载体等证据。
3.15 原告主张被告侵害其发行权的，可以提供被告销售、赠与他人载有涉案作品的出版物、电子文件载体，以及销售单据、交易凭证、赠与说明等证据。
3.16 原告主张被告侵害其展览权的，可以提供被告主办或参加展览涉案美术作品、摄影作品展会的邀请函、宣传材料、展会报道，或者被告将涉案美术作品、摄影作品悬挂于公共场所的照片、宣传图文等证据。
3.17 原告主张被告侵害其摄制权的，应提供证据证明被告实施了摄制行为。原告将署名的出品单位和摄制单位列为共同被告时，出品单位、摄制单位否认共同摄制的，应提供相关合同等证据。
3.18 原告主张被告侵害其改编权的，应具体说明被诉侵权作品中存在权利作品的基本表达，必要时应提供比对表等证据。双方当事人对比对事实有争议的，可以申请鉴定。
3.19 原告主张被告实施了直接侵害其信息网络传播权行为的，应提供证据证明被告实施了提供行为。原告提供证据证明被告网站能够播放、下载或者以其他方式使公众在其选定的时间、地点获得涉案作品、表演、录音录像制品、广播电视，被告仍主张其未实施提供行为的，被告应提供证据证明其仅提供自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接或文件分享技术等技术服务。被告提供的证据能够证明其未实施提供作品、表演、录音录像制品、广播电视的行为，而仅提供技术服务的，原告可以就此提供相反证据或据此变更诉讼主张，并就变更后的诉讼主张补充提供证据。原告申请补充提供证据的，举证期限可以另行指定。
3.20 原告主张各被告共同实施了提供行为的，应提供证据证明各被告之间具有共同提供涉案作品、表演、录音录像制品、广播电视的主观意思联络，且为实现前述主观意思联络客观上实施了相应行为。原告提供的各被告之间存在体现合作意愿的合同邮、件等，可以作为认定各方具有主观意思联络的证据，但被告能够证明其根据技术或者商业模式的客观需求，仅提供技术服务的除外。
3.21 被告主张其提供信息存储空间服务的，可以围绕以下事实提供证据：（一）被告网站具备为服务对象提供信息存储空间服务的功能；（二）被告网站中的相关内容明确标示了为服务对象提供信息存储空间服务；（三）上传者的用户名、注册IP地址、注册时间、上传IP地址、联系方式以及上传时间、上传信息等；（四）其他事实。
3.22 被告能够提供证据证明存在以下情形之一的，可以初步认定其提供的是链接服务：（一）涉案作品、表演、录音录像制品、广播电视在播放时自被告网站跳转至第三方网站；（二）涉案作品、表演、录音录像制品、广播电视在播放时虽未发生网站跳转，但地址栏显示的是第三方的网址，或者有其他证据足以证明涉案作品、表演、录音录像制品、广播电视置于第三方网站的；（三）其他情形。被告仅提供播放画面的水印或者影片介绍中载明的播放来源图标、文字的，一般不能认定被告完成了举证责任。
3.23 原告主张被告作为自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接或文件分享技术等网络服务提供者构成帮助侵害信息网络传播权的，可以围绕以下事实提供证据：（一）被告提供了自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接或文件分享技术等网络服务；（二）网络用户利用被告提供的网络服务提供了涉案作品、表演、录音录像制品、广播电视的行为；（三）被告明知或应知网络用户利用其提供的网络服务提供涉案作品、表演、录音录像制品、广播电视。
3.24 原告主张被告作为自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接或文件分享技术等网络服务提供者构成教唆侵害信息网络传播权的，可以围绕以下事实提供证据：（一）被告提供了自动接入、自动传输、信息存储空间、搜索、链接或文件分享技术等网络服务；（二）被告以积分奖励、增加访问权限、赠与虚拟货币或者现金等方式诱导网络用户利用其网络服务提供涉案作品、表演、录音录像制品、广播电视。
3.25 原告主张提供信息存储空间服务的被告应知其信息系统中存在涉案作品、表演、录音录像制品、广播电视的，可以围绕以下事实提供证据：（一）涉案作品、表演、录音录像制品、广播电视或者与其相关的信息位于首页、各栏目首页或者其他主要页面等可被明显感知的位置；（二）对涉案作品、表演、录音录像制品、广播电视的主题或者内容主动进行选择、编辑、修改、整理、推荐或者为其设立专门排行榜；（三）信息存储空间服务提供者从涉案作品、表演、录音录像制品、广播电视中直接获利；（四）网络用户提供的是专业制作且内容完整的影视作品、音乐作品、表演、录音录像制品、广播电视，或者处于热播、热映期间的影视作品、知名度较高的其他作品以及相关的表演、录音录像制品、广播电视；（五）网络用户提供的是正在制作过程中且按照常理制作者不可能准许他人传播的影视作品、音乐作品、表演、录音录像制品、广播电视；（六）其他明显的侵权事实。
3.26 提供信息存储空间服务的被告主张其不承担赔偿责任的，可以围绕以下事实提供证据：（一）明确标示涉案作品、表演、录音录像制品、广播电视是服务对象所提供，并公开信息存储空间服务者的名称、联系人、网络地址；（二）在接到权利人的通知书后，及时删除涉案作品、表演、录音录像制品、广播电视；（三）已采取合理过滤措施。
3.27 原告主张链接服务提供者构成帮助侵害信息网络传播权的，可以围绕以下事实提供证据：（一）被链接网站提供了侵害他人信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品、广播电视；（二）链接服务提供者在接到权利人的通知后，未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。
3.28 原告主张链接服务提供者存在过错的，可以围绕以下事实提供证据：（一）链接服务提供者接到权利人通知后，未及时采取断开链接等必要措施；（二）链接服务提供者与被链接网站之间存在相关的合作；（三）链接服务提供者设置指向特定作品、表演、录音录像制品、广播电视的定向链接，且被链接网站侵权行为明显；（四）链接服务提供者对其链接的涉案作品、表演、录音录像制品、广播电视进行了主动的选择、编辑、推荐，使公众在设链网站上可以直接下载、浏览或者以其他方式获得；（五）其他情形。
3.29 提供搜索、链接服务的网络服务提供者主张免除赔偿责任的，可以围绕以下事实提供证据：（一）对被链接的作品、表演、录音录像制品、广播电视是否侵权不属于明知或者应知；（二）接到权利人的通知后，及时采取必要措施；（三）已采取合理过滤措施。
3.30 原告主张被告接到权利人通知未采取必要措施的，应提供证据证明其向被告发出了合格的通知、被告收到了该通知、被告在合理期限内未采取必要措施。
3.31 原告主张网络服务提供者收到权利人通知的，可以围绕以下事实提供证据，但网络服务提供者提供相反证据的除外：（一）原告根据网络服务提供者公示的途径及方式发送通知；（二）原告虽然未按照网络服务提供者公示的途径及方式发送通知，但其向网络服务提供者发送通知的途径和方式足以使网络服务提供者收到该通知；（三）网络服务提供者自认收到了该通知；（四）网络服务提供者通过邮件等方式向原告作出回复；（五）其他情形。
3.32 网络服务提供者提出完成通知删除的抗辩，应提供证据证明其接到原告提供的符合条件的通知后，及时删除了涉案作品、表演、录音录像制品、广播电视，或及时断开了与涉案作品、表演、录音录像制品、广播电视链接，或采取了其他必要措施。
3.33 原告主张被告故意避开或者破坏技术措施的，可以围绕以下事实提供证据：（一）原告采取了技术措施；（二）一般用户通常无法避开或者破解该技术措施；（三）被告实施了破坏或避开技术措施的行为。
3.34 原告主张被诉侵权网站由被告经营的，应提供指向被告是被诉侵权网站经营者的网站登记备案信息、网站中相关标示信息等证据。经营性网站登记备案信息可以作为证明网站经营者身份的初步证据，但有相反证据的除外。被诉网站上仅有被告名称，其他标示信息与被告相关信息不一致的，一般不能将标示的名称作为证明网站经营者身份的初步证据。
3.35 侵权出版物上标注的出版者、书号的所有者等可作为认定侵权出版物出版者的初步证据，但有相反证据的除外。
3.36 原告主张出版者未尽到合理注意义务的，可以围绕以下事实提供证据：（一）被告提供的出版合同中的著作权人与出版物上署名作者不一致；（二）出版者没有审查演绎作品或者汇编作品著作权人是否得到原作品著作权人的授权；（三）被诉侵权出版物包含与在先发表的出版物相同的内容；（四）被诉侵权出版物的出版虽经过曾出版该书的出版者同意，但没有得到著作权人许可；（五）其他情形。
3.37 出版者主张其尽到了合理注意义务，可以围绕以下事实提供证据：（一）虽然作者在授权其出版前已经授权他人出版或已转让著作权，但因作品尚未发表，出版者对此并不知情；（二）演绎作品的作者事前未告知出版者是演绎作品，且原作品从未发表，出版者无法判断出版物是否属于演绎作品；（三）职务作品作者所在单位或合作作者主张出版者侵权时，该作品的作者事前未将创作过程如实告知出版者，出版者无其他途径知晓创作过程，也无法判断该出版物是否属于职务作品或合作作品；（四）被诉侵权出版物的授权链条完整，原始授权者的身份及授权文件无明显疑点；（五）其他情形。
3.38 原告主张被告侵犯其版式设计权的，应提供证据证明双方出版的系同一作品，并说明双方出版同一作品的版心、排式、字体字形、行距、标点等版面布局因素整体安排相同或基本相同，必要时需提供比对表。
3.39 原告应提供证据证明权利录音制品与被诉侵权录音制品音源相同。原告提供的证据能够证明双方录音制品中的表演者、词曲、编曲等因素相同，且在听觉上无明显差异的，通常认为其完成了音源相同的初步举证责任。被告否认的，应提供音源鉴定报告等反证。
3.40 被告主张被诉侵权作品由其独立创作的，可以围绕以下事实提供证据：（一）没有接触权利作品的可能性；（二）涉案作品的具体情形足以存在创作巧合；（三）原始创作手稿；（四）在先作品著作权登记证书；（五）发表在先的作品；（六）其他独立创作的事实。
3.41 被告主张被诉侵权作品与权利作品相同或实质性相似的部分来自于在先其他作品的，应提供该在先其他作品，并就被诉侵权作品与该在先作品的相同或实质性相似进行说明。
3.42 被告主张被诉侵权作品与权利作品相同或实质相似的部分来源于公有领域的，应提供该公有领域的相关作品，并就被诉侵权作品与该公有领域的相关作品相同或实质性相似进行说明。
3.43 被告提出有限表达抗辩的，应提供证据证明或者说明被诉侵权作品与权利作品表达相同或实质性相似是因表达方式极为有限或执行共同标准等造成的。
3.44 被告提出必要场景抗辩的，应提供证据证明被诉侵权作品与权利作品相同或者实质性相似的表达是表达某一主题必须描述的场景或者必须使用的场景设计。
3.45 被告主张合理使用抗辩的，应围绕以下事实提供证据：（一）被诉行为属于《中华人民共和国著作权法》列举的合理使用情形；（二）指明了作者姓名或者名称、作品名称；（三）被诉行为未影响原告作品的正常使用；（四）被诉行为并未替代原告的作品，也未不合理损害原告的合法权益。
3.46 原告主张被告侵害其计算机软件著作权的，可以提交关于被告接触了主张权利的软件且被诉侵权软件与主张权利的软件实质性近似的证据，也可以提交双方软件的目标程序和权利软件的源程序。
3.47 被诉侵权软件的源程序一般由被告提供。被告拒不提供源程序或者提供的源程序无法采信的，原告可以主张将权利软件的目标程序与被诉侵权软件的目标程序进行对比。
3.48 原告主张最终用户侵害其计算机软件著作权的，可以提供以下初步证据：（一）行政处罚决定；（二）被告单位职工的证言，或者接触过被告计算机系统的证人证言；（三）被告制作的载明其使用涉案软件的广告；（四）被告发布的含有要求应聘人员熟练掌握权利软件的招聘信息；（五）被告制作的载明其使用权利软件的产品说明书或产品；（六）被告使用的计算机中运行权利软件的照片或视频等；（七）其他初步证据。原告在提供了上述初步证据的情况下，可以申请对被告使用权利软件的事实进行调查取证或证据保全。在调查取证时，如果需要检查的计算机数量过多，可以在征得双方当事人同意的情况下进行抽查，并由双方当事人书面确认抽查结果适用于全部检查范围。根据具体情况，也可以采取远程取证的方式。

第四部分   侵害商标权纠纷4.1 原告主张其享有注册商标专用权的，可以提供商标注册证、核准注册公告、续展注册商标公告、由国家知识产权局依据《商标国际注册马德里协定》作出的该国际注册在中国有效的证明文件、商标转让证明、注册商标转让公告、商标承继关系证明等证据。原告主张其经许可取得商标使用权的，可以提供商标使用许可合同、商标许可使用授权书、商标许可使用备案信息以及其他能体现商标许可使用关系的证据。
4.2 取得排他许可的被许可人提起侵权之诉，除应提供第4.1条列举的商标权属证据外，还应提供商标权人放弃诉讼或不起诉的证据。取得普通许可的被许可人提起侵权之诉，除应提供第4.1条列举的商标权属证据外，还应提供商标权人明确授权被许可人提起诉讼的证据。
4.3 原告主张被告侵害其商标权的，应提供证据证明被诉侵权标志的使用构成商标法意义上的使用。为证明前款事项，原告可以提供以下证据：（一）以直接贴附、刻印、烙印或者编织等方式标示有被诉侵权标志的商品、商品包装、容器、标签、商品附加标牌、产品说明书、介绍手册、价目表；（二）标示有被诉侵权标志的与商品销售有关的合同、发票、收据、商品进出口检验检疫证明、报关单据；（三）标示有被诉侵权标志的计算机软件安装、运行界面的图片或视频；（四）标示有被诉侵权标志的服务场所使用的宣传资料、工作人员服饰、招贴、菜单、价目表、名片、奖券、办公文具、信笺，店堂招牌、内外装饰装潢的照片或视频；（五）标示有被诉侵权标志的与服务有关的宣传资料、财务账册、发票、收据、收汇款单据、服务协议、维修维护证明；（六）标示有被诉侵权标志的电影、广播、电视、网页、即时通讯工具、应用程序、出版物、广告牌、邮寄广告或者其他广告载体；（七）展览会、博览会等公开集会上使用的标示有被诉侵权标志的印刷品、展台照片、参展证明、委托布展合同、发票及其他资料；（八）与商标使用相关的其他证据。
4.4 原告主张被诉侵权商品与其商标核定使用的商品属于同一种或类似商品的，可以围绕以下事实提供证据：（一）《类似商品和服务区分表》；（二）相关商品被作为关联商品采购的合同、收发货单据、交易票据；（三）相关商品被置于相同品类货架销售、宣传展示的照片；（四）进行比较分析、汇总统计、归纳趋势特点的行业情况报告、统计报告；（五）反映消费群体、销售渠道相关联、相重合的市场报告、行业调查报告；（六）其他事实。
4.5 被诉侵权标志与原告的注册商标属于使用在同一种商品上的近似商标的，或者属于使用在类似商品上的相同或近似商标的，原告可以提供用户评价、用户留言、投诉信函、市场调查报告等证据证明存在混淆可能性。原告主张被告在同一种商品上使用与其注册商标相同商标的，推定已造成混淆。
4.6 原告主张被告销售侵害注册商标专用权的商品或销售伪造、擅自制造注册商标标志的，可以提供侵权商品、侵权商标标志、销售合同、发票、付款凭证、宣传材料、电商平台销售记录、用户留言评价以及销售其他商品或商标标志时附赠的侵权商品、商标标志等证据。
4.7 原告主张被告伪造、擅自制造其注册商标标志的，应提供证据证明被告实际制造或委托他人制造了与原告注册商标相同或近似的标志，且该标志所示商品与原告注册商标核定使用的商品构成同一种或类似商品。
4.8 原告主张被告为实施侵害商标权行为提供帮助的，可以提供被告作为市场主办方、展会主办方、柜台出租人、电子商务平台经营者，为他人实施侵权行为提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等便利的证据。
4.9 原告主张被告故意为侵害他人商标权行为提供便利条件的，可以提供原告发出的侵权警告函被签收、相关执法部门通知、行政裁决书、裁判文书等证据。
4.10 原告主张被告将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业字号使用构成侵害商标权的，除按第4.1条提供其享有注册商标专用权的证据外，还应提供被告在与原告注册商标同一种或类似商品上单独或突出使用企业字号的证据。
4.11 原告主张商标达到驰名程度，应依据《中华人民共和国商标法》第十四条的规定围绕以下事实提供证据：（一）反映使用该商标的商品的市场份额、销售区域、纳税情况等因素的销售合同、各类票据、参加展会证明、广告宣传；（二）体现商标持续使用时间、地域范围的相关证据；（三）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（四）使用该商标的商品在行业内排名列表、市场价值评估报告、市场分析报告、市场调查报告、荣誉证书；（五）使用该商标商品的用户数量、交易金额、用户互动数据；（六）其他事实。
4.12 原告主张被告侵害其未注册驰名商标权益的，应围绕以下事实提供证据：（一）涉案商标经过长期宣传、使用已达驰名程度；（二）被告实际使用的商品与涉案商标据以驰名的商品构成同一种或类似商品；（三）被告使用的商标构成对涉案商标的复制、摹仿或者翻译；（四）被告的使用行为容易导致相关公众的混淆。
4.13 原告主张被告侵害其注册驰名商标专用权的，应围绕以下事实提供证据：（一）涉案商标经过长期宣传、使用已达驰名程度；（二）被告使用的商标构成对涉案商标的复制、摹仿或者翻译；（三）被告的使用行为容易误导公众，致使原告的利益受损。
4.14 原告主张被告将与其注册商标相同或近似的文字注册为域名侵害其商标权的，除按第4.1条提供其享有注册商标专用权的证据外，还应提供域名查询信息、域名证书、被告在同一种或类似商品上使用该域名进行电子商务交易的网页、交易记录等证据。
4.15 被告主张原告注册商标或其中部分文字属于通用名称的，可以提供字典、辞典、工具书、国家标准、行业标准、地方志、行业权威刊物等文献资料，或者属于全国范围内相关公众普遍认为能够指代一类商品约定俗成的通用名称的证据。
4.16 被告依据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款提出在先使用抗辩的，可以提供原告注册商标申请日前的合同、履行合同证明、宣传推广协议、市场调查报告、用户评价记录、购买记录、销售订单等使用被诉侵权标志的证据。

第五部分  不正当竞争纠纷5.1 原告主张其被仿冒的相关标识有一定影响，可以提供以下证据：（一）销售合同、发票、转账记录；（二）参加展会、产品发布会等宣传材料；（三）门店、分支机构、关联公司情况；（四）网络推广协议、宣传网页、订单及交易记录；（五）财务、审计报告；（六）该标识受司法保护的生效裁判文书；（七）荣誉证书、奖杯、奖牌；（八）资质证明、质量证书；（九）其他可以证明相关标识的影响已及于被告的证据。
5.2 原告主张被告实施了仿冒行为的，可以提供从公开市场上取得的被告商品或者获得被告服务的交易凭证、宣传材料、应用软件、相关网页等证据。
5.3 被告主张其使用的相关标识有合法来源的，可以提供其持有或经许可使用的在先外观设计专利证书、商标注册证、权利受让证明、许可使用合同、授权书等证据。
5.4 原告主张被告实施了虚假宣传行为的，可以提供以下证据： （一）宣传材料、产品说明书、报刊杂志广告、网页介绍；（二）相关网页、网络沟通记录；（三）针对被告实施的虚假或引人误解宣传所涉事实的相反证据；（四）其他证据。
5.5 被告否认实施虚假宣传行为的，可以提供以下证据：（一）反映宣传内容的产品、服务及其说明书、宣传材料；（二）与宣传内容相符的荣誉证明、资质证明；（三）与宣传内容相符的合同、订单；（四）客户就宣传内容所作的说明、评论；（五）未被误解的用户评价、留言；（六）其他证据。
5.6 原告主张其享有商业秘密的，应说明其商业秘密的具体内容，同时可以提供载有商业秘密的合同、文档、计算机软件、产品、招投标文件、数据库文件，原告与披露、使用或允许他人使用商业秘密的人存在约定保密义务的合同、员工证明、社保证明、离职手续、企业规章制度，密钥、限制访问系统或物理保密装置等证据。
5.7 原告主张被告实施侵害商业秘密行为的，可以提供以下证据：（一）被告生产的含有原告商业秘密的产品、产品手册、宣传材料、计算机软件、文档；（二）被告与第三方订立的含有原告商业秘密的合同；（三）被告所用信息与原告商业秘密相同或存在相似程度的鉴定报告、评估意见、勘验结论；（四）被告与披露、使用或允许他人使用商业秘密的主体存在合同关系或其他关系的合同；（五）针对原告商业秘密的密钥、限制访问系统或物理保密装置等被破解、规避的记录；（六）能反映原告商业秘密被窃取、披露、使用的证人证言；（七）体现原告商业秘密存在的产品说明书、宣传介绍资料；（八）被告明知或应知他人侵犯商业秘密仍提供帮助的宣传网页、销售或展览展示场所；（九）被告教唆、引诱、帮助他人侵犯商业秘密的录音录像、聊天记录、邮件；（十）其他证据。
5.8 原告主张被诉信息与原告主张的商业秘密构成实质性相同，可以提供以下证据：（一）有资质的鉴定机关、评估机构出具的鉴定意见、评估意见，相关专家辅助人意见；（二）能体现与原告主张的商业秘密实质性相同的信息的产品、合同、意向书；（三）前述证据来自于与被告有关的第三方；（四）其他证据。必要时，原告可以申请对含有原告商业秘密与被诉信息的产品、文档等载体进行现场勘验或鉴定。
5.9 被告否认侵犯商业秘密的，可以提供以下证据：（一）已公开原告商业秘密的文献资料、宣传材料、网页、相关产品；（二）原告保密措施无效的鉴定意见、评估报告； （三）被告所用信息与原告商业秘密不同的鉴定意见、评估报告、勘验结论；（四）被告获取、披露、使用或者允许他人使用的商业秘密经过合法授权的授权书、合同；（五）被告自行开发研制或者反向工程等的开发文件、研发记录、音视频文件；（六）客户基于对离职员工个人的信赖而自愿与该个人或者其新单位进行市场交易的说明、证人证言；（七）其他证据。
5.10 被告抗辩被诉信息与原告商业秘密存在实质性区别的，可列明二者之间存在的区别点，并对相关区别点导致二者构成实质性区别予以说明，必要时可以提供专家辅助人意见、鉴定意见等；或者提供被诉信息与原告商业秘密中构成实质性相同部分的信息属于他人信息或公有领域信息的文档、专家辅助人意见、鉴定意见、评估意见等证据。必要时，被告可以申请对原告商业秘密与被诉信息的产品、文档等载体进行现场勘验或鉴定。
5.11 被告抗辩被诉信息系通过反向工程获取的，可以提供以下证据：（一）通过公开渠道取得产品的购买合同、接受赠予的凭证、票据；（二）通过拆卸、测绘、分析等相关技术手段从公开渠道取得的产品中获得有关技术信息的工作记录、视频、文档数据；（三）委托他人通过拆卸、测绘、分析等技术手段从公开渠道取得的产品中获得有关技术信息的合同、往来邮件；（四）其他证据。
5.12 被告提出个人信赖抗辩的，可以提供以下证据：（一）所涉行业领域强调个人技能的行业特点说明；（二）客户明确其系基于对员工个人的信赖自愿选择交易的声明、说明或者聊天记录、往来邮件；（三）与相关客户的交易未利用原告所提供的物质条件、交易平台的文件、沟通记录；（四）其他证据。
5.13 原告主张被告实施商业诋毁行为的，可以提供被告编造、传播虚假信息或误导性信息的声明、评价、宣传报道等图文、视频，原告因被告行为造成客户解约的解除合同通知、用户评价降低等证据。
5.14 被告否认实施商业诋毁的，可以提供以下证据：（一）被告发布的信息符合客观事实的产品或服务的说明书、宣传材料；（二）原告产品、服务或经营活动受到相关处罚的决定书、原告作出的公开声明、原告客户作出的相关评价；（三）被告发布的信息并非针对原告的宣传材料、声明；（四）未被误导的用户评价、留言；（五）其他证据。
5.15 原告主张与被诉网络不正当竞争行为存在利害关系的，可以提供以下证据：（一）网站的登记备案信息、域名注册信息、网站用户协议、公示有经营者信息的网页；（二）应用软件的开发者信息、软件数字签名、计算机软件著作权登记证书等；（三）产品使用协议、用户服务协议、会员服务协议、技术保护措施声明、第三方网站对原告产品或服务的介绍；（四）其他证据。
5.16 原告主张被诉行为发生在网络中，可以提供固定被诉行为的网页、公证书、第三方电子存证机构出具的电子证据等。 原告主张被诉行为属于利用技术手段实施的，可以提供以下证据：（一）体现被诉行为利用技术手段的文档、视频、公证书等说明文件；（二）未利用技术手段与利用技术手段的效果比对文件、公证书、鉴定意见、专家辅助人意见；（三）被告对其技术手段的宣传报道、自我介绍；（四）其他证据。必要时，原告可以申请对被告所采取的技术手段进行现场勘验。
5.17 原告主张被告实施其他妨碍、破坏原告正常经营行为的，可以提供以下证据：（一）体现原告网络产品或服务正常运行的音视频文件、公证书、第三方电子存证机构保存的数据信息；（二）原告网络产品或服务所使用的密钥、专门软件等技术措施、专家辅助人意见；（三）被告不正当地获得原告网络产品或服务涉及的用户信息、经营数据、虚拟财产；（四）被告使用的特定插件、网络爬虫软件、破解软件；（五）原告网络产品或服务无法正常运行、设置、升级的音视频文件、公证书、第三方电子存证机构保存的证据、专家辅助人意见、经济学分析报告；（六）其他证据。
5.18 被告否认实施妨碍、破坏原告正常经营行为的，可以提供以下证据：（一）存在造成原告产品或服务无法正常运行的第三方干扰程序或技术措施；（二）被诉行为未违反行业惯例、行业自律公约的专家辅助人意见；（三）未造成原告合法权益受损的经济学分析报告；（四）其他证据。
5.19 当事人主张存在相关行业商业道德的，可以提供相关行业惯例、行业协会或者自律组织制定的从业规范或者自律公约、相关行业标准或技术规范等证据。
5.20 原告主张被告存在主观故意的，可以围绕以下事实提供证据：（一）被告通过相关媒体公开宣传介绍被诉行为与原告产品或服务有关；（二）基于与原告存在合作、洽谈等关系而明知被诉行为可能对原告的合法权益造成损害后，仍实施被诉行为；（三）被告的相关人员曾任职于原告，明知被诉行为可能对原告的合法权益造成损害，仍实施被诉行为；（四）收到原告的警告后未及时停止被诉行为；（五）其他事实。

第六部分  附则本指引自下发之日起执行，北京市高级人民法院以前发布的有关文件与本指引不一致的，以本指引为准。

（来源：北京市高级人民法院）