、生产各种家用电器。惠人原汁机的总产量目前达820万台，其销售领域扩展到中国、日本等亚洲国家和美国、德国、英国以及荷兰等欧美国家。惠人原汁机在中国通过实体店、电视购物和电子商务三大渠道进行销售，年销量超百万台。

惠人原汁机有别于传统的榨汁机，最大的亮点在于“低速榨汁技术(Slow Squeezing Technology)”的利用。慢速旋转减少了传统榨汁机中的锋利刀片在高速旋转过程中产生的热和营养损失，消除了破坏水果和蔬菜原味、原营养的弊端。惠人从而在世界申请了一百多项专利。其中专利号为“ZL200780001269.X”的专利为核心专利技术，曾于2010年11月24日在中国取得授权。

惠人原汁机自2010年进入中国以来，中国的榨汁机行业基本上都采用了惠人的低速研磨榨汁技术。但大部分侵权企业与惠人的技术完全相同，也有少部分企业对技术做了部分改变。侵权产品大部分价格尤其低廉，惠人原汁机销售价格在2000元-8000元之间（约36万-144万韩币），而侵权产品的售价仅几百元，销售量远远大于专利权人的产品销量。

王柱律师和赵成伟律师等作为惠人原汁机系列案的主办律师，均为北京市盈科律师事务所知识产权团队的律师。自2013年便与专利权人建立了长期的委托关系，他们经过认真的分析和市场调研，制定了完善的专利维权策略。

2015年的“海氏系列案”被北京知识产权法院作为高判赔案例的典型，该案由宿迟院长亲自审理，由此拉开了惠人原汁机系列案维权的序幕。至2020年底，惠人的专利维权工作基本结束，一共发起了约120个专利维权案件，除在诉讼过程中和解的案件外，所有案件皆取得了胜诉。惠人通过上述专利维权举措，迄今为止获得了六千万元（约107.7亿韩币）左右的高额赔偿，基本上控制了中国原汁机市场，大大提高了惠人公司的知名度。惠人原汁机系列维权案从这一点已经成为中国少有的经典系列案例。

惠人系列专利维权案是以一己之力对抗整个行业的专利侵权，同时又取得了非常好的诉讼效果和社会效果，这在专利维权案件中已属少有。当下中国已经迎来了知识产权保护的春天，而本案作为专利系列维权案的典范，将给今后的专利维权案件带来一定的借鉴意义。

（来源：微信公众号 YK涉韩法律服务）

技术秘密作为商业秘密的一种，在产生转让合同纠纷的时候，不管是当事人还是法院对于合同性质的界定都存在一定的困难。双方当事人虽然在签订合同时达成一致，但是双方对于约定文字中所表达的具体合同性质的理解可能不同，有时法院和当事人之间对于技术转让合同性质的理解也会不同，甚至不同法院之间也会产生分歧。这种“事后”的认定困难说明，在当事人双方订立合同之初就已经存在了技术转让合同具体性质不明确的风险。在技术秘密转让合同中，如何认定技术秘密，审查技术秘密的科学性、有效性，以及如何通过判决认定技术秘密的社会价值？在本文中，知函博士将结合相关法律条文，围绕司法判例，为大家解读技术秘密转让合同的审查要点，希望能够为企业在签订技术秘密转让合同时提供帮助。

 审查要点一：技术秘密转让合同要满足合同的一般规定。

 技术秘密转让合同作为合同的一种，首先要满足《民法典》对于合同的一般规定，必须是当事人双方意思自治的产物、存在《民法典》第597条的情形，合同无效。

 正面案例：

 在王映光与中科国泰（北京）科技有限公司技术秘密让与合同纠纷(2018)京73民初1095号案中，法院认为，《合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：违反法律、行政法规的强制性规定。”依据双方签订的《标普能源合同书》的约定及标普能源授权书，中科国泰公司授权王映光在甘肃天水地区经营标普能源油。根据标普动力油的配方，其为混合柴油，生产销售需具备国家生产销售资质，而王映光作为个人并无生产销售资质，中科国泰公司与王映光签订的《标普能源合同书》及中科国泰公司授权王映光经营标普能源油的行为违反了法律强制性规定，应属无效。

 审查要点二：在技术秘密转让合同中，交付技术秘密的配方和参数，必须具有实用性，可操作性。

 对于技术秘密转让合同而言，交付技术秘密的配方和参数，必须具有实用性，可操作性，具体而言是技术秘密转让方所提供的技术秘密能够使得技术秘密受让方能够根据该信息生产出约定的产品，并在生产产品的过程中转让方应当要提供指导。

 反面案例：

 在柴薪、黑龙江省博菲生物科技有限公司等与肇东汇聚农产品种植有限公司等技术转让合同纠纷（2018）黑12民初74号案中，法院认为，关于柴薪、博菲公司是否履行了全部合同义务的问题。《中华人民共和国合同法》第三百四十七条规定，技术秘密转让合同的让与人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务。

 关于柴薪、博菲公司是否向汇聚公司、福和公司提交了完整的技术资料的问题。从庭审及双方提交证据能够认定，协议签订前后，柴薪向汇聚公司、福和公司交付了可行性研究报告、金鹅胶囊—-材料第一部分及技术成果，其余材料柴薪称交给了齐新世，但不能提供相应的证据予以证明。柴薪、博菲公司应对已向汇聚公司、福和公司交付完整的技术资料负举证证明责任。经一审法院向柴薪、博菲公司释明应申请齐新世出庭作证证明此事，但柴薪、博菲公司称找不到齐新世，因此柴薪、博菲公司应承担举证不能责任，不能认定柴薪、博菲公司交付了完整的技术资料。关于柴薪、博菲公司称其所交付给汇聚公司、福和公司的可行性研究报告第14包含了配方和参数的问题。配方和参数是原告转让技术秘密的核心，也是金鹅胶囊鹅血制剂是否能生产的关键。柴薪、博菲公司所交付的可行性研究报告并不具有实用性、可操作性，因此，不能认定柴薪、博菲公司交付了技术秘密的配方和参数。关于柴薪、博菲公司是否依协议对汇聚公司、福和公司进行了技术指导的问题。协议签订后，柴薪虽对汇聚公司、福和公司进行了接鹅血流程的培训，并与汇聚公司、福和公司协商到大庆的杜尔伯特对所接鹅血进行了冷冻加工，但没有按照协议约定在2016年10月28日前，指导汇聚公司、福和公司批量生产出符合国家各项标准及质量要求可销售的金鹅胶囊鹅血制剂。通过以上两点，不能认定柴薪、博菲公司履行了全部合同义务。

 在北京汇玉建筑材料研究所成都分所与上海鸿惠实业有限公司技术秘密让与合同纠纷(2009)沪高民三(知)终字第26号案中，法院认为，经过鉴定,鉴定专家认为,汇玉研究所成都分所在合同中提供的技术指标有三项未达到合同约定指标,其中两项指标与合同标准差别较大,该差别会造成产品相应性能的实质差别,并且系争技术不适用于合同中所述人造石地砖的生产,相对于本案的合同目的,系争技术不具有实用性。原审法院认为,技术转让的最基本要求是该技术具有基本的实用性,如果该技术不具有实用性则转让方构成根本性违约。由于汇玉研究所成都分所转让给鸿惠公司的系争技术不具有实用性,则汇玉研究所成都分所为系争技术与鸿惠公司签订的技术转让以及专用设备购销合同构成根本性违约,故原审法院对原告提出的解除与汇玉研究所成都分所签订相关合同的主张予以支持。同时,鉴定勘验、取样均在当事人、鉴定专家等在场的情况下,充分征询当事人意见的基础上进行的。

 故原审法院认为,鉴定程序合法、有效。汇玉研究所成都分所提出的鉴定专家资质以及鉴定所使用的原材料质量等问题认为鉴定结论无效的观点,与鉴定现场勘验情况、专家庭审质证意见以及相关事实不符,且未提供证据印证,原审法院不予采纳。二审法院认为，本院认为,因一方当事人违约,造成合同目的无法实现,另一方当事人可以解除合同。本案中,鉴定所生产样品的技术指标与合同约定标准差距较大,无法实现系争合同生产人造石地砖的目的。作为技术转让方以及相关设备的销售方,上诉人已构成根本违约。因此,系争《设备加工订做及技术转让合同》应予解除,上诉人应返还被上诉人相应技术转让费及设备价款并赔偿被上诉人相关经济损失。

 审查要点三：在技术秘密转让合同中，让与人还应当提供必要的技术指导。

 根据《民法典》第868条的规定，技术秘密转让合同的让与人和技术秘密使用许可合同的许可人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务。在实践中，技术秘密转让合同的让与人首要义务是”提供技术资料”，技术资料交付后，为保证技术的实用性、可靠性，还应进行技术指导等合同从义务。

 反面案例：

 在范东海、郑州宏基研磨科技有限公司与范东海、郑州宏基研磨科技有限公司技术转让合同纠纷（2015）民申字第1685号案中，最高人民法院认为，合同法第三百四十七条规定，技术秘密转让合同的让与人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性。根据范东海与宏基公司签订的技术转让合同第四条，范东海应当向宏基公司交付“该产品的生产制造工艺及配方，原料及成品的技术标准和检查标准，涉及掌握技术秘密和技术诀窍的相关资料及其他相关技术资料”。范东海提供的生产车间图片、一审法院的勘验笔录表明，在范东海的指导下宏基公司购买了相关设备和原料，应当视为有关原料及生产工艺的内容已经履行。范东海在庭审中明确承认没有将配方交给宏基公司，宏基公司利用现有设备无法生产出合同约定的“FO”产品，在一审中范东海以保密为由拒绝提供相关技术资料等事实，说明其并未提供完整的技术资料，宏基公司尚未掌握全部相关工艺。范东海并未能尽到保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的目标的义务。一审、二审判决据此认定其未按照合同约定转让技术，应当返还使用费，承担违约责任，并无不当。

 在东北制药集团股份有限公司、北京华德停车场管理有限公司合同纠纷（2018）最高法民申1950号案中，法院认为，根据案涉三方《合作协议书》和《合作协议书（补充）》的约定，东北制药系以专有技术出资。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第三百四十七条规定：”技术秘密转让合同的让与人应当按照约定提供技术资料，进行技术指导，保证技术的实用性、可靠性，承担保密义务”，案涉三方《合作协议书》第六条亦具体明确约定了东北制药公司应当提供技术资料。因此，技术秘密转让合同的让与人首要义务是”提供技术资料”，技术资料交付后，为保证技术的实用性、可靠性，还应进行技术指导等合同从义务。

 虽然东北制药在合作协议的履行过程中，派技术人员依据相关技术文件及资料数据对东药乌海化工一期丙炔醇项目进行了厂房建设和设备采购，但根据上述规定和协议约定，其行为仍然属于交付技术的从属义务。原审认定东北制药公司关于专有技术的交付乃是融入涵盖厂房设计与建设等一系列过程的主张不能成立，其不能证明已经向东药乌海化工公司交付了技术，存在违约行为，具有相应的法律和事实依据，并无不当。

 审查要点四：对于合同性质的认定，就技术秘密转让合同而言，转让的内容必须是技术秘密，而非是单纯从合同名称来认定。

 在技术秘密转让合同中，首先要明确转让的内容必须为技术秘密。技术秘密作为商业秘密的一种，应当要符合商业秘密的基本要求，即秘密性、价值性以及保密措施。

 反面案例：

 在楚雄老拨云堂药业有限公司与云南龙发制药有限公司、楚雄彝族自治州中医医院侵害技术秘密纠纷（2015）民申字第1038号案中，法院认为，关于本案各方当事人的诉争标的是否包括“紫灯胶囊”全部知识产权的问题。首先，从楚雄拨云药业一审的诉讼请求、事实及理由来看，楚雄拨云药业提起本案诉讼，主张其依据昆明老拨云堂与中医院的下属单位彝药研究所签订的2003年合同获得本案诉争“紫灯胶囊”技术成果的知识产权，其起诉主张的主要依据为2003年合同。该合同约定技术秘密的内容为：“将‘紫灯胶囊’药品注册批件及批准文号由楚雄雁塔药业转让至昆明老拨云堂；……交付方式为彝药研究所协助昆明老拨云堂取得本品注册批件、批准文号。”从上述合同约定的内容看，2003年合同的签订主体并无将“紫灯胶囊”全部知识产权转让的意思表示，而是转让“紫灯胶囊”的注册批件及批准文号。2003年合同名为技术秘密转让合同，实际转让的是药品注册批件及批准文号而非技术秘密，属于《药品管理法》规定的禁止买卖许可证或者药品批准证明文件的行为，该合同违反了国家行政法规的强制性规定，属于无效合同，不具有法律约束力。

 审查要点五：企业在签订技术秘密转让合同时应当明确技术秘密的范围，但同时也不得限制技术的竞争与发展。

 根据《民法典》第864条的规定，技术转让合同和技术许可合同可以约定实施专利或者使用技术秘密的范围，但是不得限制技术竞争和技术发展。因而企业在签订技术秘密转让合同时应当明确技术秘密的范围，但同时也不得限制技术的竞争与发展，这是效力性强制性规定，当事人无法排除适用。

 对于何为限制技术的竞争与发展，可以参考最高人民法院《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020修正）第10条规定的6种具体情形。分别是：（一）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；（二）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；（三）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；（四）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接收非必需的人员等；（五）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；（六）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。

 除《解释》第10条的列举之外，具体到个案中仍可能出现可以“非法垄断技术、妨碍技术进步”来认定合同无效或者部分无效的具体事由。比如，技术秘密转让合同中约定禁止受让人在合同终止后继续使用受让技术的条款，导致受让人在合同终止后不能使用自己作出的与受让技术无法分离的有价值的技术改进或者发展，该禁用条款就可以被认定无效。当然，在此情况下，该禁用条款的无效并不影响让与人要求受让人为继续使用其让与的技术秘密支付合理使用费的权利。

 正面案例：

 在淄博齐田医药化工有限公司诉无锡美华化工有限公司联营合同纠纷(2016)苏民申6516号案中，法院认为，合作协议合法有效。案涉合作协议虽约定生产技术与工艺均由美华公司提供，且约定齐田公司不得将生产技术与工艺对外转让或泄密给第三者等条款，但相关约定系对美华公司技术秘密的保护，而非向齐田公司提供生产技术。故齐田公司主张案涉合作协议的性质系技术服务和排他性买卖的复合合同，缺乏事实依据。齐田公司主张案涉合作协议违反反垄断法和技术合同纠纷司法解释、应属无效协议，但美华公司既非具有市场支配地位的经营者，且出于对自己技术秘密的保护而限制齐田公司对外销售使用美华公司技术所生产的产品，具有正当理由，并非反垄断法禁止的行为。加之案涉合作协议系双方合作生产甘氨酸中间体的协议，并非以技术开发、转让、咨询等为标的的技术合同，不应适用技术合同纠纷司法解释。故齐田公司主张合作协议无效，不能成立。

 审查要点六：专利权转让合同中也可以约定转让相关商业秘密，但并不影响合同的性质。

 并非所有约定了转让相关商业秘密的合同均属于技术秘密转让合同，还应当根据当事人的意思表示等来判断合同的性质。

 正面案例：

 在武汉国想电力科技股份有限公司、武汉大学专利权转让合同纠纷（2019）鄂民终158号案中，法院认为，武汉大学与国想公司签订的《专利权转让合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效的民事合同，双方应遵守合同约定并履行相应合同义务。本案中，武汉大学是否存在违约行为，双方争议的焦点在于，武汉大学的合同义务是否包括向国想公司移交与实施涉案专利有关的技术秘密。

 本院认为，武汉大学的合同义务应当包括此项内容，武汉大学未履行该项合同义务，存在违约行为，具体理由如下：从合同签订的目的来看，国想公司签订涉案《专利权转让合同》的意图是为了有效拥有涉案专利，从而完成专利技术的成果转化，进而实现产业化生产并获取商业利益。本案中，涉案《专利权转让合同》多处体现了国想公司的合同意图，其中第三条约定，为保证国想公司有效拥有涉案专利权，武汉大学应向国想公司提交该专利权完整的技术资料，包括但不限于合同列举的六项资料。涉案合同第六条又约定，为保证国想公司有效拥有涉案专利，发明人需向国想公司转让与实施涉案专利有关的技术秘密，再次体现了国想公司意欲实施专利的真实合同意图。结合以上合同条款，根据合同整体解释规则，可以看出涉案专利各项权利要求的实现与技术秘密实施相关，亦即是否掌握相关技术秘密决定了涉案专利各项权利要求能否实现，也决定了国想公司的合同目的能否实现。因此，武汉大学向国想公司提交的完整技术资料，并不限于合同第三条列举的六项专利资料，还应包括与实施涉案专利有关的技术秘密。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）

专利法第二十三条第二款规定：“授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。”该条款是外观设计专利获得授权的实质性要求之一，也是常用的外观设计专利无效宣告请求的理由之一。正确理解“现有设计特征的组合”涉及到两个概念“现有设计特征”和“组合”的理解。

《专利审查指南》第四部分第五章第6节中规定，现有设计特征定义，是指现有设计的部分设计要素或者其结合，如现有设计的形状、图案、色彩要素或者其结合，或者现有设计的某组成部分的设计，如整体外观设计产品中的零部件的设计。需要理解的是，设计特征是外观设计对比判断中一个最为基础的概念，与发明或实用新型中涉及的技术特征不同的是，外观设计中的设计特征是三维的、具象的、图形化的概念，它可以是单一的要素或要素结合，但并不意味着单一的要素或要素结合必然被认为是设计特征，当面对不同的现有设计时，设计特征可能存在不同的分割和组合方式，而更为重要的是，设计特征的划分仅能基于一般消费者的知识水平和认知能力来进行，不能引入类似设计师视角的诸如设计构思、理念或风格这些抽象的概念来进行，亦不能随意将分割后的设计特征进行适应性的修改和加工。

用于组合的现有设计特征应是现有设计中所公开的具有相对独立视觉效果的组成部分，是以一般消费者眼光可直接从现有设计中自然区分出来的。如果现有设计中用于组合的设计特征不是一个部件或部位的一部分，而是从现有设计中特意划分、截取所得的部分，且这一部分相对于该类产品并非独立可区分的也不具有独立的视觉效果，则该部分不能作为设计特征加以组合。通常而言，能够从现有设计中自然区分出来的设计特征包括组成产品的各结构部件、图案、色彩或其组合。而一般而言，不能用于组合的设计特征包括：单纯的点、线、面、边、角等；仅属于视觉效果的范畴，如棱角分明、金属质感等；仅属于设计构思的抽象理念，如上宽下窄、边缘圆滑等。

关于“组合”，《专利审查指南》第四部分第五章第6节中规定，组合包括拼合和替换，是指将两项或者两项以上设计或者设计特征拼合成一项外观设计，或者将一项外观设计中的设计特征用其他设计特征替换。以一项设计或者设计特征为单元重复排列而得到的外观设计属于组合设计。上述组合也包括采用自然物、自然景象以及无产品载体的单纯形状、图案、色彩或者其结合进行的拼合和替换。

显然，《专利审查指南》中的组合方式不包括现有设计特征的转用。然而，需要注意的是，在《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》的第二十条，对现有设计特征的组合做个规定，具体为：根据现有设计整体上给出的设计启示，以一般消费者容易想到的设计特征转用、拼合或者替换等方式，获得与外观设计专利的整体视觉效果相同或者仅具有局部细微区别等实质相同的外观设计，且不具有独特视觉效果的，人民法院应当认定该外观设计专利与现有设计特征的组合相比不具有专利法第二十三条第二款规定的“明显区别”。具有下列情形之一的，人民法院可以认定存在前款所称的设计启示：(一)将相同种类产品上不同部分的设计特征进行拼合或者替换的;(二)现有设计公开了将特定种类产品的设计特征转用于外观设计专利产品的;(三)现有设计公开了将不同的特定种类产品的外观设计特征进行拼合的;(四)将现有设计中的图案直接或者仅做细微改变后用于外观设计专利产品的;(五)将单一自然物的特征转用于外观设计专利产品的;(六)单纯采用基本几何形状或者仅做细微改变后得到外观设计的;(七)使用一般消费者公知的建筑物、作品、标识等的全部或者部分设计的。

由于《专利审查指南》属于部门规章，其法律效力明显低于《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定》，而且后者出台较晚，在认定“现有设计特征的组合”时，应当以后者为准。新的《专利法实施细则》和《专利审查指南》也在配套修改中，相信修改后的《专利审查指南》的相关规定会与《最高人民法院关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定》保持一致。

（本文作者：盈科许国兴律师 来源：微信公众号 律师思维）

      K公司是“一种燃气转换器”的实用新型专利的专利权人，K公司认为L公司在阿里巴巴1688销售该款燃气转换器，已涉嫌专利侵权，因此起诉L公司要求停止侵权承担赔偿责任。

      L公司委托钱航律师团队应诉答辩。

案件经过

      涉案专利为一种燃气转换器，权利要求1记载一项磁性金属片的技术特征，其磁性金属片铆接于转换器主体的上端，该项技术特征属于权利要求的必要技术特征。在诉讼中，原告也明确要求保护专利权利要求 1。经比对被诉侵权产品与原告专利产品，我方发现被诉侵权产品缺少专利权利要求 1 中磁性金属片的技术特征，被诉侵权产品此部件是不带磁性的金属片，未落入涉案专利权的保护范围。此外，我方发现原告在专利申请日前就在其微信公众号对涉案产品的进行对外宣传，已涉嫌构成专利的在先公开，因而同时主张涉案专利构成现有设计。

      法院认为，对于权利要求 1 中磁性金属片技术特征的解释，应结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解。“磁性”是对金属片的限定，说明该金属片自身具有磁性。庭审中，经法庭现场勘验，将回形针放置在被控侵权产品的磁性金属片的位置，不能发生互相的磁性吸引，该金属片位置不带磁性。因此被诉侵权技术方案缺少必要技术特征，未落入涉案专利权的保护范围。

      最终，法院判决驳回了原告的诉讼请求。

案件分析

     实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。

     本案我方对被指控的侵权产品与涉案专利权利要求进行比对，发现被诉侵权产品有1项技术特征与权利要求记载的必要技术特征不同，被诉技术方案未落入涉案专利的保护范围，最后法院也认可了我方的不侵权抗辩。

（本文作者：盈科钱航律师 来源：微信公众号 律淘）

商标是商标权人在商业活动中使用的用于识别商品或服务来源的标识。商标权人通过商标使用来实现其商标的识别功能。

何谓商标使用？《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第四十八条规定，商标的使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。《商标法》第五十七条规定了7种侵犯注册商标专用权的情形。其中，第一、二款规定的商标侵权行为是侵权人直接影响商标权人商标识别功能的发挥。

司法实践中，判断被诉行为是否构成商标侵权，一般会先判断该行为能否发挥识别商品或服务来源的作用。换言之，被诉使用行为构成商标使用，是判断该行为是否构成商标侵权的前提。只有使用在商品或服务场所上的被诉标识能够发挥识别功能时，才进一步判断该使用行为是否构成商标侵权。

商标使用的形式

商标标识只有用于商品、服务或广告宣传、展览等商业活动中，商标识别来源的基本功能才能得以发挥。在实践中，商标标识主要通过下列形式使用在商业活动中：

一是商标直接标注于商品或服务场所。具体使用方式有4种：其一，采取直接贴附、刻印等方式将商标附着在商品或其包装、容器上；其二，商标直接标注于服务场所；其三，使用在商品或服务附加的标签、产品手册、使用说明书、价目表及其他与商品或服务相关的物品上；其四，使用在销售或服务合同、票据、维修维护单等与商品销售或服务有关的交易文书上。例如，在第25类“衣服”商品上，商标通常贴附在商品或商品包装、吊牌上；在第43类“餐馆”等服务中，商标通常使用在服务场所的店外招牌、店内装饰、员工服装和物品上。

二是商标间接使用于广告宣传、展览等商业活动。随着商标意识的普及，越来越多的经营者通过电视、互联网等媒体宣传自己的商标，或在公开发行的出版物上，如时尚杂志刊登广告，或在展览会上提供印有商标的宣传广告品、展示标注商标的商品等。

三是“互联网+”环境下商标使用的新形式。伴随着电子商务的发展，如今营销模式也有了新的变化。经营者在企业官网或1688等网站、微信公众号等即时通讯工具、抖音等社交网络平台、手机APP等应用程序、二维码等载体上使用商标用于宣传推广商品或服务；或者设置网络搜索关键词，用于指示产品销售平台、合作推广方等。这种使用方式虽然不是商标与商品或服务的直接结合，但使用人意图建立商标与商品或服务的某种联系，也能实现其商标的识别功能。

商标使用的判断

司法实践中，判断被诉标识是否为商标使用，应当综合考虑使用人的主观意图、使用方式、行业惯例、相关公众的认知等因素。

首先，从客观使用方式来审查被诉标识是否突出使用。应遵循整体观察为主、局部比较为辅的比对原则，结合标识的使用位置、标识大小、使用颜色、使用环境及有无其他参照标识等因素来综合认定。例如，标识标注于商品及包装或服务场所的显眼位置，标识的字体进行加大加粗，标识的颜色与该标识的背景形成反差，没有标注或不规范标注、不显著标注自己的商标、企业名称信息等，均构成对被诉标识的突出使用。值得注意的是，如果被诉标识仅是偶尔使用，相关公众难以将这些商品或服务与商标权人的商品或服务产生混淆，就不能认定为突出使用。

对如何理解“突出使用”，司法实践中存在不同的观点。如在2018年第12期最高人民法院公报案例“庆丰包子铺”案中，一审、二审法院均认为被告并未突出使用“庆丰”商标标识。而最高人民法院再审认为，被告在其公司网站上开设“走进庆丰”“庆丰文化”等多个栏目，在经营场所挂出“庆丰餐饮全体员工欢迎您”的横幅，属于对“庆丰”商标标识的突出使用，其行为构成商标性使用。

其次，从使用人的主观意图来判断其是否具有将被诉标识作为识别来源的意图。《商标法》主要禁止行为人擅自对他人商标商誉攀附的主观故意，规制的结果侧重于混淆的可能。因此，商标使用的主观意图，主要考虑使用人是否有意将该商标用于混淆商标权人与自己的商品或服务。如果使用人并没有使用他人商标以期混淆相关公众的意图，那么，该使用行为就难以认定为商标侵权行为。

被诉侵权人是否具有使用他人商标的主观意图，并不需要当事人举证证明，事实上也难以举证。但是，可以从被诉标识的客观使用方式来判断。被诉标识如果被突出使用，或是构成标识显著识别部分进行使用，这种使用方式容易让相关公众对商品或服务的来源产生混淆，就应推定使用人有主观使用意图。如在最高人民法院第30号指导性案例“小拇指”案中，被告作为汽车维修相关市场的经营者，对原告及其商标等经营资源应当知晓，却在从事汽车维修及通过网站进行招商加盟过程中，多处使用涉案商标标识，且存在单独或突出使用涉案商标标识的情形，主观上具有搭便车及攀附他人商誉的意图。因此，该使用行为属于商标使用。

最后，是否属于商标使用还应考虑相关公众的认知。在商业活动中，相关公众看到某个商标标识可能会识别该标识所代表的商品或服务来源。商标只有获得相关公众更强、更佳的认可，才能获得更高的商誉和更好的经济利益。依据相关司法解释的规定，相关公众是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。司法实践中，被诉标识的使用使相关公众客观上对该标识产生或可能产生来源识别的认知，被诉行为便构成商标使用，而无需考察使用人是否具有将被诉标识用作商标的主观意图。

无论被诉标识是直接贴附于商品或服务场所，还是以广告宣传等间接方式使用，只要其使用方式能使相关公众产生或可能产生来源识别的认知效果，都可能构成商标使用。此时，原告只需证明被告的行为使用了被诉标识。被告可以抗辩该被诉标识的使用构成正当使用，或者辩称被诉标识的使用不会导致相关公众产生识别来源的效果。人民法院则应综合被诉侵权行为，以相关公众的认知为标准来判定被诉行为是否构成商标使用。

判断被诉标识的使用方式是否容易引起相关公众认知时，还应考虑相关公众的认知能力和认知环境。相关公众的性别、年龄、生活经历、知识背景、经济条件等因素都会影响他们对商标的认知能力。例如，男性和女性消费者对汽车品牌或化妆品品牌的认知可能不同，经济条件不同的相关公众对奢侈品牌的认知也可能不同。另外，相关公众在不同的消费环境下对商标也会产生不同的认知。如在超市购物，公众会通过商标和商品的包装获取商品的信息；而在网上购物，可能更关注商品的文字描述、销售记录及用户评价等信息。

商标标识的合理使用

商标本质上是一个符号，包括商标标识、商标来源和商誉及商标所附的商品或服务三个要素。而商标标识本身即为依据《商标法》第八条规定的构成商标的文字、图形等要素及要素的组合。《商标法》主要保护的是蕴含在商标标识之上的来源识别功能和商誉。某一标识在成功注册商标后，注册商标的权利保护范围仅限于禁止他人将商标用于标识商品或服务来源，但不能禁止他人对商标标识的正当或合理使用。

商标标识的正当或合理使用，是指经营者为了描述自己商品或服务的特征、功能等，或者指示自己商品或服务的来源，可以对他人注册商标或注册商标的构成要素进行使用。使用人虽然使用了他人的商标标识，但仅是对自己商品或服务的特征或来源等进行客观描述或说明，并不是用来标识该商标所指代的商品或服务的特定来源。因此，本质上不是对他人注册商标的使用，也就不构成商标侵权。当然，被告抗辩其对他人商标的使用属于正当或合理使用，对此应当进行举证。

商标标识的正当或合理使用包括以下两种情形：一是描述性使用，即经营者使用他人商标标识对自己经营的商品、服务进行客观描述。这是一种正当使用他人商标标识的行为，不属于商标使用。依照《商标法》第五十九条的规定，如果他人已注册的商标由本商品的通用名称、图形、型号，或者表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量等特点，或者含有的地名等描述性的普通词汇构成，他人可以正当使用。本来依照《商标法》第十一条的规定，上述描述性普通词汇因为缺乏显著性而不得注册为商标。但在实践中，上述描述性普通词汇因多种原因被成功注册为商标，其中一个主要原因是这些描述性的普通词汇经过长期使用而获得了“第二含义”。而该普通词汇的本来含义，即“第一含义”，仍保留在公有领域，供公众自由使用。他人为描述其商品或服务的特征、功能等而使用与他人注册商标相同的标识，实质上是使用构成该商标标识普通词汇的“第一含义”，并不是使用他人的注册商标。所以，该使用行为构成对商标标识的正当使用。

需要强调的是，构成对他人注册商标标识的描述性使用一般应当满足四大要件。

其一，基础要件：使用被诉标识是用于描述自己商品或服务的特征，这是正当使用他人商标标识的基础。如有人在牙刷等商品上注册“男士”商标，该商标是以公共领域中通用的文字构成。“男士”的“第一含义”是对成年男子的尊称，在商业领域被广泛用于区分商品或服务的消费对象。如果有经营者在其商品或服务上为区分男性或女性消费对象而使用“男士”标识，此时并不是使用他人的“男士”商标，而是使用构成该商标文字“男士”的“第一含义”。因此，这种使用行为就属于正当使用。但是，如主张使用他人商标是标识该类商品的产品型号，却不能证明该种商品有这种型号，那么，使用人主张其是使用他人商标标识的“第一含义”就没有基础。

其二，客观要件：被诉标识没有突出使用。如上所述，判断一个标识是否被突出使用，应当综合各种具体因素进行判断。

其三，主观要件：善意使用被诉标识。善意是认定使用人对他人商标标识是否正当使用的主观要件。善意是行为人的一种主观心理状况。认定使用人是否善意，一是从使用目的进行判断，如果只是使用商标标识的“第一含义”，使用目的就应认定为善意。如果是企图借用商标权人的商誉或引起相关公众对他人商标的混淆，那就不能认定为使用人主观善意。二是从使用方式进行分析，如果没有突出使用该标识，应认定为主观善意。

其四，结果要件：被诉标识使用容易造成相关公众混淆。如果使用被诉标识容易导致相关公众混淆，则不能认定对他人商标标识的正当使用。使用被诉标识“容易导致混淆”包括两种情形：一是来源的混淆，易使相关公众误认为涉案商品或服务来源于商标权人；二是关系的混淆，易使相关公众认为涉案商品或服务的提供者与商标权人存在投资、合作、加盟、商标许可等商业关系。判断相关公众对被诉使用行为是否造成混淆，取决于标识的使用方式、商标显著性和知名度、相关公众的注意程度等多个因素。

二是指示性使用。这是商标标识正当或合理使用的另一种情形，是指经营者在商业活动中为客观说明自己商品或服务的来源，或者客观指示自己提供的商品或服务与他人的商品或服务有关，可以使用他人注册商标。这是对他人注册商标的合理使用，并不会影响商标的识别来源功能及商标权人的商誉。《商标法》及相关司法解释并没有明确规定指示性使用。但是，这种使用方式在现实生活中很常见。

构成对他人商标的指示性使用，一般应当满足三大要件。首先，有使用他人商标的必要。如经营者为了实现销售商品或推广服务的目的，向相关公众表明其提供的商品或服务来源于商标权人，或者客观指示自己商品的特征、用途、服务对象等与他人的商品或服务有关，或是为了说明自己的商品或服务可与商标权人的商品或服务相配套。即使用他人商标是为了向相关公众真实表示其商品或服务来源于商标权人而不是经营者自己，如果不使用他人商标将无法向相关公众真实准确传达使用人自己的商品或服务的信息。

其次，使用方式应当合理。使用他人商标的方式是否合理，要看是否突出使用他人注册商标，还要看是否符合一般商业惯例。如手机电池厂商可以在其生产的电池上按常规标注“本款电池可以适用于某某手机”。

最后，善意使用，不得违背诚实信用原则。使用人仅仅是因为指示、说明其提供的商品或服务的信息而善意使用他人商标，而不是为了攀附他人的商标商誉，或者意图让相关公众产生误认混淆。

在实践中，指示性合理使用有以下几种常见形态。第一种是销售他人商品，经营者对标注有他人商标的商品进行展示销售。依据《中华人民共和国产品质量法》的相关规定，销售者销售的产品或其包装上应当具有产品名称、生产厂名等标识。这种使用方式是为了向相关公众说明其所销售商品的品牌。当然，销售商只有确有必要且在适当范围内使用他人商标才属于合理的指示性使用。如果销售商在店铺招牌、店内装饰、员工服饰等处使用了其所销售商品的商标，其实际使用方式容易造成相关公众混淆，超出了合理使用的范围。

第二种是从事维修或售后服务的经营者为了向相关公众真实表明其可以修理或服务的商品品牌或类型，可以合理使用他人的商标指代该产品。如从事汽车维修、电脑维修的经营者为表明其经营范围，在经营场所内外悬挂其可以修理或提供售后服务的汽车、电脑商标，构成对这些商标的指示性使用。

第三种是使用他人原料、零部件、耗材等进行经营活动，经营者为了向相关公众说明原料、零部件或耗材的来源，可以合理使用该商品的商标。如手机、电脑、打印机等电子产品和办公用品有时需要使用与该产品型号适配的配件或耗材产品，经营者可以合理使用他人的商标，以告知消费者自己商品与目标商品具有兼容或适配性。

（本文作者：广州知识产权法院 刘小鹏 来源：微信公众号 中国审判）

在信息网络环境下，任何企业的发展和进步都不可能杜绝他人的评价。因我国商业诋毁条款在《反不正当竞争法》中规定的简明性，实务中如何判断商业诋毁与经营者言论自由的界限；如何判断具有事实基础的言论是否构成“误导性信息”往往是商业诋毁纠纷中的难点。

作者 | 北京盈科（上海）律师事务所

竞争与监管法律事务部  姚华律师团队

根据《反不正当竞争法》第十一条的规定：“商业诋毁是指经营者编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的行为。”

禁止商业诋毁不正当竞争行为是维护市场竞争秩序，以及诚实信用原则对经营者言论自由的必要限制。在商业诋毁纠纷中，经营者往往会以其言论具有客观事实为依据进行抗辩。除了传统意义上完全虚假的信息之外，商业诋毁纠纷的难点主要在于如何判断具有事实基础的信息/言论是否“片面真实”、“真实但不完整”，进而构成“误导性信息”。

根据北京市高级人民法院《关于涉及网络知识产权案件的审理指南》第37条的规定：“被告通过信息网络实施下列行为之一，足以损害原告商业信誉、商品声誉的，可以认定为《反不正当竞争法》第十四条（现第十一条）规定的商业诋毁行为：(1)披露原告负面信息时，存在虚构、歪曲、夸大等情形，误导相关公众对原告作出负面评价的；(2)披露原告负面信息时，虽能举证证明该信息属客观、真实，但披露方式显属不当，且足以误导相关公众从而产生错误评价的；(3)以言语、奖励积分、提供奖品或者优惠服务等方式，鼓励、诱导网络用户对原告作出负面评价的；(4)其他构成商业诋毁的情形。”

可见，法律并非禁止经营者对其他竞争对手的产品、服务进行负面评论。如果经营者依据客观事实对其他经营者进行全面、真实、具有正当目的的评价，即使这种评价会给竞争对手带来负面影响，也不构成商业诋毁，具体而言：

1、在客观方面，认定经营者言论是否构成商业诋毁，应以该言论是否公正、全面、准确地陈述了客观事实为判断标准。

如在(2021)最高法民申91号案件中，最高人民法院首先认定，被告向客户发送的《风险告知函》中的自身专利信息属实，并非虚假信息；进而分析该《告知函》中载明原告的产品确涉嫌侵害被告的多项专利技术，被告对相关事实的客观描述目的是提醒客户防范专利侵权风险，既非主观恶意，也非传播虚假或者误导性信息。尽管被告未在《告知函》中详细载明专利权的具体信息，但所披露的信息已经明确了涉嫌侵权的产品范围、向法院起诉的事实及可能产生的后果，可以认定被告的披露基本是充分的，不符合商业诋毁行为的标准。

可见，一方面，经营者发表言论所依据的事实需要有客观证据的支持，如生效判决、行政裁定、权威机构鉴定等，而非经营者单方判断的“事实”；另一方面，如果经营者对客观事实未充分披露，进行片面截取、选择性、误导性的传播，使相关公众产生误解，则仍会被认定构成商业诋毁。在（2019）最高法民申5872号案件、（2018）最高法民申2647号案件中，最高人民法院均指出，捏造、散布虚伪事实，包括不公正、不准确、不全面地陈述客观事实，即使某一事实是真实的，但由于对其进行了片面的引人误解的宣传，仍会对竞争者的商业信誉或者商品声誉造成损害。

需要注意的是，相关判决表明，引人误解的宣传行为即便未造成实际的商誉损害或损害后果可以忽略不计，但通常不影响被告须承担民事责任。因商业诋毁行为的构成并不限于造成实际的损害后果，还包括导致竞争对手的商誉具有被损害的危险及可能性，故损害后果通常仅作为判决责任轻重的标准。

2、在主观方面，认定经营者言论是否构成商业诋毁，应以该等言论是否具有善意且对于防止侵权是否已尽注意义务作为判断标准。

《反不正当竞争法》的立法目的在于规制经营者的竞争行为，维护有效的市场竞争秩序。由于传播竞争对手的负面信息不仅涉及是否构成商业诋毁，还涉及经营者的言论自由、正当舆论监督与不正当竞争行为的界限。因此，从主观方面，应当判断被诉经营者是否具有不当获取竞争优势或者破坏他人竞争优势的意图。

然而，司法实践对于商业诋毁主观要件的认定存在分歧。一些法院明确表示商业诋毁的主观要件只能是故意，不包含过失。如在（2013）浙知终字第4号案件中，浙江省高级人民法院认为，行为人实施商业诋毁是以削弱竞争对手的市场竞争能力，谋求自身的市场竞争优势为目的，其行为的主观方面为明知而故意，而不是过失。

但也有法院主张，商业诋毁的主观要件应当包括故意和过失。特别是在一方编造、另一方传播的行为模式中，传播的行为人很可能没有故意而是重大过失。如在（2017）京73民终738号案件中，北京知识产权法院认为，捏造和散布虚伪事实的行为应当包括故意或者过失实施。只要行为人实施的相关宣传行为客观上给其他经营者的商业信誉产生了实际损害，都会产生不正当竞争的事实后果，对这些行为都应当予以制止。

根据我国《反不正当竞争法》第十一条的规定，笔者认为，构成商业诋毁的行为人主观状态包含故意（如故意捏造、散布虚假信息）和过失（如过失散布虚假、误导信息）两种情形。多数法院在论证经营者对于竞争对手发表负面评价时，偏向于分析其是否尽到了“谨慎的注意义务”，而注意义务作为过失侵权责任的判断标准，也佐证了商业诋毁的主观状态包含过失。如在（2020）粤73民终733号案件中，广东省高级人民法院认为，斗鱼公司作为专业的网络直播服务提供者，应当对其发布的信息负有高于一般公众的注意义务，在其明知发布的涉案文章有可能会侵害他人商誉的后果时，希望或者放任该种后果的发生，符合主观上故意的构成要件。在（2018）沪73民终115号案件中，上海知识产权法院认为，在相关法院未就侵权事实作出认定的情况下，被告应对其宣传保持一定的谨慎，而其在明知是否构成侵权尚无定论的情况下仍在文章中直接使用“侵权者”的称谓，属于宣传虚伪事实。

总 结

在信息网络环境下，任何企业的发展和进步都不可能杜绝他人的评价。只要评价本身不具有恶意，没有虚构事实，也未误导社会公众，相关企业应具有更强的容忍度和包容度，理性对待正当的评论。经营者不得拒绝别人评论，这是言论自由的应有之义。评论方也不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉和商品声誉，这也是言论自由的应有边界。

判断商业诋毁与经营者言论自由的边界，应当同时评价行为人的客观行为和主观意图：以相关言论是否客观真实、全面准确，不误导公众，避免使用容易产生歧义的表述作为客观评价标准；以行为人是否尽到了善意、合理的注意义务作为主观评价标准。

（本文作者：盈科姚华律师团队 来源：微信公众号 企业法律合规）

随着网络和信息化的快速发展，关键信息基础设施已成为各国的重要战略资源。近年来，全球多地网络安全事件频发，特别是2021年美国最大的燃油管道运营商、全球最大的肉类加工企业均因黑客攻击而停摆，对全球经济运行产生重大影响，也引发全球关于加强关键信息基础设施安全保护的思考。

为保障国家安全和社会稳定，美国、欧盟等积极制定出台关键信息基础设施安全相关法律法规。美国早在2001年就颁布《关键基础设施保护法》，之后相继出台《改进关键基础设施网络安全行政令》《增强联邦政府网络与关键基础设施网络安全行政令》等相关法令。随着网络安全形势日益严峻，美国积极调整保护策略，于2021年发布《关于改善国家网络安全的行政令》等相关政策。欧盟针对关键基础设施出台了《欧盟关键基础设施认定和安全评估指令》《网络与信息安全指令》等多部法律法规。此外，英国、德国、日本等国也出台了关键基础设施保护的相关立法和政策。
2017年6月1日，《中华人民共和国网络安全法》开始施行，其中第三十一条规定：“国家对关键信息基础设施在网络安全等级保护制度的基础上实行重点保护，关键信息基础设施的具体范围和安全保护办法由国务院制定。”
《关键信息基础设施安全保护条例》（以下简称《条例》）于2021年4月27日经国务院第133次常务会议通过，自2021年9月1日起施行。《条例》旨在细化《网络安全法》的有关要求，将实践证明成熟有效的做法上升为法律制度，为我国深入开展关键信息基础设施安全保护工作提供有力的法治保障。
一、关键信息基础设施的认定
关键信息基础设施的认定方式与保护范围一直是行业的关注焦点。《网络安全法》第三十一条规定：“国家对公共通信和信息服务、能源、交通、水利、金融、公共服务、电子政务等重要行业和领域，以及其他一旦遭到破坏、丧失功能或者数据泄露，可能严重危害国家安全、国计民生、公共利益的关键信息基础设施，在网络安全等级保护制度的基础上，实行重点保护。关键信息基础设施的具体范围和安全保护办法由国务院制定。”
根据《网络安全法》这一条款的规定，国家网信办在2017年制定了《关键信息基础设施安全保护条例（征求意见稿）》，第十八条规定关键信息基础设施的保护范围，包括：
1）政府机关和能源、金融、交通、水利、卫生医疗、教育、社保、环境保护、公用事业等行业领域的单位；
2）电信网、广播电视网、互联网等信息网络，以及提供云计算、大数据和其他大型公共信息网络服务的单位；
3）国防科工、大型装备、化工、食品药品等行业领域科研生产单位；
4）广播电台、电视台、通讯社等新闻单位；
5）其他重点单位。
征求意见稿以非穷尽列举的方式给出关键信息基础设施的保护范围，但这种方式存在列举不全的明显不足。随着经济社会的发展，极可能出现新型涉及国计民生的信息基础设施，但因为立法的滞后性，这类新型设施将不能作为关键信息基础设施予以保护。另外，征求意见稿完全以行业划定保护范围则过于宽泛，比如在互联网信息网络领域，新成立的小型互联网企业的设备未必属于关键信息基础设施的保护范围。
本次正式出台的《条例》在总则部分明确了关键信息基础设施的定义。《条例》第二条规定：“本条例所称关键信息基础设施，是指公共通信和信息服务、能源、交通、水利、金融、公共服务、电子政务、国防科技工业等重要行业和领域的，以及其他一旦遭到破坏、丧失功能或者数据泄露，可能严重危害国家安全、国计民生、公共利益的重要网络设施、信息系统等。”
可以看出，《条例》在认定关键信息基础设施时主要考虑以下因素：
1）该网络设施、信息系统等对于公共通信和信息服务、能源、交通、水利、金融、公共服务、电子政务、国防科技工业等重要行业和领域的重要程度；
2）该网络设施、信息系统等一旦遭到破坏、丧失功能或者数据泄露，可能带来的危害程度。
这一方式从总体上确定了关键信息基础设施的范围，具体认定规则由重要行业和领域的主管部门、监管部门结合各自行业及部门的实际情况划定，这样在面对各类安全风险态势时更具有可行性。
运营者的安全保护义务
根据《条例》的规定，关键信息基础设施包括公共通信和信息服务等重要行业和领域的网络设施、信息系统，而美团、滴滴等大型互联网平台的用户规模普遍在亿级以上。这些互联网平台掌握着海量数据，一旦遭到破坏、丧失功能或者数据泄露，给国民经济带来的危害程度可能是灾难性的。
从这一点来分析，大型互联网平台会被纳入关键信息基础设施的保护范围，这也是近期国家网信部门对滴滴等公司进行网络安全审查的原因之一。
二、对关键信息基础设施的保护
《网络安全法》对关键信息基础设施的安全防护提出专门要求。《网络安全法》第五条规定：“国家采取措施，监测、防御、处置来源于境内外的网络安全风险和威胁，保护关键信息基础设施免受攻击、侵入、干扰和破坏，依法惩治网络违法犯罪活动，维护网络空间安全和秩序。”第三十一条规定：“国家对……的关键信息基础设施，在网络安全等级保护制度的基础上，实行重点保护。”
此后，多个部门出台文件，对关键信息基础设施的保护进行细致规定。2020年4月，国家网信办、国家发改委、工信部等12部门联合出台《网络安全审查办法》，以确保关键信息基础设施供应链安全，并于2021年7月公开征求对《网络安全审查办法（修订草案）》的意见，将数据处理者开展的数据处理行为纳入网络安全审查的对象。
2020年7月，公安部发布《贯彻落实网络安全等级保护制度和关键信息基础设施安全保护制度的指导意见》；8月，全国信息安全标准化技术委员会发布《关键信息基础设施边界确定方法》和《关键信息基础设施安全防护能力评价方法》两个标准的征求意见稿，对关键信息基础设施的边界确定和安全防护能力评价提出规范要求。
此次国务院发布的《条例》属于行政法规，其效力仅次于《网络安全法》，远高于部门规章及国家标准。作为《网络安全法》的配套规则，《条例》在网络安全等级保护制度之外，按照“谁主管谁负责”的原则，综合协调，明确保护工作部门对本行业、本领域关键信息基础设施的安全保护责任。其第四条规定：“关键信息基础设施安全保护坚持综合协调、分工负责、依法保护，强化和落实关键信息基础设施运营者主体责任，充分发挥政府及社会各方面的作用，共同保护关键信息基础设施安全”。
1. 明确监管职责分工
为了保障关键信息基础设施保护工作顺利进行，《条例》对监管职责进行明确分工。《条例》第三条规定：“在国家网信部门统筹协调下，国务院公安部门负责指导监督关键信息基础设施安全保护工作。国务院电信主管部门和其他有关部门依照本条例和有关法律、行政法规的规定，在各自职责范围内负责关键信息基础设施安全保护和监督管理工作。省级人民政府有关部门依据各自职责对关键信息基础设施实施安全保护和监督管理。”这样的分工安排，既保障关键信息基础设施的保护工作协同推进，又能充分发挥具体行业部门的专业优势，提升关键信息基础设施的保护力度。
2. 强化安全主体责任
《条例》强调运营者在关键信息基础设施的保护工作中承担主体责任，并对运营者自身的安全管理机制提出严格要求。
一是强调“一把手负责制”，明确运营者的主要负责人对关键信息基础设施的保护负总责，其职责在于领导关键信息基础设施安全保护和重大网络安全事件处置工作，组织研究解决重大网络安全问题。二是要求运营者设立专门机构，具体负责本单位关键信息基础设施的保护工作；并对专门机构的负责人和关键岗位人员进行安全背景审查。审查时，公安机关、国家安全机关应予以协助。三是要求运营者为上述专门机构配备经费和人员，切实保障其工作运行。
3. 细化安全保护要求
《条例》强化关键信息基础设施的安全保护，在网络安全等级保护制度之外对运营者提出了更高的保护要求。
一是要求运营者落实“三同步”，即安全保护措施应当与关键信息基础设施同步规划、同步建设、同步使用；二是要求运营者开展网络安全检测和风险评估，这项工作运营者应当每年至少进行一次，可以自行进行，或委托网络安全服务机构进行；三是运营者应履行安全事件或安全威胁报告义务，在关键信息基础设施发生重大网络安全事件或发现重大网络安全威胁时，应当及时向保护工作部门、公安机关报告；四是落实安全审查要求，即运营者应当优先采购安全可信的网络产品和服务，并明确网络产品和服务提供者的安全保密义务与责任；采购的网络产品和服务可能影响国家安全的，应当通过安全审查。
运营者的安全保护义务
1）确保安全保护措施覆盖关键信息基础设施的全生命周期，保证安全保护措施与关键信息基础设施同步规划、同步建设、同步使用；
2）对安全保护工作设置专门机构，对专门机构的负责人和关键岗位人员进行安全背景审查，配备专门资金保障专门机构的运行；
3）至少每年对关键信息基础设施进行一次安全检查评估；
4）优先采购安全可信的网络产品和服务，对可能影响国家安全的网络产品和服务应当通过网络安全审查。
三、关键信息基础设施中的数据保护
《数据安全法》第二十一条规定，“国家建立数据分类分级保护制度，根据数据在经济社会发展中的重要程度，以及一旦遭到篡改、破坏、泄露或者非法获取、非法利用，对国家安全、公共利益或者个人、组织合法权益造成的危害程度，对数据实行分类分级保护。国家数据安全工作协调机制统筹协调有关部门制定重要数据目录，加强对重要数据的保护。关系国家安全、国民经济命脉、重要民生、重大公共利益等数据属于国家核心数据，实行更加严格的管理制度。各地区、各部门应当按照数据分类分级保护制度，确定本地区、本部门以及相关行业、领域的重要数据具体目录，对列入目录的数据进行重点保护。”对照《条例》对关键信息基础设施的定义，可以认定关键信息基础设施中的数据均为重要数据，甚至属于国家核心数据，运营者对其需要重点保护。
《网络安全法》第三十七条规定：“关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据应当在境内存储。因业务需要，确需向境外提供的，应当按照国家网信部门会同国务院有关部门制定的办法进行安全评估；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”结合国家网信部门对滴滴等企业的网络安全审查，以及国家近期出台的一系列政策，可以认定国家对关键信息基础设施的数据出境会实施严格监管。
运营者的安全保护义务
1）在境内运营关键信息基础设施时收集和处理的数据应满足本地化存储的规定，运营者的服务器应架设于境内。
2）关键信息基础设施收集和处理的数据确需出境时，应通过国家的网络安全审查。
新世纪以来，以互联网为代表的信息技术推动全球经济飞速发展，关键信息基础设施的安全保护已经成为各国推进数字经济发展的重要保障。运营者应当对照《条例》，认真履行对关键信息基础设施的保护义务，建立健全保护制度，为网络强国保驾护航。

（本文作者：盈科王俊林、石陇辉律师 来源：微信公众号 盈科知产与竞争法资讯）

近年来，随着以互联网为代表的移动技术飞速发展，全球进入数字经济时代，数据已成为和土地、资本、劳动力、技术等并列的关键生产要素，而个人信息在数据中占据相当大的比例。技术的发展给人们的生活带来巨大便捷，但个人信息泄露事件也屡屡发生，个人信息保护逐渐成为各国立法机构关注的重要议题。

截至目前，全球已经有128个国家和地区制定了与个人信息保护有关的法律法规。[1]其中，欧盟的《通用数据保护条例》（GDPR）、美国加州的《隐私权法案》（CPRA）成为很多国家立法的重要参考。

我国作为数字经济大国，也在构建个人信息保护的法律体系。其中，《刑法修正案（九）》增加侵犯公民个人信息罪等罪名，《网络安全法》确立个人信息保护原则，《电子商务法》对电子商务平台的经营者提出保护个人信息的要求，《民法典》在“个人权编”设立专章规范隐私权和个人信息保护，《数据安全法》对数据提出安全保护措施，此外国家还制定和出台了多部部门规章和国家标准，我国个人信息保护的法律体系逐步得到完善。

2021年8月20日，《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人信息保护法》）经第十三届全国人大常委会第三十次会议审议通过，并将于2021年11月1日起施行。《个人信息保护法》将与《网络安全法》《数据安全法》共同构建起我国个人信息保护的基本框架，向个人信息处理者提出新的合规要求。

一、个人信息的概念

《个人信息保护法》第四条规定，“个人信息是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的自然人有关的各种信息，不包括匿名化处理后的信息。”

◆相关法律对比评析

在个人信息的定义上，《个人信息保护法》与GDPR类似，都将已识别与可识别的自然人有关的信息纳入保护范围。相比较而言，CPRA通过“定义+列举+排除”的方式把个人信息限定为“直接或间接地识别、关联、描述、能够合理地与某一特定消费者或家庭相关联或可以合理地与之相关的信息”，其保护范围更加明确。

需要注意的是，《个人信息保护法》并未沿用《网络安全法》对个人信息的定义。《网络安全法》第七十六条规定，“个人信息是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息”。从文义来解释，《个人信息保护法》中个人信息的外延更大，这有待于《个人信息保护法》正式施行后，由实施细则、配套法规、司法实践等予以明确。

二、《个人信息保护法》中个人信息处理的原则和规则

1. 个人信息处理原则

《个人信息保护法》在总则部分确立了处理个人信息时应遵循的原则，主要包括：合法、正当、必要、诚信原则（第五条），最小必要原则（第六条），公开、透明原则（第七条），准确、完整原则（第八条），主体负责原则（第九条），安全保障原则（第九条）。这些原则与世界范围内个人信息保护的原则趋同，与《网络安全法》《民法典》等我国先前立法的规定基本一致，贯穿于《个人信息保护法》的全文。个人信息处理者尤其要注意以下两项原则。

（1）更严格的最小必要原则

《个人信息保护法》第六条规定，“处理个人信息应当具有明确、合理的目的，并应当与处理目的直接相关，采取对个人权益影响最小的方式。收集个人信息，应当限于实现处理目的的最小范围，不得过度收集个人信息。”

参考《深圳经济特区数据管理条例》，最小必要原则的常见具体情形包括：

处理个人信息的种类、范围应当与处理目的直接关联；

处理个人信息的数量应当为实现处理目的所必需的最少数量；

处理个人信息的频率应当为实现处理目的所必需的最低频率；

个人数据存储期限应当为实现处理目的所必需的最短时间；

建立最小授权的个人信息访问控制策略；等等。

◆相关法律对比评析

对照GDPR的数据最小化原则，其主要要求收集个人信息的类型与数量最小化，并未明确要求对个人权益的影响最小化。从这一点来看，《个人信息保护法》的最小必要原则对个人信息处理者提出了更严苛的要求。

（2）准确、完整原则

《个人信息保护法》第八条规定，“处理个人信息应当保证个人信息的质量，避免因个人信息不准确、不完整对个人权益造成不利影响。”相应地，《个人信息保护法》赋予了个人更正权，其第四十六条规定，“个人发现其个人信息不准确或者不完整的，有权请求个人信息处理者更正、补充。个人请求更正、补充其个人信息的，个人信息处理者应当对其个人信息予以核实，并及时更正、补充。”

◆相关法律对比评析

参照GDPR的规定，个人信息处理者应贯彻“质量保证原则”，同时关注个人信息的“准确性”和“完整性”。[2]

◆对个人信息处理者安全保护义务的思考

第一，前述个人信息处理原则应贯穿于收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除等个人信息处理的全生命周期。

第二，要满足“最低频率”“最短时间”等最小必要原则，对于个人信息处理企业来说有一定的难度，因为对企业进行规制的不仅包括法律法规，还有国家标准、行业标准等多种规定。企业要达到最小必要的要求，应当将个人信息安全评估工作常态化，如评估所处理个人信息的类型、企业的法定义务、业务的运作模式等，结合行业特点针对性地满足法律法规的各项要求，如《网络安全法》要求对登录日志保留6个月、《电子商务法》要求对订单信息存储3年、《数据安全法》要求处理个人数据必须单独授权同意等。

第三，个人信息处理者在收集个人信息时应采取一定措施辨别信息来源是否可靠、个人信息是否准确；在收集个人信息后，如果个人信息发生变化应及时更新；并采取措施保障个人信息安全，使其免于丢失或损害。

2. 个人信息处理规则

《个人信息保护法》确立了以“告知＋同意”为核心的个人信息处理规则，充分体现了对个人权益的保护。从《个人信息保护法》第十三条的规定看出，取得个人同意是处理个人信息的基础，而且第十四条明确这种“同意”必须以个人“充分知情”“自愿”“明确”为前提；同时，第十五、十六条赋予个人对其同意的撤回权，并禁止个人信息处理者以不同意或撤回同意为由拒绝提供产品或者服务。

除此以外，《个人信息保护法》还规定了五类个人信息处理者需要取得“单独同意”的情况，包括向其他个人信息处理者提供其处理的个人信息（第二十三条），公开其处理的个人信息（第二十五条），在公共场所出于公共安全以外的目的而收集个人图像、身份识别信息（第二十六条），处理敏感个人信息（第二十九条），向境外提供个人信息（第三十九条）。

◆相关法律对比评析

从个人信息的处理规则来看，《个人信息保护法》对个人信息处理者提出了比GDPR和CPRA更高的要求。《个人信息保护法》不仅采用GDPR以个人同意为前提的信息处理规则，同时对特殊情形下的“单独同意”提出明确要求，而GDPR并无此类要求。

◆对个人信息处理者安全保护义务的思考

第一，收集个人信息应当采用合法方式，不得通过隐瞒、欺诈、误导等不正当手段收集个人信息，且收集的目的应与实现数据产品或服务的功能直接相关；

第二，收集、处理个人信息应当明示个人信息处理规则，不得向用户提供冗长、复杂的用户协议，建议使用弹窗、隐私条款、常见问题等更容易送达用户的形式，且上述形式的文字排版不应造成用户阅读困难。

第三，不得要求用户提供“一揽子”授权，针对法律规定的特殊处理行为，必须制定单独的处理规则，不能仅在个人信息使用协议中进行披露。

三、《个人信息保护法》对个人信息处理者的特别规定

除了要遵循上述个人信息处理的原则和规则、满足通用的安全保护义务外，《个人信息保护法》对个人信息处理者还做出一些特别规定，主要体现在以下几个方面。

1. 首次明确个人享有数据可携带权

《个人信息保护法》第四十五条规定，“个人请求将个人信息转移至其指定的个人信息处理者，符合国家网信部门规定条件的，个人信息处理者应当提供转移的途径”，首次将数据可携带权正式引入我国个人信息保护的法律体系。

数据可携带权的作用在于打破互联网时代的数据垄断格局，为初创企业提供与大型平台竞争的机会。随着我国互联网经济的发展，互联网头部企业的业务范围不断拓展，大型平台强者愈强，不仅导致个人对平台的依赖程度越来越高，平台经营者也利用其垄断地位实施“大数据杀熟”“二选一”等不公平竞争行为。因此，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》将经营者掌握和处理相关数据的能力，以及其他经营者获取数据的难易程度作为认定经营者市场支配地位的考虑因素。《个人信息保护法》此次适时引入数据可携带权，一方面加强个人对其个人信息的控制，另一方面也有利于规制数据平台的垄断行为，保障数据在不同经营者之间流动，促进经营者公平竞争。

◆相关法律对比评析

数据可携带权由GDPR首创，其第二十条规定，“数据可携带权是指数据主体有权以结构化、通用的和机器可读的格式接收其提供给控制者的有关自身的个人数据，并有权不受妨碍地将这些数据传输给另一个控制者”。CPRA也规定经营者有义务根据消费者的访问请求，以可使用的方式向消费者免费披露和传输其个人信息，以便消费者能够将数据不受限制地传输给另一实体。

值得注意的是，GDPR明确限定“建立在同意或合同合法性基础上自动处理的数据”适用数据可携带权，其他数据并不适用；考虑到安全问题，CPRA强调经营者应在可核实身份的前提下支持消费者的数据携带请求。这两部法律均对数据可携带权的适用范围予以明确限定。相比较而言，《个人信息保护法》关于数据可携带权的规定尚不完整，具体适用条件由国家网信部门决定，这还需要后续的配套法律法规、部门规章等予以完善。

◆对个人信息处理者安全保护义务的思考

考虑到国家对于平台垄断经济的治理力度，数据可携带预计会成为国家对平台经营者的强制性要求。由个人提供的或经个人信息处理者收集的基础信息应当属于可携带数据，而由此加工、处理后得出的衍生信息应当不在可携带数据的范围之内。因此，个人信息处理者应当对其处理的个人信息分类标识，对不属于可携带数据的衍生信息，可以拒绝向第三方传输。

2. 针对重要互联网平台的“守门人条款”

作为特色创新之一，《个人信息保护法》借鉴欧盟《数字市场法（草案）》，引入针对重要互联网平台的特别义务，即“守门人条款”。《个人信息保护法》第五十八条规定，“提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者，应当履行下列义务：（一）按照国家规定建立健全个人信息保护合规制度体系，成立主要由外部成员组成的独立机构对个人信息保护情况进行监督；（二）遵循公开、公平、公正的原则，制定平台规则，明确平台内产品或者服务提供者处理个人信息的规范和保护个人信息的义务；（三）对严重违反法律、行政法规处理个人信息的平台内的产品或者服务提供者，停止提供服务；（四）定期发布个人信息保护社会责任报告，接受社会监督。”

◆相关法律对比评析

欧盟《数字市场法（草案）》通过多种标准明确哪些企业可以成为“守门人”，对“守门人”的界定重点指向平台性，其实质是欧盟的反垄断法。[3]《个人信息保护法》借鉴欧盟的这一思路，将其应用于个人信息保护领域，要求重要的互联网平台（提供重要互联网平台服务、用户数量巨大、业务类型复杂的个人信息处理者）承担起个人信息保护的特别义务，利用其技术和资源优势，承担对平台中个人信息的监管职责，即建立健全制度体系、制定平台规则等平台治理责任，在个人信息保护中发挥更大的作用。

◆对个人信息处理者安全保护义务的思考

人们常说，能力越大、责任越大。加重平台责任、制约平台行为，是平台监管的国际趋势。目前，《个人信息保护法》对“守门人”的认定标准及义务尚未细化，个人信息处理者应关注配套的行政法规、部门规章等，研判是否会被认定为“守门人”，是否需要承担对个人信息的特别保护义务。

3. 完善个人信息出境规则

（1）扩大境外适用效力

《个人信息保护法》第三条规定，“在中华人民共和国境外处理中华人民共和国境内自然人个人信息的活动，有下列情形之一的，也适用本法：（一）以向境内自然人提供产品或者服务为目的；（二）分析、评估境内自然人的行为；（三）法律、行政法规规定的其他情形”，由此赋予《个人信息保护法》境外适用效力。

◆相关法律对比评析

对比《网络安全法》和《数据安全法》，《个人信息保护法》进一步扩大境外适用效力的范围，将关涉我国境内自然人的个人信息处理行为均纳入规制范围，这与GDPR中“提供产品或者服务”“行为监控”的规定相对应。这意味着境外机构或个人即使在我国境内没有从事任何商业活动，只要符合所列情形，即受本法的规制。

（2）向境外提供个人信息的安全评估要求

在《个人信息法》颁布之前，《网络安全法》在第三十七条已经对个人信息出境提出安全评估要求：“关键信息基础设施的运营者在中华人民共和国境内运营中收集和产生的个人信息和重要数据应当在境内存储。因业务需要，确需向境外提供的，应当按照国家网信部门会同国务院有关部门制定的办法进行安全评估；法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”即关键信息基础设施的运营者向境外提供个人信息时需进行安全评估。

在此基础上，《个人信息保护法》将适用安全评估的范围扩大到处理个人信息达到“规定数量”的个人信息处理者。《个人信息保护法》第四十条规定，“关键信息基础设施运营者和处理个人信息达到国家网信部门规定数量的个人信息处理者，应当将在中华人民共和国境内收集和产生的个人信息存储在境内。确需向境外提供的，应当通过国家网信部门组织的安全评估；法律、行政法规和国家网信部门规定可以不进行安全评估的，从其规定。”至于上述“规定数量”的具体数值，需要国家网信部门在配套法规、部门规章中予以明确。目前可以参考的是国家网信办之前公布的《网络安全审查办法（修订草案征求意见稿）》，其第六条规定，“掌握超过100万用户个人信息的运营者赴国外上市，必须向网络安全审查办公室申报网络安全审查。”

对于不属于前述两种情况的个人信息处理者，《个人信息保护法》在第三十八条提供了两条明确的个人信息出境途径：经专业机构进行个人信息保护认证，或者与境外接收方订立国家网信部门制定的标准合同，并确保境外接收方达到本法规定的个人信息保护标准。这也体现了国家在保证个人信息安全的前提下，促进个人信息跨境流动的立法态度。

（3）限制境外司法、执法机构调取个人信息

《个人信息保护法》第四十一条明确，对于境外司法、执法机构关于提供存储于境内个人信息的请求，我国将根据缔结的国际条约或按照平等互惠原则处理。非经批准，个人信息处理者不得向境外司法、执法机构提供存储于中华人民共和国境内的个人信息。

◆相关法律对比评析

此项要求沿用《数据安全法》“数据主权”的规定，这与《民事诉讼法》在司法协助情况下对外国机关或者个人在国内调查取证的立法精神保持一致，充分体现我国的司法主权。

（4）对境外的反制措施

近年来，以美国为首的西方国家屡屡以国家安全、个人信息保护为由对我国跨境企业进行制裁。基于国际法的对等原则，《个人信息保护法》设立反制措施，其第四十三条规定，“任何国家或者地区在个人信息保护方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者地区对等采取措施。”这与《数据安全法》在国外采取与数据贸易相关的歧视性措施时我国有权反制的规定一脉相承。

同时，《个人信息保护法》增设了“黑名单”制度，其第四十二条规定，“境外的组织、个人从事侵害中华人民共和国公民的个人信息权益，或者危害中华人民共和国国家安全、公共利益的个人信息处理活动的，国家网信部门可以将其列入限制或者禁止个人信息提供清单，予以公告，并采取限制或者禁止向其提供个人信息等措施。”

◆对个人信息处理者安全保护义务的思考

结合国家网信部门对滴滴等企业的网络安全审查，以及国家近期出台的一系列政策，可以认定国家对数据出境会实施严格监管。有数据出境需求的企业往往具备网络运营者、数据处理者以及个人信息处理者多重身份，此时企业应当全面识别其身份特征，履行所适用的全部法律义务，建立并完善网络安全、数据安全以及个人信息安全三大方面的合规措施。随着《个人信息保护法》的颁布，我国网络空间治理的法律框架日益完善，各企业应在《网络安全法》《数据安全法》《个人信息保护法》“三驾马车”的驱动下，提前开展企业合规工作，保证网络与个人信息安全，这样才能充分享受数据带给企业的各项红利。

（本文作者：盈科王俊林、石陇辉律师 来源：微信公众号 盈科知产与竞争法资讯）

【案情简介】     

       原审原告上海A有限公司经案外人某科技（上海）有限公司授权取得“TISSUELYSER”（第7类）、“拓夫 TISSUELYSER”（第9类）商标使用权。原审原告发现原审被告上海B有限公司在其售卖的“多样品组织研磨仪”商品上，使用了“Tissuelyser”字样，认为其侵犯了原告的商标专用权，遂提起诉讼。

一审法院经审查认定，“Tissuelyser”是臆造词，是引证商标中的显著部分，B公司使用该字样与引证商标构成近似，容易引起混淆。一审法院最终认定被告侵害了原告对涉案商标享有的被许可使用权，应承担停止侵权及赔偿损失的民事责任，并酌情支持了原审原告主张的部分经济损失和合理开支。

【判决结果】      

       一审判决：一、立即停止涉案侵权行为；二、赔偿原告经济损失50,000元、合理开支10,080元；三、驳回原告其余诉讼请求。

       二审判决：一、撤销原审判决；二、驳回被上诉人(原审原告)一审全部诉讼请求。

【律师解读】       

       本案中，二审法院在撤销原审判决的同时，直接驳回原审原告一审全部诉请，二审法院为何会做出与原审法院完全不同的判决，二审法院又是如何考量的呢？

      本案二审期间争议焦点主要为1.原审被告在其被控侵权商品、宣传网页上使用“Tissuelyser”是否侵犯原告商标专用权；2.一审判赔金额是否合理。

       关于本案被告是否实施商标侵权行为，《商标法》第57条规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的…”。

       结合到本案，首先从标识上来看，被控侵权标识与引证商标（第9类）图文组合的形式之间存在一定差异。其次，本案被告在二审期间提交了大量证据，例如论文、谷歌翻译、网站检索关键词结果等，用以证明早于引证商标申请日前，就已经有一定数量的科研文章和专利文献中使用了“Tissuelyser”一词指代组织研磨器产品，系商品通用名称。同时，考虑到实际使用的商品为“多样品组织研磨机”，被告于此产品上标明“Tissuelyser”字样，且写明“XX组织研磨仪是一种…”。由此可见，本案被告对于“Tissuelyser”字样的使用属于对商品名称的正当使用行为，不会导致相关消费者混淆误认。法院由此认定，被诉侵权标识不构成对于原告注册商标专用权的侵害。

（本文作者：盈科李楠律师助理 来源：微信公众号 盈科律师一日一法）

随着商业秘密在企业中的地位逐渐上升，越来越多企业更加注重对商业秘密的保护。签订竞业禁止协议条款作为保护商业秘密的重要手段之一，在签订时应当注意哪些问题？什么情况下条款无效？在本文中，知函博士将结合相关司法判例，总结出竞业禁止协议条款无效的六种情形，希望对企业在签订竞业禁止协议条款时有所帮助。

无效情形一：与不负有保密义务的普通工作人员签订的竞业禁止协议条款无效。

 【（2017）苏02民终2971号】常青藤健康管理公司与张某竞业限制纠纷案

裁判要旨：竞业限制制度不仅与用人单位商业秘密等利益之保护相关，而且更关涉劳动者的劳动权、自由择业权甚至生存权，因此，在竞业限制制度发挥其作用的同时，不能被用人单位滥用为限制劳动者的工具。用人单位可以对负有保密义务的劳动者，在劳动合同或保密协议中约定竞业禁止协议条款，但竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

本案中，从《全日制劳动合同书》的约定和实际履行来看，张某在常青藤公司从事一般管理工作，月收入2700元，并非常青藤公司所称高级管理人员；常青藤公司称张某掌握了客户名单，但未具体说明客户名单的情况，以及是否属于形成特定交易习惯的特殊客户。因此，张某不属于掌握保密信息的劳动者，《竞业限制协议》对张某并无约束力，常青藤公司据此主张的违约金亦不成立。

知函解读

竞业限制是一种常见的保密措施，是用人单位保护其商业秘密、维护其经济利益的重要手段，但该制度与劳动者的自由就业权之间存在利益冲突，不能不加区别地适用于所有劳动者。用人单位可以对负有保密义务的劳动者，在劳动合同或保密协议中约定竞业禁止协议条款，但竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。所谓“其他负有保密义务的人员”，应当是能够接触普通工作者接触不到的商业秘密的特殊人员。实务中，不能将竞业禁止协议条款中的“其他负有保密义务的人员”范围扩大至该公司所有业务人员，否则属于滥用。

 无效情形二：未约定经济补偿的竞业禁止协议条款可能无效。

【(2020)鲁03民终3117号】淄川双杨凯乐士五金配件经营部、宋杨竞业限制纠纷案

裁判要旨：《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。前述法律条文明确要求竞业禁止协议条款应当“并约定”经济补偿、此处的“并约定”表明，经济补偿为竞业限制内容的法定必备条款，不得缺失。

关于此种欠缺必备条款的约定是否当然有效的问题。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”。但该条司法解释只是规范未约定竞业限制补偿但劳动者自愿履行了签订竞业限制义务的情形，不能一律以此反推出欠缺补偿内容的竞业禁止协议条款当然有效的结论。如果一律以此反推出未约定经济补偿的竞业限制条款当然有效的结论，则实际上等于强制劳动者在没有补偿和补偿滞后的情况先履行竞业限制义务，并且事后只能接受30%甚至是最低工资标准的法定经济补偿数额。在劳动者自由择业权受到重大影响的情况下，这种理解将导致用人单位权益和劳动者权益的严重失衡，不符合前述法律规定和司法解释的立法本意。

       因此，除非当事人事后补足、达成了完整合意且劳动者实际履行了竞业限制义务，当事人仅约定签订竞业禁止协议条款而未约定商业秘密实际内容、经济补偿、竞业限制范围、地域和期限的，属合同必备条款缺失、竞业限制尚未完全达成合意、尚未“依法订立”，依法不具有约束力。

反面案例：【(2015)泰民四终字第7号】金某经贸公司与赵某竞业限制纠纷案

裁判要旨：赵某以双方订立保密协议时未约定给予经济补偿，在其辞职后，金某公司亦未按月给予赵某经济补偿为由主张双方签订的保密协议无效。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条第一款规定，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。本院认为，该司法解释对于出现本案中当事人在保密协议中约定竞业限制但未约定经济补偿金情形的条款未规定为无效条款，而是在承认其效力的基础上对于劳动者的权利救济作出规定，即赵某若履行了竞业限制义务，可以基于上述规定要求金某公司支付经济补偿。但赵某在离职后7日即与他人成立和金某公司部分经营范围相同的公司，并未实际履行竞业限制条款，金某公司未向其支付经济补偿并无不当。故，对于赵某关于保密协议无效的主张，本院不予支持。

知函解读

关于未约定竞业限制补偿金或者约定的补偿金标准过低是否影响竞业限制协议效力的问题。学界和司法界存在有效和无效两种观点。

 “无效说”认为，补偿金是竞业禁止协议条款的必要生效条件，未约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于劳动合同法第二十六条第二项规定的“用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”情形，该竞业限制条款或协议无效。

而“有效说”则认为，竞业禁止协议条款只要未违反法律、法规强制性规定，即为有效，基于当事人就竞业限制有一致的意思表示，可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力；未在竞业限制协议中约定竞业限制补偿金的当事人可以通过补充协议等方式进行补充约定；约定的补偿金标准过低的，劳动者可以显失公平为由申请撤销，不宜直接认定无效。

无效情形三：约定以员工在职期间的津贴、奖金等实质上属于劳动报酬的费用作为离职后竞业禁止期限的经济补偿金的，该竞业禁止约定可能无效。

“重庆索通出国企划有限公司与吴某竞业限制纠纷案”

裁判要旨：用人单位与劳动者可以约定对劳动者离职后进行竞业限制，但因该约定限制了劳动者的择业权，必须以用人单位支付竞业限制补偿作为对价。本案中，双方将年度保密津贴和竞业避止补偿约定于《劳动合同书》第6章劳动报酬中，且支付的条件为“每满1年、合同满3年即可享受”，且实际是按照吴某的出勤天数予以核发，索通公司支付给吴某的年度保密津贴和竞业避止补偿实为吴某工作期间的劳动报酬，而并非对吴某在解除或终止劳动合同后受到竞业限制的补偿。因此，吴某不受该约定的限制。索通公司主张吴某泄露其商业秘密亦缺乏事实依据，遂判决驳回上诉，维持原判。

知函解读

我国现行法律规定，竞业限制补偿金应当在解除或终止劳动合同后的竞业限制期限内按月支付，竞业限制期限不得超过2年。但对于补偿金的支付标准以及提前支付、一次性支付、未及时支付的法律后果未作出明确界定。于是在实践中，很多用人单位借助其订立劳动合同的优势地位，巧立名目，将劳动报酬中的一部分分割出来作为竞业限制补偿金，故意混淆二者的区别；或者约定低额的补偿金、附加补偿金支付条件、随意克扣等，并披上“提前支付、一次性支付”等看似合理的外衣，企图使其合法化，对劳动者极不公平。

因此，应当严格将补偿金与劳动报酬相区分，前者是对劳动合同解除或终止后竞业限制期内的经济补偿，不得附加其它支付条件，其金额应当与劳动者在职时的岗位、工资收入、承担竞业限制的期限、范围等相符，一旦约定不得随意扣减；后者是对劳动者工作期间的报酬，数额根据劳动合同约定和企业用工制度确定。对于约定在职期间发放或是解除合同时一次性支付的补偿金，用人单位应当说明提前支付的原因，并就补偿金性质举证证明，劳动者与用人单位就补偿金性质发生争议时，应当采信对用人单位不利的意见。

无效情形四：竞业禁止期限约定超过法定期限后，该条款无效。

【(2021)苏02民终2021号】龚熙战、无锡小天鹅电器有限公司竞业限制纠纷案

裁判要旨：双方签订的竞业禁止协议条款明确约定竞业限制期限以小天鹅股份公司发出的竞业限制开始通知书为准，而通知书明确载明龚熙战须履行竞业限制义务的期限为自2019年4月24日起一年，现竞业限制期限已届满，龚熙战自该协议期满之次日起无需继续履行竞业限制协议。

知函解读

离职后竞业禁止的期限应当取决于商业秘密在市场竞争中所具有的竞争优势持续的时间、限制人员掌握该商业秘密的程度及国家对商业秘密保护水平的高低。国际上一般的期限是三年或三年以内。劳动合同法明确规定离职后竞业禁止期限不得超过两年。

无效情形四：竞业禁止协议条款中的限制就业的“关联公司”范围不明确或不合理的，竞业禁止协议条款可能无效。

【（2020）苏05民终112号】苏州我的打工公司与时某劳动争议案

裁判要旨：本案中，签订保密协议时用人单位并未明确告知劳动者协议中所说的关联公司包括哪些企业，对于劳动者来说其权利义务始终处于不确定的状态（主要是指义务范围），对劳动者显失公平。

知函解读

劳动合同法对从业范围的限制表述为与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。

无效情形五：未与员工达成合意的竞业禁止协议条款无效。

【（2012）浙杭民终字第2913号】杭州某某教育公司与左某竞业限制纠纷上诉案

裁判要旨：本案中，某某公司与左某签订的劳动合同书与保密协议中均无竞业禁止协议条款；左某离职后，某某公司在《员工离职审批表》上填写“自离职之日起启动竞业禁止条款”及之后某某公司以竞业禁止补偿金名义向左某账户汇款，均系某某公司单方行为。且某某公司提交的证据不能充分佐证载明有竞业限制条款的《员工手册》就是左某在确认书中所确认查收、阅读并声明遵守的那份《员工手册》。故本院对某某公司上诉要求左某履行竞业限制的义务并判决支付某某公司违约金100000元人民币的上诉请求不予支持。

知函解读

《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定的规定可知，竞业限制是约定义务而非法定义务，仅当用人单位与劳动者就竞业限制达成一致并签订协议时，竞业禁止协议条款才成立。劳动者才负有履行竞业限制的义务。

无效情形六：竞业禁止协议条款中对地域范围的限制过大的，该条款可能无效。

知函解读

地域范围的限制是指竞业禁止协议条款约定离职的劳动者在何地域内不得与原用人单位进行竞争。笔者认为，竞业禁止的限制地域应以可能产生实质性竞争的范围为限，一般不应超越用人单位经营范围涵盖的区域，不能扩大到雇主将来可能拓展的地域，更不能笼统的限定为全国。

（本文作者：盈科刘知函律师 来源：微信公众号 知函博士商业秘密访谈）