采取保密措施是商业秘密的构成要件之一，企业在经营管理中采取的商业秘密保密措施多种多样。那么，在侵害商业秘密纠纷中该如何认定具有商业价值以及保密措施是否合理、有效？

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01案情简介

委托人某制鞋公司，长期致力于研发，生产鞋履。郭某某原系制鞋公司的员工，离职后便自己在外创业，生产鞋履。吴某系制鞋公司设计开发工作人员，其偷盗公司的鞋履图纸并将图纸低价卖给郭某某以谋取非法利益。

一审法院认为，本案设计图纸不构成公司的商业秘密，公司未对涉案信息采取相关的保密措施，判决驳回原告某制鞋公司的诉求。上诉人某制鞋公司不服一审判决，向福建省高级人民法院提起上诉。

二审法院经审理查明，认为某制鞋公司的涉案鞋款信息“不为公众所知悉”，公司已对相关信息采取了保密措施，涉案鞋款信息构成商业秘密。被上诉人吴某作为公司设计开发工作人员，违反公司对其有关保守商业秘密的要求，将鞋款信息泄露给郭某某并取得报酬，其行为构成对公司商业秘密的侵害。吴某、郭某某实施了侵害公司商业秘密的行为，应承担相应的民事责任。二审法院判决撤销一审判决，被上诉人吴某、郭某某立即停止侵害某制鞋公司商业秘密的不正当竞争行为并赔偿上诉人经济损失（含合理开支）130000元。

02办案策略及律师工作

经办律师主要从以下两个方面阐明代理意见：

（一）涉案信息应受商业秘密制度的保护。

某制鞋公司为经营需要，委托其他公司设计产品样图，目的便是设计与众不同的款式，作为公司的新品上市，在市场上占有一定的先机，制鞋公司从设计公司处取得的设计样图具有秘密性，且不为公众所知悉，具有独特性。相较其他市场上的款式有竞争优势，前景可观，日后可获得丰厚的商业利润。公司的涉案信息应受商业秘密制度的保护，这也是业界约定俗成的最基本认识。

（二）制鞋公司是否对涉案信息采取了相应的保护措施。

1.根据《最高人民法院司法观点集成知识产权卷》第869页：司法观点—商业秘密认定中，采取的保密措施至少能使对方或第三人知道权利人有对相关信息予以保密的意图。保密性，指对这些信息在主观上有保密意识，客观上采取了适当的，合理的保密措施并使得向对方知悉，清楚明白自己需要保密。一般来说，只要采取了合理的、适当的保密措施即可。本案中，制鞋公司所提供的吴某书写的《道歉书》以表示吴某对于泄露公司资料感到歉疚，此外，公司还提供了吴某与郭某某的聊天记录：吴某说“这样把图纸流出去，被知道我会不会死很惨啊。”、“公司的款就不要让小戴看到了吧”。这两个证据足以证明吴某知道涉案图纸系公司内部要求予以保密的文件，进一步佐证了公司在日常中是有采取了一定的保密措施。

2.根据《最高人民法院司法观点集成知识产权卷》第851页中商业秘密司法保护政策：根据案件具体情况，合理把握秘密性和不正当手段的证明标准，适度减轻商业秘密权利人的维权困难。权利人提供了证明秘密性的优势证据或者对其主张的商业秘密信息与公有领域信息的区别点作出充分合理的解释或者说明的，可以认定秘密性成立。商业秘密权利人提供证据证明被诉当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同且被诉当事人具有接触或者非法获取该商业秘密的条件，根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验，能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性，可以推定被诉当事人采取不正当手段获取商业秘密的事实成立。本案，公司提供的会议记录及谈话记录也可以证实在吴某泄露涉案信息之前公司有开会，并要求保密。一审法院直接以无参会人员签名，且截图与记录人数不一致，不予采纳该份证据，直接加重了公司的举证责任。2019年5月5日公司开发部开会对新品进行了预告通知，并且有要求保守秘密。在2019年5月8日、5月18日、5月24日就委托案外人进行设计，公司提交的与设计公司签订的《开发协议书》中也有约定如乙方设计款式外泄，则按本合同款式金额2倍赔付甲方损失。结合起来，可以证实公司确实有对即将开展的新品开发进行了开会，并要求保密。

3、被上诉人吴某因工作职责接触到涉案图纸，涉案图纸仅仅在制鞋公司开发部几个人员组建的微信群“公司开发进度（5）”进行交流，并不是整个制鞋公司的人都可以接触到，这一点也足以证明公司已经采取了一定的保密措施。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应由法律若干问题的解释》第十一条，权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施应是“根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素，认定权利人是否采取了保密措施。”据此，可以认定公司已经采取了合理的保密措施。

03裁判要旨及结果

裁判要旨：某制鞋公司的涉案鞋款信息系不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的商业信息，构成反不正当竞争法规定的商业秘密。吴某作为公司的设计开发工作人员，违反公司对其有关保守商业秘密的要求，将公司的涉案鞋款信息披露给郭某某并取得报酬，其行为构成对公司商业秘密的侵害。郭某某作为公司曾经的鞋款设计开发工作人员，在明知公司相关保密要求的情况下和吴某联系，获取、向其“老板”披露涉案鞋款信息并向吴某支付报酬，其行为已构成对公司商业秘密的侵害。吴某、郭某某实施侵害公司商业秘密的行为，应承担相应的民事责任。

裁判结果：根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销福建省泉州市中级人民法院（2019）闽05民初1269号民事判决；二、吴某、郭某某应于本判决生效之日起立即停止侵害某制鞋公司商业秘密的不正当竞争行为，即不得披露、使用或者允许他人使用公司享有的涉案商业秘密至其已为公众知悉时为止；三、吴某、郭某某应于本判决生效之日起十日内赔偿公司经济损失（含合理开支）130000元；四、驳回公司的其他诉讼请求。

律师评析

（一）典型意义

本案从一审判决驳回诉求到二审撤销原判，被上诉人立即停止侵害，赔偿上诉人经济损失（含合理开支）130000元。该类型案件的重点在于：涉案信息是否构成商业秘密。

（二）法律评析

根据《最高人民法院司法观点集成知识产权卷》第869页：司法观点—商业秘密认定中，采取的保密措施至少能使对方或第三人知道权利人有对相关信息予以保密的意图。保密性，指对这些信息在主观上有保密意识，客观上采取了适当的，合理的保密措施并使得向对方知悉，清楚明白自己需要保密。一般来说，只要采取了合理的、适当的保密措施即可。

根据《最高人民法院司法观点集成知识产权卷》第851页中商业秘密司法保护政策：根据案件具体情况，合理把握秘密性和不正当手段的证明标准，适度减轻商业秘密权利人的维权困难。权利人提供了证明秘密性的优势证据或者对其主张的商业秘密信息与公有领域信息的区别点作出充分合理的解释或者说明的，可以认定秘密性成立。商业秘密权利人提供证据证明被诉当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同且被诉当事人具有接触或者非法获取该商业秘密的条件，根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验，能够认定被诉当事人具有采取不正当手段的较大可能性，可以推定被诉当事人采取不正当手段获取商业秘密的事实成立。

（来源：微信公众号 盈科泉州律所）

在商标侵权案件中，首先要对是否构成商标性使用做一个判断，是否构成商标侵权不应以商标的知名度来判定，而应以商标权利人是否对涉案商标享有专用权，行为者是否使相关公众产生混淆和误认。

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01案情简介

委托人某商贸有限公司，系一家以从事批发、零售（含网上销售）服装、鞋帽、鞋材等为主营业务的企业。某鞋厂未经某商贸有限公司许可，生产、销售带有与某商贸有限公司注册商标相同的鞋产品。

一审法院认为，本案中，某商贸有限公司未能充分举证证明涉案商标与某商贸有限公司建立起了特定的联系。被控侵权标识以整个侧面覆盖的方式使用于被控侵权鞋子两侧，该使用方式起装饰、美化鞋子的作用，并不具有指示商品来源的意图，未起到说明商品来源的作用，非商标性使用，判决驳回原告某商贸有限公司的诉求。上诉人某商贸有限公司不服一审判决，向福建省泉州市中级人民法院提起上诉。

二审法院经审理查明，认为某商贸有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得涉案商标，该商标目前仍在有效期内，某商贸有限公司享有的注册商标专用权应受法律保护。本案被控侵权标识大面积地、突出地使用于被控侵权产品的两侧鞋面，一方面起到了吸引消费者关注、识别商品来源的作用，另一方面亦符合运动鞋制造企业在鞋面两侧突出使用注册商标的行业惯例，应当认定为商标使用行为。某鞋厂的行为已侵害了某商贸有限公司的注册商标专用权，应承担相应的民事责任。二审法院判决纠正一审判决，被上诉人某鞋厂立即停止侵害某商贸有限公司注册商标专用权的行为并赔偿上诉人经济损失（含合理开支）50000元。

02办案策略及律师工作

（一）涉案商标与某商贸有限公司建立了特定的联系。

某商贸有限公司2015年之前就已经开始使用涉案商标，某商贸有限公司提供的自营天猫店铺关于涉案商标的投入生产使用并销售（即鞋的销售），涉案商标以非常突出的方式在相关产品中呈现，具有较高的知名度，拥有十几万粉丝，在天猫中的销售数量巨大，达到百万之巨，消费者反响极好，足以证实涉案商标经过使用，与某商贸有限公司已经建立起了特定的联系。

随着网络科技的迅速发展，使得更多的公众通过各种网络途径知悉某商贸有限公司的品牌，有一些商家开始仿冒涉案商标进行经营销售。某商贸有限公司通过百度、淘宝等平台搜索涉案商标，出现大量商品信息，恰好印证了某商贸有限公司商标具有广泛的知名度。

（二）某鞋厂侵害了某商贸有限公司的注册商标专用权，依法应当承担侵权责任。

从商标图案的比对、具体产品的比对上可以看出，某鞋厂使用的标识，是对涉案商标的恶意复制，未有任何改变，而被控侵权产品与某商贸有限公司的产品并无视觉上的差异，极易造成混淆和误认。根据《中华人民共和国商标法》的有关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的，属侵犯商标权利人商标专用权的行为，依法应当承担侵权责任，故某鞋厂应依法承担侵权责任。

某商贸有限公司的图形商标自设计完成之日起即享有著作权，通过上述比对图片可以看出，涉案产品的图形与某商贸有限公司的图形相同，显然某鞋厂是对某商贸有限公司享有著作权的图形的恶意复制，某鞋厂同时侵犯了某商贸有限公司的著作权。某鞋厂与某商贸有限公司均为鞋企，某鞋厂也正是因为知晓某商贸有限公司的产品才进行抄袭。

某商贸有限公司的涉案商标品牌一直深受消费者的信任和喜爱，自产品上架以来仅在天猫店铺产品平均月销量就有几万左右，单评价就有二十几万。但是，由于某鞋厂的侵权行为，不仅给某商贸有限公司造成了巨大的经济损失，也给某商贸有限公司造成了商誉损失，因此，某鞋厂应当承担停止侵权、赔偿损失的责任。

具体到本案，首先，某鞋厂将被控侵权产品上传至阿里巴巴平台上，本身阿里巴巴就是一个公开的网络批发平台。其次，某鞋厂的企业性质为工厂（生产能力大），自身直接生产、直接销售，并且其还存在向不特定的第三方提供相关数据包，存在非法授权他人进行销售并获利的行为。再次，从公证书中被控侵权产品近30天内的成交量、某鞋厂对外发布的广告中我们可以看出涉案产品销量巨大。本身涉案产品在这几年就是一款火爆的产品（从某商贸有限公司自身的销量中也可以侧面反应），公证书中显示某鞋厂在阿里巴巴平台单款的销量30天内成交额就已经达到了1.18万元，30天内有280双成交数量，该款产品又是店铺的主销产品，可以推出，某鞋厂单纯销售金额就已经超过了20万元了。另外，从公证书中某鞋厂在店铺首页明显标注“一件代发、厂家直销、招商代理”的广告，明确了自身是工厂批发的性质。而这将会导致他人误认为这是某鞋厂的产品，与此同时，也将会使某商贸有限公司被侵权范围扩大，从而导致某商贸有限公司损失扩大。最后，某鞋厂具有明显的主观恶意。本案涉及的是图形商标，非单纯的文字商标，完全一模一样的图案并非是偶然侵权，而是恶意复制。某鞋厂生产销售的鞋子与某商贸有限公司天猫店铺上的鞋子完全一致，明显是看中某商贸有限公司销量好而进行的恶意复制，使消费者无法区分商品的真正来源，让消费者误认为商品来自于某鞋厂处。

03裁判要旨及结果

二审法院认为商品的商标是商品的提供者为了将自己的商品与他人提供的同种或类似商品相区别而使用的标识，商品商标的本质功能在于识别商品的来源。本案中，被控侵权标识大面积地、突出地使用于被控侵权产品的两侧鞋面，一方面起到了吸引消费者关注、识别商品来源的作用，另一方面亦符合运动鞋制造企业在鞋面两侧突出使用注册商标的行业惯例，应当认定为商标使用行为。因此，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，被控侵权产品属于侵犯注册商标专用权的商品。因此，二审法院认为某商贸有限公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。判决撤销原审法院民事判决、某鞋厂应立即停止侵害某商贸有限公司注册商标专用权的行为、停止销售侵权产品并赔偿某商贸有限公司经济损失50000元。

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律师评析

《商标法实施条例》第七十六条规定，“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”对商标性使用的认定，关键在于是否实现商标的用于识别商品来源的功能。并不以行为人将商标作为商品名称、型号、装潢等方式进行使用为转移，无论是商品名称、型号还是装潢，均属于行为人自身的主观认识或称谓上的差异，不能作为商标性使用的“避风港”。

（来源：微信公众号 盈科泉州律所）

“商标”一直被视为企业品牌战争中的核心武器，商标注册成功之后还需要时刻注意相关情况的变化。在实际中，有许多客户的商标用着用着突然收到商标无效的通知，那么面对此类情形，我们该如何应对呢？

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01案情简介

原告向被告国家知识产权局提出针对第三人（委托方）诉争商标（第18类）的无效宣告请求，被告裁定维持商标注册，原告不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼，其认为诉争商标与引证商标（第18类）构成使用在类似商品上的近似商标，第三人系明显抄袭模仿原告在先商标，违反《商标法》第30条的规定，应被宣告无效，请求法院依法撤销被诉裁定，判令被告重新作出裁定。

主办律师提供第三人诉争商标使用证据，并一一攻破原告主张，最终北京知识产权法院判决驳回原告诉讼请求。

02办案策略及律师工作

（一）提交第三人诉争商标使用证据，阐明诉争商标的创作思路及独创性。

主办律师向法院提供诉争商标的创作理念、委托设计合同、企业荣誉及公司将诉争商标使用在公司形象，内部文件，产品，展会，杂志等的相关材料，证明诉争商标系第三人独立设计，具有显著性，第三人将诉争商标大量投入产品使用，注重宣传，诉争商标在业内及消费者中已经具有一定的知名度和良好声誉，无需攀附他人，诉争商标与引证商标共存市场亦不会造成相关混淆与误认的事实。

（二）以《商标审查标准》为依托，诉争商标与引证商标在整体含义、字形及呼叫上存在显著差异，诉争商标不构成近似商标，不符合《商标法》第30条所指情形。

（三）诉争商标与引证商标虽同属第18类，但在不同类似群组，且二者在功能、经营范围、消费群体及其他商业标志上区别明显，不属于类似商品，不符合《商标法》第30条所指情形。

· 诉争商标：1802（2）（3）类似群组

· 引证商标一：1801、1802（1）、1804、1806类似群组

· 引证商标二：1801、1802（1）、1804、1805类似群组

· 诉争商标与引证商标不属于相同类似群组

_	诉争商标	引证商标
功能	侧重家居用品	侧重箱包及服装
经营范围及消费群体	主营园林用品、家居饰品、节日礼品等	主营包类用品
其他商业标志（如企业名称、字号、相关商品特有的包装装潢等）	在实际使用商标的过程中有结合其他商业标志的，可有效避免相关混淆与误认。

（四）原告在本案大量列举其申请无效宣告他人商标以及知识产权胜诉案件，但根据个案审查原则，原告所提证据与本案事实情况不同，同本案无关，不能作为本案定案根据。

律师评析

法院最终采纳代理律师的观点，认为：诉争商标整体外观较有设计感，与原告引证商标在文字构成、呼叫、整体视觉效果等方面有所差别，未构成近似商标，也未构成对引证商标二的复制、摹仿，诉争标识最早于2012年已在第20类、第21类部分商品上获得注册，结合第三人提交的使用证据，其在引证商标申请注册之日前已在广交会上将诉争商标进行商标法意义上的使用，因此，诉争商标与引证商标使用在各自核定的商品上，不会造成相关公众产生混淆误认，故诉争商标未违反《商标法》第30条、第13条第3款的规定。此外，原告并无证据表明诉争商标本身带有欺骗性，容易使相关公众对商品的质量等特点产生误认等。因此，诉争商标未违反2013年《商标法》第10条第1款第7项的规定。据此，本院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第69条的规定，判决驳回原告的诉讼请求。

（来源：微信公众号 盈科泉州律所）

通过保护“商品化权”恶意针对他人商标提出异议或无效申请来达成在各个商业领域都由自己占据商标的目的，导致他人商标状态陷入待审状态，其具有明显的损人利己意图，构成恶意扰乱商标市场情形，违反《反不正当竞争法》及诚实信用原则。

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01

案情简介

A公司创造了一个卡通形象并命名为“猪小屁”，认为B公司申请注册的“猪小屁”商标侵犯了该卡通形象的著作权及商品化权，向国家知识产权局申请B公司商标无效，被国家知识产权局驳回后，A公司向法院提出商标权无效宣告请求行政纠纷。盈科律师事务所王南海律师团队接受B公司的委托，针对A公司的诉请做出答辩。

02

办案策略及律师工作

经充分研究诉讼材料，律师团队认为尽管A公司提出多条理由认为诉争商标无效，但是本案争议焦点主要集中在：诉争商标是否损害该卡通形象的商品化权。

所谓商品化权，是指对真实人物的人格要素、表演形象，电视、电影、动漫等作品名称或作品中虚拟人物角色等进行商业化利用的权利。从商标法意义上来讲，由于公众人物及知名作品中虚拟人物等具有较高的知名度，将其使用在商品上，已然能够起到区别商品或服务来源的作用，因此“商品化权”有其正当性。

由于我国法律中并未明确规定“商品化权”，但是在司法实践中，例如“邦德案”、“甲虫案”，法院均以“损害在先权利”为由判决宣告商标无效。因此本案的争议焦点又为诉争商标是否损害该卡通形象角色名称享有的在先权利。

那么判断该诉争商标是否损害该卡通形象角色名称享有的在先权利需要同时满足以下条件：1. 在诉争商标申请日前该作品角色名称具有较高知名度，能够与在先权利人形成稳定对应关系；2. 诉争商标申请人存在攀附该作品角色名称知名度的主观恶意；3. 诉争商标标志与该作品角色名称相同或者基本相同；4. 该作品角色名称有较强独特性；5. 诉争商标指定使用的商品属于该作品角色名称知名度所覆盖的范围，容易导致涉案作品相关公众误认为该商品来源与在先权利人具有特定商业联系。

围绕以上案件，律师团队做出以下答辩：首先，根据原告提交的证据，该卡通形象的作品多为海报、短视频，情节性较低，惯性较差，其经常呈现的为卡通形象，且“猪小屁”为其角色名称。其次，原告将该卡通形象授权玩具、手机壳等部分衍生品进行商业化使用，但是本案诉争商标涉及的商品为第30类饼干等，该卡通形象在该类商品上并无任何知名度，不会造成公众混淆误认。最后，A公司起初只将该卡通形象使用在动画片、计算机等，但是如今A公司想向其他行业发展，就将他人早已注册的其他类别的商标进行无效宣告，企图通过“商品化权”来掩盖其本身的恶意，此行为十分霸道并且影响市场公平竞争的环境。

03

办案结果

北京知识产权法院采纳了王南海律师的意见，认定诉争商标并未构成对该卡通形象角色名称在先权益的侵害，驳回了A公司全部诉讼请求。

律师评析

“商品化权”的保护，对于作品知名度的维护和肯定、艺术创作的发展繁荣、有序市场秩序的维持起到了杠杆作用。尽管国家并未明确规定，但也在实质性的保护该权利。但是权利的保护也需要灵活地分析，为了扩大商业版块，而忽略他人的正当商标注册行为，利用“商品化权”恶意制造纠纷的行为依然不可取。

（来源：微信公众号 盈科泉州律所）

在大众创业、万众创新的当下，许多创业者与科技人才响应政府号召开始创业。然而，法律意识的缺乏与对知识产权的漠视，导致部分创业者触犯法律底线，侵犯他人商业秘密。对侵犯商业秘密罪的辩护，本身具有高难度的技术含量，它要求辩护律师在精通知识产权专业知识的同时，还要拥有刑事辩护技能。

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01案情简介

被告人周某原系某公司技术研发人员，2017年6月，同案犯李某从某公司离职，投资成立新公司，李某担任新公司总经理兼法定代表人，聘请被告人周某担任技术研发人员。2017年9月，被告人李某、周某利用从某公司带出的设计图纸，生产出与某公司具有同样功能的产品先后销往四川、河北等地。

02办案策略及律师工作

本案中，最大的争议就是某公司的损失如何认定。王南海律师查阅了大量资料与法律规定提出以下损失认定方法：

关于重大损失的认定标准，此前主要依据的是2004年12月22日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第七条的规定：“实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于给商业秘密的权利人造成重大损失”，但该解释并未明确“重大损失”的计算方式。

公安部《关于在办理侵犯商业秘密犯罪案件中如何确定“给商业秘密权利人造成重大损失”计算方法的答复》规定：“对难以计算侵犯商业秘密给权利人所造成的损失的,司法实践中一般可参照《反不正当竞争法》规定的民事赔偿额的计算方法。”最高人民法院刑事审判第二庭《关于汪某侵犯商业秘密案损失数额计算的意见》中明确：“侵权人已将权利人商业秘密用于生产侵权产品的，在计算权利人损失数额时，可以参照商业秘密、专利民事司法解释中规定的赔偿数额的计算方法。”由此可知，公安部的意见是可以参照《反不正当竞争法》计算；最高院刑二庭的意见是可以参照商业秘密、专利民事司法解释规定的赔偿数额计算。

《反不正当竞争法》规定的赔偿数额有两种计算标准：一是权利人损失金额；二是损失金额难以计算的，可以按照侵权人在侵权期间获得的利润计算。《专利法》确立了专利侵权赔偿的四种方式，即权利人实际损失、侵权人获利、专利许可使用费的合理倍数以及法院酌定赔偿。但是刑事审判参考指导案例第1005号中明确指出，不能将法院酌定赔偿方式作为商业秘密刑事案件重大损失的计算方法。

2020年9月13日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号，下称《解释三》），《解释三》以合理许可使用费、销售利润损失以及商业秘密价值作为权利人损失和侵权人违法所得的主要认定依据，即根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。

03办案结果

经过辩护，从起诉书指控的损失金额205万元最终降为75万元，取得了良好的辩护效果。该案同时入选福州市中级人民法院“2018-2019年福州法院知识产权司法保护十大案例”，入选福州市鼓楼区人民法院“知识产权司法保护十大案例”。

（来源：微信公众号 盈科泉州律所）

近期，盈科泉州律所王南海律师团队陆续收到（2021）闽02民初2124、2258、2259及（2021）苏05民初360-363号等多份胜诉判决书，均判决被告停止侵权，并对原告进行相应的赔偿，取得了良好的维权效果。

如今，越来越多的企业及个人通过申请专利来达到公开技术的目的，防止其它市场主体再就该技术申请专利。那么相对应的专利维权就广受人们的关注，专利被侵权了可以采用什么样的方法维权呢？

《中华人民共和国专利法》第六十条规定：“未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，由当事人协商解决;不愿协商或者协商不成的，专利权人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求管理专利工作的部门处理。”因此，一般情况下，专利维权系通过协商、请求管理专利工作的部门处理、向人民法院起诉三种方式维权进行。

1自行和解

在双方平等协商的基础上，达成和解协议。该方法的优势在于可以迅速、友好地解决问题，节约物力财力。但是，并不是所有的侵权行为都可以通过协商解决，针对一些恶意侵权人该方法就明显无法使用，若是协商不成，也可以通过律师团队发送律师函警告侵权人。但是，无论协商还是警告，最好先固定对方侵权证据，以便协商不成采取其他维权方法。

2请求管理专利工作的部门处理

向专利管理机关申请调解和处理，依靠行政手段责令侵权者停止侵权并对其进行行政处罚。根据《专利法》《专利法实施细则》《专利行政执法办法》的相关规定，请求管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷的，应当符合下列条件：（一）请求人是专利权人或者利害关系人；（二）有明确的被请求人；（三）有明确的请求事项和具体事实、理由；（四）属于受案管理专利工作的部门的受案和管辖范围；（五）当事人没有就该专利侵权纠纷向人民法院起诉。与诉讼相比，行政执法的门槛比较低，所以适用范围比较广，该方法处理程序快速、简便，但是该方法无法获得侵权者的经济赔偿。在我们无法取得相关证据时，建议可以先请求专利管理机关采取行政手段，收集调查证据。

3专利诉讼

就上述提及的相关判决，我们谈谈最直接也是司法实践最常用的方法——向人民法院直接提起民事诉讼。

首先，我们建议进行专利侵权比对分析，分析确认侵权产品是否落入涉案专利的保护范围，并根据分析结果制定相应诉讼策略。其次，诉讼前建议对专利的稳定性进行分析，目前我国的实用新型专利和外观设计专利只进行形式审查，没有像发明专利一样进行新颖性、创造性、实用性的实质审查。因此，通过向国家知识产权局申请专利权评价报告来解决专利未经过实质性审查而存在的权利是否存在缺陷的问题。最后，做好证据准备，在确认专利权利稳定后，经办律师应着手准备案件相关证据。如原、被告主体资格证明；专利权评价报告及专利年费缴费等以证明专利权有效且稳定的证据。最重要的便是产品侵权证据保全，一般可由经办律师协同当事人一起前往公证机构对涉嫌侵权产品进行公证保全，并将获得的侵权产品、发票等进行公证封存；遇无法通过公证进行保全的，可申请法院进行诉讼保全。建议保有涉嫌侵权的产品，使得法官更直观地判断是否侵权。

向法院提起诉讼的方式可以有力地打击竞争对手，巩固已经拥有的市场优势地位，而且还可以从侵权人手中得到一笔赔偿金。且人民法院的判决书或调解书具有法律效力，可由国家强制保障其执行。

4其他方法

尽管法条只规定了三种方法，但是随着国家科技和经济的崛起，还有其他方法可以对专利进行维权。例如，若侵权行为发生在天猫、淘宝等电商平台，可以通过电商平台对侵权产品及侵权商家进行投诉；也可以在展会设立知识产权投诉平台的前提下，就展会中的侵权产品进行投诉；在如今外贸蓬勃发展的情况下，对外贸易中的知识产权也愈加重要，那么海关备案便是外贸中最重要的专利维权方法。

专利侵权的方式多种多样，那么专利维权方法也不止一种，根据侵权行为采取最适合的维权方式，就会使专利维权事半功倍。

（本文作者：盈科王南海律师团队 来源：微信公众号 盈科泉州律所）

正确有效的维权方式，可以助力企业打击侵权行为，保护著作权人创作成果，维护市场秩序，用知识产权助推企业经济效益。哪怕只是简单的一件产品一张照片，维权之路也需要寻找各种对我方有利的证据并组织观点应对侵权人各种反攻。多年来，我所王南海律师团队成功代理了多起著作权维权案件，如（2021）浙0782民初11068号、（2021）浙0782民初10523号、（2021）浙0782民初10512号、（2020）粤0104民初7108号、（2020）闽02民初179号、（2021）浙0782民初10903号、（2020）粤0104民初6877号相关判决等。案件经办过程中，代理律师逻辑清晰，直中侵权方要害，取得了良好的维权效果。

1打击著作权侵权行为时首先得有那块“板”

换言之，著作权人自身要有坚实的维权基础才能在打击侵权行为时防御并出重拳。

2“出拳”要把劲用在点上

“打准”

接触+实质相似

对被控侵权作品的分析，可适用以下两个标准：一是“接触”，即接触原告作品的机会；二是“实质相似”，即应受著作权保护部分实质相似。实质相似是认定的重点，在认定时，应将原告作品中受著作权保护的部分与被告作品的相应部分进行对比，判定两者是否实质相似。

如果把著作权比作一棵智慧树，那么智慧树下的你和我有这些事情不能做

“打重”

证据的准备：

1. 公证购买侵权实物

2. 原告因被告侵权行为减少的利润或预期的侵权损失

3. 原告合理的使用许可费

4. 原告享有著作权作品的价值

“打哪”

1. 刑事打击

2. 行政投诉。例如向版权局、文化执法大队、市场监管局进行投诉。

3. 民事诉讼。诉讼是我国《著作权法》所规定的解决著作权纠纷的主要方式。当事人可以直接向人民法院起诉或者当事人之间协商不成以及达成和解协议后一方反悔的，也可向人民法院起诉。当事人向人民法院请求保护著作权的诉讼时效期间为3年，时效期间的起算日从著作权人知道或者应当知道权利被侵犯时开始计算。权利人超过三年起诉的，如果侵权行为在起诉时仍在持续，在该著作权保护期内，人民法院应当判决被告停止侵权行为;侵权损害赔偿数额应当自权利人向人民法院起诉之日起向前推算三年计算。

3维权效果

1. 停止侵权。人民法院在审理案件过程中，对于侵害著作权或者与著作权有关的权利的，可以没收违法所得、侵权复制品以及进行违法活动的财物。

2. 赔偿。根据《著作权法》第五十四条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。

权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

3. 保护知识产权，维护著作权人合法权益。净化市场，取得著作权保护经济效益。

（本文作者：盈科王南海律师团队 来源：微信公众号 盈科泉州律所）

商品通用名称是为国家或某一行业中所共用的，是反映一类商品与另一类商品之间根本区别的规范化称谓，要么源于法定、国家标准或行业标准，要么源于社会的约定俗成。

案情简介

近日，盈科泉州律所王南海律师团队代理了一起案件：商标权利人王某为其自身设计的一款袜子鞋注册了“袜糠”商标，A公司在网上售卖与王某相同商标的鞋子，并在商品简介页也标明“袜糠”二字。一审法院认为“袜糠鞋”为此种鞋袜一体、轻便可折叠的袜子鞋的通用名称，A公司使用“袜糠”并非商标性使用。针对该问题，王南海律师团队再次接受委托提起了上诉，最终撤销一审判决。

办案思路

关于通用名称如何认定，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）中指出：“人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为通用名称。相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称。被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。约定俗成的通用名称一般以全国范围内相关公众的通常认识为判断标准。对于由于历史传统、风土人情、地理环境等原因形成的相关市场较为固定的商品，在该相关市场内通用的称谓，可以认定为通用名称。”

结合本案，王南海律师团队认为本案争议焦点主要集中在：诉争商标是否为该类产品约定俗成的通用商标。

所谓“约定俗成”顾名思义即共同约定，成为公众常用习惯或风俗，成为约定俗成的通用名称并非一蹴而就，应当有一个公众逐渐认知的过程，而法院一般是从典籍记载、政府官方文件、新闻媒体曾经的报道、非物质文化遗产认定等去判断约定俗成的通用名称。在判断约定俗成的通用名称时，需要考量地理范围、相关公众、时间节点等。

因此律师团队提出以下上诉理由：首先，明确王某具备维权基础。王某作为“袜糠”注册商标的权利人，依法享有注册商标专用权，应予以保护。其次，明确A公司的使用行为为商标性使用。根据《商标法》第48条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”本案中，A公司将“袜糠”商标使用于商品标题中，起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。最后，明确“袜糠”商标并非约定俗成的通用名称。“袜糠”二字为原创的臆造词，“糠”指“稻谷、小米等”，与鞋子并无直接关联，因此，其与“袜”字连在一起十分具有显著性。更为重要的是，A公司主张其为通用名称，却并未举证证明相关鞋类销售商广泛使用“袜糠”指代鞋类的款式或者相关消费者已将“袜糠”认定为鞋类的一种款式。

办案结果

二审法院采纳了王南海律师团队的相关代理意见，认定A公司为商标性使用，“袜糠”并非通用名称，撤销一审判决，改判A公司构成侵害“袜糠”商标权并承担相应赔偿责任。

经办律师始终认为，法院在判定“约定俗成的通用名称”时，应当以全国范围内相关公众的认知为判断标准，同时可以考察涉案商标是否已经基于历史传统以及风土人情和地理环境等因素形成了较为固定的商品称谓。

（本文作者：盈科王南海律师团队 来源：微信公众号 盈科泉州律所）

知识产权是指人们就其智力劳动成果所依法享有的专有权利，通常是国家赋予创造者对其智力成果在一定时期内享有的专有权或独占权，主要包括著作权、专利权以及商标权等。今天先让我们开启【商标】篇，拉开保护知识产权的帷幕。

YINGKE

商标是用以识别和区分商品或者服务来源的标志。一个商标，从设计到申请注册往往花费了商标权人多年的心血，是投入巨资打造的优质产品的标志。当这种标志被公众熟知以后就会成为消费者识别优质产品的一种象征，成为买卖双方进行交易、取得利益的桥梁，从某种意义上讲，商标是一种公众财富的标志。而当这种标志被别的标志混淆时、当识别相应产品的难度被不合理地提高时，就可能导致公众产生误认，侵权人也因此获取非法超额利润。因此，造成混淆的侵权行为不仅使商标权利人陷入困境，严重者甚至影响企业的生存和发展，同时也是对公众知情权的侵害，因此，打击商标侵权行为刻不容缓。

我所王南海律师团队长期为企业提供整体知识产权解决方案，专注于中国知识产权诉讼疑难案件处理，经办的上千件知识产权相关案件中，其中不乏取得成功的经典案例。接下来，将为大家介绍一起由王南海律师团队代理的全额获赔的商标维权案例。【案号：（2019）豫05民初13号】

案件介绍

原告系一家以从事数字动漫、游戏设计、动画故事及衍生产品制作、预包装食品销售等为主营业务的多元化企业。近期，原告发现被告未经许可，大量生产销售侵权产品——“某某饼干”，更为严重的是，其销售时间长达十年以上，主观恶意明显，其生产销售的产品低劣、质量低下，也直接导致误购产品的消费者不断质疑、批评原告的产品，使原告的商誉和销售量受到巨大冲击，造成不良影响，故原告诉请被告赔偿原告人民币100万元（含合理费用）。

法院经审理认为，动物名称并非等同于某一商品的通用名称。“某某”虽然本为动物名称，但经原告注册为商标，并和特定商品“饼干”结合在一起，已经形成了对应关系。被告在被控侵权产品的包装上使用“某某”字样，字体较大，且和商品名称“饼干”结合使用，该使用方式已经超出了为描述商品的主要原料或者说明商品某一特点而正当使用的范畴，明显具有增强商品显著性和区分度以识别商品来源的功能，属于商标性使用，故被告的行为侵犯了原告涉案商标的专用权。鉴于被告侵权时间长且通过线上、线下等多种途径广泛销售，经营规模巨大，法院判决被告赔偿原告经济损失及维权合理费用共计100万元。

本案中，法院为响应国家加强知识产权保护力度的号召，大胆适用惩罚性赔偿，一次性判决被告赔偿原告100万元，成为河南省安阳市惩罚性赔偿的第一例，有力保护了原告的商标权，震慑了侵权行为。 

知产律师有话说

商标权利人发现侵权行为后，可采取以下方式维权……

01

证据是决定案件结果的重要因素，权利人需要搜集的证据包括：

1. 权利人权利证明（如商标注册证等）

——证明自身拥有涉案商标专用权；

2. 权利人商标的使用证据（如委托生产合同、网店链接、销售数据、宣传材料、荣誉证书等）

——证明涉案商标已实际投入生产使用，在业内和消费者中享有较高的知名度和良好的声誉；

3. 及时固定侵权人生产、销售、宣传涉案侵权产品的相关证据，可利用“权利卫士取证”app或者前往公证处进行实物公证。在取证过程中尤其要获取下列要素的准确信息：侵权行为人，侵权具体形式，规模，持续时间，侵权商品的数量、价格、宣传页面、销售额及消费者评价，侵权行为/商品的准确发生地点等

——证明侵权人实施了侵害权利人商标权的行为；

4. 购买侵权产品的证明（如公证费发票等）以及其他可证明合理费用的证据（如律师费发票、差旅费发票等）

——证明权利人为制止侵权支付了一定的合理费用。

02

权利人需分析侵权证据，并结合自身诉求选择切实可行的维权途径。通常情况下，对于侵权数额较小，情节轻微的案件，可根据情况采取警告、协商等措施，或者申请工商、海关、技术监督局、知识产权局等行政执法机关采取行政查处等措施；对于侵权数额巨大，侵权人主观恶意明显的案件，则可考虑提起诉讼。

03

制作投诉书、起诉状等文书时，应合理考量自身诉求，精简分析侵权行为，同时组织好证据材料。此外，权利人应与相应执法机关进行良好的沟通。

随着经济的不断发展,商标作为一种无形资产的价值日益凸显,已经成为市场经济主体竞争的有力手段。王南海律师在此鼓励商标权利人在面对商标侵权时，通过法律途径捍卫自己的合法权益；同时也倡导商标权利人要在合法的范围内维权，注意商标权利的行使和维护有一定的边界，不要扰乱公平的市场竞争秩序。

（本文作者：盈科王南海律师团队 来源：微信公众号 盈科泉州律所）

案情简介

原告江苏某离心机制造有限公司以被告江苏图胜离心机制造有限公司向被告重庆某公司出售的设备侵害其五宗实用新型专利权及发明专利权为由，诉之法院。靳振强律师带领的团队介入应诉后，通过开展专利检索以及在先技术及在先生产、现有技术调查等工作，获取了大量的有效证据和资料。

律师团队通过被诉侵权产品的技术比对，认为图胜公司出售的设备所使用的技术为公开现有技术和自主设计技术。同时，还发现五宗案件原告均存在以非法入侵的方式，潜入被告生产重地进行非法公证问题；在案件尚未实质审理时，法院即依原告申请指派技术调查官并准备进行现场勘验等问题。律师团队向法院依法阐明了原告存在的非法取证问题，并且表明：在案件尚未实质审理，在原告未尽举证责任，未固定侵权产品证据的情况下，即决定进行现场勘验协助原告进行取证，严重的破坏了“谁主张，谁举证”的原则，而且有可能使法庭存在在审判过程中失去中立地位的风险。通过庭审调查、技术对比、辩论，法庭最终采信了律师团队的意见，要求原告承担举证责任；如果原告仍请求法庭主持现场勘验，则应完善相关手续并就有可能造成的损失提供担保。

最终，原告在无法完成举证责任且技术比对不利的情况下，为避免有可能承担不利后果，自动向法院提出撤诉申请，法院裁定准予撤诉，五个案件取得圆满胜诉。

法律依据及解案思路

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零六条的规定：以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。该5个案件中，原告以严重侵害他人合法权益及违反法律禁止性规定的方法获取证据，应当作为无效证据予以排除。

《公证法》第三条规定：公证行为应当遵守法律，坚持客观公正的原则。第二十三条规定：公证员不得有法律法规规定禁止的行为。而涉案的公证员以私自进入他人私密空间方式实施公证行为，明显违反了法律禁止规定。《公证法》第三十一条规定：公证机构不得为与申请公证事项没有利害关系办理公证，而本案的公证行为申请人不管是原告被告还是公证申请人均与公证事项没有利害关系。

案件中还存在违反“谁主张，谁举证”举证规则及审判中立原则的情形。

办案心得

1. 知识产权保护应遵循程序规则和价值规则，更应当符合合法和安全稳定原则。即使相关证据有公证文书加以固定，但法庭仍应对该证据的取得是否具备合法性进行审查，对公证人员的公证行为是否真实合法有效进行审查。毕竟，公证除了是一种有高公信力的法律行为之外，也是一种营利性经营行为。本案中，正是因为取证及公证行为违法而难以被采信。

2. 根据谁主张谁举证的举证规则，原告对其主张有依法依规进行举证的责任，而在案件尚未实质审判的情况下，法庭如果即依原告申请，指派技术调查官进行现场勘验取证，相当于代替原告进行举证，明显违反了中立性原则。

3.证据的效力应当在庭审实质性中被重视。证据的效力指的是证据能否以及多大程度作为证明待证事实的依据，有两方面的含义，一是指证据能力，即证据材料可被采纳为证据的资格（亦即证据的适格性）；二是指证据力，即证据材料在证明待证事实上的价值大小、强弱状态（亦即证明力）。证据必须具备证明能力（即适格），才有证据力大小、强弱的问题。

4. 知识产权案件专利的有效性及在先技术检索应当被高度重视，专利权评价报告应当作为法院作出是否侵权审判的重要依据。不能因为国家高度重视知识产权保护，就先入为主的认定原告提告的专利必定有效且必须保护。现实中在专利申请及管理方面确实存在很多不完善、不够规范之处，存在通过专利申请机构转换书写表达方式而将现有技术改头换面获得专利的现象。如果得到不当保护，那将给国家的技术进步和社会经济发展带来严重的危害。

（本文作者：盈科靳振强律师 、王臻实习律师 ） 来源：微信公众号 盈科惠州律师事务所