上诉人（原审被告）:云天化化肥（天津）有限公司，住所地天津市武清区大孟庄镇京津公路16号。

法定代表人:杨绍松，执行董事。

委托诉讼代理人:魏博，天津旗帜律师事务所律师。

委托诉讼代理人:姜姗，天津旗帜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:云南云天化股份有限公司，住所地云南省昆明市滇池路1417号。

法定代表人:段文瀚，董事长。

委托诉讼代理人:李清林，北京盈科（昆明）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:适艳红，北京盈科（昆明）律师事务所律师。

上诉人云天化化肥（天津）有限公司（以下简称天津云天化公司）因与被上诉人云南云天化股份有限公司（以下简称云南云天化公司）不正当竞争纠纷一案，不服天津市第一中级人民法院（2020）津01民初938号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年1月20日立案后，依法组成合议庭，2021年3月1日公开开庭进行了审理,上诉人天津云天化公司的委托诉讼代理人魏博，被上诉人云南云天化公司的委托诉讼代理人李清林、适艳红到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

天津云天化公司上诉请求:1.撤销原审判决，将本案发回重审或改判驳回云南云天化公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由云南云天化公司承担。

事实和理由:一、天津云天化公司依法依规设立,企业名称应当予以依法保护。

天津云天化公司于2010年成立至今已合法使用企业名称长达十年的时间,不存在违法之情形,故应依法予以保护。

二、云南云天化公司未能证明在天津云天化公司成立时云南云天化公司已具有知名度,一审法院以云南云天化公司系上市公司为由认定其在行业内具有一定影响力缺乏事实依据。

天津云天化公司在设立时并没有攀附云南云天化公司字号的主观恶意,不构成不正当竞争。

三、天津云天化公司持有“傅老大”商标,该商标系著名商标,在全部产品包装以及宣传中均突出使用该商标,因此不会导致天津云天化公司与云南云天化公司混淆。

四、一审判决未将武清区市场监督管理局做出的《天津市市场和质量监督管理案件调查终结报告》作为本案认定依据,明显错误。

五、天津云天化公司作为化肥生产、销售企业,办理企业名称的变更不仅需要办理工商变更手续,还需要另行办理生产许可证、危险废物登记、易制毒化学品登记、排污申报登记、环境影响评价、安全评价、肥料登记、化验室仪器设备计量检测证书等一系列变更手续，无法在原审判决给予的三十天期限内办理完毕上述手续。

云南云天化公司答辩称，天津云天化公司的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回。

云南云天化公司向一审法院起诉请求:1.判令天津云天化公司停止使用含有“云天化”字样的企业名称，并立即办理名称变更登记；2.判令天津云天化公司立即删除通过互联网、微信、抖音、快手发布的含有“云天化”字样的所有信息，销毁通过纸介质发布的含有“云天化”字样的宣传资料；3.判令天津云天化公司在《人民法院报》和《农民日报》上向云南云天化公司公开赔礼道歉、消除影响；4.判令天津云天化公司赔偿云南云天化公司经济损失1000万元；5.判令天津云天化公司向云南云天化公司支付维权产生的费用57000元；6.本案的诉讼费由天津云天化公司承担。

一审法院认定事实:云南云天化公司是从事化肥、化工原料、新材料、大量元素水溶肥料等生产、销售的股份有限公司，成立于1997年7月2日，并于同年7月9日在上海证券交易所挂牌上市。

云南云天化公司成立后获得较多荣誉和奖项，如于2010年9月被工业和信息化部信息化推进司评定为“试点示范企业”、于2011年4月被国家安全生产监督管理总局评定为“全国安全文化建设示范企业”、于2016年6月被中国石油和化学工业联合会及中国化工环保协会授予“全国石油和化学工业环境保护先进单位”等。

云南云天化公司持有第1520042号“云天化及图”图文商标，核定使用商品类别为第1类:氮肥、肥料等，注册有效期限自2001年2月14日至2011年2月13日，经核准续展注册有效期至2021年2月13日，该商标于2017年被国家工商行政管理总局商标局认定为使用在“氮肥；肥料”商品上的驰名商标。

2017年11月13日，国家工商行政管理总局商标局出具的（2017）商标异字第0000051697号《第14970589号“云天化YUNTIANHUA”商标不予注册的决定》载明，云南云天化公司是一家以磷产业为核心的综合性化工企业，是全球优秀的磷肥、氮肥制造商，是中国最大的磷矿采选企业。

目前公司资产总额700多亿元，员工两万多名。

2014年中国上市公司500强排行榜第103名，中国化工类上市公司排行榜第一名。

云南云天化公司通过电视、报刊等媒体对第1520042号“云天化及图”商标及商品进行了多方位的广泛宣传，第1520042号“云天化及图”商标在国内外市场具有较高的知名度，为相关公众所熟知。

天津云天化公司成立于2010年2月5日，经营范围包括肥料生产、肥料销售等，其于2016年5月被天津市市场和质量监督管理委员会认定为2014-2015年度守合同重信用企业。

天津云天化公司持有第8266872号文字商标“傅老大”，核定使用商品类别为第一类:肥料、肥料制剂、混合肥料等，注册有效期自2011年4月21日至2021年4月20日。

2015年12月3日，傅老大商标被天津市市场和质量监督管理委员会认定为“天津市著名商标”。

天津云天化公司提交证据表明，2007年至2020年间，将“云天化”注册为企业字号的化肥生产企业有十余家，表明云南云天化公司对“云天化”无排他专用权，天津云天化公司有权在天津地区注册使用该企业名称。

天津云天化公司提交的宣传资料亦表明，天津云天化公司未在企业名称中突出使用“云天化”字样，而是突出使用其注册商标“傅老大”。

2020年5月13日，云南省昆明市国信公证处公证员与公证人员随云南云天化公司委托代理人对互联网上涉及天津云天化公司使用“云天化”标识的内容进行保全证据公证，并出具了（2020）云昆国信证字第26124号、（2020）云昆国信证字第26127号、（2020）云昆国信证字第27950号、（2020）云昆国信证字第27951号四份公证书，上述四份公证书的公证过程均是在公证员与公证人员监督下完成。

（2020）云昆国信证字第26124号公证书显示，在“快手”应用程序内搜索“云天化天津”，出现注册地为天津市武清区名称为“云天化化肥（天津）”、快手号为ｗｌ13022265000的用户，天津云天化公司当庭认可该账号为其公司员工注册。

在“快手”应用程序内搜索“云天化傅老大”，出现注册地为黑龙江省双鸭山市的名称为“云天化傅老大王明哲13089”的用户，天津云天化公司称该用户与其无关。

（2020）云昆国信证字第26127号显示，在“抖音短视频”应用程序内搜索“云天化天津”，出现注册地址为唐山市、名称为“云天化化肥（天津）有限公司”、抖音号为359092615的用户，天津云天化公司称其从未在“抖音短视频”上注册过，该用户与其无关。

（2020）云昆国信证字第27950号公证书显示，在“微信公众号”应用程序内搜索“云天化天津”，出现名称为“傅老大化肥”的公众号，公众号简介部分称“傅老大是云天化化肥（天津）有限公司旗下品牌”，公众号企业主体显示为天津云天化公司，工商执照注册号为×××2Ｂ。

天津云天化公司当庭认可该公众号为其公司注册。

（2020）云昆国信证字第27951号公证书显示，在“百度”网页搜索“云天化化肥”，点击页面名称显示为“云天化化肥，傅老大，天津云天化化肥，云天化化肥（天津）有限公司，官网”的链接，跳转出现的页面为天津云天化公司官方网站，该网站显示了天津云天化公司全称及热线电话4008117006，该网站新闻中心《云天化微信公众号认证顺利通过》载明，云天化微信公众号已通过腾讯实名认证。

天津云天化公司当庭认可该网站为其公司官网。

云南云天化公司另提交天津云天化公司的宣传册、傅老大云天化化肥商店门牌照片、购买云天化化肥傅老大肥料的收据，用以证明天津云天化公司的侵权行为。

其中天津云天化公司在其宣传册中多次使用“云天化”字号，用以标示其企业名称。

云南云天化公司还提交了案外人张继崇的《赔偿要求》、案外人原阳县长香农资有限公司的《情况反映》以证实天津云天化公司行为误导了消费者，给云南云天化公司和消费者造成损失。

云南云天化公司曾以天津云天化公司侵犯其商标权并构成不正当竞争为由向天津市武清区市场监督管理局进行举报，一审法院依天津云天化公司的申请调取了相关卷宗材料。

《天津市市场和质量监督管理案件立案审批表》记载:“2018年6月26日，云南云天化公司举报天津云天化公司擅自使用其具有一定影响力的“云天化”字号，根据初步核查，当事人的行为涉嫌违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  的规定，建议立案调查。

”《天津市市场和质量监督管理案件调查终结报告》载明:“当事人在取得全国工业产品生产许可证和天津市肥料正式登记证后开始自己生产销售“傅老大”肥料，当事人依法办理相关证照，生产销售行为合法。

无证据表明当事人的经营行为以及生产销售的产品引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

云南云天化公司未能提供证据表明天津云天化生产销售的“傅老大”牌肥料足以引人误认为是“云天化”牌的肥料，或与“云天化”肥料存在特定联系。

综上，天津云天化公司的行为不构成不正当竞争，建议销案。

一审法院认为，本案的争议焦点为:一、天津云天化公司是否实施了针对云南云天化公司的不正当竞争行为；二、云南云天化公司起诉是否超过了诉讼时效；三、天津云天化公司是否应承担公开赔礼道歉、消除影响的责任；四、云南云天化公司主张赔偿损失及支付合理费用是否有事实依据。

一、天津云天化公司是否实施了针对云南云天化公司的不正当竞争行为。

云南云天化公司在本案中主张天津云天化公司实施的不正当竞争行为为:天津云天化公司在企业名称中使用了云天化字号，足以使公众对云南云天化公司、天津云天化公司之间的主体关系及产品来源产生混淆。

云南云天化公司与天津云天化公司均系从事肥料生产及销售的企业，其中云南云天化公司自1997年成立至今一直从事农用化肥的生产销售，天津云天化公司自2010年至今一直从事农用肥料的生产销售。

因天津云天化公司成立于2010年，故判断天津云天化公司是否实施了针对云南云天化公司的不正当竞争行为，应当以2010年为时间节点进行判断。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。

为证明云南云天化公司企业名称在2010年具有一定影响的事实，云南云天化公司提交了其2010年被工业和信息化部信息化司认定为“信息化与工业化融合促进节能减排试点示范企业”的证据，且经一审法院核实，云南云天化公司于1997年7月9日以“云天化”为股票简称在上海证券交易所挂牌上市。

“云天化”是云南云天化公司1997年成立以来一直使用的企业字号，且云南云天化公司在经营中也获得了相关荣誉，尤其是云南云天化公司作为上市公司，在经营活动中持续使用“云天化”字号并将该标识用作上市公司股票简称，云南云天化公司在证券交易所上市的事实以及其将“云天化”作为上市公司股票简称的事实表明其在行业内具有一定影响力。

故上述事实足以表明云南云天化公司的企业字号“云天化”在2010年已经具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，“云天化”标识已与云南云天化公司之间建立起稳定的关联关系。

天津云天化公司自2010年将“云天化”登记注册为企业字号，并持续使用至今。

作为同行业经营者，天津云天化公司对云南云天化公司的公司名称、业绩、知名度应充分知晓，却将与云南云天化公司企业字号相同的文字“云天化”作为企业字号使用，其主观上具有明显的“搭便车”及攀附他人商誉的意图，足以使相关公众及市场主体对商品来源产生混淆和误认，容易造成市场主体的混乱，损害了云南云天化公司的合法权益。

天津云天化公司的行为违反了经营者在市场交易中应当遵循的诚实信用、公平竞争原则，扰乱了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争，应当予以禁止。

故，云南云天化公司主张天津云天化公司停止使用“云天化”作为企业字号并办理名称变更登记的主张符合法律规定，应予支持。

鉴于天津云天化公司在其官方网站、微信公众号、快手应用程序、其公司宣传材料中发布了含有“云天化”字样信息，该等信息应当予以删除。

由于云南云天化公司未能举证证明抖音小视频应用程序中发布的含有“云天化”字样信息系天津云天化公司所发布，天津云天化公司亦辩称抖音小视频应用程序中发布的含有“云天化”字样信息并非其发布，故对云南云天化公司主张天津云天化公司删除抖音小视频应用程序中发布的含有“云天化”字样信息的诉讼请求，一审法院不予支持。

天津云天化公司辩称，《天津市市场和质量监督管理案件调查终结报告》认定无证据表明天津云天化公司的经营行为以及生产销售的产品引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

但是云南云天化公司在本案提交的证据已经足以证明天津云天化公司实施了涉案的不正当竞争行为，故对天津云天化公司该证据及抗辩，一审法院不予采纳。

二、云南云天化公司起诉是否超过了诉讼时效。

《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条  第一款  规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。

法律另有规定的，依照其规定。

因天津云天化公司自成立之日起便一直持续使用“云天化”字号至今，其侵权行为在起诉时仍在持续，故云南云天化公司的起诉并未超过诉讼时效期间，但是侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算三年计算。

三、天津云天化公司是否应承担公开赔礼道歉、消除影响的责任。

关于云南云天化公司诉请的天津云天化公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，因云南云天化公司未提交证据证明其名誉等受到影响，且天津云天化公司的不正当竞争行为只是意在攀附云南云天化公司在业内的声誉及产品应用项目，并未贬低毁损云南云天化公司及其产品的声誉。

云南云天化公司提交的《赔偿要求》、《情况反映》等证据亦不足以证实天津云天化公司的不正当竞争行为造成了云南云天化公司的名誉损失，故对云南云天化公司赔礼道歉、消除影响的诉讼请求，一审法院依法不予支持。

四、云南云天化公司主张赔偿损失及支付合理费用是否有事实依据。

云南云天化公司诉请判令天津云天化公司赔偿其经济损失1000万元并向云南云天化公司支付维权产生的费用57000元。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条  规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

因云南云天化公司未能提交证据证明其因侵权行为导致的损失以及天津云天化公司因侵权行为的获利，综合本案云南云天化公司企业字号的知名度、天津云天化公司不正当竞争行为的持续时间、主观故意、侵权行为影响范围等因素，一审法院酌情确定赔偿数额。

另，云南云天化公司因本案维权确实支出了合理开支，但其主张的律师费未出具支付凭证，一审法院依法不予采信，故一审法院依据在案证据酌情确定云南云天化公司的维权合理开支。

综上，一审法院对云南云天化公司要诉请天津云天化公司赔偿损失及支付合理费用的诉讼请求予以支持，并酌情确定经济损失及维权合理开支120000元。

一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条  第一款  ，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  第（二）项  、第十七条  规定判决“一、本判决生效之日起，被告云天化化肥（天津）有限公司立即停止使用带有“云天化”文字的企业名称，并于本判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的企业名称中不能含有“云天化”文字；二、本判决生效之日起，被告云天化化肥（天津）有限公司立即删除其官方网站、微信公众号、快手应用程序中发布的含有“云天化”字样的所有信息，销毁含有“云天化”字样的宣传册；三、本判决生效之日起十日内，被告云天化化肥（天津）有限公司赔偿原告云南云天化股份有限公司经济损失及其为制止侵权行为所支付的合理开支共计120000元；四、驳回原告云南云天化股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费82142元，由原告云南云天化股份有限公司负担40000元，被告云天化化肥（天津）有限公司负担42142元。

本院二审期间，云南云天化公司提交以下证据:第一组证据，傅老大云天化化肥销售处照片、录音文字整理材料、化肥实物图片、化肥购买人身份证明及付款截图等，用以证明天津云天化公司故意将其名称与云南云天化公司进行混淆，引人误解。

第二组证据，公证书两份，用以证明云南云天化公司获得的企业荣誉、企业知名度情况。

天津云天化公司质证认为，第一组证据中只认可化肥实物照片的真实性，其他证据的真实性、关联性、证明目的不认可；第二组证据的真实性认可，不认可关联性及证明目的。

本院认为，关于第一组证据，认可化肥实物照片的真实性；因第一组其他证据的真实性无法核实，本院不予采纳。

认可第二组证据的真实性，因第二组证据的内容主要是关于云南云天化公司2016年及以后企业荣誉状况等，与本案缺乏直接关联性，本院不予采纳。

本院认为，本案的争议焦点是:1.天津云天化公司的被诉行为是否构成不正当竞争；2.如构成侵权，一审法院确定的民事责任承担方式是否适当。

一、天津云天化公司的被诉行为是否构成不正当竞争

云南云天化公司与天津云天化公司均为生产、销售肥料的企业，在产品、销售对象、销售地域等方面均有重合，构成反不正当竞争法意义上的竞争关系。

云南云天化公司自1997年成立，同年以“云天化”为股票简称在上海证券交易所挂牌上市。

云南云天化公司持有第1520042号“云天化及图”图文商标，该商标核定使用商品类别为第1类:氮肥、肥料等，注册有效期限自2001年2月14日至2011年2月13日，经核准续展注册有效期至2021年2月13日。

云南云天化公司经过多年的经营发展和宣传，其企业字号“云天化”在2010年时已经具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉。

天津云天化公司作为与云南云天化公司具有竞争关系的市场经营者，在云南云天化公司已经营多年并获得较高企业知名度的情形下，设立时间较晚的天津云天化公司理应合理避让他人在先的商业标识，但天津云天化公司却将与云南云天化公司企业字号相同的文字“云天化”作为企业字号使用，其攀附云南云天化公司知名度及声誉的主观恶意明显，易使得相关公众对商品或服务的来源产生混淆或误认，构成不正当竞争。

一审法院未采信《天津市市场和质量监督管理案件调查终结报告》，认定天津云天化公司被诉行为构成不正当竞争并无不当。

故天津云天化公司关于其被诉行为不构成不正当竞争的上诉主张，本院不予支持。

二、民事责任承担问题

天津云天化公司实施了不正当竞争行为，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

因云南云天化公司未能提交证据证明其因侵权行为导致的损失以及天津云天化公司因侵权行为的获利情况，一审法院综合考虑云南云天化公司企业字号的知名度、天津云天化公司不正当竞争行为的持续时间、主观故意、侵权行为影响范围等因素，酌情确定天津云天化公司赔偿云南云天化公司经济损失及合理费用的数额，并无不当。

天津云天化公司主张一审判决确定的企业名称变更时间过短，没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；天津云天化公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2700元，由云天化化肥（天津）有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长黄砚丽

审判员王倩

审判员董声洋

二〇二一年三月十六日

法官助理张昌裕

书记员王丹

近日，北京知识产权法院一审审结原告葛兰素集团有限公司（简称“葛兰素公司”）与被告中华人民共和国国家知识产权局、第三人正大天晴药业集团股份有限公司（简称“正大天晴公司”）外观设计专利权无效行政纠纷案。

裁判要旨认定外观设计专利产品的一般消费者所具有的知识水平和认知能力，应当考虑申请日时外观设计专利产品的设计空间。设计空间较大的，可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

案情简介本案涉及201630362398.3号“吸入器”外观设计专利（简称涉案专利），申请日为2016年8月2日，专利权人为正大天晴公司。本专利包含设计1和设计2，其中设计1为基本设计，设计2请求保护色彩。
葛兰素公司向国家知识产权局申请宣告该项专利无效。
国家知识产权局在被诉决定中认定：本专利与现有设计或者现有设计特征的组合相比，具有明显区别，并未违反《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十三条第二款的规定，故维持涉案专利有效。
原告葛兰素公司不服，主张被诉决定认定对于吸入器产品而言，敞口式外壳以及扁圆盘状储药盒的设计均为多见与事实不符，且没有正确认定涉案专利与对比设计的共同点及区别点对视觉效果的影响，涉案专利与现有设计相比没有显著区别，故请求法院判令撤销重作。


本案中的比对方式包括：涉案专利设计1、2分别与对比设计1、2、3、4进行单独比对；涉案专利设计1、2分别与上述对比设计的组合进行结合比对。具体包括：

方式一：涉案专利的设计1与对比设计1单独比对，设计2相对对比设计1和对比设计2或对比设计3的结合比对相同点：两者均为敞口式外壳和设置在外壳的敞口内的储药盒，储药盒露出外壳部分呈扁圆盘状，外壳底部为跑道形平面。
不同点：（1）涉案专利设计1的储药盒与外壳的右端部相接触的部位设有弧形凹陷状的拇指握持部以驱动储药盒旋转；对比设计1的该部位则设有连接至外壳的弧形推动件。（2）涉案专利设计1的外壳侧壁具有中部向上凸出的弧状边缘，侧壁中间区域有盾牌形图案，侧壁下部区域有倒U形凸起图案，两侧壁表面呈弧形收缩至外壳底部，侧壁两端部表面有正方形凸起图案；对比设计1的外壳侧壁具有中部向上突出的梯形边缘，并且由梯形边缘向侧壁下部延伸以形成六边形凸起图案，在六边形凸起图案的两侧分别设置有三条凸起条纹。（3）涉案专利设计1的储药盒两侧面均为光滑弧形表面；对比设计1的储药盒的一个侧面设有3条弧形凸起条纹。（4）涉案专利设计2与对比设计1具有上述3个不同点的同时，第4点区别在于其外壳为绿色，储药盒为白色；对比设计未公开颜色设计。

方式二：涉案专利设计1、设计2相对对比设计2的单独比对
相同点：两者均包括敞口式外壳和设置在外壳敞口内的储药盒，储药盒露出外壳的部分呈扁圆盘状，储药盒露出外壳的部分与外壳的一个端部相接触的部位设有呈弧形凹陷状的拇指握持部；外壳的侧壁具有中部向上凸出的弧状边缘，外壳底部为跑道形平面。
不同点：（1）涉案专利设计1的外壳侧壁中间区域具有盾牌形图案，侧壁的下部区域具有倒U形凸起图案，两个侧壁表面呈弧形收缩至外壳底部，侧壁的两个端部表面具有正方形凸起图案，并且两个端部表面呈弧形且以向下收缩的方式延伸至外壳底部；对比设计2的外壳的左侧端部设置有两个连续的弧形凹陷部，右侧端部为向下收缩的内凹弧形表面，侧壁中部区域具有白色的倒梯形图案。（2）涉案专利设计2与对比设计2具有上述区别的同时，第2点区别在于其外壳为绿色，储药盒为白色；对比设计2的外壳为金色，储药盒为深灰色，侧壁中部区域的倒梯形图案为白色。

方式三：涉案专利的设计1、设计2相对对比设计3的单独比对相同点：两者均包括敞口式外壳和设置在外壳的敞口内的储药盒，储药盒露出外壳部分与外壳的一个端部相接触的部位设有呈弧形的凹陷状的拇指握持部；外壳的侧壁具有中部向上凸出的弧状边缘。
不同点：（1）涉案专利设计1的外壳侧壁的中间区域具有盾牌形图案，侧壁的下部区域具有倒U形凸起图案，两个侧壁表面呈弧形收缩至外壳底部，侧壁的两个端部表面具有正方形凸起图案，并且两个端部表面呈弧形且以向下收缩的方式延伸至外壳底部；对比设计3的外壳侧壁的中间区域具有圆形图案，侧壁的下部呈圆弧状并且下部表面设计有多道弧形条纹。（2）涉案设计1的储药盒露出外壳的部分为扁圆盘状；对比设计3的储药盒与拇指握持部相对的另一侧设有椭圆形出药口，在椭圆形出药口和拇指握持部之间设置有弧形开口以及从弧形开口伸出的拨片。（3）涉案专利设计2与对比设计3具有上述2个不同点的同时，第3点区别在于其外壳为绿色，储药盒为白色；对比设计3的外壳、储药盒上的椭圆形出药口和拨片为深紫色，其余部分为浅紫色。

方式四：涉案专利的设计1相对对比设计4的单独比对，设计2相对对比设计4和对比设计2或对比设计3的结合比对相同点：两者均包括敞口式外壳和设置在外壳的敞口内的储药盒，储药盒露出外壳的部分为扁圆盘状并且储药盒露出外壳的部分与外壳的一个端部相接触的部位设有呈弧形凹陷状的拇指握持部；外壳的侧壁具有中部向上凸出的弧状边缘。
不同点：（1）涉案专利设计1的外壳侧壁的中间区域具有盾牌形图案，侧壁的下部区域具有倒U形凸起图案，两个侧壁表面呈弧形收缩至外壳底部，侧壁的两个端部表面具有正方形凸起图案，且两个端部表面呈弧形且以向下收缩的方式延伸至底部；对比设计4的外壳侧壁的中间区域具有圆形图案，侧壁的下部呈圆弧状并且下部表面设计有多道弧形条纹。（2）涉案专利设计2与对比设计4具有上述2个不同点的同时，第3点区别在于其外壳为绿色，储药盒为白色；对比设计4未公开颜色设计。

法院认为

争议焦点一：关于涉案外观设计专利产品的设计空间在判断区别设计特征对整体视觉效果的影响时，需要考虑涉案产品的设计空间。认定外观设计专利产品的一般消费者所具有的知识水平和认知能力，应当考虑申请日时外观设计专利产品的设计空间。设计空间较大的，可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。
本案中，对于涉案专利涉及的吸入器产品而言，敞口式外壳以及扁圆盘状储药盒的设计较为多见。同类型产品中外壳和储药盒等设计特征具有一定程度的区别，即可形成各自不同的视觉印象，对产品外观设计的整体视觉效果产生显著影响。

争议焦点二：涉案专利设计1、2与对比设计1、2、3、4及对比设计的组合相比是否具有明显区别
涉案专利设计1与4个对比文件的区别点或是在整体设计中所占比例较大，或是处于使用中容易观察到的部位，对整体视觉效果具有显著影响。因此，涉案专利的设计1与对比设计1、2、3、4相比具有明显区别。
涉案专利的设计2请求保护颜色设计。而对比文件1、4未公开颜色设计，对比文件2、3公开了颜色设计，故比对时须将涉案专利的设计2与对比文件1及对比文件4和对比文件2或3的组合进行对比。而在涉案专利的设计1与对比设计1、2、3、4相比具有明显区别的情况下，涉案专利的设计2与对比设计1和对比设计2或3的组合、对比设计2、对比设计3、对比设计4和对比设计2或3的结合比对，均具有明显区别。
最终，北京知识产权法院认定，涉案专利与现有设计或者现有设计特征的组合相比具有明显区别，符合专利法第二十三条第二款的规定，判决驳回原告诉讼请求。

（本文作者：黄宇韬 来源：微信公众号 知产北京）

上诉人（原审原告）:宁波太极环保设备有限公司。

住所地:浙江省慈溪市宗汉街道江东村。

法定代表人:史跃展，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:李天波，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人:李兆岭，北京市盈科律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:湖北中冶环境工程有限公司。

住所地:湖北省黄石市金山街道办事处王圣大道东101号。

法定代表人:占志福。

委托诉讼代理人:李国芳，湖北立丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:广西凯玺有色金属有限公司。

住所地:广西壮族自治区防城港市港口区企沙工业园赤沙东路。

法定代表人:刘蔷芳，该公司总经理。

委托诉讼代理人:黄乃千，广西南港律师事务所律师。

上诉人宁波太极环保设备有限公司（以下简称太极公司）与上诉人湖北中冶环境工程有限公司（以下简称中冶公司）、被上诉人广西凯玺有色金属有限公司（以下简称凯玺公司）侵害发明专利权纠纷一案，因上诉人不服广西壮族自治区南宁市中级人民法院于2020年11月1日作出的（2019）桂01知民初22号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，并于2021年4月20日公开开庭审理了本案。

上诉人太极公司委托诉讼代理人李天波、李兆岭，上诉人中冶公司委托诉讼代理人李国芳，被上诉人凯玺公司委托诉讼代理人黄乃千到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

太极公司上诉请求:1.撤销原审判决第二项，依法改判中冶公司赔偿太极公司经济损失80万元；2.撤销原审判决第三项、第四项，依法改判中冶公司和凯玺公司连带赔偿太极公司为调查、制止侵权行为所支出的合理费用52000元。

事实和理由:本案被诉侵权产品涉及四个吸收塔，原审判决仅认定两个；专利号为ZL01126707.0、名称为“多相反应器”的发明专利（以下简称涉案专利）价值较大，获得第二十届中国专利优秀奖，中冶公司侵权获利巨大，太极公司遭受损失极大，原审判决确定赔偿数额过低。

中冶公司辩称:中冶公司不构成侵害涉案专利权，请求驳回太极公司的上诉请求。

凯玺公司辩称:太极公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，凯玺公司有合理使用被诉侵权产品的理由。

中冶公司上诉请求:撤销原审判决，驳回太极公司的诉讼请求。

事实和理由:（一）太极公司只是涉案专利的利害关系人而不是独占许可权人，单独起诉涉案专利侵权缺乏法律依据，主体不适格。

涉案专利权年费不是以专利权人本人名义缴纳，而是以太极公司名义缴纳，专利权效力待定；（二）被诉侵权技术方案未落入涉案专利权的保护范围。

第一，被诉侵权技术方案与涉案专利的3个技术特征不相同不等同:1.涉案专利是单向反应，而被诉侵权技术方案是双向反应；2.锥体、锥圈上下结构相反，涉案专利是锥圈在上、锥体在下，被诉侵权技术方案与之相反；3.涉案专利是内环形成水幕墙，被诉侵权技术方案是外环形成水浴水膜。

第二，被诉侵权技术方案与涉案专利相比缺少2个技术特征:1.锥形圈缺少形成内环水幕墙功能，而是起连接锥体与塔体内壁支架作用；2.缺少内环水幕墙技术特征。

第三，被诉侵权技术方案与涉案专利相比增加了4个技术特征:1.被诉侵权技术方案具有多锥体，涉案专利是单锥体；2.击水环；3.旋流混合器；4.锥体外环水浴水膜装置；（三）早在涉案专利申请日之前就有与被诉侵权产品相同或者等同的技术和产品；（四）即使被诉侵权产品构成侵害涉案专利权，侵权获利也只有1.2万元。

太极公司辩称:（一）关于诉讼主体资格问题，中冶公司主张不成立；对于专利年费缴纳问题，法律未规定必须由专利权人缴纳；（二）被诉侵权技术方案相对于涉案专利的多余技术特征，不影响是否构成侵权的判断。

凯玺公司述称:请法院依法作出裁判。

太极公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2019年8月5日立案受理，太极公司起诉请求:1.判令凯玺公司、中冶公司立即停止侵害涉案专利权的行为，即立即停止制造、使用、销售、许诺销售侵权产品，并销毁侵权产品、生产侵权产品的专用模具及专用设备；2.判令凯玺公司、中冶公司赔偿太极公司经济损失150万元；3.判令凯玺公司、中冶公司赔偿太极公司为调查、制止侵权行为所支出的合理费用6万元；4.判令凯玺公司、中冶公司承担本案全部诉讼费用。

事实和理由:史汉祥于2001年9月7日申请涉案专利，并于2004年7月7日获得授权，该专利至今合法有效。

该专利系由史汉祥经过长期研究与探索，投入大量人力、物力、财力，在气体、液体、固体三相或液体和固体之间反应方面获得的重大技术突破成果，构成烟气吸收及治理方面的基础性核心技术，价值极高。

该专利的实际应用十分广泛、市场需求旺盛，获得了巨大的商业成功。

因此，史汉祥在2004年当选“中国十大科技新闻人物”，该专利也在2018年被国家知识产权局授予“中国专利优秀奖”。

太极公司系由史汉祥于2004年创立，并通过《专利实施许可合同》获得涉案专利的独占实施许可权。

凯玺公司是一家大型废弃物综合处理企业，经营防城港市5万t／a固体废弃物综合利用项目。

2019年4月，太极公司对该项目使用的侵权设备脱硫塔结构进行保全。

经太极公司比对，凯玺公司的脱硫塔落入涉案专利权的保护范围。

凯玺公司未经专利权人许可，擅自实施涉案专利，严重侵害了涉案专利权，给太极公司造成巨大经济损失。

另据凯玺公司提供的证据可知，中冶公司是该侵权产品的实际提供者，与凯玺公司构成共同侵权，故诉请如上。

凯玺公司在原审中辩称:凯玺公司在防城港市5万t／a固体废弃物综合利用项目中使用的脱硫塔是由中冶公司设计、制造、安装的，即使该脱硫塔是侵权产品，凯玺公司有合法来源，依法不应承担任何赔偿责任。

而且，涉案脱硫塔质量不达标，导致凯玺公司受到行政处罚。

中冶公司在原审中辩称:（一）太极公司不是本案适格主体。

首先，太极公司的起诉状未加盖公章，不具有法律效力；其次，涉案专利权人是史汉祥而非太极公司，专利实施许可合同可能是为了诉讼补签的。

（二）中冶公司不构成侵权。

首先，被诉侵权脱硫塔的技术方案不落入涉案专利权的保护范围，其次，涉案专利在申请日之前就已属于公知技术。

（三）太极公司主张的赔偿额过高。

即使中冶公司构成侵权，对涉案专利造成的损失也仅有几万元，而且太极公司未经协商直接起诉，程序违法。

原审法院认定事实:

（一）有关涉案专利的情况

史汉祥于2001年9月7日向国家知识产权局申请涉案专利，并于2004年7月7日获得授权。

该专利至今处于有效状态。

涉案专利权利要求书记载:1.一种多相反应器，其包括有反应器壳体，其特征在于反应器壳体里安置有锥形圈与锥体组合成的锥式内置构件结构；上述锥式内置构件结构可以为在反应器的器壁固定有锥形圈，锥形圈锥面口径从上到下是缩径的，对应地在锥形圈下方设置有锥体，其锥顶对着锥形圈，所述锥体底面直径不小于锥形圈小口直径；或者是上述锥式内置构件结构为在反应器的器壁固定有双锥形锥形圈，锥形圈锥面口径从上到下是缩径后再扩径，对应地在锥形圈下方设置有双锥形锥体，其锥顶对着锥形圈，所述锥体底面直径不小于锥形圈小口直径。

2.根据权利要求1所述的反应器，其特征在于所述锥形圈与锥体是从上至下多组配合安置的。

涉案专利说明书记载:本发明涉及一种反应器技术领域，尤其是涉及气液固三相、或气液、气固、液固之间的多相反应器技术领域。

本发明的目的在于提供一种结构简单、基本上没有死角、固相不容易沉积造成堵塞的多相反应器。

本发明的优点在于:1.采用锥形圈与锥体结合结构，在反应器中不容易形成死角，而且通道面积较大，从而使固体物质不容易沉积和堵塞通道，一定程度上为减少腐蚀和磨损创造条件；2.在锥形圈小口和锥体底边形成不同直径的多道环形水幕墙，同时渣浆撞击锥形圈和锥体产生飞溅，促进液相雾化，从而增强与气相接触的机会，由于这种构件的存在，能改变反应器的直径，迫使气流改变流速和方向，能有效地改善气液固三相接触状况，强化它们相间反应；3.结构简单，容易制造使用，生产成本低，适合在气液固三相、或气液、气固、液固之间反应的反应器中使用。

2012年9月21日，史汉祥与太极公司签订一份《专利实施许可合同》，约定由史汉祥将涉案专利许可给太极公司，许可类型为独占许可，许可期限截至2021年9月7日。

2018年12月，国家知识产权局授予该专利“中国专利优秀奖”。

（二）有关本案被诉侵权行为的情况

2016年7月24日，凯玺公司与中冶公司签订一份《3M²冶炼炉烟气除尘、脱硫治理项目技术协议》，就凯玺公司3M²冶炼炉的表面冷却器、脉冲除尘器、脱硫系统、脱水系统等的技术参数、供货范围、制造标准、制造要求、安装调试、技术服务进行了约定。

该协议载明，脱硫系统中的脱硫塔数量为2套（内部五级），吸收塔型式为文氏效应脱硫塔。

协议另约定，中冶公司应在合同签订后3天内提供总图、基础图等，凯玺公司有权在设备制造过程中进行监造。

2017年3月3日，凯玺公司与中冶公司签订一份《产品购销合同书》，约定由凯玺公司向中冶公司购买还原炉非标、表面冷却器、脉冲袋式除尘器、脱硫系统各2套，设备总价560万元。

合同另约定，《技术协议》作为合同的组成部分，与合同有同等法律效力。

其后，上述设备被安装于凯玺公司3M²冶炼炉烟气除尘、脱硫治理项目。

凯玺公司向中冶公司支付了部分合同款项，中冶公司向凯玺公司开具了部分增值税专用发票。

上述项目是凯玺公司在防城港市投资建设“防城港市5万吨/年固体废弃物综合利用建设项目”的一部分，根据广西保利环境监测有限公司出具的《竣工环境保护验收监测报告》记载，该项目于2015年3月动工，于2017年10月竣工。

（三）有关被诉侵权技术方案与涉案专利技术特征比对情况

太极公司在本案中主张以涉案专利权利要求书记载的权利要求1中的第一种技术方案以及权利要求2的技术特征作为专利权保护范围，并对所含技术特征分解如下:（1）一种多相反应器；（2）其包括有反应器壳体；（3）其特征在于反应器壳体里安置有锥形圈与锥体组合成的锥式内置构件结构，上述锥式内置构件结构可以为在反应器的器壁固定有锥形圈，锥形圈锥面口径从上到下是缩径的，对应地在锥形圈下方设置有锥体，其锥顶对着锥形圈；（4）锥体底面直径不小于锥形圈小口直径；（5）根据权利要求1所述的反应器，其特征在于所述锥形圈与锥体是从上至下多组配合安置的。

凯玺公司、中冶公司对太极公司的上述技术特征分解均无异议。

原审法院组织各方当事人到凯玺公司3M²冶炼炉烟气除尘、脱硫治理项目现场对被诉侵权产品进行了现场勘查。

经原审法院现场查看及庭审确认，现场有四个塔体设备，其中两个脱硫塔即本案被诉侵权产品，该两个脱硫塔的结构相同。

经原审法院现场勘查和测量，被诉侵权脱硫塔总体为圆柱形，直径为2.4米，金属材质；塔中设置有五个锥体和五个锥形圈，该十个构件按照锥体在上、锥形圈在下的顺序间隔安装；锥体上安装有三个环形金属圈；锥形圈小口处设置有固定不动的扇叶状装置；锥形圈小口直径为1.4米，锥体底面直径为1.94米。

将被诉侵权产品所含技术方案与涉案专利所包含的上述五点技术特征一一进行比对，各方当事人发表意见如下:

1.对比第（1）点技术特征，太极公司认为两者相同，中冶公司认为其产品是液体和气体两相反应，而非涉案专利的三相反应。

2.对比第（2）点技术特征，太极公司认为两者相同，中冶公司认可其产品有金属外壳。

3.对比第（3）点技术特征，太极公司认为被诉侵权产品中锥形圈和锥体的设置、口径、中心对应关系，包含了涉案专利的相应技术特征，中冶公司则认为其产品所设置的是三环和旋流器，锥体和锥形圈只是三环和旋流器的附着物。

4.对比第（4）点技术特征，太极公司认为两者相同，中冶公司认可前述法院现场测量数据，强调其产品是锥体在上，旋流器在下。

5.对比第（5）点技术特征，太极公司认为两者相同，中冶公司认为其产品的锥体在上，锥形圈在下。

凯玺公司对技术特征的比对不发表意见。

（四）有关中冶公司提出的现有技术抗辩情况

中冶公司为支持其提出的现有技术抗辩，向原审法院提交了如下材料:1.申请日为1994年10月12日，授权公告日为1995年8月16日的“料中芯炉、调速自流立式烘干机”实用新型专利说明书；2.申请日为2001年6月6日，授权公告日为2002年4月10日的“立式气流电动烘干机”实用新型专利说明书；3.申请日为1997年2月28日，授权公告日为1998年2月25日的“三通道混流离心式粗粉分离器”实用新型专利说明书；4.记载制作时间为1999年10月11日的大冶水泥设备厂“立式烘干窑”图纸；5.记载制作时间为2000年5月的湖北省大冶市水泥机械厂“立式烘干窑”图纸；6.发表于2002年的“利用旧窑筒体改制立式烘干机”论文；7.发表于2007年的“立式烘干机系统的技术改造”论文。

2020年7月3日，中冶公司就涉案专利向国家知识产权局提出无效宣告请求，该局经形式审查准予受理。

（五）与本案有关的其他情况

太极公司在本案中主张其为制止侵权行为支出了合理开支6万元，其中包括律师费5万元、公证费2000元、差旅费8000元。

就此，太极公司提交了数额为5万元的律师费发票以及数额为2000元的公证费发票各一张。

原审另查明，太极公司成立于2004年8月19日，经营范围包括环境保护治理专用设备研制、设计、技术咨询、安装、运维服务等。

凯玺公司成立于2012年1月19日，经营范围包括有色金属的生产和销售，收集、贮存、综合利用危险废物等。

中冶公司成立于2012年10月12日，经营范围包括设计、生产、销售环保设备等。

原审法院认为，本案属于侵害发明专利权纠纷。

涉案“多相反应器”发明专利权现处于有效状态，依法应受法律保护。

（一）关于太极公司在本案中的诉讼主体资格问题

涉案专利的专利权人是史汉祥。

2012年9月21日，史汉祥通过与太极公司签订《专利实施许可合同》的方式，将涉案专利独占性地许可给太极公司使用，太极公司据此成为涉案专利的独占实施许可人，其对涉案专利享有的独占实施许可权迄今仍在许可期限内，应受法律保护。

因此，太极公司是涉案专利的利害关系人，有权就侵害涉案专利权的行为单独提起诉讼，是本案的适格原告。

中冶公司对该《专利实施许可合同》的真实性有异议，但未提供相反证据，原审法院对其异议不予采纳。

至于中冶公司称太极公司没有在起诉状上盖章，故对其效力提出质疑的问题。

太极公司在提起本案诉讼时的起诉状上是加盖有公司印章的，在追加中冶公司参加诉讼后，其提交的变更诉讼请求申请书亦加盖有公司印章，虽然在变更的起诉状上没有加盖公司印章，但有其委托诉讼代理人李兆岭的签字，而太极公司出具给李兆岭的授权委托书上写明该代理人得到的代理权限包括代为在起诉状上签字和代为变更诉讼请求等，表明李兆岭在起诉状上签字可以代表太极公司，故中冶公司的异议不成立。

（二）关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权保护范围的问题

太极公司在本案中主张的涉案专利权保护范围，即权利要求1中的第一种技术方案以及权利要求2，包含有前述五点技术特征。

将被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求进行比对，原审法院逐项分析如下:

（1）一种多相反应器。

根据字面含义及说明书记载，“多相”即多于一相，既包括气液固三相，也包括气液、气固、液固在内的二相，被诉侵权脱硫塔系用于气体和液体之间反应的装置，在“多相反应器”的范畴之内，两者相同；

（2）其包括有反应器壳体。

被诉侵权脱硫塔包括有金属外壳，两者相同；

（3）其特征在于反应器壳体里安置有锥形圈与锥体组合成的锥式内置构件结构，上述锥式内置构件结构可以为在反应器的器壁固定有锥形圈，锥形圈锥面口径从上到下是缩径的，对应地在锥形圈下方设置有锥体，其锥顶对着锥形圈。

经现场勘验，被诉侵权脱硫塔的塔体内设置有锥形圈（中冶公司称其为旋流器的附着物）和锥体（中冶公司称其为三环的附着物）组合成的内置构件，锥形圈固定在塔体内部的器壁上，锥面口径从上到下呈缩径状，锥形圈下方有锥体，锥体的锥顶与锥形圈中心相对应，两者构成相同。

中冶公司辩称其塔体内的锥形圈与锥体作用在于分别支撑起旋流器和三环，与涉案专利的相应技术效果不同。

原审法院认为，首先，塔体内存在锥形圈和锥体是不争的事实，无论是该锥体上有附着物，还是中冶公司辩称该锥体是三环的附着物，均不影响该判断；其次，在原审法院组织现场勘验时，中冶公司亦认可被诉侵权脱硫塔的整体目的是使液体与气体充分反应，扩大接触面，因此，被诉侵权脱硫塔所要实现的技术效果与涉案专利相同，故中冶公司的该意见不能得到支持；

（4）锥体底面直径不小于锥形圈小口直径。

经原审法院现场测量，被诉侵权脱硫塔中锥形圈小口直径为1.4米，锥体底面直径为1.94米，各方当事人对测量数据均予认可，被诉侵权脱硫塔中的锥体底面直径大于锥形圈小口直径，两者构成相同；

（5）根据权利要求1所述的反应器，其特征在于所述锥形圈与锥体是从上至下多组配合安置的。

被诉侵权脱硫塔中设置有五个锥体和五个锥形圈，这十个构件按照锥体在上、锥形圈在下的顺序间隔安装，从其中第二至第九个构件的空间分布位置来看，被诉侵权脱硫塔中有四组锥形圈与锥体从上至下配合安置，与涉案专利权利要求2的技术特征构成相同。

综上，被诉侵权脱硫塔包含了涉案专利权利要求1、2的所有技术特征，落入了涉案专利权的保护范围。

（三）关于中冶公司提出的现有技术抗辩是否成立的问题

中冶公司在本案中主张其实施的技术属于现有技术，并向原审法院提交了三份实用新型专利说明书、两份设计图纸以及两篇期刊论文作为证据。

经原审审查，前述两份设计图纸的形成时间不能确定，其内容亦未写明具体技术方案，且该图纸属于内部资料，不属于公开文献，不能证明相关技术方案在涉案专利申请日前已公开；两篇期刊论文的发表时间分别为2002年和2007年，晚于涉案专利申请日，且文中并未提及具体的技术方案，同样不能证明被诉侵权技术方案属于现有技术；三项实用新型专利中的“立式气流电动烘干机”专利授权公告日晚于涉案专利申请日，且三项专利的技术方案都未公开“多相反应器”“锥体底面直径不小于锥形圈小口直径”等技术特征，均不能证明被诉侵权技术方案采用的是现有技术。

综上，中冶公司提出的现有技术抗辩不成立，原审法院不予支持。

（四）关于凯玺公司提出的合法来源抗辩是否成立的问题

中冶公司在原审庭审中主张凯玺公司参与了被诉侵权脱硫塔的设计制造，但并未提交相关证据证明其主张，而且其与凯玺公司签订的《技术协议》亦约定系由中冶公司提供总图、基础图等图纸。

因此，中冶公司的该主张没有事实依据，原审法院不予采信。

凯玺公司作为被诉侵权脱硫塔的使用者，有权在本案中提出合法来源抗辩。

本案中，凯玺公司系通过合法的方式向中冶公司购买被诉侵权脱硫塔，在案证据未显示该购买价格明显低于市场合理价格，以及凯玺公司明知该脱硫塔属于侵害涉案专利权的产品但仍购买和使用，因此，凯玺公司提出的合法来源抗辩理由成立，原审法院予以支持。

（五）关于太极公司提出的诉讼请求是否合法有据问题

如前所述，中冶公司未经许可，制造、销售侵害涉案专利权的脱硫塔；凯玺公司未经许可，使用该脱硫塔，两公司的行为违反上述法律规定，侵害了太极公司对涉案专利所享有独占实施许可权益，应分别承担相应的侵权责任。

1.凯玺公司应承担的责任

如前所述，凯玺公司提出的合法来源抗辩成立，依法可免于承担赔偿太极公司经济损失的民事责任，而且，凯玺公司作为使用者，在购进被诉侵权脱硫塔时支付了合理的对价，符合前述司法解释规定的不予停止使用情形。

因此，对于太极公司要求凯玺公司停止使用并销毁被诉侵权脱硫塔及赔偿经济损失的诉请，原审法院不予支持。

但是，合法来源抗辩成立不能免除凯玺公司向太极公司赔付为制止侵权行为所支出的合理费用之责任，其仍应承担部分太极公司的维权费用。

本案中，太极公司要求凯玺公司停止制造、销售、许诺销售侵权脱硫塔，并销毁制造侵权脱硫塔的专用模具、设备，但没有提交证据证明凯玺公司存在制造、销售、许诺销售行为或者有专用模具、设备，故太极公司的上述诉请缺乏事实依据，原审法院不予支持。

2.中冶公司应承担的责任

太极公司要求中冶公司停止侵害涉案专利权，即停止生产、销售侵害涉案专利权的脱硫塔，于法有据，原审法院予以支持。

由于本案没有证据证明中冶公司存在使用、许诺销售侵权脱硫塔的行为，也没有证据证明中冶公司有库存的侵权脱硫塔以及制造侵权脱硫塔的专用模具、设备，太极公司要求中冶公司停止使用、许诺销售侵权脱硫塔，并销毁侵权脱硫塔、制造侵权脱硫塔的专用模具、设备缺乏事实依据，原审法院不予支持。

太极公司要求中冶公司赔偿损失，符合上述规定，原审法院予以支持。

关于赔偿数额问题。

本案中，各方当事人均未提交证据证明侵权受损、侵权获得以及专利许可使用费等事实，原审法院综合考虑涉案专利的价值、侵权行为的性质、主观过错、侵权数量和后果等因素，酌定由中冶公司赔偿太极公司经济损失8万元。

太极公司主张过高部分，原审法院不予支持。

太极公司另主张其为制止本案侵权行为产生了合理开支6万元，包含律师费、公证费和差旅费开支，并提交了5万元的律师费发票及2000元的公证费发票。

原审法院根据本案的具体情况，考虑本案的复杂程度、合理的代理费用、公证费、差旅费、调查费用等支出，酌情确定本案合理的维权支出为35000元。

太极公司主张过高部分，原审法院不予支持。

对于该维权费用支出，原审法院综合考虑凯玺公司和中冶公司的主观过错、行为性质、侵权后果等因素，酌情确定由凯玺公司承担3500元，由中冶公司承担31500元。

据此，原审法院判决:一、中冶公司立即停止侵害涉案专利权的行为，即立即停止制造、销售侵权脱硫塔；二、中冶公司赔偿太极公司经济损失8万元；三、中冶公司赔偿太极公司为制止本案侵权行为支出的合理费用31500元；四、凯玺公司赔偿太极公司为制止本案侵权行为支出的合理费用3500元；五、驳回太极公司的其他诉讼请求。

上述金钱给付义务，义务人应于判决生效之日起五日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18840元，由太极公司负担7536元，中冶公司负担9420元，凯玺公司负担1884元。

本案二审期间，太极公司为证明其主张，向本院提交以下证据:

证据1:湖南辰州矿业股份有限公司与太极公司《DS-多相反应器维修合同》及来帐业务回单、发票；

证据2:黄石大江集团有限公司与太极公司《DS-多相反应器买卖合同》及来帐业务回单、发票、银行承兑汇票；

证据3:广汉市川汉冶金炉料有限公司与太极公司《DS-多相反应器买卖合同》及来帐业务回单、发票。

证据1-3的证明目的:太极公司因侵权所遭受的损失，原审法院判赔8万元明显过低，适用法律错误。

中冶公司的质证意见为:对上述证据的真实性、合法性没有异议，对其关联性和证明力有异议。

没有证据证明上述证据中提到的设备就是涉案专利的反应器，有关票据金额为整个系统的销售收入，不能反映被诉侵权产品的收入和利润。

凯玺公司的质证意见为:上述证据的真实性、合法性由法院认定。

对关联性有异议，三份合同的标的物与被诉侵权产品不是同一概念，不能达到其证明目的。

本院的认证意见为:对上述证据的真实性、合法性予以认定，对关联性及证明力将结合案件其他事实予以综合认定。

中冶公司为证明其主张，向本院提交如下证据:

证据1:复挡锥形溢流旋流板塔在20kt/a硫酸系统中的应用，下载于万方数据；

证据2:大直径双程旋流板冷却塔技术总结，下载于万方数据；

证据3:3500旋流板脱硫塔在我厂的应用-钱郁丽，下载于万方数据；

证据4:稀醋酸旋流板塔净化铅烟，下载于万方数据；

证据5:旋流板塔在磷肥氟吸收中的应用，下载于万方数据。

证据1-5的证明目的:早在涉案专利以前就有相同或等同技术和产品。

太极公司的质证意见为:认可上述证据的真实性、合法性，不认可关联性和证明力。

凯玺公司的质证意见为:认可上述证据的真实性、合法性和关联性。

本院的认证意见为:对上述证据的真实性、合法性予以认定，对关联性及证明力将结合案件其他事实予以综合认定。

二审中，凯玺公司没有提交证据。

原审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院另查明，国家知识产权局于2021年1月11日作出第47668号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效，该决定发文日为2021年1月22日。

本院认为，综合各方诉辩意见及案件事实，本案二审的争议焦点为:（一）太极公司的诉讼主体资格及涉案专利权效力问题；（二）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围；（三）中冶公司主张的现有技术抗辩是否成立；（四）如构成侵权，原审判赔数额是否合理。

（一）太极公司的诉讼主体资格及涉案专利权效力问题

中冶公司上诉主张，太极公司不是涉案专利的专利权人，也不是独占许可权人，单独起诉本案缺乏法律依据，主体不适格；且涉案专利年费系以太极公司名义缴纳，不是以涉案专利权人名义缴纳，涉案专利权效力待定。

本案中，涉案专利的专利权人是史汉祥。

2012年9月21日，史汉祥通过与太极公司签订《专利实施许可合同》的方式，将涉案专利许可给太极公司使用，合同约定的许可类型为独占许可，许可期限截至2021年9月7日。

本院认为，太极公司作为涉案专利权的独占实施许可权人，在独占许可期间如涉案专利权被侵害，太极公司对侵权结果有直接利害关系，故太极公司有权提起本案诉讼，其诉讼主体适格。

此外，涉案专利为发明专利，根据太极公司提交的发明专利权证书以及第47668号无效宣告请求审查决定书，涉案专利合法有效，虽然中冶公司主张其缴费主体并非专利权人及涉案专利权的效力待定，但经无效宣告程序涉案专利被国家知识产权局维持有效，目前没有证据证明涉案专利权有明显的不稳定因素，本院对中冶公司的该有关主张不予支持。

原审法院认定太极公司诉讼主体适格及涉案专利权合法有效，并无不当。

（二）被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围

因本案被诉侵权行为发生于2008年后、2020年前，应适用当时的专利法，即本案应适用《中华人民共和国专利法》（2008修正）（以下简称专利法）。

专利法第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称专利侵权司法解释）第七条  规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。

被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的—个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

本案中，太极公司明确依据权利要求1中的第一种技术方案以及权利要求2确定涉案专利权的保护范围，认为被诉侵权技术方案与涉案专利权利要求1的第一种技术方案及权利要求2技术方案相同。

原审法院认为被诉侵权脱硫塔落入了涉案专利权的保护范围。

中冶公司上诉主张，第一，被诉侵权技术方案与涉案专利的3个技术特征不相同不等同:1.涉案专利是单向反应，而被诉侵权技术方案是双向反应；2.锥体、锥圈上下结构相反，涉案专利是锥圈在上、锥体在下，被诉侵权技术方案与之相反；3.涉案专利是内环形成水幕墙，被诉侵权技术方案是外环形成水浴水膜。

第二，被诉侵权技术方案与涉案专利相比缺少2个技术特征:1.锥形圈缺少形成内环水幕墙功能，而是起连接锥体与塔体内壁支架作用；2.缺少内环水幕墙技术特征。

第三，被诉侵权技术方案与涉案专利相比增加了4个技术特征:1.被诉侵权技术方案具有多锥体，涉案专利是单锥体；2.击水环；3.旋流混合器；4.锥体外环水浴水膜装置。

本院认为:首先，涉案专利的权利要求1和2均为产品权利要求，只限定了产品的结构，并未限定其具体的反应方式，并且涉案专利说明书也明确记载了“这种结构适合渣浆和气流同时从上而下的顺流的场合，也适合气流由上而下而渣浆由下而上逆流的场合”，因此，中冶公司关于涉案专利是单向反应，而被诉侵权技术方案是双向反应，二者不相同不等同的主张不成立。

其次，涉案专利权利要求1中限定了在锥形圈下方设置锥体，被诉侵权技术方案中在反应器壳体内自上而下间隔布置若干个锥形圈和锥体，部分锥形圈的下方确实设置有锥体，该技术特征与涉案专利权利要求1中的相应技术特征相同，中冶公司的该项主张不成立。

再者，中冶公司认为，涉案专利是内环形成水幕墙，被诉侵权技术方案是外环形成水浴水膜，被诉侵权技术方案缺少形成内环水幕墙功能及内环水幕墙技术特征等。

但解释权利要求中技术特征的含义，应当依托权利要求文字记载的内容进行解释，而是否形成水幕墙或形成何种水幕墙并非涉案专利限定的技术特征，故中冶公司的该主张不能成立。

最后，被诉侵权技术方案用于气体和液体之间反应的装置，属于“多相反应器”的范畴，包括有金属外壳，塔体内设置有锥形圈和锥体组合成的内置构件，锥形圈固定在塔体内部的器壁上，锥面口径从上到下呈缩径状，锥形圈下方有锥体，锥体的锥顶与锥形圈中心相对应，锥体底面直径大于锥形圈小口直径。

综上，被诉侵权技术方案包含了涉案专利权利要求1第一种技术方案的所有技术特征，落入了涉案专利权利要求1的保护范围。

被诉侵权技术方案在反应器壳体内自上而下间隔布置若干个锥形圈和锥体，形成多组配合安置，也包含了权利要求2的附加技术特征，落入了涉案专利权利要求2的保护范围。

此外，中冶公司还主张被诉侵权技术方案相对于涉案专利权利要求增加了若干技术特征，但被诉侵权技术方案已经包含了与涉案专利权利要求记载的全部技术特征相同的技术特征，应当认定其落入专利权的保护范围，被诉侵权技术方案是否增加了技术特征不影响其是否落入涉案专利保护范围的认定。

故，中冶公司的有关主张不成立，本院对其不予支持。

（三）中冶公司主张的现有技术抗辩是否成立

专利法第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

专利侵权司法解释第十四条第一款规定，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

现有技术是申请日以前在国内外为公众所知的技术，同时现有技术中的技术方案应与被诉落入专利权保护范围的技术方案相同或无实质性差异。

本案中，中冶公司主张其实施的技术属于现有技术，未侵害专利权，并向原审法院提交了三份实用新型专利说明书、两份设计图纸以及两篇期刊论文，向本院提交了五份下载自万方数据的期刊论文作为证据。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2016年4月1日施行）第二十二条  的规定，对于被诉侵权人主张的现有技术抗辩或者现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有技术或者现有设计。

涉案专利的申请日为2001年9月7日，当时施行的《中华人民共和国专利法》（2000修正），其第二十二条  第二款  规定，新颖性，是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

该条文规定的现有技术可分为国内外出版物公开的现有技术、通过在国内使用公开的现有技术以及以其他方式为公众所知的现有技术。

因此，本案中被诉侵权人主张现有技术抗辩，应当举证证明:1.该技术方案属于2000年修正的专利法规定的于涉案专利申请日2001年9月7日前在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知的现有技术；2.该技术方案与被诉落入专利权保护范围的技术方案相同或无实质性差异。

本院认为，本案中，关于中冶公司向原审法院提供的用于证明其现有技术抗辩主张的证据，其中两份设计图纸不属于公开文献；两篇期刊论文的发表时间分别为2002年和2007年，晚于涉案专利申请日，均不能证明被诉侵权技术方案属于现有技术；三项实用新型专利中的“立式气流电动烘干机”专利授权公告日晚于涉案专利申请日，亦不属于现有技术；“料中心炉、调速自流立式烘干机”和“三通道混流离心式粗粉分离器”两份专利文献分别涉及烘干机和分离器，与被诉侵权产品在技术领域上存在较为明显的差别，不能证明上述证据涉及的技术方案与被诉落入专利权保护范围的技术方案相同或无实质性差异。

上述证据均不能证明被诉侵权技术方案实施的是现有技术。

关于中冶公司向本院提供的用于证明其现有技术抗辩主张的证据，该五份论文的公开时间分别为1990年、1986年、1981年、1977年和1994年，均在涉案专利的申请日之前，但这五份论文中公开的旋流板塔内均自上而下依次排列有若干个开口向下的锥形圈，在锥形圈的下方并没有设置锥体。

被诉落入涉案专利权保护范围的技术方案与上述五份期刊论文中公开的技术方案明显不同，不能证明上述证据涉及的技术方案与被诉落入专利权保护范围的技术方案相同或无实质性差异，不能证明被诉侵权技术方案采用的是现有技术。

对于中冶公司的上述主张，本院不予支持。

（四）如构成侵权，判赔数额的确定

专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

太极公司上诉主张，本案中四个塔体设备均为被诉侵权产品，原审判决认定现场四个塔体设备中两个脱硫塔为被诉侵权产品错误，根据太极公司提供的侵权受损、侵权获利及专利许可使用费的证据，原审判赔数额过低，应改判中冶公司赔偿太极公司经济损失80万元，中冶公司和凯玺公司连带赔偿太极公司为调查、制止侵权行为所支出的合理费用52000元。

中冶公司上诉主张，中冶公司不构成侵权，原审法院判决中冶公司赔偿太极公司经济损失错误。

本院认为，首先，关于被诉侵权产品的数量。

《3M²冶炼炉烟气除尘、脱硫治理项目技术协议》记载有2套文氏效应脱硫塔，每套脱硫塔均包括一级脱硫塔和二级脱硫塔，两级脱硫塔的规格和材质均相同；原审法院《现场勘验笔录》亦记载现场有四个脱硫塔；二审庭审中，中冶公司和凯玺公司亦明确表示有四个脱硫塔，后来根据需要改造了两台，并确认改造前四个脱硫塔的技术方案是一致的。

根据以上证据可以确定被诉侵权产品一共包括四个脱硫塔，原审认定的侵权产品数量有误，本院依法予以纠正。

其次，关于赔偿数额的确定。

太极公司主张其销售的多相反应器专利产品的单台售价为70万元左右，专利产品利润率为35%左右，因此，其因被侵权所受到的实际损失为70万*4台*35%=98万；太极公司还主张被诉侵权产品的4个脱硫塔的价款为300万，按专利产品利润率为35%计算，中冶公司因侵权所获利益为300万*35%=105万，因此主张中冶公司应当赔偿其损失计80万元。

对此，本院认为，太极公司未举证证明专利产品的利润率、涉案专利对于专利产品的贡献度，因此，本案中权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定，同时亦没有涉案专利许可使用费可供参考。

鉴于涉案脱硫塔为四个，结合涉案专利的类型、侵权行为的性质、主观过错、侵权后果等因素的考虑，原审酌定的损失赔偿数额过低，本院将赔偿数额调整为20万元，对太极公司高于20万元赔偿的上诉请求不予支持。

关于权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，太极公司主张中冶公司和凯玺公司应连带赔偿52000元。

本院认为，本案中，中冶公司系被诉侵权产品的制造商，凯玺公司仅为被诉侵权产品的使用者，凯玺公司作为被诉侵权产品的使用者无需承担赔偿责任，因其就被诉侵权产品支付了合理对价，亦无需承担停止侵权行为的义务，故在本案已经明确制造商为中冶公司的情况下，使用者凯玺公司不再承担合理开支，合理开支应由制造者中冶公司承担，故原审认定凯玺公司作为使用者应承担部分太极公司的维权合理开支有所不妥。

关于合理开支的费用，本案中，太极公司提交了律师费发票金额5万元、公证费发票金额2000元的证据，上述律师费及公证费金额符合本案诉讼维权开支的实际情况，对该部分应予支持。

原审法院酌定判赔的合理开支较低，应调整为由中冶公司赔偿太极公司维权合理开支52000元。

综上所述，太极公司的上诉请求部分成立；中冶公司的上诉请求不成立，应予驳回。

原审判决认定事实基本清楚，关于停止侵权行为及中冶公司承担责任类型的处理正确，应予维持，但原审判决确定脱硫塔的数量有误，判赔数额过低，且认定合理开支方面有所不妥，本院予以调整。

依照《中华人民共和国专利法》（2000修正）第二十二条  第二款  ，《中华人民共和国专利法》（2008修正）第五十九条  第一款  、第六十二条  、第六十五条  ，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条  、第十四条  ，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（2016年4月1日施行）第二十二条  、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第二项  之规定，判决如下:

一、维持广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2019）桂01知民初22号民事判决第一项；

二、撤销广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2019）桂01知民初22号民事判决第四项和第五项；

三、变更广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2019）桂01知民初22号民事判决第二项为:湖北中冶环境工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿宁波太极环保设备有限公司20万元；

四、变更广西壮族自治区南宁市中级人民法院（2019）桂01知民初22号民事判决第三项为:湖北中冶环境工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿宁波太极环保设备有限公司为制止本案侵权行为支付的合理开支52000元；

五、驳回宁波太极环保设备有限公司的其他诉讼请求；

六、驳回湖北中冶环境工程有限公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费18840元，由宁波太极环保设备有限公司负担6840元，由湖北中冶环境工程有限公司负担12000元；二审案件受理费13700元，由宁波太极环保设备有限公司负担4500元，由湖北中冶环境工程有限公司负担9200元。

本判决为终审判决。

审判长徐卓斌

审判员董胜

审判员雷艳珍

二〇二一年六月十五日

法官助理宋磊

书记员王倩倩

原告:杭州哈尔斯实业有限公司，住所地:浙江省杭州市临安区青山湖科技城横畈产业区块。

统一社会信用代码:91330185056703397L。

法定代表人:吕丽妃，该公司总经理。

委托诉讼代理人:胡豪杰、程建强，浙江纬马律师事务所律师。

被告:浙江龙士达家居用品有限公司，住所地:浙江省台州市仙居县永安工业集聚区春晖中路1号。

统一社会信用代码:91331024773138482J。

法定代表人:张灵伟，该公司董事长。

委托诉讼代理人:童卫忠，北京盈科(杭州)律师事务所律师。

被告:浙江天猫网络有限公司，住所地:浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。

统一社会信用代码:91330110571460916M。

法定代表人:蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人:李庆浩，浙江正麦律师事务所律师。

原告杭州哈尔斯实业有限公司（以下简称哈尔斯公司）与被告浙江龙士达家居用品有限公司（以下简称龙士达公司）、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2020年8月28日立案后，依法适用普通程序，于2020年11月5日公开开庭进行了审理。

哈尔斯公司的委托诉讼代理人胡豪杰，龙士达公司的委托诉讼代理人童卫忠，天猫公司的委托诉讼代理人李庆浩到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

哈尔斯公司向本院提出诉讼请求，请求判令:1.龙士达公司立即停止侵犯哈尔斯公司外观设计专利权的侵权行为，包括停止制造、销售、许诺销售侵权产品，并销毁库存侵权产品和模具；2.请求判令龙士达公司赔偿哈尔斯公司经济损失人民币200000元（其中包括为制止侵权行为支出的合理费用）；3.天猫公司停止帮助侵权行为，清理、删除网站上的被控侵权店铺的描述及产品信息；4.龙士达公司、天猫公司承担本案的全部诉讼费用。

事实和理由:哈尔斯公司的涉案专利于2017年9月15日获得授权并取得相应证书，至今合法有效，但在2019年哈尔斯公司发现龙士达公司大量制造并在其经营的天猫旗舰店“longstar龙士达旗舰店”上销售和许诺销售侵犯原告专利权的产品，给哈尔斯公司造成重大经济损失。

龙士达公司答辩称，被控产品不是侵权产品，不构成近似，被控产品是现有设计产品。

天猫公司答辩称，天猫公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息的发布者，也不参与买卖，不承担侵权责任。

且已尽到事先提醒注意义务、事后合理注意义务，及时通知卖家自检。

哈尔斯公司要求天猫公司停止侵权，作为平台不从事经营业务，不存在侵权行为。

平台接到投诉后，依据本案证据材料及申诉材料，向浙江省知识产权研究与服务中心进行技术咨询，已经采取了必要措施。

本院组织当事人进行了庭审质证，当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据以上有效证据和当事人庭审陈述，本院认定事实如下:

案涉专利名称为“杯（ＨＷ-420-54）”，专利权人为哈尔斯公司，专利号为ＺＬ20173008××××.9，该专利的申请日为2017年3月23日，授权公告日为2017年9月15日，目前处于有效状态。

案涉专利的外观设计专利权评价报告中公开了设计1主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图和立体图。

其简要说明为:1.本外观设计产品的名称:杯（HW-420-54）；2.本外观设计产品的用途:本外观设计产品用于盛装液体；3.本外观设计产品的设计要点:在于形状；4.最能表明本外观设计设计要点的图片或者照片:设计1立体图；5.指定基本设计:设计1。

2020年3月24日，浙江省永康市公证处公证人员根据哈尔斯公司委托代理人毛金海申请，使用公证处办公计算机登陆淘宝网站，通过“187××××9641”和密码登陆，在搜索栏中搜索“龙士达保温杯”，按方法进行操作后，点击当前第三张图片进入后，下拉页面至显示“细节展示”字样的界面，按方法进行操作后，分别点击“颜色分类”后的第一个、第三个、第八个图片选项，并分别加入购物车，产品在“ｌｏｎｇｓｔａｒ龙士达旗舰店”销售，提交订单并确认付款。

2020年3月25日，浙江省永康市公证处公证人员根据哈尔斯公司委托代理人毛金海申请，对其网上所购物品快递包裹签收进行保全证据公证。

当日一自称为“中国邮政”快递公司工作人员的男子来到永康市公证处一楼大门口，并要求“毛先生”签收包裹，毛金海上前要求签收，该快递公司工作人员在验查毛金海手持的手机信息后将该包裹交付给毛金海本人。

毛金海检查、确认后，当场签收了该包裹。

毛金海随后在本处办证大厅当场打开了包裹，并对该包裹内的物品进行了验查。

公证处工作人员全程监督了毛金海的签收、开包、取出物品的过程，后公证处工作人员将该物品装入箱内进行封存。

公证处工作人员对该包裹签收、打开及物品装箱封存前后进行了拍照。

庭审中，哈尔斯公司明确指控龙士达公司实施了制造、销售等侵权行为。

龙士达公司确认被控侵权产品系其销售。

经庭审比对，哈尔斯公司主张被控侵权产品与案涉专利外观设计构成近似。

龙士达公司认为二者不相同也不近似，区别在于:被控侵权产品杯身曲线是从开头开始的，哈尔斯公司专利产品系从三分之一处开始，有明显区别；水滴形装置是被控侵权产品系列的创新点；被控侵权产品杯底有美工线；被控侵权产品杯底是平面的，哈尔斯公司专利产品杯底有收口；被控侵权产品杯盖顶部弧形较大。

天猫公司认为二者不相同也不近似，区别在于:从杯子顶部线条对比，瓶口部分曲线开始位置不同，从杯子的设计空间看，杯子整体形状基本是长方形、圆形，细微的变化都会导致整体外观的变化。

本院认为，专利号为ＺＬ20173008××××.9的“杯（ＨＷ-420-54）”外观设计专利在有效期内，已履行了缴纳专利年费的义务，法律状态稳定，为有效专利，专利权人的合法权益应受法律保护。

哈尔斯公司作为专利权人，依法享有诉权。

根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案主要争议焦点在于被控侵权产品是否落入案涉专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条  第二款  规定，“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条  规定，“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

”第十一条规定，“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被控侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；……下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响:（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被控侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本院认为，案涉专利与被控侵权产品主要设计区别在于案涉专利与被控侵权产品底座、瓶颈、杯盖轮廓设计不同。

主要在于:1.根据被控侵权产品水平放置时立体图，其杯身曲线从杯顶开始，案涉专利杯身曲线从杯顶三分之一处开始；2.被控侵权产品有水滴型装置，案涉专利无该装置；3.被控侵权产品杯底部有美工线，案涉专利没有美工线；4.被控侵权产品杯底是平面而非有收口，案涉专利杯底有收口。

鉴于被控侵权产品与案涉专利外观存在多项区别，与案涉专利外观整体视觉效果差异明显，二者不相同也不近似，未落入ＺＬ20173008××××.9号外观设计专利权的保护范围。

哈尔斯公司提出的要求龙士达公司停止侵权、赔偿经济损失及合理费用的主张亦不成立。

其要求天猫公司停止帮助侵权行为，清理、删除网站上的被控侵权店铺的描述及产品信息的请求亦不能成立。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条  第二款  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  规定，判决如下:

驳回原告杭州哈尔斯实业有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费4300元，由原告杭州哈尔斯实业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判长盛峰

审判员缪蕾

人民陪审员俞秦芝

二〇二一年二月二十六日

法官助理刘筱彤

书记员黄亨

上诉人（原审被告）:江苏丰华热处理科技有限公司。

住所地:江苏省东台市南郊工业园区南北大道1号。

法定代表人:程高俊，该公司总经理。

委托诉讼代理人:李玲玉，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:苏聪聪，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:无锡市鑫润工业炉有限公司。

住所地:江苏省无锡市锡山区锡北镇周家阁村。

法定代表人:金敏，该公司董事长。

委托诉讼代理人:周晓东，江苏漫修律师事务所律师。

委托诉讼代理人:平梁良，江苏漫修律师事务所律师。

原审被告:烟台市圣力钢绳有限公司。

住所地:山东省莱阳市工业园B区珠江路1号。

法定代表人:荆涛，该公司总经理。

委托诉讼代理人:李玲玉，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:苏聪聪，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

上诉人江苏丰华热处理科技有限公司（以下简称江苏丰华公司）因与被上诉人无锡市鑫润工业炉有限公司（以下简称无锡鑫润公司）、原审被告烟台市圣力钢绳有限公司（以下简称烟台圣力公司）侵害发明专利权纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院于2018年12月28日作出的（2018）鲁02民初203号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月26日立案后，依法组成合议庭，并于2020年7月31日询问当事人。

上诉人江苏丰华公司、原审被告烟台圣力公司的委托诉讼代理人李玲玉、苏聪聪，被上诉人无锡鑫润公司的委托诉讼代理人周晓东、平梁良到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

江苏丰华公司上诉请求:撤销原审判决第一、二项，驳回无锡鑫润公司的诉讼请求；一审、二审诉讼费用由无锡鑫润公司承担。

事实与理由:（一）江苏丰华公司提交的视频资料及《金属制品》期刊应当作为认定事实的依据。

1.江苏丰华公司提交的视频虽系单方拍摄，但视频内容反映了拍摄全过程，视频画面清晰、内容完整且未经剪辑，能够客观反映案件事实，具有真实性。

2.在该视频中，可以清楚地看出湖北福星科技股份有限公司（以下简称福星公司）明火炉产品上印有江苏丰华公司的信息及联系方式，且该产品在2008年就已有运行数据，从外观来看，亦与原审法院现场勘验的涉案产品结构相同，与本案具有关联性。

3.2008年《金属制品》期刊中，江苏丰华公司自称其明火炉产品已被福星公司等多家公司广泛应用，这一事实可以与前述视频内容相互印证。

4.原审法院因江苏丰华公司未提交销售合同、发票等证据佐证，不认可前述视频资料的真实性和关联性。

相关合同和发票系由无锡鑫润公司和福星公司控制，江苏丰华公司已提供初步证据证明存在上述事实，原审法院应责令无锡鑫润公司提交，而不应将举证责任分配给江苏丰华公司。

（二）江苏丰华公司的现有技术抗辩成立。

1.2008年无锡鑫润公司在《金属制品》期刊公开宣传的MLQ-B型明火炉产品与其主张侵权损失所提交的证据中的产品型号相同。

期刊公开的MLQ-B型明火炉产品的技术方案亦与无锡鑫润公司享有的专利号为ZL20101015……、名称为“钢丝热处理明火炉”的发明专利（以下简称涉案专利）要求保护的技术方案相同，江苏丰华公司不构成侵权。

2.无锡鑫润公司在《金属制品》期刊所作广告已表明其涉案专利产品处于商业性的公开销售状态，任何人均可购买并了解其具体结构。

涉案专利技术已处于公众想了解即可了解的状态，构成使用公开。

（三）原审法院确定的赔偿金额过高。

1.原审法院在确定本案赔偿金额时，未综合考虑涉案专利在销售产品中的占比、技术贡献度及合理利润等因素。

2.涉案专利权利要求1限定的是“前部热风式、后部预混式、设置有排烟道的炉型结构”，而如何通过阀门控制炉温、设置工艺参数、运用自动化控制保障产品安全等为明火炉产品最核心的技术，从无锡鑫润公司提供的销售合同技术协议中亦可看出，明火炉产品涉及多条工艺线路，故涉案专利在该类产品中技术贡献度较小，价值较低。

无锡鑫润公司辩称:（一）江苏丰华公司提交的证据不能证明在涉案专利申请日前，无锡鑫润公司已经公开销售涉案专利产品，江苏丰华公司主张的现有技术抗辩不能成立。

（二）原审法院确定的赔偿金额合理。

涉案专利属于明火炉产品的核心技术，且属于发明专利，50万元的赔偿数额合法合理。

综上，请求驳回江苏丰华公司的上诉请求。

烟台圣力公司未提交书面答辩意见。

无锡鑫润公司向原审法院提起诉讼，原审法院于2018年2月6日立案受理。

无锡鑫润公司起诉请求:判令烟台圣力公司、江苏丰华公司1.立即停止侵权行为，销毁侵权产品；2.赔偿无锡鑫润公司经济损失及合理维权费用合计100万元；3.承担本案诉讼费用。

事实与理由:烟台圣力公司、江苏丰华公司未经专利权人许可，擅自制造、使用涉案专利产品，损害了无锡鑫润公司的专利权。

江苏公司丰华公司原审答辩称:1.被诉侵权产品使用的是现有技术，不构成侵权；2.无锡鑫润公司的赔偿数额过高，且无法律依据。

烟台圣力公司原审答辩称:1.现有证据不足以证明烟台圣力公司有侵权行为；2.烟台圣力公司使用的热处理设备具有合法来源且支付了合理对价，不应承担责任；3.无锡鑫润公司要求的赔偿数额，没有法律依据；4.无锡鑫润公司涉案专利稳定性不足，烟台圣力公司已就涉案专利提出专利无效申请，目前已被受理。

原审法院认定如下事实:

2011年7月20日，涉案专利获得授权，专利权人为无锡鑫润公司，专利申请日为2010年3月23日，该专利处于有效状态。

无锡鑫润公司以涉案专利权利要求1确定保护范围。

该权利要求1记载:“加热段的前部设置为热风式结构，在炉膛两侧设置有热风烧嘴，烧嘴输入端设置有空气管与燃气管；加热段的后部设置为预混式结构，在炉膛两侧设置有预混合烧嘴，空气管与燃气管先连接至预混合器，再通过混合气管连接预混合烧嘴；在加热段设置一体的排烟道，内部设置换热器。

2017年7月16日，烟台圣力公司与江苏丰华公司签订《产品购销合同》，烟台圣力公司从江苏丰华公司处购买被诉侵权产品，产品型号为MFQ-B，价格170万元，烟台圣力公司已支付该对价。

原审法院到烟台圣力公司对被诉侵权产品进行了现场勘验，并对其相应技术特征与涉案专利权利要求1的技术特征进行了比对。

经现场勘验比对并经原审当庭确认，被诉侵权产品具备与无锡鑫润公司要求保护的涉案专利权利要求1的技术特征相同的全部技术特征。

江苏丰华公司提出现有技术抗辩，并提交以下证据予以证实:

证据1.福星公司厂区内拍摄的涉案专利产品视频，证明无锡鑫润公司于2008年已向福星公司销售涉案专利产品，产品结构与涉案产品结构完全相同。

无锡鑫润公司质证称:真实性无法确认，关联性不认可；从形式上说，如此大的设备福星公司应有发票并应出庭作证；视频中电脑上有2008年的字样，其他没有任何与时间有关的信息，无法确认是2008年的，该证据也仅有印刷的地方与无锡鑫润公司有关。

证据2.2008年的《金属制品》期刊（CN41-1145/TG），倒数第五页明确记载无锡鑫润公司产品已被福星公司等多家厂商广泛应用，期刊中MLQ-B型的钢丝热处理炉的照片与江苏丰华公司提供的照片完全相同，证明无锡鑫润公司在2008年前已向多家厂商销售涉案专利产品，涉案产品属于现有技术，不构成侵权。

无锡鑫润公司原审质证称:真实性无法确认，无锡鑫润公司是在2008年申请专利以后才开始销售，且该证据广告页上看不出与无锡鑫润公司的涉案专利有任何关系。

另查明，江苏丰华公司系有限责任公司（自然人独资），注册资本1148万元，成立日期2013年10月21日，经营范围为热处理科技研发，热处理设备制造。

无锡鑫润公司为维权支出了相关费用。

原审法院认为:

（一）关于技术比对。

经比对，被诉侵权技术方案包含了与无锡鑫润公司要求保护的上述权利要求1的全部技术特征相同的技术特征，落入无锡鑫润公司专利权的保护范围，被诉侵权产品系侵害无锡鑫润公司专利权的产品。

（二）关于江苏丰华公司提出的现有技术抗辩。

江苏丰华公司提交的证据1系其单方拍摄，真实性难以确认，在其未能提交相应合同、发票等其他证据予以佐证的情况下，对该证据的真实性和关联性不予确认；对于证据2，其真实性予以确认，但该期刊中仅记载了无锡鑫润公司相关产品的图片及型号，且所记载的产品中并无与本案被诉侵权产品型号MFQ-B相同型号的产品，也未记载相关产品的技术特征，无法就技术方案进行比对，故该证据的关联性原审法院不予确认。

综上，江苏丰华公司关于现有技术抗辩的理由证据不足。

（三）关于责任承担问题。

烟台圣力公司虽购买并使用了被诉侵权产品，但该产品系其以正常商业模式从江苏丰华公司购买，并已支付了合理对价，因此，烟台圣力公司作为侵权产品的使用者，能够证明其产品的合法来源且已支付合理对价，在无证据证明其知道或应当知道是侵权产品而予以购买的情况下，不应承担本案侵权责任。

江苏丰华公司实施了制造、销售被诉侵权产品的行为，侵害了无锡鑫润公司的发明专利权，应依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于赔偿数额的确定，无锡鑫润公司提交的证据不能证明其因侵权遭受的损失情况及江苏丰华公司的获利情况，本案也没有专利许可使用费作为参考，故综合本案案情，根据涉案专利的特点、被诉侵权产品的价格、侵权行为的情节、烟台圣力公司以及江苏丰华公司的主观恶意程度等，同时考虑到无锡鑫润公司为制止侵权行为所支出的合理费用等因素，酌情确定江苏丰华公司赔偿无锡鑫润公司经济损失50万元，对无锡鑫润公司主张的过高部分，不予支持。

综上，原审法院判决:（一）江苏丰华公司立即停止侵害涉案专利权的行为，即停止生产、销售侵犯涉案专利权的产品；（二）江苏丰华公司赔偿无锡鑫润公司经济损失及合理费用50万元；（三）驳回无锡鑫润公司对烟台圣力公司的诉讼请求；（四）驳回无锡鑫润公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，江苏丰华公司应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由无锡鑫润公司负担3450元，江苏丰华公司负担10350元。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

二审中，无锡鑫润公司向本院补充提交了4份证据:

证据1:《工矿产品购销合同》及发票，供方单位为无锡鑫润公司，需方单位为汉川市……公司（以下简称汉川福星公司），签订时间为2010年11月20日，产品名称为“36线中丝热处理作业线（含铅锅）”，货款总价270万元。

拟证明无锡鑫润公司与汉川福星公司签订的明火炉销售合同日期晚于涉案专利申请日。

证据2:汉川福星公司的工商信息。

拟证明汉川福星公司是福星公司的关联公司。

证据3:《产品购销合同》及发票，签订时间为2007年9月23日，供方为无锡鑫润公司，需方为福星公司，产品名称为明火炉烧嘴。

合同第二条载明:“……与原成套设备一致”。

拟证明其曾在2007年将明火炉喷嘴零件销售给福星公司，故无锡鑫润公司才在2008年《金属制品》期刊中将福星公司列为其客户之一。

证据4:《物资采购合同》，合同供方为无锡鑫润公司，需方为湘潭……公司钢丝绳厂，2009年5月签订，产品名称为煤气加热炉、铅液淬火炉，合同中并未显示具体型号。

拟证明老款的MLQ-B型明火炉与涉案专利对应的明火炉技术方案不同。

江苏丰华公司质证认为:认可证据1-3的真实性，但对其关联性和证明力有异议。

证据1与本案缺乏关联性，从江苏丰华公司提交的视频可见，无锡鑫润公司销售给福星公司三台明火炉，但该合同仅显示一台。

证据3中合同所涉产品明火炉烧嘴仅仅是明火炉的配件，单独采购明火炉烧嘴配件不合常理，且该合同第二条载明“与原成套设备一致”，说明福星公司曾购买过无锡鑫润公司的明火炉产品。

并且，结合2008年《金属制品》期刊中对无锡鑫润公司明火炉产品的宣传，无锡鑫润公司宣称明火炉产品已经被福星公司等公司广泛应用。

不认可证据4的真实性，湘潭……并非本案当事人，与本案缺乏关联性。

并且，该份合同所涉明火炉产品并非MLQ-B型号。

本院认证认为，结合江苏丰华公司的质证意见，本院认可证据1-3的真实性。

结合江苏丰华公司提交的视频资料，福星公司从无锡鑫润公司采购了三台明火炉产品，而证据1仅涉及一台明火炉产品。

证据3中“与原成套设备一致”的相关表述，可以证明在该明火炉烧嘴合同签订以前，双方存在“原成套设备”交易的可能性。

故证据1-3不能实现无锡鑫润公司的证明目的。

证据4并未显示明火炉产品的型号，不能实现无锡鑫润公司的证明目的。

二审中，本院委托湖北省武汉市中级人民法院（以下简称武汉中院）就福星公司所涉三台明火炉产品进行现场勘验。

2021年3月29日，武汉中院组织双方当事人前往湖北福星……公司（系湖北……有限公司的全资子公司，以下简称福星新材料公司），该公司法务部部长关某某参与勘验。

该公司一分厂厂房内存放有江苏丰华公司原审证据1视频资料中的三台明火炉产品，产品上标注有无锡鑫润公司名称及联系电话，每台产品包括6节箱体，前两节箱体为热风式，后四节箱体为预混段。

武汉中院现场对三台明火炉产品的外部技术特征进行了拍摄。

该产品加热段设有排烟道，排烟道设在箱体顶部，产品内部设置有换热器。

武汉中院现场询问了该公司一分厂厂长段某某。

段某某述称，有两台明火炉产品是2008年前安装的，另一台稍晚，三台明火炉产品的结构一致。

关于三台明火炉产品的购买时间。

关某某陈述称，福星新材料公司查找了会计凭证，无锡鑫润公司在2008年与该公司签订过采购合同，是关于镀锌作业线36头产品，用于一分厂；另外，2009年还签订过明火炉、淬火炉的购销合同，用于钢帘线分厂（帘线五期），但没有找到技术协议。

在武汉中院勘验三台明火炉产品运行记录过程中，福星新材料公司控制室操作员王某某述称:上述三台明火炉产品，其中两台是2006年安装的，另一台是2007年安装的。

明火炉控制室操作柜内的打印机显示的生产时间为2006年。

关于明火炉运行的数据，王某某称:该系统交付时配装的是Windows2000系统，没有配套升级，不好查询，且硬盘坏过几次，但该控制室一直由其操作。

武汉中院向福星新材料公司调取三台明火炉产品的销售发票与合同，福星新材料公司提供了如下证据:

调取证据1:产品购销合同及增值税专用发票2张，福星公司与无锡鑫润公司于2008年12月16日签订。

货物名称显示“天然气内加热镀锌作业线”，单位“条”，数量“1”，备注“一分厂”，总价为148万元，合同有效期限“2008年12月16日至2009年12月16日”。

2张增值税专用发票由福星公司开具给无锡鑫润公司，应税劳务名称为“天然气内加热镀锌作业线”，开票日期均为2009年4月22日，价税合计金额均为74万元。

调取证据2:产品购销合同及增值税专用发票6张。

产品购销合同由福星公司与无锡鑫润公司于2009年8月22日签订。

货物名称显示“奥氏体明火炉”“索氏体淬火炉”，单位“部”，数量各“2”，交货日期“2010年2月28日前交货”，备注“帘线五期三万吨电镀线配套”，总价为445万元。

其他约定事项记载，“一台交货为2010年2月28日交货，一台交货为2010年4月30日交货”。

合同有效期限“2009年8月22日至2010年10月22日”。

增值税专用发票均由福星公司开具给无锡鑫润公司。

其中应税劳务名称为“索氏体淬火炉”的2张，开票时间分别为2010年5月7日、2010年9月7日，价税合计金额均为63万元；应税劳务名称为“奥氏体淬火炉”的4张，开票时间分别为2010年5月7日、2010年5月12日、2010年9月7日（2张），价税合计金额均为79.75万元。

针对此次现场勘验及福星新材料公司提供的证据，无锡鑫润公司质证认为，认可勘验的三台明火炉结构与涉案专利一致，但没有确切证据证明三台明火炉的销售日期。

首先，福星新材料公司的两名员工陈述的产品安装时间不一致。

其次，没有证据证明控制室操作柜内的打印机等零件属于原装零件，打印机等零件上的生产日期2006年不能代表整台明火炉产品的安装时间。

再次，关于控制柜电脑的运行记录，现场工人陈述因为数据量大，硬盘已经更换了好几次，之前的数据已无法查到。

但是江苏丰华公司在2018年却拍摄到了2008年的运行数据，真实性存疑。

福星新材料公司提供的发票上显示的产品与三台明火炉产品无法对应，且没有找到2010年之前三台明火炉的合同，无锡鑫润公司也从未向福星公司销售过涉案明火炉产品，仅凭工作人员陈述或者零件上的生产时间，无法证明明火炉产品的销售日期。

江苏丰华公司质证认为，认可勘验的三台明火炉产品结构与涉案专利一致，对福星新材料公司提供的证据真实性、合法性和关联性均予以认可。

销售合同及对应发票可以证明此次勘验的明火炉产品至少一台系2009年之前已经销售。

并且，福星新材料公司的多位员工在询问中明确陈述，上述明火炉产品的安装时间早于涉案专利申请日。

本院认证认为，结合无锡鑫润公司、江苏丰华公司的质证意见，本院认可福星新材料公司提供的证据的真实性、合法性。

上述证据与本案的关联性，将结合本案事实综合认定。

福星新材料公司一分厂厂长段某某、控制室操作员王某某虽然对三台明火炉的安装时间表述略有差异，但是并无本质矛盾，且因产品设备安装时间距今已十余年，记忆存在一定模糊尚属合理，本院将结合本案其他证据予以综合认定。

本院认为，结合本案事实以及当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点问题是江苏丰华公司主张的现有技术抗辩能否成立。

《中华人民共和国专利法》第六十二条  规定:“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”该法第二十二条第四款规定:“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条  第一款  规定:“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条  规定的现有技术。

本案中，江苏丰华公司提出两项现有技术抗辩，分别为2008年《金属制品》期刊以及福星新材料公司厂房内的三台明火炉产品。

（一）关于2008年《金属制品》期刊

江苏丰华公司提交的2008年《金属制品》期刊公开时间早于涉案专利申请日，可以作为本案的现有技术。

在该份期刊中，无锡鑫润公司对该公司燃气明火炉的主要特点进行了文字和图片介绍。

文字内容中虽然提及“炉体多段组合，两侧各设多个烧嘴”“优化选用不同的燃烧技术，保持炉内空燃比恒定”，但是并未公开前段采用热风式结构、后段采用预混式结构的技术特征。

期刊所附产品图片中“MLQ-B型燃气明火钢丝热处理炉”，因实际明火炉产品体型较大较长，而期刊图片较小，难以清楚分辨所涉产品的具体技术特征，亦难以与被诉侵权产品进行技术特征的比对。

故，江苏丰华公司关于2008年《金属制品》期刊所提出的现有技术抗辩不能成立，本院不予支持。

（二）关于福星新材料公司厂房内的三台明火炉产品

原审中，江苏丰华公司提交了其单方拍摄的三台明火炉产品视频资料，主张上述产品交付时间早于涉案专利申请日，构成涉案专利申请日前的现有技术。

上述视频资料的真实性、所涉三台明火炉产品的销售时间以及所采用的技术方案是认定该项现有技术抗辩能否成立的关键。

二审中，无锡鑫润公司否认视频资料中的明火炉产品系该公司在涉案专利申请日前销售，并向本院提交了该公司2007年、2011年与福星公司及其关联公司签订的采购合同等证据。

但是2011年签订的合同仅涉及一台明火炉产品。

2007年签订的合同虽然交易产品为明火炉烧嘴，但是根据合同中记载的“……与原成套设备一致”等内容，两公司存在2007年以前进行过明火炉产品交易的可能性。

为了进一步查明相关事实，二审中，本院委托武汉中院对前述三台明火炉产品进行现场勘验，进一步查明了涉案三台明火炉产品的事实。

1.关于明火炉产品的技术特征。

经现场勘验，上述产品加热段前两节采用热风段，炉膛两侧设置有热风烧嘴，烧嘴输入端有空气管和燃气管；加热段后四节为预混段，在炉膛两侧设置有预混合烧嘴，空气管与燃气管先连接至预混合器，再连接预混合烧嘴。

根据福星新材料公司陈述，加热段设有排烟道，内部设置有换热器。

被诉侵权产品被诉落入涉案专利保护范围的全部技术特征与福星新材料公司的上述明火炉产品的相应技术特征相同。

2.关于明火炉产品的销售时间。

针对三台明火炉产品，福星新材料公司提供了两份产品购销合同及对应的增值税专用发票。

上述合同中，销售方均为无锡鑫润公司，买受方为福星公司，虽然福星新材料公司无法提供与合同对应的产品说明书等技术文件，以使合同与产品形成严格对应关系，但是综合在案证据，可以认定福星新材料公司厂房内的三台明火炉产品的销售时间早于涉案专利申请日具有“高度盖然性”，具体理由如下:

第一，在案证据能够形成相互印证关系，基本证明福星新材料公司厂房内的明火炉产品的销售时间早于涉案专利申请日的事实。

首先，无锡鑫润公司在2008年（早于涉案专利申请日）的《金属制品》期刊中宣称其产品已被福星公司等多家公司广泛应用。

其次，无锡鑫润公司提交的2007年明火炉烧嘴合同中记载的“……与原成套设备一致”的内容可以证明该公司与福星公司以前存在成套产品交易的较大可能性。

再次，福星公司系无锡鑫润公司客户，没有证据证明福星公司与江苏丰华公司存在合作关系，因此，福星新材料公司两位员工的陈述具有一定的可靠性。

第四，王某某“其中两台是2006年安装”的述称，与段某某“有两台明火炉产品是2008年前安装”的述称并无实质矛盾。

最后，上述福星新材料公司的证人证言与该公司提交的相关产品购销合同及对应的增值税专用发票、明火炉控制室操作柜中部分部件实际标注的生产日期等能够形成相互佐证的关系。

故本院认定，在案证据已经能够基本证明福星新材料公司厂房内的明火炉产品的销售时间早于涉案专利申请日的事实。

第二，无锡鑫润公司未就福星新材料公司厂房内明火炉安装时间提出相反证据或作出合理说明。

首先，前述三台产品机身上印有无锡鑫润公司企业名称和联系电话，无锡鑫润公司虽然否认上述产品系其销售给福星公司，但未举示相关反证证明其主张。

其次，无锡鑫润公司作为销售方，理应持有相关销售合同证据，更应清楚福星新材料公司厂房内产品的具体安装时间，但其仅提交了2007年、2011年与福星公司及其关联公司的采购合同，并不包含武汉中院向福星新材料公司调取的两份合同及相关票据，且仅简单否认相关销售及安装时间，并未提供相应直接证据支持。

综上，现有证据合理表明，无锡鑫润公司在涉案专利申请日前，已经向福星公司销售了目前存放于福星新材料公司厂房内的明火炉产品。

综上所述，本案在案证据可以证明在涉案专利申请日前，无锡鑫润公司已经向福星公司公开销售明火炉产品，且该明火炉产品与被诉落入涉案专利权利要求1保护范围的全部技术特征相同，故江苏丰华公司的现有技术抗辩成立。

原审法院针对江苏丰华公司提出的现有技术抗辩，未能进一步调查核实，仅以证据形式存疑为由未予采纳，适用法律有所不当，本院予以纠正。

综上所述，江苏丰华公司的上诉请求成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第二项  之规定，判决如下:

一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初203号民事判决；

二、驳回无锡市鑫润工业炉有限公司的全部诉讼请求。

一审案件受理费13800元，由无锡市鑫润工业炉有限公司负担。

二审案件受理费8800元，由无锡市鑫润工业炉有限公司负担。

本判决为终审判决。

微生物发明专利的侵权认定

——（2020）最高法知民终1602号

近日，最高人民法院知识产权法庭审结一起侵害食用菌菌种发明专利权纠纷案，明确了对于仅用微生物保藏编号进行限定的权利要求的侵权判定规则。

上海丰科生物科技股份有限公司（以下简称丰科公司）系专利号为201310030601.2、名称为“纯白色真姬菇菌株”的发明专利（以下简称涉案专利）的专利权人。

涉案专利的权利要求为：“一种纯白色真姬菇菌株Finc-W-247，其保藏编号是CCTCC NO：M2012378。”

丰科公司认为天津绿圣蓬源农业科技开发有限公司（以下简称绿圣蓬源公司）、天津鸿滨禾盛农业技术开发有限公司（以下简称鸿宾禾盛公司）在北京新发地农产品批发市场销售的菌类产品侵害其涉案专利权，故向北京知识产权法院提起侵权诉讼。

原审法院经审理认为，由于涉案专利要求保护的是一种微生物，判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，形态学特征判断和分子生物学特征判断缺一不可，而分子生物学特征判断必须借助相关的方法、试剂、仪器在实验室中才能完成。

经委托鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见显示，基于纯白色真姬菇的性状、ITS基因序列和所述特异975bpDNA片段的特点，根据比对结果可以判断出鸿滨牌白玉菇与涉案专利所要求保护的纯白色真姬菇属于同一种菌株。

原审法院据此认定被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围，判决绿圣蓬源公司、鸿宾禾盛公司停止侵权并各自赔偿丰科公司经济损失100万元。

绿圣蓬源公司、鸿宾禾盛公司不服一审判决，提出上诉，其主要上诉理由为，本案鉴定中对于分子生物学特征的检测，应当采用全基因序列检测方法而非采用涉案专利说明书中记载的基因特异性片段检测方法，采用后者将会扩大涉案专利权的保护范围。

最高人民法院经审理认为，虽然涉案专利权利要求书中没有对所涉菌株结构、生理生化特性作出明确限定，但是微生物领域可以采用保藏号的方式限定，通过保藏号保证能获得菌株的DNA指令即可。

由于另有分子标记专利对鉴定方法进行保护，涉案专利说明书记载的鉴定方法没有必要写入权利要求书中。

因此，用涉案专利说明书记载的鉴定方法对被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围进行鉴定，并未超出对涉案专利权利要求保护的微生物品种的保护范围。

本领域公知，SCAR分子标记技术是在RAPD基础上发展起来的，其结果不受外界环境因素和生长发育阶段的影响，直接反映被鉴定菌株的遗传本质。SCAR分子标记可以通过获得某个菌株的“株特异性”标记来实现菌株的鉴定。

本案中，涉案专利说明书明确记载了所述保藏菌株具有特有的SCAR分子标记975bp片段，以该SCAR分子标记作为检测指标，并结合形态学以及ITS序列分析对被诉侵权菌株进行鉴定的方法是合理且可信的，该判断方法并没有扩大涉案专利权的保护范围。据此，最高人民法院终审判决驳回上诉，维持原判。

本案系首例涉及微生物发明专利侵权纠纷案，最高人民法院在本案中充分发挥知识产权审判职能作用，厘清了用微生物保藏编号进行限定的权利要求保护范围的认定及侵权判定规则，彰显了依法严格保护知识产权、妥善维护权利人合法权益的司法导向，对该类案件的审理提供了有益探索和重要参考。

（来源：最高人民法院知产法庭）

临时规避

临时规避，法律上并没有这个术语，是我刚刚自创的，主要是想描述专利侵权诉讼中被告的下列这种操作：

被告以某种机会得知原告即将展开维权，因此，提前做好了准备，在原告向其取证的时候，进行了一次临时的专利规避，将不侵权的产品作为证物提供给了原告。

这种临时规避往往具有下列特点：

第一，是成功的规避。这个提前准备好的证物一定是不侵权的，至于不侵权的理由，可能有两种情况：技术方案上的不侵权（即不落入保护范围），或者法律关系上的不侵权（比如从市场上购买原告自己的产品，从而能行使权利用尽的抗辩）。

第二，市场无价值或者技术方案不稳定。比如，市场无法接受这款规避产品的实际售价；或者侵权人自身无法承受其成本；或者该技术方案将导致产品的寿命急剧缩短、性能急剧降低。这决定了，这种规避具有临时性，不可能长期实施。在完成这次规避之后，侵权人不得不回到侵权的技术方案上面去。

第三，时间上是对应原告的取证行动。被告事先得知了原告的取证行动，刻意准备好了规避的证物，目的就是安全度过原告的这次侵权诉讼。

让我们先来看两个例子：

 第一个例子来自：罗云律师的公众号 

罗云律师的公众号记录过这么一个故事：他亲自办理的关于2mm定生死的专利侵权诉讼案件，罗云律师代理被告。

原告起诉被告侵权，也许是嫌麻烦，也许是经验不足，原告竟然没有购买侵权产品，也没有要求法院进行查封，在法庭辩论的时候，原告允许被告自行提供相同型号的涉案产品作为被诉侵权产品，以用作与专利权利要求的比对，并且当庭承认被告提供的产品与原告认定的侵权产品完全相同。

在被告提供侵权产品的过程中，被告律师已经与被告完成了对侵权产品的修改，但该修改仅仅变动了2mm，使原告的律师在庭审的时候根本看不出来有任何变化，从而承认了被告提供的涉案产品就是侵权产品。

但这2mm就是专利是否侵权的界限，因为原告的专利明确限定A部件安装于B部件，但被告提供的产品则是A部件与B部件之间间隔了2mm，所以A部件是不可能安装于B部件的，A部件与B部件之间不存在安装关系，A部件是安装在其他部件的。

当然，被告之前生产销售的产品，其实已经落入了保护范围了，但修改之后的产品并没有落入保护范围。

案件结果，毫无疑问是判决不侵权。

 第二个例子来自：我自己的办案实践 

我自己的办案实践中遇到过这么一个故事：我给某位专利权人办理专利侵权案件，通过微信和侵权人取得了联系，并且在微信上谈妥了购买，付款下单买来了产品。

侵权人的产品和权利人的产品做得十足相像，仅有几条细线的差异。按照计划，我们在公证处收到了通过物流送来的产品，却敏锐地发现：这产品竟然是权利人自己生产的。

原来，是侵权人专门从外地调货，从权利人的经销商处暗暗买来权利人的产品，然后用于这次的交付，试图”以真乱假“。严格来说，”以真乱假“也可以单独作为黑魔法的一种，不过，它当然也是属于”临时规避”。

如果我们没有发现，那么，侵权人将来就可以在法庭上从容地称：”产品是权利人自己已经售出的产品，权利用尽，我合法进货后转卖，不是侵权行为“。若如此，权利人的诉讼计划就会全盘落空，在行业内也落下一个笑话。

所幸我们及时发现，并更换了取证方式再次取证，才取到了侵权人自己生产的侵权产品。

“临时规避”作为一种黑魔法，最厉害的地方还是杀人于无形。如果原告没有及时发现问题，甚至没有意识到被告的规避动作，那么案件将会顺理成章地败诉，原告的维权目的完全无法实现。原告还以为自己的败诉是对被告产品的调查不够充分不够细致才导致的，也有的原告会认为是请的律师不行。

此后，被告仍然会生产侵害原告专利权的产品，甚至开始大张旗鼓地生产、销售，而原告很可能将对被告在自己眼皮子底下进行的侵权行为视而不见——因为原告自己都认为“上次打过了，它是不侵权的”。

如何破解“临时规避”

第一，绝对保护维权信息。专利权人要维权这件事情（不管有没有包含要针对谁进行维权的信息），在完成取证之前，都应该是绝密的，不能透露给任何人，尤其是不能透露给本行业的竞争对手。

否则，一旦让竞争对手（侵权人）意识到你马上要有一波维权行动，那么他们就可能开始准备相应的应对措施。如果他们咨询了律师，律师很可能会告诉他如何识破取证人，又如何不露声色地把规避产品送到取证人手上。

第二，取证动作尽可能自然，符合行业惯例。即使维权信息事先没有透露过，但有些侵权人由于有专利诉讼的经验，存在识破取证的可能。

特别是，当取证人的行为不合常理的时候。一种情况是采购数量不符合行业交易惯例：如果某种耗材（如扎带）是侵权产品，行业内的客户一般都采购几万个起步，这时候你去找侵权人，只采购几个，那么就立马显得很可疑。

另外还有一种情况，就是取证人对侵权人所报的高价完全不砍价的情况：比如正常卖1万元的设备，侵权人为了试探，故意报5万元以上的高价，如果取证人完全不还价，一口答应下来，就暴露了“不在乎价格”“不清楚行情”的两点情况，而这两点在侵权人眼里就非常可疑。

最终结果，要么是侵权人以没有货为由，拒绝交付，取证目的无法达成；要么就是本文所说的临时规避。

（本文作者：盈科王伟麟律师 来源：微信公众号 盈科东莞律师事务所）

侵犯商业秘密案件中，由于案件专业性较强，当事人为取得诉讼有利地位往往会在诉讼前自行委托有关鉴定机构作出鉴定，而当事人自行委托鉴定的鉴定结论法律性质如何，以及是否可以作为定案依据，法律对此没有明文规定。知函博士通过分析最高人民法院发布的典型案例“‘优选锯’侵害技术秘密纠纷案”，将该案关于自行委托鉴定意见效力的裁判要旨总结如下，供读者参考。

案号索引

（2019）最高法知民终7号

裁判要旨

其一，当事人自行委托鉴定所得鉴定意见，经过审查质证满足相关规定的，可以作为审理依据。

其二，当事人自行委托鉴定所得鉴定意见，另一方当事人有证据证明该鉴定结论违反鉴定程序、证据三性、具有实质性错误或有其他证据和理由足以反驳的，该鉴定意见的结论法院不予采纳。

法院认为

（一）原审法院对相关事实的认定

2017年8月22日，上科司鉴所根据优铠公司委托，将在青岛展会上所见的路启公司制造并用于销售的Ｆ308、Ｈ18优选锯采用的技术方案，与优铠公司设计制造的“ＭＡＸＣＵＴ系列电脑优选横截锯”相关技术中不为公众所知悉的技术信息是否相同进行鉴定，出具上科29-1号报告。该报告的鉴定意见为：青岛展会上所见的路启公司制造并用于销售的Ｆ308、Ｈ18优选锯采用的技术方案及其技术特征，与优铠公司设计制造的“ＭＡＸＣＵＴ系列电脑优选横截锯”相关技术中的不为公众所知悉的技术信息“边测量边锯切的设计”技术方案及其技术特征实质相同。上科29-1号报告的鉴定人为吴某、程某某、宋某。

2017年10月12日，上科司鉴所根据优铠公司委托就路启公司制造并用于销售的Ｖ200、Ｑ80、Ｓ200优选锯采用的技术方案及其技术特征，与优铠公司设计制造的“ＭＡＸＣＵＴ系列电脑优选横截锯”相关技术中不为公众所知悉的技术信息是否相同，出具上科29-2号报告，在该报告中，上科司鉴所确认的优铠公司设计制造的“ＭＡＸＣＵＴ系列电脑优选横截锯”相关技术中的秘密信息与上科29-1号报告确认内容相一致。该报告的鉴定意见为：    

1. 路启公司制造并销售的Ｖ200、Ｑ80、Ｓ200优选锯采用的技术方案及其技术特征，与优铠公司设计制造的“ＭＡＸＣＵＴ系列电脑优选横截锯”相关技术中的不为公众所知悉的技术信息“边测量边锯切的设计”技术方案及其技术特征实质相同。

2. 路启公司制造并销售的Ｖ200、Ｑ80、Ｓ200型优选锯涉及的使用企业包括：河北贝尔木业有限公司（以下简称贝尔公司）、鲁丽公司、金华市高文画材有限公司、龙口龙衡达金属制造有限公司、昌邑市富彬家居有限公司（以下简称富彬公司）、高密市瑞龙木业加工厂、江西祖华家具有限公司、江西团团圆家具有限公司、赣州市南康区昭玺家具有限公司（以下简称昭玺公司）、江西宏伟机电设备有限公司（以下简称宏伟公司）、漳州市旺佳美工贸有限公司、漳州市益宏工贸有限公司、漳州市群益木业有限公司（以下简称群益公司）、华安龙达木业有限公司、龙岩市金源木业有限公司、东莞市和风家具有限公司、贵州剑河园方林业投资开发有限公司，总计超过18台。

3. 本项鉴定注意到：上海市科技咨询服务中心依据上海市公安局奉贤分局的要求，之前出具了上科21号报告、上科21-1号报告，该两份报告也涉及了本项鉴定的当事人和优选锯技术；鉴定中涉及的路启公司制造并销售的Ｂ200优选锯产品的技术方案及技术特征，与本项鉴定中路启公司制造并销售的Ｖ200、Ｑ80、Ｓ200优选锯所采用的“边测量边锯切的设计”技术方案及技术特征实质相同。上科29-2号报告的鉴定人为吴某、程某某、宋某。

2018年1月至7月，宏伟公司、昭玺公司、富彬公司、贝尔公司、群益公司出具的单位证明等材料中均明确表示没有接待过优铠公司和上科司鉴所的人员进行相关的鉴定工作。

2018年12月21日，上科司鉴所司法鉴定人宋某、吴某根据优铠公司申请在原审庭审中出庭作证，宋某、吴某作证的主要内容包括：1. 宋某、吴某参与了上科29-1号报告的现场勘验。吴某参与了上科29-2号报告的部分现场勘验。2. 宋某表示优铠公司“边测量边锯切的设计”的技术信息中……本案保密内容……3. 宋某、吴某均表示在上科29-1号报告、上科29-2号报告的鉴定过程中，司法鉴定人对鉴定设备进行了观察和拍照、录像，但不对鉴定设备进行操作或者测试。吴某表示，其参与的上科29-2号报告的现场勘验中，只在现场有工作人员配合的情况下才会运行设备，印象中其参与现场勘验的设备并未全部运行。

原审法院要求上科司鉴所就上科29-1号报告、上科29-2号报告的鉴定过程向原审法院出具说明及相关凭证，并于2019年1月3日发函，调取了上科司鉴所就其作出上科29-1号报告、上科29-2号报告的档案材料。2018年12月25日，上科司鉴所向原审法院出具《上海路启机械有限公司客户现场设备勘查情况说明》上科29-2号报告。经原审法院审查，上科29-1号报告、上科29-2号报告及其档案材料中仅见部分设备照片、视频、厂房照片，未见鉴定专家讨论会签到单；未见鉴定专家讨论会记录或纪要、未见反映对被鉴定设备勘验、测试情况的笔记、录音、录像等相关材料。

（二）关于原审法院未采纳上科29-2号报告是否有误

《司法鉴定程序通则》第二十四条第二款规定，经委托人同意，司法鉴定机构可以派员到现场提取鉴定材料。现场提取鉴定材料应当由不少于二名司法鉴定机构的工作人员进行，其中至少一名应为该鉴定事项的司法鉴定人。现场提取鉴定材料时，应当有委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。第二十七条规定，司法鉴定人应当对鉴定过程进行实时记录并签名。记录可以采取笔记、录音、录像、拍照等方式。记录应当载明主要的鉴定方法和过程，检查、检验、检测结果，以及仪器设备使用情况等。记录的内容应当真实、客观、准确、完整、清晰，记录的文本资料、音像资料等应当存入鉴定档案。

本案中，根据原审法院查明的事实，首先，上科29-2号报告中17处现场勘验虽然附有图片和说明，但是相关司法鉴定人仅参与了其中的3处。其次，上科29-2号报告的档案材料均未见鉴定专家讨论会签到记录；未见鉴定专家讨论会记录或纪要、未见反映对被鉴定设备勘验、测试情况的笔记、录音、录像等必须存入鉴定档案的鉴定材料。再次，上科29-2号报告中涉及的宏伟公司、昭玺公司、富彬公司、贝尔公司、群益公司均出具相关说明，表示没有接待过优铠公司和上科司鉴所的人员进行相关的鉴定工作。因此，上科司鉴所上科29-2号报告的司法鉴定过程违反《司法鉴定程序通则》的相关规定，原审法院对于上科29-2号报告未予采纳并无不当。优铠公司的相关上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

知函解读

1. 当事人自行委托鉴定所得鉴定结论，经审查质证，满足《中华人民共和国民事诉讼法》《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》《司法鉴定程序通则》等相关规定的，可以作为审理依据。

本案中，原审法院和二审法院最终虽未采纳优铠公司自行委托的上科司鉴所出具的上科29-2号报告，但未采纳原因是上科29-2号报告的司法鉴定过程违反《司法鉴定程序通则》的相关规定，从分析过程可看出，原审法院和二审法院并不因该鉴定报告是一方当事人自行委托而直接否定报告效力，而是对于鉴定报告的鉴定程序是否适合法律和行业规定，鉴定意见是否满足证据三性进行审查和质证。由此可得，当事人自行委托鉴定所得鉴定结论，如能满足司法鉴定程序和民事诉讼证据相关规定，是可以作为审理依据使用的。

此外，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条规定，“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”。法律没有直接规定该鉴定结论无效，而是规定如果对方当事人有相反证据反驳并申请重新鉴定的，应当支持，由此可推，如果对方当事人没有相反意见或没有足够证据和理由反驳和申请重新鉴定，当事人一方自行委托所得鉴定意见，是可以作为审理依据采用的。

2. 当事人自行委托鉴定所得鉴定意见，另一方当事人有证据证明该鉴定结论违反鉴定程序、证据三性、具有实质性错误或有其他证据和理由足以反驳的，法院对该鉴定意见的结论不予认可。

本案中，由于优铠公司自行委托上科司鉴所所出具的上科29-2号报告的司法鉴定过程违反《司法鉴定程序通则》的相关规定，原审法院和二审法院均不予认定。

再比如，在俞锡贤、杭州益生宜居建材科技有限公司与金华市欣生沸石开发有限公司侵害商业秘密纠纷上诉案【(2009)浙知终字第70号】中，原告欣生公司以其自行委托的鉴定机构所作的《质量鉴定报告》的结论，主张被告侵犯了其商业秘密，但是最终二审法院在法庭质证中认为该鉴定报告仅依据相关科技查新报告、评估报告、检测报告作出，无双方产品实物的鉴定分析，亦无双方产品的生产线、生产工艺的现场保全、评定，且评估、检验报告等仅记载依照国家标准对产品进行的相关检测，不具备应有的参考价值，缺乏证明力，故不予采纳。

3. 当事人自行委托鉴定机构鉴定时，为提高鉴定意见采纳概率，应当注意以下几点：第一，委托有资质的鉴定机构。优先考虑《人民法院司法鉴定人名册》以及司法部以及地方省级司法行政管理部门根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》所赋职权核准颁发司法鉴定资质的司法鉴定机构。第二，对于满足回避条件的，注意向鉴定机构申请回避。在鉴定机构确定鉴定人员之后，对司法鉴定人本人或者其近亲属与本人、委托的鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当向鉴定机构申请回避。第三，委托第三方取证。当事人在对鉴定材料进行取证时，可以委托有资质的第三方进行取证，并由第三方对证据进行保存，出具附有签字的取证文件，于开庭前提交。第四，明确涉密点。在鉴定之前要尽量明确鉴定范围和涉密点。第五，保证鉴定材料的完整真实。当事人在向鉴定机构提供鉴定材料时，要保证检验材料的来源、保管、送检应当符合法律法规的规定，检验材料充足、可靠。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

企业与劳动者签订了竞业限制协议或者在劳动合同中签订了竞业限制条款，如果任何一方违法解除劳动合同，是否会导致竞业限制协议或者劳动合同中的竞业限制条款无效呢？这不仅事关劳动者的自由择业的劳动权的保障问题，还涉及企业的商业秘密保护问题，事关重大。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第七条规定以及最高人民法院负责人就最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》答记者问的官方回答：用人单位与劳动者约定了竞业限制和经济补偿，劳动者或者用人单位违法解除劳动合同的，对竞业限制的约定没有影响，劳动者还要继续履行竞业限制的约定义务。

司法解释

最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）第七条规定：

当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。

答记者问

问：用人单位与劳动者约定了竞业限制和经济补偿，劳动者或者用人单位违法解除劳动合同的，对竞业限制是否有影响，劳动者还要继续履行竞业限制吗？答：我们认为，不论是用人单位还是劳动者违法解除合同，都不必然导致竞业限制的约定失效。劳动合同解除实行的是法定制度，而竞业限制实行的是约定制度，竞业限制具有相对独立性，其与解除劳动合同属于并列关系，而非逻辑递进关系。当用人单位违反不同的义务时，劳动者可以依据不同的法律规定获得相应的救济。所以，用人单位违法解除劳动合同不影响竞业限制约定的有效性。对于用人单位违法解除劳动合同，《劳动合同法》已经为劳动者提供了相应的民事补偿或救济措施，以制裁用人单位的违法解除行为。用人单位承担了相应法律责任后，劳动者和用人单位双方理应受竞业限制协议的约束。《解释（四）》正是基于上述法律原理作出了规定。这样的规定同样有利于对用人的单位的商业秘密加以保护，否则劳动者从事与用人单位有竞争关系的业务，会导致市场公平竞争秩序的紊乱。因此，《解释（四）》将竞业限制条款的有效性与违法解除劳动合同相分离，有助于正确区分二者的关系。

（来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

2021年9月27日，最高人民法院公布了十件反垄断和反不正当竞争典型案例，在“必沃”技术秘密许可使用合同纠纷案中，最高人民法院通过具体案例明确了商业秘密刑民交叉案件的处理原则，既避免了民事诉讼当事人以涉嫌犯罪为由干扰民事诉讼程序的正常进行，保证民事案件的公正和及时处理，也避免了公安机关以经济纠纷为由拒绝刑事立案，导致刑事责任与民事责任混淆，影响司法公正和权威。知函博士将通过最高人民法院公布的这则典型案例解读商业秘密刑民交叉案件的处理原则与方法，供读者参考。

案号索引

（2019）最高法知民终333号

基本案情

宁波慈星股份有限公司（以下简称慈星公司）认为宁波必沃纺织机械有限公司（以下简称必沃公司）违反协议约定，利用慈星公司要求保密的技术图纸生产横机设备的行为，侵害了慈星公司的商业秘密，遂诉至法院。浙江省宁波市公安局针对必沃公司涉嫌侵犯商业秘密罪有关事项立案侦查。一审法院认为，浙江省宁波市公安局侦查的事实涵盖了涉案协议和图纸相关内容，故裁定移送公安机关处理。必沃公司不服，向最高人民法院提起上诉。

裁判要旨

二审法院认为，本案系慈星公司以必沃公司违反合同约定为由所提起的合同之诉，系技术秘密许可使用合同法律关系。而浙江省宁波市公安局所立案侦查的必沃公司涉嫌商业秘密犯罪，系必沃公司涉嫌侵犯慈星公司商业秘密的侵权法律关系。二者所涉法律关系不同，并非基于同一法律事实所产生的法律关系，分别涉及经济纠纷和涉嫌经济犯罪，仅是二者所涉案件事实具有重合之处。一审法院应将与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的犯罪嫌疑线索、材料移送浙江省宁波市公安局，但也应继续审理本案所涉技术秘密许可使用合同纠纷，故裁定撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。

商业秘密刑民交叉相关司法解释

（一）最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十二条、二十三条和二十五条具体规定了民事程序和刑事程序之间的协同：

第二十二条规定了刑事诉讼程序中形成的证据调取和采信。在民事诉讼程序中，如当事人申请法院调查搜集刑事诉讼程序中所形成的证据，在不影响刑事诉讼案件办理的情况下，法院可以准许并调取。“人民法院审理侵犯商业秘密民事案件时，对在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼程序中形成的证据，应当按照法定程序，全面、客观地审查。由公安机关、检察机关或者人民法院保存的与被诉侵权行为具有关联性的证据，侵犯商业秘密民事案件的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集，申请调查收集的，人民法院应当准许，但可能影响正在进行的刑事诉讼程序的除外。”

第二十三条规定了刑事诉讼案件判决中关于损害赔偿的效力。如果当事人主张刑事判决已经确认的违法所得或者违法获利作为民事诉讼案件中民事赔偿数额的，人民法院应予支持。该条规定了在先刑事生效判决就损害赔偿金额的即判力。“当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的，人民法院应予支持。”

第二十五条规定了刑事诉讼和民事诉讼的推进顺序，这里是典型的刑民交叉问题处理。“当事人以涉及同一被诉侵犯商业秘密行为的刑事案件尚未审结为由，请求中止审理侵犯商业秘密民事案件，人民法院在听取当事人意见后认为必须以该刑事案件的审理结果为依据的，应予支持。”即，在侵犯商业秘密刑民交叉案件中，“先刑后民”的处理方式可以但不必然。

（二）最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》规定了刑民交叉案件的程序选择方式：

第十条规定了基于不同法律关系的刑民交叉案件应当分别处理、同时推进。“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”

第十一条规定将不属于经济纠纷的涉嫌犯罪案件移送公安或检察院，最终达成民消刑起的结果。“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”

第十二条规定的是人民法院已立案审理的经济纠纷案件，公安机关或检察机关认为有经济犯罪嫌疑，并说明理由附有关材料函告受理该案的人民法院的，有关人民法院应当认真审查。经过审查，认为确有经济犯罪嫌疑的，应当将案件移送公安机关或检察机关，并书面通知当事人，退还案件受理费；如认为确属经济纠纷案件的，应当依法继续审理，并将结果函告有关公安机关或检察机关。

知函解读

（一）案情分析

最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”本案中，由于两案并非基于同一法律事实所产生的法律关系，仅是所涉案件事实具有重合之处。此时，一审法院可以在移送犯罪嫌疑线索的同时，继续审理该商业秘密许可合同纠纷案件。最高法院认为，在涉及法律关系不同的前提下，应当允许民刑程序同时推进、相互协调，既保证了民事案件的公正和及时处理，又防止民事诉讼当事人恶意利用刑事诉讼干扰民事诉讼程序的正常进行，值得赞同和肯定。

（二）一般刑民交叉案件的处理原则

 在司法实践中，如何协调刑事和民事程序成为审判实践中的难题。在司法审判过程中，一方面由于我国传统的“重刑轻民”的思想根深蒂固；另一方面由于刑事证据要求排除合理怀疑，该要求明显高于民事证据的高度盖然性标准，一般会认为刑事判决的准确性要高于民事判决而采用“先刑后民”的处理方式。但是由于商业秘密的秘密性和取证难问题，“先刑后民”是否适合商业秘密案件值得进一步探讨。

1. 司法实践中，侵犯商业秘密案件采用“先刑后民”有以下困境： 

其一，商业秘密案件要有明确商业秘密的权利归属以及是否侵权的问题，该问题属于私权问题，需要通过“相似+接触-合理来源”这一证明标准来证明，同时结合商业秘密的基本特征进行分析确定。如果由公安机关对权利归属及是否构成侵权来进行认定，可能会超出办案人员的知识体系范围，从而导致对商业秘密的权利属性无法作出准确判断。

其二，由于商业秘密案件取证难的特点，有不少权利人会利用公权力机关，即，假刑事诉讼之名来为后续的民事诉讼取得相关证据，利用公安机关的公权力谋取自己的私利。在商业秘密侵权案件中，由于刑事法官往往侧重于侵权行为的危害性，通过危害行为和危害结果认定侵权人构成了侵犯商业秘密罪，忽略了权利属性的认定。但是在后续的民事审理过程中，却发现该信息属于公知领域内的信息，并不构成商业秘密，或者权利人并非适格主体。从而产生基于同一法律事实案件的民、刑判决自相矛盾的情形。

2. 司法解释表明侵犯商业秘密刑民交叉案件并不必然适用“先刑后民”的处理顺序：

最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，“当事人以涉及同一被诉侵犯商业秘密行为的刑事案件尚未审结为由，请求中止审理侵犯商业秘密民事案件，人民法院在听取当事人意见后认为必须以该刑事案件的审理结果为依据的，应予支持。”即，只有当事人主动请求中止民事案件，并且法院审查后认为必须以关联刑事案件的审理结果为依据的，才应当予以支持。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）