网络游戏涉赌风险的边界探讨暨对游戏运营者的刑事合规建议
随着“网游社会”的逐渐形成，涉赌类游戏开始蔓延，基于其强大的吸引客户能力以及较难发现和打击的特点，涉赌类游戏花样翻新，层出不穷。通过观察，本文将网游中的涉赌模式总结为四类，分别为“虚拟赌场类”、“寄附游戏类”、“氪金博彩类”以及“有奖销售类”。笔者将对上述多种类型网络游戏中涉赌的风险点分别进行分析、归纳，从游戏设计以及监管角度为出发点为游戏运营者提供相应的刑事合规建议。
一、网络游戏涉赌风险的类型解析
网游的类型多种多样，如传统的休闲棋牌类游戏；“萌妹子”喜欢的养成类、卡牌类游戏；“硬核”大型对战、射击类游戏；策略类游戏以及占据了网游市场半壁江山的角色扮演类游戏等等。对于各类游戏模式中存在的涉赌风险，大致可分为四种类型——“虚拟赌场类”、“寄附游戏类”、“氪金博彩类”和“有奖销售类”。
（一） 虚拟赌场类
“虚拟赌场类”主要表现为投注类游戏，实质上是披着游戏外衣的赌博游戏，玩家根据一定比例将现实货币兑换为虚拟货币后进入游戏，且游戏平台为用户提供反向兑现服务以及相互转移虚拟货币机制，“赌博”色彩浓厚，可识别性高。例：2013年5月至2017年9月期间，被告人成立了“XX软件技术开发有限公司”（以下称XX公司），并注册成立了一个名为“酷XX缘”的网站论坛，在论坛中设立了游戏大厅。后被告人组织多人，将XX公司推出的“X币”和游戏大厅里的北京赛车、快三挖宝、幸运飞艇、幸运二八农场游戏、捕鱼达人、竞技虚拟足球、竞技虚拟篮球等各种投注游戏，提供给网站的注册会员进行投注，并且通过“网页版主”等进行“X币”与人民币之间的相互兑换，从差额中牟利。多名被告人相互配合、分工明确。
公诉机关指控，2013年5月至2017年9月期间，通过利用“酷XX缘”网站内的游戏大厅提供给他人赌博，涉嫌赌博金额达人民币641万余元。后相关人员均以“开设赌场罪”被判处刑罚[①]。
上述案例的情景属于典型的“虚拟赌场类”，名为游戏，实为赌博。游戏网站吸引大量玩家，玩家赌资特别巨大，开设公司注册网站为玩家提供平台、专人负责货币兑换并设有客服人员进行引导，分工明确，相互配合，均属于开设赌场的行为。值得注意的是，上述北京赛车、快三挖宝、幸运飞艇、幸运二八农场游戏、捕鱼达人、竞技虚拟足球等各种投注“游戏”操作十分简单，以“赌”为主要特征，游戏设置符合赌徒心理，本身就具有赌博性质，本案判决书中也将上述游戏认定为“具有赌博性质的游戏”。根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）的精神，我们可以将“虚拟赌场类”的行为模式归纳为“建立赌博网站并接受投注、以及建立赌博网站并提供给他人组织赌博”的行为，网站的设立者、货币兑换者都应认定为开设赌场的共犯。
此种类型也较为常见，司法实践中认定的“网络赌博”大多数属于此种类型，游戏运营者构成开设赌场罪，争议较小。
（二） 寄附游戏类
“寄附游戏类”主要存在于棋牌类游戏当中，游戏本身并不具有赌博性质，而是表现为游戏运营者通过建立平台，借助合法游戏为玩家提供赌博机会，此种场景下由于平台提供或间接提供虚拟货币的反向变现渠道，涉赌风险主要来自于监管义务的违反。
例：被告人杨某和他人在某市创立了某科技有限公司，主要经营A游戏平台。玩家在A游戏平台注册账号后，可以用人民币通过网银充值、神州行充值以及向游戏平台之外的第三方——“银子商”购买等方式取得该平台所发行的虚拟币“银子”，然后以虚拟币为筹码，与其他玩家在该平台上以“梭哈”、“牛牛”、“欢乐至尊”、“德州扑克”等方式进行游戏，游戏完毕后玩家又可以将所持有的虚拟币再出售给游戏平台之外的第三方——“银子商”兑换成人民币。银子商通过低价买进高价卖出虚拟币的方式，从中赚取差价获利。A游戏平台设置了直接赠送和游戏中间逃跑（已经押注的虚拟币归对方玩家）两种虚拟币转移功能，供玩家和银子商之间、银子商相互之间实现不同账号间虚拟币的转移，并在赠送功能中扣取所转移虚拟币数量的2%作为“税收”。
公诉机关指控，截至2013年10月14日，A游戏平台注册账号达2437.3483万个；2010年8月19日至2013年9月24日期间，玩家向A游戏平台共充值人民币4.9850973亿人民币[②]。后相关人员均以“开设赌场罪”被判处刑罚。
上述案例的情景属于典型的寄附型赌博，此种类型在“棋牌对局”类游戏中较为常见。游戏运营者明知第三方提供反向兑换渠道，但是为了增加自己平台的会员和流量，不履行监管责任，放任银子商为玩家提供反向兑换渠道。仔细分析，其有以下两个主要特征：
其一，第三人具有营利目的。第三人银子商通过“低买高卖”与赌客也即玩家进行交易，从而实现牟利；赌客则借助网站、“银子商”在游戏或游戏网站中实现赌博并变现的目的。
其二，游戏运营者具有营利目的。尽管游戏运营者自己并不为玩家提供反向兑换服务，但其明知有“银子商（也即中介）”提供反向兑换渠道却放任不管，并仍为其提供平台及游戏内容，且借助此种赌博模式增加流量、吸引大量会员注册缴费，营利目的明显。另外，游戏运营者通过设定的程序，从特定环节获取2%的税收，可以认定为抽头渔利行为，这也是营利目的的表现。
从表面上看，游戏运营者只提供法定货币向虚拟货币的单向兑换服务，其主要营利来源于用户正常充值，但实际上其通过第三人实现虚拟币与人民币的反向兑换，此种情形下，游戏运营者未履行监管义务，放任“网络赌博”行为，若再行“抽头渔利”来达到自身的营利目的的，被认定为开设赌场罪的风险较大。
（三） 氪金博彩类
“氪金”，是指在网络游戏中的充值行为。其来源于暴雪公司MMORPG魔兽世界中的一种十分稀有矿物，TBC时期（魔兽世界的一个版本）用来制作各种高端装备及物品，需要的材料就是“氪金矿”，这个矿石固定10小时刷新一次，且非常难找，一份完整的氪金矿石的矿点可以说是价值不菲。
“氪金博彩类”是指，游戏运营者设定并利用游戏中的“博彩机制”（如“开箱子”、“夺宝”、“幸运大转盘”等），诱导玩家投入法定货币的场景。“氪金”的范围十分广泛，如直接充值购买游戏装备等虚拟道具用于打造装备提升战斗力等，但本文在这里讨论的是仅限于“氪金博彩”的情形，此种情景的特点是，游戏中设立博彩机制，如“开宝箱”、“夺宝”、“幸运大转盘”等，玩家按照一定的比例将人民币兑换为游戏中的虚拟货币，使用虚拟货币“开箱”，会随机获得不同价值的虚拟道具（以下简称“开箱”玩法）。
例1：某大型网络游戏在夺宝机制中设置了不同价格箱子，价格越高开启箱子获得的奖品越丰厚。游戏平台提供现实货币兑换“元宝”服务，人民币和元宝的兑换率为1:10，每个箱子需要花费60个“元宝”开启，开启后有机会获得高价值的稀有道具。且为了刺激消费，游戏设置了“开箱”消费榜，每天开宝箱次数最多的玩家可荣登榜首且获得一个威力无比的“神级”道具。
根据网络论坛中玩家的自述，有很多玩家收入一般却在游戏中开箱子花掉六、七位数金钱，“输了很不服，总想着赚回来，想中大奖。”在游戏里排名第一的氪金玩家至少花费了上亿元打造装备、开箱子。
例2：某游戏中设有“召唤模式”，也即抽卡召唤神兽，把游戏中召唤的神兽按稀有度分为“上等”“中等”“下等”，玩家为了召唤出“上等”神兽，采取充值购买抽神兽的道具，以尽快获得“上等”神兽。同样地，为了抽到自己想要的上等神兽，有玩家花费了上百万金钱，打造极品账号。[③]。
回顾游戏行业营利模式的变迁，从一次性付费买断到阶段性点卡付费，再到如今大部分游戏均以“免费”的模式出现，游戏平台主要的收入就来源于玩家充值。许多网游号称免费游戏，但实质上却是“氪金”游戏，十分烧钱，加上游戏中设置的博彩机制充满诱惑，让人欲罢不能。游戏运营者这种以营利为目的设置开箱规则、接受投注，使游戏沦落为“开箱博彩”的行为可能会涉嫌开设赌场罪，具体如下：
其一，游戏运营者确立玩法，具有支配地位。开设赌场罪往往表现为开设以行为人为中心的、在其支配下供他人赌博的场所的行为[④]。游戏运营者能准确的抓住人性的弱点，根据玩家在开箱机制中“好赌”的心理来设计“开箱”玩法，玩家一旦介入“开箱”就必须遵循其事先设定好的规则，也即“箱子内容随机，即使未获得高价值的虚拟道具也不退不换。”且为了获取高额的营利，通常存在严重的诱导行为，如赋予“箱子”中的稀有道具以超高攻击值；“箱子”中的稀有道具只能通过“开箱”获取；或者表面上获得该稀有道具可以通过“做任务”、“攒”等方式获得，但实质上任务难度系数极高，充值“开箱子”几乎是唯一获取的手段等等，使得玩家在游戏过程中不知不觉就陷入游戏运营者设计的套路中。
其二，玩家充值“开箱子”属于“接受投注”的行为。赌博，是指就偶然的输赢，以财物进行赌事或者博戏的行为[⑤]。用斗牌、掷骰子等形式，拿财物作注比输赢[⑥]。在“开箱”玩法中，玩家为了获取价值较高的虚拟道具，将法定货币按照一定的比例兑换成虚拟货币，虽然开箱所使用的货币是虚拟货币，但是通过与法定货币的兑换的方式获得，因此，开箱行为与下注行为具有相似性。
需要指出的是，也有观点认为“开箱”玩法缺乏偶然性要素，不构成赌博，虽然在机制中有运气的成分，但总能保证玩家从中获得游戏物品，即使玩家不幸拿到了不想要的东西[⑦]。但笔者认为，没有人愿意为了获得不想要的东西去氪金“开箱”，虽然从表面上看，玩家获得游戏道具的概率是100%，只是稀有程度有所区分，但是实质上那些“不想要的东西”在玩家眼里是可以忽略不计的，开出稀有道具就是胜了，开出“不想要的东西”就是败了，而输赢的结果取决于“开箱”运气，完全具备偶然性因素。
其三，游戏运营者通过平台提供反向兑换功能。实践中，游戏运营者在游戏里并不直接提供虚拟物品与现实货币的交易系统，且虚拟物品是否可以作为赌博犯罪的对象存在一定争议，网络游戏隐性赌博环节似乎没有完整的现金流，只是一种花钱玩的电子游戏而已，因此氪金“开箱”不排除“过度消费”、“冲动型消费”的可能。但是，若游戏运营者另行开设游戏官方交易平台，专门为多种游戏提供装备回收、玩家交流、买卖账号以及各种稀有道具的交易，或者类似于寄附游戏类那样，明知游戏平台存在有组织的反向兑换行为，故意对聊天室、游戏大厅中“道具回收”等敏感词汇信息不屏蔽、不制止、不履行监管义务的，那么仍有涉嫌犯开设赌场罪的风险。 （四）有奖销售类
“有奖销售类”与“氪金博彩类”具有一定相似性，即玩家购买有独立价值的虚拟道具后，以获赠的形式获得博彩机会的场景。
例：某游戏中设置了以下场景，购买游戏人物、皮肤等虚拟道具，会免费获得一次抽奖机会，且有机会抽中高价值稀有道具。
此情形与氪金“开箱”玩法最主要的区别在于抽奖机会获得的方式不同。在“氪金”开箱场景下，玩家获得的抽奖机会是使用法定货币或按照一定比例将法定货币兑换为虚拟货币，直接购买“箱子”参与抽奖；而在“有奖销售型”开箱的场景中，抽奖机会是免费获得的，通常表现为，在购买其他虚拟道具的同时，游戏平台会赠送其一次或几次抽奖机会，一般情况下，当用于促销的商品的确具有重要价值，比如是游戏通关所需道具或使用后可大幅度增加战斗值等，玩家之所以购买就是基于主观上希望获得该道具，而并非为了获得抽奖机会才购买，因此就不应认定为赌博性质。但是，如果游戏运营者将促销的道具价值与可能抽取的奖品价值设置得过于悬殊，促销的道具价值几乎“一文不值”，而可能抽取的奖品价值却“价值连城”，使得购买促销道具成为了获取抽奖机会的通道，而多数玩家只是为了获取抽奖机会才去购买道具，仍然具有涉赌风险。
如在“一元夺宝”案件中，商家把商品分成若干，每个1元，然后分别出售，最终从购买者中抽选一人获得商品，强调一元钱就能获得原价几千元商品。虽然“夺宝”行为（也即销售商品的行为）看似销售，但该行为之所以仍被认定变相赌博行为，认为其销售的并非商品而是获取大奖的机会[⑧]，很大程度上是由于玩家所支付的对价（一元）与其可能获得的奖品实际价值（价格高昂的手机等）相差过于悬殊。此种做法冲淡了“购买”的行为，强化了“以小博大”的意味，仍无法规避涉赌的性质。
二、游戏运营者的刑事合规建议
天理昭昭，法网难逃。游戏运营者在追求网游利润的同时，不仅不能够故意开发涉赌游戏、建立涉赌平台，还要履行严格的监管义务，才能减少甚至杜绝网络赌博的蔓延，实现网络环境的净化。这不仅是企业责任，也是社会责任，否则，甘冒风险而逐非法之利，受到惩处甚至身陷囹圄必是早晚的事。由于本文篇幅有限，对于涉嫌网络开设赌场以及赌博的共犯等问题暂不讨论，下文主要以游戏运营者为视角，对运营过程中的监管义务与风险提出刑事合规建议，以期引起关注与共鸣。
根据我国《网络安全法》的相关精神，对于网络环境的相关监管措施，要求在互联网企业层面就须得以落实，并协助我国相关部门进行监管，这种监管模式即为“代理式监管”。行为人进入该领域，就必须按要求办事。因此，游戏运营者作为网络运营者的主力军之一，对游戏平台内的信息、数据等具有严格监管义务。同时，《中华人民共和国刑法》以及前述《意见》等司法解释，都是网络游戏运营规范的重要法律依据。在部门规章以及规范性文件层面，由于“多头管理”导致责任不明，2019年7月，文化和旅游部正式印发了《关于废止〈网络游戏管理暂行办法〉和〈旅游发展规划管理办法〉的决定》，2019年8月正式印发了《文化和旅游部关于行政规范性文件清理结果的公告》，至此，规范网络游戏的主要依据《文化部关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》（以下简称《监管通知》），以及实施了长达9年的《网络游戏管理暂行办法》等正式失效。但是，《监管通知》虽已失效，但其对网络游戏运营管理范围、虚拟道具发行、用户权益保护、事后监管机制等均进行了细致的规定，且极具针对性和操作意义，相信中宣部即将出台的网络游戏管理新规将会大量吸收《监管通知》中有益部分，因此，基于新规尚未出台，本文仍然会引用本《监管通知》中的部分条款。除此之外，《关于规范网络游戏经营秩序查禁利用网络游戏赌博的通知》（以下简称《查禁赌博通知》）也对利用网络游戏赌博的行为进行了强有力的规制。综上，笔者认为，游戏运营者以及有关游戏开发者等应当从以下游戏设计与运营方面进行改进，加强风险防范，提升刑事合规意识。
（一）开发者应提高游戏技能因素，降低运气因素
游戏运营的开端是游戏产品的开发设计。严格来说，几乎所有的游戏中都同时含有技能因素和运气因素，只是占比有所不同。技能因素占比最高的应该算是传统的竞技类游戏，如围棋、象棋、射击等。以大型团队作战游戏为例，开箱获得的装备虽然能够在一定程度上获得增加战斗值的额外效果，但是主要还是依靠团队的合作以及个人的操作技巧，这样总体评价下来，“开箱”玩法的运气因素在整个游戏中的占比就会降低。但反过来，若开箱获得的道具十分稀有，通过正常通关几乎很难获取，且一旦获取能够大幅度增加战斗力，逢战必胜，个人技巧相对来说显得不再那么重要，就会出现“全民氪金开箱”的局面导致该游戏沦为“开箱游戏”，以“赌运气”为主要特征，符合赌徒心理，这样就应当受到规制。《监管通知》第八条规定：“网络游戏运营企业以随机抽取方式提供虚拟道具和增值服务时，应当同时为用户提供其他虚拟道具兑换、使用网络游戏虚拟货币直接购买等其他获得相同性能虚拟道具和增值服务的方式。”因此，游戏设计者应当找到运气因素和技能因素的平衡关系，淡化“开箱”玩法在整个游戏中的主导作用，如，开箱可能获得的虚拟道具，也可通过“做任务”、“打boss”“累计签到”等形式获得，且不可过于强化其他途径获取的难度，避免变相地出现只能“开箱”获取的情况。
（二）游戏运营者应禁止虚拟货币的反向兑换
纵观四大类游戏的场景下，游戏运营者以及与第三方平台联合提供虚拟货币反向兑换的渠道，是网络游戏运营者涉嫌开设赌场罪的核心要件。而实际上从行业规范的角度，早已有禁止反向兑换的规定。《查禁赌博通知》规定，“规范网络游戏行业经营行为。要监督网络游戏服务单位依法开展经营活动，要求其不得收取或以虚拟货币等方式变相收取与游戏输赢相关的佣金；开设使用游戏积分押输赢、竞猜等游戏的，要设置用户每局、每日游戏积分输赢数量，不得提供游戏积分交易、兑换或以“虚拟货币”等方式变相兑换现金、财物的服务，不得提供用户间赠予、转让等游戏积分转账服务，严格管理，防止为网络赌博活动提供便利条件。”该规定要求对于游戏中的虚拟货币，仅在终止服务时可以退还，但禁止反向兑换，避免给赌博行为创造土壤。
（三）游戏运营者应对第三方兑换进行屏蔽监管
网络游戏运营者在自己不主动提供反向兑换渠道的同时，还应当加强对第三方非法提供反向兑换渠道进行监管，可以通过制定专门的游戏规则、发布公告、对游戏聊天室等设置屏蔽敏感词等方法，对第三人提供的虚拟货币的反向兑换、转移机制进行严格的监督，同时通过对用户单日充值金额进行限定，禁止为游客模式登陆游戏的用户提供游戏内充值或消费服务等。
实践中有很多游戏平台为了增加用户注册量，实现盈利，明知第三方有组织的提供反向兑换渠道并不加以制止，不履行监管义务，基于互联网企业的监管义务所在，此种行为无论是“第三人”还是游戏运营者均难以跳开违规甚至开设赌场罪的刑事风险。
如果游戏本身不具有赌博性质，用于游戏的虚拟货币不具有赌资性质，对于游戏运营者来说，应当充分尽到监管义务，唯有如此，即使第三人利用合法游戏实施了赌博的行为，游戏运营者也可以其不具有营利的目的、履行了监管义务阻却自己的刑事责任。
（四）游戏运营者禁止获得或变相抽头渔利
实践中，抽头渔利主要表现为两类：一类是游戏运营者设置通过从参赌人员所赢得的财物中抽取一定比例作为“税收”、“服务费”的机制，此种模式在寄附游戏类的场景中较为常见；一类是向参赌人员直接或间接收取固定的场所服务费用，此种模式在虚拟赌场类的场景中较为常见。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条就将抽头渔利的数额作为认定赌博罪中“聚众赌博”的情形之一，但是何为“抽头渔利”并未作出说明。从文理解释的角度来看，抽头是指，赌博时从赢得的钱里抽一小部分归赌博场所的主人或供役使的人[⑨]。渔利是指趁机会谋取不正当的利益[⑩]。所以，这是一种开放性的规定，不管采取何种形式，只要符合抽头渔利的本质，就有被认定的风险。因此，直接乃至变相的抽头渔利行为总是能够被识破，游戏运营者不要抱着侥幸心理认为多设计几个游戏环节就能轻易绕开法律的视线。
结语
当前，我国网络游戏的很多玩法在全球范围内是普遍存在，但是存在不等于合理，更不等于合法。提前防范，及早规制，应当成为规范网络赌博行为的规则意识。前几年有这样一个案例，2015年4月18日，国内首例“德州扑克大赛涉赌案”在南京市鼓楼区人民法院开庭审理，主要案情为被告人组织了“2015年中国(江苏)德州扑克智力大赛”，该赛事在进行过程中被警方紧急叫停。该案判决认定，涉案赛事机制中，“报名费”、“记分牌”、“奖金”三者间本质上具有兑换关系，奖金的来源为玩家的报名费，选手是在相互间博弈，进而实现以小博大，最终认定本次“比赛”具有赌博性质，组织者被判处开设赌场罪[⑪]。后由公安部督办，相继侦破了一大批利用网游平台开设赌场的类似案件，此过程中腾讯棋牌类游戏“天天德州”也正式退市。笔者相信，组织者当初如此声势浩大的组织比赛时，应该不认为自己已经触犯了刑法，是开设赌场的犯罪行为，而正是因为他们欠缺法律意识，以为“普遍存在的就是合法的”、“多绕几个圈法律就绕开”，才造成了破坏网络秩序甚至触犯刑律的结局。希望此文能够引起监管部门以及游戏运营者的警醒，完善法律、规范制度，准确把握网络游戏与赌博的边界，净化网络游戏空间，使之回归真正的娱乐功能。
（本文作者：盈科艾静、佟炫雨律师 来源：微信公众号 盈科北京办公室 ）