我方委托人杭叉公司是第142457号“杭叉、HC”、第6128370号“HANGCHA”注册商标所有人。杭叉公司是国内叉车行业的排头兵企业，是中国制造业500强、中国民营企业500强，其名下的“杭叉、HC”注册商标曾被评为浙江省著名商标。

2018年，杭叉公司发现篆昱公司未经其许可，擅自使用与杭叉公司注册商标相同及近似的“hangcha”标识，并在阿里巴巴网上销售平台(www.alibaba.com)上以“hangcha叉车”作为其商品名称关键词组成进行对外销售，侵害了我方委托人的注册商标专用权。为此，特委托钱航律师团队以篆昱公司为被告提起商标侵权及不正当竞争诉讼。判决说理

商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品商标的交易或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，均属侵犯注册商标专用权的行为。

比较被告篆昱公司使用的“hangcha”标识与原告杭叉公司的第6128370号“HANGCHA”商标，两者字母组合排列相同，读音相同，仅是字母的大小写不同，故构成相同。篆昱公司在介绍叉车商品时使用该标识，与杭叉公司的第6128370号注册商标核定使用的商品范围属于相同商品。故篆昱公司未经原告杭叉公司的许可，在相同的商品上使用与原告杭叉公司第6128370号注册商标相同的商标，侵害了原告杭叉公司对第6128370号注册商标享有的专用权。

再将被告篆昱公司使用的“hangcha”标识与原告杭叉公司的第142457号“杭叉十HC”组合商标进行比较，“hangcha”虽然系字母组成，但商标在商业活动中，为方便使用及识别，一般公众较注重商标的称谓，即商标的呼叫功能，该商标标识的读音恰为“杭叉”，即谓之“杭叉”牌商标，而第142457号“杭叉十HC”组合商标，其中的“杭叉”为主要识别部分，也系该商标的读音部分，亦为“杭叉”牌商标。

再结合第142457号商标的知名度判断，被告篆昱公司使用的“hangcha”标识容易产生混淆，使人误认为系杭叉公司的“杭叉”商标，故两者构成近似。篆昱公司在介绍叉车商品时使用该标识，与杭叉公司的第142457号注册商标核定使用的商品范围属于相同商品。故篆昱公司未经原告杭叉公司的许可，在相同的商品上使用与原告杭叉公司第142457号注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵害了原告杭叉公司对第142457号注册商标享有的专用权。

因此被告篆昱公司侵害原告涉案两个注册商标的专用权，依法应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。判决结果

一、被告上海篆昱机械设备有限公司立即停止涉案侵害原告杭叉集团股份有限公司第142457号、第6128370号注册商标专用权的行为；

    二、被告上海篆昱机械设备有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告杭叉集团股份有限公司经济损失40000元、维权合理开支7000元。案例分析本案判决赔偿金额相对较高，第一，代理律师充分证明杭叉商标的知名度、影响力，使法院在认可商标知名度的基础上作为判定商标侵权和确定赔偿金额的依据。第二，本案被告的持续性侵权行为经过时间较长，自发生之日至停止侵权历时一年。在诉讼中我方提供了公证书结合可信时间戳认证书，证明被告的侵权事实的存在和具体侵权时间。第三，被告方在庭审中承认其销售的不是杭叉公司的产品并使用“hangcha”标识进行宣传。最终，法院综合考量涉案商标的知名度，被告的经营规模、过错程度、侵权方式等情节确定赔偿数额。

委托人杭州胡庆余堂公司是“胡庆余堂”系列商标的所有权人，包括涉案商标第336810号商标，核定使用商品为第5类中药成药、中药材、中药饮片、滋补口服液、药酒，注册有效期限自1989年1月20日至2029年1月19日。第1728501号商标，核定使用商品为第5类人用药、片剂、中药成药、各种丸、煎好的药、胶丸、散、药酒、补药、膏剂，注册有效期限自2002年3月14日至2022年3月13日。第1542468号商标，核定使用商品为第30类非医用营养液、非医用营养膏、非医用营养粉、非医用营养胶囊、非医用蜂王浆、八宝饭、批把膏、糖果、糕点、茶，注册有效期限自2001年3月21日至2021年3月20日。杭州胡庆余堂公司历史悠久，为国内知名医药企业，其中“胡庆余堂”商标已被认定为驰名商标和中华老字号，“胡庆余堂中药文化”被认定为国家级非物质文化遗产，“胡庆余堂”企业商号也被认定为浙江省知名商号。案件介绍

2018年，委托人发现郭某在上海寻梦公司旗下电商平台“拼多多”APP上开设的店铺销售使用了与涉案三个商标近似标志的红玉玫白膏，且在被控侵权红玉玫白膏的销售链接的商品名称、商品介绍中使用了“胡庆余堂”字样，被控侵权红玉玫白膏包装上显示该商品由广东信德公司生产。对此，杭州胡庆余堂公司曾委托钱航律师向拼多多购物平台发送律师函，要求拼多多立即删除被控侵权红玉玫白膏的商品链接并向其披露涉案店铺的主体信息。

2019年，杭州胡庆余堂公司委托盈科钱航律师团队以郭某、寻梦公司和信德公司为被告提起侵害商标权诉讼。
侵权产品图片

案件焦点

依据法院查明的事实及双方的诉辩意见，本案争议焦点为:一、被控侵权红玉玫白膏是否系侵害涉案三个商标专用权的商品；二、信德公司是否生产了被控侵权的红玉玫白膏，以及是否需要就被控侵权红玉玫白膏承担相应的侵权责任；三、郭某销售被控侵权红玉玫白膏是否构成侵权，寻梦公司是否与其构成帮助侵权；四、若构成侵权，侵权者所应承担的侵权责任。关于争议焦点一，根据《商标法》第五十七条第二款的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属于侵害注册商标专用权的行为。被控侵权的红玉玫白膏与第1542468号商标核定使用的“非医用营养膏”属于相同商品，与第336810号商标核定使用的“滋补口服液”、第1728501号商标核定使用的“膏剂”，虽存在非医用与医用的区别，但在功能、受众人群上存在相似性，构成类似商品。被控侵权红玉玫白膏上竖向排列的“胡慶余堂”与“胡慶余堂”“

”商标仅在文字的排列方式及繁简体上有所区别。被控侵权红玉玫白膏上横向排列的“胡庆余堂”与“胡慶余堂”商标仅在文字的繁简体上存在区别，与“

”商标仅在文字的排列及繁简体上有所区别。因此被控侵权红玉玫白膏上的“胡慶余堂”“胡庆余堂”与“胡慶余堂”“

”商标构成近似标志。在无证据证明被控侵权红玉玫白膏系经权利人授权生产且胡庆余堂公司亦否认授权被控侵权红玉玫白膏上标注的生产商信德公司使用涉案三个商标的情况下，法院认定被控侵权红玉玫白膏系未经涉案三个商标权利人授权所生产。该商品未经权利人许可在与涉案三个商标核定使用的商品相同或类似的商品上使用与涉案三个商标近似的标志，易使相关公众对商品来源产生混淆，属于侵害涉案三个商标注册商标专用权的商品。关于争议焦点二，法院认为侵权商品上关于信德公司的名称、地址、产品执行标准代号、食品生产证编号等信息均系公开信息，侵权商品上标注的食品生产许可证编号是错误的编号，侵权商品的包装与信德公司提供的其代加工商品的包装方面存在较大差异，因此不能证明侵权商品系信德公司生产。

关于争议焦点三，郭某销售侵权商品的行为构成对涉案三个商标注册商标专用权的侵害。但针对拼多多平台，法院认为其事先审查和事后处理尽到了网络服务提供者的合理义务，故不构成帮助侵权。案例分析

仿冒胡庆余堂品牌的山寨产品在拼多多平台上畅通无阻地销售，究竟谁应当承担责任。本案涉嫌侵权主体为生产商、销售商以及电商平台。为了合理维权，首先需要确定生产、销售者的身份信息。一般来说，权利人通过被诉侵权产品的外包装信息列明的生产商确定侵权主体，本案也正是根据被控侵权产品外包装标明的生产商、食品生产许可证编号、产品执行标准代号等信息确定生产商的身份。但一些生产、销售侵权产品的不法经营人为了应对侵权纠纷，可能会采取在产品的标签标识中隐藏或者虚假标注产品生产者的相关信息，使权利人无法从产品包装的直观信息上确定侵权人。在这种情况下，权利人如果没有充足的证据，难以真正锁定被诉侵权产品的生产者。对于销售商信息，在掌握一定侵权证据后可以要求电商平台披露店铺主体信息或在起诉后向法院申请调取。

面对拼多多这样的平台方，电商法规定电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。对于明知或应知的认定，主要考虑事先审查与事后处理。平台如果事前未采取必要的措施防止知识产权侵权行为的发生，比如未审核卖家的资质如营业执照、商标权利证书、商标使用许可等内容，或是在知道侵权时未及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施的应当与侵权者承担连带责任。但同时，在审判中，法院一般认为对于一般的商品销售，平台方面对海量的商品信息，不可能对商品信息逐一筛查，履行了与其管理能力和技术能力相应的监督和管理职责即尽到合理的注意义务。

上诉人（原审原告）：杭州富阳佳裕电子商务有限公司，住所地杭州富阳区银湖街道高尔夫路158号第3幢。

法定代表人：马杏玉，董事长。

委托诉讼代理人：侯伟、马晓腾（实习），北京中细软律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：夏永祥，男，回族，1982年10月31日出生，住江苏省南京市秦淮区。

委托诉讼代理人：曹义怀，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

审理经过

上诉人杭州富阳佳裕电子商务有限公司（以下简称佳裕公司）因与被上诉人夏永祥著作权侵权纠纷一案，不服杭州铁路运输法院2018浙8601民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

佳裕公司上诉请求：撤销原判，改判驳回夏永祥的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由夏永祥负担。事实与理由：一、所谓涉案作品为北极熊形态的毛绒玩具，未达到作品独创性的创作高度，不属于美术作品；二、被控侵权产品穿着条纹T恤，在嘴、鼻子、眼睛、爪心等处与涉案作品区别明显，整体效果不相似；且佳裕公司未接触夏永祥作品，所销售的涉案产品系从原网店经营人浙江飘飘龙网络科技有限公司（以下简称飘飘龙公司）转让而来；故佳裕公司未侵害夏永祥著作权。

被上诉人辩称

夏永祥辩称：一审法院认定事实清楚，法律处理得当，请求驳回佳裕公司的上诉请求。

一审法院认定事实：2016年1月4日，经夏永祥申请，中国版权保护中心对“ＬＩＶＨＥＡＲＴ北极熊系列”作品予以登记，登记号：国作登字-2016-F-00245279，创作完成时间为2015年5月18日，作品类别为美术作品，著作权人夏永祥，登记作品由4个玩偶组成，右下角为北极熊玩偶的右侧形象图片。同日，中国版权保护中心对“ＬＩＶＨＥＡＲＴ玩偶系列”作品进行了著作权登记，登记号：国作登字-2016-F-00245280，创作完成时间为2015年5月9日，作品类别为美术作品，著作权人夏永祥，登记作品为10个玩偶，其中第一排第二个即为北极熊玩偶的正面熊头图片。

2017年5月23日，夏永祥的委托代理人唐小兰至江苏省南京市钟山公证处申请对互联网购物过程进行证据保全公证。在公证处公证人员的监督下，唐小兰使用公证处电脑，打开“360安全浏览器”，在地址栏输入www.tmall.com，敲击回车键后输入“飘飘龙旗舰店”，点击“进入店铺”，在搜索拦内输入“北极熊”，显示两个商品，其中有“可爱穿衣北极熊毛绒玩具大号长抱枕公仔玩偶女生生日儿童节礼物”，售价59元。点击进入该商品，价格显示为118-198元，促销价59-99元，总销量20483件。商品详情介绍有“品牌：飘飘龙、型号：北极熊”，并附多张北极熊玩偶整体及细节图片。唐小兰在“飘飘龙旗舰店”购买了上述商品一件，在线支付59元，并将收货地址确认为公证员办公地址。2017年5月25日，天天快递将该商品的包裹送至公证处，工作人员查密封性确认完整后予以签收。其后，公证员打开包裹，确认其内物品完好，对物品拍照；将包裹及物品封存，对封存物品拍照。形成公证文档打印件38页、照片打印件5页。2017年5月25日，江苏省南京市钟山公证处出具（2017）宁钟证经内字第3399号公证书。

一审庭审中在确认涉案公证购买实物封存完好的情况下，对其进行了拆封比对。公证购买实物的外包装为印有“飘飘龙”字样的袋子，快递单上印有“穿衣北极熊76cm白色1”。袋内北极熊玩偶的特征为：熊嘴向前、熊鼻上翘、四肢平直向后、后肢爪心向上，头小股大、闭眼、小耳、尾圆，身着浅棕白条纹衫，鼻、嘴、眼、爪心为棕色，整体呈趴窝状。经比对，被诉侵权玩偶除闭合的熊眼方向不同且增加了两根睫毛、身着棕白条纹衫外，与原告作品登记证书上的北极熊玩偶作品构成实质性相似。经核实，涉案侵权玩偶仍在飘飘龙旗舰店继续销售。

另查明，夏永祥就涉案作品曾起诉飘飘龙公司，认为天猫商城飘飘龙旗舰店销售的“北极熊”毛绒玩偶侵犯其著作权，南京铁路运输法院于2017年1月22日作出（2016）苏8602民初287号民事判决，认定：夏永祥设计创作的北极熊玩偶造型形象生动、线条简洁平滑，憨态可掬、大方显眼，体现了一定艺术美感，融入了夏永祥的智力劳动，具有独创性，属于著作权法所规定的美术作品。夏永祥自涉案作品创作完成之日起即享有该作品的著作权，在无相反证据的情况下，依法确认夏永祥为上述美术作品的著作权人。飘飘龙公司在接触到夏永祥涉案作品后，未经夏永祥许可复制和发行与其北极熊玩偶作品构成实质性相似的产品，侵害了夏永祥的著作权，依法应承担相应的民事责任。判决飘飘龙公司立即停止生产、销售侵害夏永祥北极熊玩偶美术作品著作权商品的行为并赔偿夏永祥经济损失及合理费500000元。该判决还查明以下事实：2015年10月23日，夏永祥在淘宝网通过“livheart旗舰店”开始销售其北极熊玩偶，夏永祥陈述其在淘宝网销售的北极熊玩偶有小、中、大三种型号，销售单价分别为168元、238元、498元，并提交了中号北极熊玩偶实物样品一件，样品式样与两登记证书内的北极熊玩偶一致。白色M号的售价218元，实际售价168元。至2016年6月2日，“livheart旗舰店”在淘宝网销售北极熊玩偶的数量达19954件、金额达5057708.38元。截至2016年5月25日飘飘龙旗舰店销售的北极熊玩偶总销量为17650等等。此判决已经生效。

再查明，飘飘龙公司将天猫商城飘飘龙旗舰店转让给佳裕公司，飘飘龙旗舰店的天猫网店经营者营业执照信息显示，该店铺的经营者为佳裕公司，核准登记时间为2017年4月26日。

一审法院认为，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条第（八）项规定：美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，涉案作品北极熊玩偶在设计上具有独创性且体现了艺术美感，构成著作权法意义上的美术作品。夏永祥作为涉案作品的著作权人有作品登记证书等证据为证，且在已经生效的（2016）苏8602民初287号民事判决书中，对夏永祥系涉案作品著作权人的事实已予以确认。佳裕公司关于涉案作品因无法体现独创性，不构成著作权中的美术作品的抗辩一审法院不予采纳。

佳裕公司确认其在淘宝网销售了被诉侵权玩偶，将被诉侵权玩偶与夏永祥涉案作品进行比较，两者构成实质性相似。且就相同的侵权事实，夏永祥曾起诉涉案淘宝店铺的原经营者飘飘龙公司，经（2016）苏8602民初287号民事判决书认定构成侵权并判决应承担相应的侵权责任。因此，佳裕公司未经夏永祥许可销售与其北极熊玩偶作品构成实质性相似的产品，侵害了夏永祥的著作权，根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项之规定，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿金额，夏永祥未提交证据证明因侵权行为所受到的具体损失，或者佳裕公司因侵权所获利润。庭审中，夏永祥明确主张适用法定赔偿。因此，一审法院在确定赔偿数额时综合考虑以下因素：1.佳裕公司销售的被诉侵权玩偶与涉案作品实物相比，整体样式、大小、裁剪、拼接、甚至针线的走向均基本一致，实质性相似程度高；2.夏永祥提起侵权诉讼后，佳裕公司仍继续销售被诉侵权玩偶，在明知其可能存在侵权的情况下，仍继续销售涉案商品，主观恶性明显；3.佳裕公司自2017年4月26日起登记为飘飘龙店铺经营者，所销售的侵权玩偶数量巨大，持续时间较长；4.夏永祥为本案维权进行了公证取证，并委托律师参加诉讼。因此，酌情确定佳裕公司应承担的赔偿金额（含制止侵权的合理支出）为200000元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第九条、第十条第（六）项、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、佳裕公司立即停止销售侵害夏永祥北极熊玩偶美术作品著作权商品的行为；二、佳裕公司于判决生效之日起十日内赔偿夏永祥经济损失及合理费用200000元；三、驳回夏永祥的其他诉讼请求。一审案件受理费7300元，财产保全申请费2520元，合计9820元，由夏永祥负担1825元，由佳裕公司负担7995元。

本院查明

二审期间当事人未提交新证据。经审查，一审法院对证据和事实的认定正确，本院予以确认。

本院认为

综合查明的事实及双方诉辩意见，本案二审争议焦点在于：1.夏永祥的权利基础；2.侵权判定；3.法律责任。分析如下：

关于争议焦点一著作权基础，本院认为夏永祥所创作的“北极熊”美术作品虽然源于自然界北极熊形象素材，但其在体态、五官、四爪、尾巴等部位均进行了卡通化的创作，形成了一个简洁、生动的玩偶形象，具有艺术美感，其独创性已符合我国著作权法对于美术作品的要求，一审法院确认其构成美术作品于法有据，佳裕公司所提该异议不能成立。

关于争议焦点二侵权比对，本院认为涉案作品的独创性主要在于前述作品在体态、五官、四爪、尾巴等部位的卡通化表达。佳裕公司所销售的涉案产品虽然在外衣、眼睛睫毛等方面与本案作品存在一定区别，但其对作品前述独创性表达的抄袭使得其与该作品仍构成实质性相似，一审法院的侵权认定正确。

关于争议焦点三法律责任，夏永祥自2015年10月23日即在淘宝网销售涉案作品，佳裕公司可接触到作品，故其依法应就其侵权行为承担停止侵权并赔偿经济损失和合理维权费用等法律责任。一审法院综合考虑侵权行为的性质、主观恶意、侵权规模等因素，酌情确定判赔金额具有事实和法律依据。佳裕公司所提合法来源抗辩缺乏证据支持，不能成立。

综上，佳裕公司的上诉主张不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币4300元，由上诉人杭州富阳佳裕电子商务有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长潘才敏

审判员闫诗萌

审判员李程

裁判日期

二〇一九年六月二十八日

书记员

书记员项施施

原告：上海美术电影制片厂有限公司，住所地：上海市静安区万航渡路618号。

法定代表人：速达，总经理。

委托诉讼代理人：钱祎唯，北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈晨，北京盈科（上海）律师事务所律师。

被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：张勇，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：程琳，浙江海浩律师事务所律师。

被告：徐陈特，男，1994年6月17日出生，汉族，住湖北省仙桃市。

审理经过

原告上海美术电影制片厂有限公司（以下简称上海美影厂）为与被告徐陈特、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）著作权侵权纠纷一案，于2018年10月19日向本院起诉。本院于同日受理后，依法适用简易程序，于2018年12月12日公开开庭进行了审理。原告上海美影厂的委托代理人钱祎唯、被告淘宝公司委托代理人钱丹洁到庭参加诉讼，被告徐陈特经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原告诉称

原告上海美影厂向本院提出诉讼请求：1.判令被告徐陈特立即停止侵犯原告葫芦娃的美术作品著作权，立即删除在其平台店铺涉及上述作品的内容，停止销售涉及上述内容的产品；2.判令被告淘宝公司、徐陈特赔偿原告经济损失和因调查、制止侵权所支付的合理费用人民币共计100000元；3.判令被告淘宝公司、徐陈特对侵权行为在全国性媒体《人民法院报》上消除影响；4.被告淘宝公司、徐陈特承担本案的诉讼费用。庭审中，原告上海美影厂撤回了第一项诉讼请求。

事实和理由：原告上海美影厂作为中国规模最大、历史最久、知名度最高的动画制片厂之一，60年来出品了《大闹天宫》、《葫芦兄弟》、《黑猫警长》、《哪吒闹海》、《三毛流浪记》、《阿凡提的故事》、《舒克与贝塔》、《宝莲灯》、《大耳朵图图》等优秀动画片，成功塑造了众多深入人心的经典动形象，深刻影响了几代人，享誉国内外。

《葫芦兄弟》（又名：葫芦娃），是原告于1986年原创出品的13集系列剪纸动画片，并于同年首次发行。《葫芦兄弟》开播以来，深受广大观众喜爱，原告又于1991年又创作并推出《葫芦兄弟》续集——《葫芦金刚》。二十多年来，原告通过电视台播映、电影院放映、发行VCD等载体形式，公开、广泛、持续、全面地传播动画片及所涉的“葫芦娃”形象，使之成为具有机智、勇敢、正义、协作等精神品质的可爱中国男童的代表，在广大的少年儿童乃至成人社会中产生良好的公众效应，在社会公众中享有极高的知名度。

原告发现被告徐陈特未经许可，在被告淘宝公司开发、经营的“淘宝”网络平台中，开设名的网络店铺，擅自销售拥有“葫芦娃”形象玩具，并使用“葫芦娃”形象的作品作为商业性宣传、推广，严重侵犯了原告的合法权益并给其造成了重大的经济损失。为维护原告合法权益，故诉至法院。

被告辩称

被告淘宝公司答辩称，1.淘宝公司为提供信息发布平台的服务提供商，并非涉诉商品信息的发布者，也不作为买家或是卖家的身份参与买卖行为，故未实施侵权行为；2.即使涉案商家在淘宝上发布涉诉商品信息的行为构成侵权，淘宝公司因没有过错也不构成侵权，淘宝公司在事前已尽到了注意义务，在事后已采取了制止侵权的必要措施；3.无论涉案行为是否构成侵权，淘宝公司均未实施侵权行为，原告针对淘宝公司提出的诉讼请求都不应得到支持。请求法院驳回原告针对淘宝公司诉请。

被告徐陈特未答辩，也未提供证据，对原告上海美影厂、被告淘宝公司提供的证据放弃到庭质证的权利。

原告上海美影厂、被告淘宝公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。对原告上海美影厂提供的证据1-11，庭后原告提供了原件核对，淘宝公司对三性均无异议，本院经审查后予以确认并在卷佐证。证据12侵权公证书，符合三性原则，本院予以确认。对被告淘宝公司提供的证据，原告对三性均无异议，本院均予以确认并在卷佐证。

本院查明

根据上述有效证据及当事人在庭审中的陈述，本院认定事实如下：

2008年5月13日，上海美影厂作为摄制单位及出品单位之一取得了《葫芦兄弟》的电影公映许可证。

2011年8月4日，上海市黄浦区人民法院的（2010）黄民三（知）初字第28号民事判决书认定葫芦娃基本造型为四方的脸型体现出善良和正直，粗短的眉毛、长长的睫毛、明亮的小眼、小嘴红唇透露出孩童的天真与慧黠，粗壮有力的手部与腿部线条暗含蕴藏的无穷力量与本领；上装的坎肩与下装的短裤相配显得精干利落，头顶的葫芦冠饰衬以两边各一片嫩绿的叶子，颈部的黑色项圈上点缀两片葫芦嫩叶，腰部的葫芦叶围裙清晰可见叶片的茎脉，既富有层次感又相互呼应，其巧妙地将葫芦与中国男童形象相融合，塑造出炯炯有神、孔武有力、天真可爱的“葫芦娃”角色造型，并以七色区分七兄弟，既表明兄弟的身份又以示区别，体现了作者的匠心独运与绘画技巧，其通过手工绘制而形成的视觉图像，结合线条、轮廓、服饰以及颜色的运用形成特定化、固定化的“葫芦娃”角色造型，属于美术作品。同时认定，胡进庆、吴云初共同创作了上述“葫芦娃”角色造型美术作品，但鉴于上述造型创作当时的时代背景、历史条件和双方当事人的相关行为，认定“葫芦娃”角色造型美术作品的著作权由上海美影厂享有，胡进庆、吴云初仅享有表明作者身份的权利。2012年3月30日，上海市第二中级人民法院作出（2011）沪二中民五（知）终字第62号民事判决书，维持了上述判决，判决书中再次确认“葫芦娃”角色造型美术作品属于特殊的职务作品，胡进庆、吴云初享有署名权，除署名权以外的著作权归上海美影厂享有。

1988年，上海美影厂摄制的《葫芦兄弟》（第3、4集）被广播电影电视部授予优秀美术片奖。1989年，动画片《葫芦兄弟》被授予第三届童牛奖、小红花奖。2009年，动画片《葫芦兄弟》在第五届中国国际动漫节2009“美猴奖”评选中获得“美猴奖”中国动画长片大奖。

2017年11月9日，北京盈科（上海）律师事务所的委托代理人钱祎唯申请上海市闸北公证处对其浏览网页的相关过程进行了公证。当日，在公证处监督下，钱祎唯使用公证处电脑进入www.taobao.com（淘宝网），在店铺搜索栏输入“tiantianyingman”进行搜索，点击搜索结果“QT动漫社”，进入该店铺首页，其中宝贝推荐中有一件商品名称为“金刚葫芦娃模型玩具葫芦七兄弟关节可动摆件国产动漫片换配件”的商品，点击进入该商品页面，显示商品售价69元，交易成功225，累计评论135，商品详情中介绍了商品葫芦七兄弟包括大娃（红娃）、二娃（橙娃）、三娃（黄娃）、四娃（绿娃）、五娃（青娃）、六娃（蓝娃）、七娃（紫娃）以及展示了七个葫芦娃的造型，钱祎唯同时浏览了其他2家店铺的情况。2018年1月8日，上海市闸北公证处出具了（2017）沪闸证经字第1732号公证书。

另认定，taobao.com（淘宝网）由淘宝公司运营。在淘宝公司网站注册为用户均需同意淘宝公司制定的服务协议，协议规定不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。淘宝公司确认用户名“tiantianyingman”的淘宝店铺由徐陈特注册并经营。诉讼后，淘宝公司确认涉案商品链接已经不存在。

本院认为

本院认为，根据上海市黄浦区人民法院的生效民事判决书可以认定上海美影厂对动画片《葫芦兄弟》中的角色形象“葫芦娃”享有除署名权以外的著作权，其相应权利应受法律保护。被告徐陈特在涉案店铺中展示、销售的葫芦七兄弟的造型与上海美影厂享有著作权的“葫芦娃”美术作品形象基本一致，上海美影厂亦确认徐陈特销售的涉案葫芦娃摆件并非其生产或授权生产，因此，徐陈特展示、销售涉案葫芦娃摆件的行为侵犯了上海美影厂对“葫芦娃”作品所享有的信息网络传播权及发行权。上海美影厂还主张徐陈特侵犯其对涉案“葫芦娃”作品所享有的复制权，因其并未举证徐陈特销售的涉案摆件系其自行复制生产，因此，其关于徐陈特侵犯复制权的主张，依据不足，本院不予支持。综上，徐陈特侵犯了上海美影厂对涉案美术作品所享有的信息网络传播权及发行权，其未能提供合法来源，应承担赔偿损失的民事责任。关于损失的金额，上海美影厂主张按照法定赔偿计算，本院将综合考虑涉案作品的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度确定，同时本院注意到：1、徐陈特销售的涉案产品售价69元，交易成功225；2、葫芦娃具有较高知名度；3、上海美影厂为维权进行公证及委托律师出庭。上海美影厂同时主张徐陈特消除影响，因上海美影厂未举证证明徐陈特的侵权行为对其造成何种不良影响，故其要求消除影响的诉请依据不足，本院不予支持。上海美影厂同时主张淘宝公司构成帮助侵权，因涉案侵权情形并非显而易见，且上海美影厂也未向淘宝公司投诉，因此，淘宝公司不存在明知或应知侵权行为存在而不及时采取措施的情形，不构成帮助侵权。故其针对淘宝公司的诉请，本院均不予支持。综上，依据《中华人民共和国著作权法》第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告徐陈特于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海美术电影制片厂有限公司经济损失（含合理费用）12000元；

二、驳回原告上海美术电影制片厂有限公司的其他诉讼请求。

未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费1150元，由原告上海美术电影制片厂有限公司负担506元，由被告徐陈特负担644元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本二份，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判人员

审判员成文娟

裁判日期

二〇一九年一月三日

书记员

书记员王梦露

原告：上海富昱特图像技术有限公司，住所地上海市长宁区仙霞路317号409室。

法定代表人：林诗灵，董事长。

委托诉讼代理人：张圣楠，北京盈科（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：卢青，北京盈科（天津）律师事务所律师。

被告：北京金惠昌生物安全技术有限公司，住所地北京市房山区天星街1号院8号楼9层909。

法定代表人：朱坚，执行董事兼总经理。

审理经过

北京金惠昌生物安全技术有限公司（以下简称金惠昌公司）著作权权属、侵权纠纷一案，本院于2019年3月14日立案后，依法适用简易程序，于2019年4月19日公开开庭进行了审理。原告富昱特公司的委托诉讼代理人张圣楠、卢青，被告金惠昌公司的法定代表人朱坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告富昱特公司向本院提出以下诉讼请求：1.请求判令被告停止侵犯原告编号为12259017图像的著作权；2.请求判令被告赔偿原告经济损失及合理支出10000元（经济损失5000元、律师费5000元）；3.请求判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由:富尔特数位影像股分有限公司IMAGEMORE.Co.Ltd（以下简称富尔特公司）是中国台湾的图像服务提供商，其经营的“IMAGEMORE”品牌创意图像，在全球数字影像领域处于领先地位，全球的客户都可以通过富尔特公司的网站即www.imagemore.com.tw了解和搜索富尔特公司的图像，并通过当地的分支机构或关联企业或合作伙伴办理图像授权使用许可。原告富昱特公司是富尔特公司在上海的关联企业。依据富尔特公司和原告的约定与授权，原告取得了在中国大陆地域范围内展示、销售和许可第三人使用富尔特公司图像、影视素材、影音素材等作品的权利，同时唯一有权以自己的名义通过任何合法形式追究相关侵权者的民事赔偿责任及其他相关法律责任。被告金惠昌公司未经原告授权，在其新浪微博平台上注册的昵称为“惠昌消毒”微博中擅自使用原告享有著作权权利的图像，图像编号为12259017（以下简称涉案图片）。被告未经授权的使用行为侵犯了原告的著作权权利。被告盗版使用的图像，属于原告的IMAGEMORE经典创意类图像，依据原告的市场销售情况和著作权侵权赔偿的司法惯例，在不考虑律师费等诉讼成本的情况下，上述图像的正常赔偿金额至少应为5000元。诉讼中，因被告已经删除涉案图片，原告申请撤回第一项诉讼请求。

被告辩称

被告金惠昌辩称：我公司收到起诉状后第一时间查看了微博，该微博实际已经搁置多年，密码找回后删除了涉案图片。我公司于2013年委托了案外互联网公司运营微博，我公司仅提供文字信息，由该公司进行设计、管理，双方约定其发布内容不能侵权。合同到期后该公司依旧运营至2014年8月，后未再更新过该微博，我公司并未实际控制运营该微博账号。我公司与该公司已经无法取得联系，现主张追加该公司。从微博图片也可以看到没有水印，无法查明是谁享有著作权，所以我公司主观上并无侵权故意。

本院查明

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。本院认定事实如下：

富尔特公司是台湾图像服务提供商，其授权本案富昱特公司就其展示于www.imagemore.com.tw网站上并享有著作权的所有图片等作品在大陆地区展示、销售和许可第三方使用的权利，并授权富昱特公司在大陆地区以自身名义对任何第三方侵犯富尔特公司著作权的行为采取包括诉讼在内的任何法律行为，授权涵盖本授权委托书签署之前及之后可能已经在中国人民共和国大陆地区出现的侵犯委托人著作权的行为，授权期限至2020年12月31日止。富尔特公司在上述网站上登载了涉案图片的信息，包括图号、图片规格、尺寸、像素、文件大小、拍摄日期等，并作出著作权声明，声明涉案图片由富尔特公司授权发布并销售，富尔特公司对该图片拥有相应的合法版权权利。

2013年1月6日，微博账号“惠昌消毒”发布微博，配图为涉案图片，该账号实名认证为本案金惠昌公司。

庭审中，原告为证明涉案图片的著作权权属提交了胶片原件及《图像胶片交接确认书》，该确认书明确包括涉案图片在内的交接图像胶片著作权属于富尔特公司，双方确认富昱特公司是在大陆范围内唯一一家有权以自己名义对该部分图像办理第三人使用许可的主体，并且富昱特公司是唯一有权请求追究侵权行为法律责任并获得赔偿的主体；被告对原告提交的涉案图片胶片原件的真实性不予认可，称胶片可以通过拍摄图片制作，不能确定原图是由富尔特公司拍摄，但未就此提供证据佐证。被告还对原告提交的授权委托书日期提出质疑，认为授权书出具日期为2010年11月15日，但公证认证日期却为99年12月17日，与常理不符。原告富昱特公司解释说公证日期中的“99”是按中华民国纪年来计算，对应的就是2010年。被告为证明其不是侵权主体，提交《企业微博营销整体解决方案服务合同》，证明涉案微博是由案外人

北京世华三优网络技术有限公司代为运营，该案外人才是本案侵权主体；原告对此不予认可，主张涉案微博实名认证主体是被告金惠昌公司，被告提交的服务合同中甲方亦为金惠昌公司，根据侵权主体的相对性，原告完全有理由向被告主张侵权赔偿，其次根据合同相对性，被告提交的与案外人的合同不能作为其抗辩理由。

上述事实，有《授权委托书》、财团法人台湾网路资讯中心网域名称注册证明、涉案图片公示信息截图、涉案图片胶片、胶片交接确认书、公证书及本院庭审笔录等在案佐证。

本院认为

本院认为：根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，当事人提交的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案原告提供了涉案图片胶片原件及《图像胶片交接确认书》，在无相反证据的情况下，可以认定富尔特公司系涉案图片的著作权人。

关于原告的诉讼主体资格。根据经公证的《授权委托书》，富尔特公司授权本案富昱特公司可以以自身名义对任何第三方侵犯富尔特公司著作权的行为采取包括诉讼在内的任何法律行为，原告富昱特公司据此提起本案诉讼，被告虽对该《授权委托书》的落款时间及原告被授权的合法性提出质疑，但未提交充分证据，且原告富昱特公司已就《授权委托书》的落款时间作出了合理解释。因此，本院认定，原告具备本案诉讼主体资格。

被告金惠昌公司未经原告允许，在其实名认证的微博账号“惠昌消毒”发布微博使用了涉案图片，该行为侵犯了富尔特公司对涉案图片所享有的著作权，应承担相应的侵权责任。关于侵权主体，被告辩称该微博账号由案外人实际运营，其并不知晓案外人未经许可使用了涉案图片，因此应由案外人承担侵权责任。对此，本院认为，该微博账号实名认证为本案被告，其应对该微博的日常运营和管理负首要责任，被告与案外人签订的《企业微博营销整体解决方案服务合同》系双方内部关于权利义务的约定，不得对抗善意第三人。因此，被告是侵权微博账号的运营管理主体，原告要求其进行赔偿，于法有据，本院予以支持。

关于被告金惠昌公司应赔偿数额，本院综合考虑涉案图片系静态摆拍摄影作品，创作难度不大，市场价值有限以及被告使用涉案图片的数量及宣传使用方式等因素，酌情确定赔偿数额为元。关于原告主张的律师费，因原告未提供证据佐证，本院对该项费用予以酌定。据此，依据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告

北京金惠昌生物安全技术有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告

上海富昱特图像技术有限公司800元、律师费100元；

二、驳回原告

上海富昱特图像技术有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费25元，由被告

北京金惠昌生物安全技术有限公司负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京知识产权法院。

审判人员

审判员崔璐

裁判日期

二〇一九年六月二十九日

书记员

书记员张广正

书记员李小婉

上诉人（原审被告）：广州市旺糖娱乐有限公司，住所地广东省广州市海珠区。

法定代表人：彭建华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：龙国球，北京大成（广州）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市声影网络科技有限公司，住所地广东省深圳市南山区。

法定代表人：李健，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖园园，北京市盈科广州律师事务所律师。

审理经过

上诉人广州市旺糖娱乐有限公司（以下简称旺糖公司）因与被上诉人深圳市声影网络科技有限公司（以下简称声影公司）著作权侵权纠纷一百零三案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初13474-13523、13525-13577民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人诉称

旺糖公司上诉请求：1.判令撤销（2018）粤0105民初13474-13523、13525-13577号民事判决书，并改判驳回声影公司的诉讼请求；二、判令声影公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、声影公司没有证据证明涉案歌曲取得著作权人的授权使用，非适格诉讼主体。1.声影公司提交的《录音录像制品权利认证书》是针对“录音录像制品的权利”的认证，即该认证书是对“制品类别DVD”的权利认证，不是对作品著作权的认证，其并未明确乾坤影视传播有限公司（以下简称乾坤公司）是涉案歌曲的原始著作权人；2.声影公司提交的《专有许可证明书》与《录音／录影制品权利认证书》两者的授权范围不相同，只能证明声影公司在发行音像制品时取得乾坤公司的授权；3.声影公司提交的侵权取证视频画面包含有瑞影、乾坤、钱潮、K-STAR、大唐国际等多家权利标记，声影公司现有证据无法证明乾坤公司为涉案歌曲唯一著作权人。综上，乾坤公司和声影公司只是享有音像制品DVD格式的发行权，并不享有涉案作品的著作权，并非本案适格诉讼主体。二、旺糖公司已向中国音像著作权集体管理协会交纳了卡拉OK曲库的使用费，尽到了合理的版权审查义务，无侵权故意，没有过错，不应要求旺糖公司承担侵权赔偿责任。即使一审法院认定旺糖公司应承担赔偿责任，一审判决赔偿和支付合理费用的金额过高，判决的数额远远高于KTV行业正常的授权使用费标准。声影公司提起的全国性的系列诉讼是一种商业诉讼行为，这种行为不应得到支持，法院应当参考中国音像著作权集体管理协会的收费标准确定合理赔偿额。

被上诉人辩称

声影公司二审中答辩称：一、声影公司享有涉案作品著作权，是适格诉讼主体。1.台湾著作权保护协会认证的对象是作品，而不是承载作品的载体，承载作品的载体与作品之间是两个截然不同的概念。涉案的认证书是对著作权的认证，而非对载体“制品类别DVD”的认证；2.台湾著作权保护协会出具的权利认证书，不仅依照两岸协议认证了在大陆出版发行的音像制品上所承载的音像影音制品的著作权源头，即台湾的乾坤影视传播有限公司，而且确认了声影公司在大陆的著作权限；3.著作权包含有13个财产权项，但并非每个著作财产权项的行使方式均需要行政审批，仅在涉及公共利益的出版发行等使用方式时，才须行政审批监管，才涉及对著作权认证；4.权利标识的问题：视频画面显示的标识并非一定是权利署名标识，例如播放时显示的“乾坤影视”和“钱潮多媒体”代表的是乾坤公司和钱潮多媒体整合行销公司，该两公司是关联企业，钱潮公司受乾坤公司委托作行销行为，其与权利署名无关；5.声影公司依法享有诉权。根据著作权法第8条，集体管理组织没有延伸管理权；根据著作权法实施条例第24条，专有使用权与著作权均是实体性权利；二、著作权侵权并不以主观故意过错为构成要件，更何况旺糖公司未尽到合理注意义务。根据《著作权集体管理条例》第二十七条的规定，使用者向著作权集体管理组织支付使用费时，应当提供其使用的作品、录音录像制品等的名称、权利人姓名或者名称和使用的方式、数量、时间等有关使用情况。旺糖公司未尽到上述法定义务，应承担赔偿责任。综上，旺糖公司的上诉理由没有事实和法律依据。

声影公司向一审法院提出请求：1.判令旺糖公司停止使用涉案曲目；2.判令旺糖公司赔偿损失及合理费用每案10000元；3.一审诉讼费用由旺糖公司承担。

本一百零三案一审案件受理费均由旺糖公司负担。

本院二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院查明

经本院审理查明，一审法院查明的事实清楚（内容详见一审判决书），本院依法予以确认。

本院认为

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩情况，结合查明的案件事实，本系列案二审的争议焦点主要有：一、声影公司的诉讼主体是否适格;二、旺糖公司应否承担赔偿责任；三、一审判决确定的赔偿金额是否恰当。

一、关于声影公司的诉讼主体是否适格的问题。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本系列案中,声影公司主张权利的作品为以类似摄制电影的方法创作的作品。根据台湾著作权保护协会出具的《录音录影制品权利认证书》的记载，乾坤公司为涉案作品的权利人。同时，根据涉案《专有许可证明书》的约定，并结合声影公司在中国大陆发行的《乾坤大碟》专辑封面记载的版权信息，可以确认声影公司经乾坤公司授权享有涉案作品的相关专有使用权，并有权以自己的名义提起诉讼，故声影公司在本系列案中诉讼主体适格。旺糖公司上诉主张乾坤公司仅是涉案音像制品的权利人，但没有提交证据予以佐证，况且涉案《专有许可证明书》已明确记载乾坤公司拥有涉案视听作品（包含词曲著作权）的著作权，故旺糖公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。至于旺糖公司主张被诉侵权视频画面标识有多家权利人信息的问题，首先，该标识是否属于权利人标识无法确定；其次，在旺糖公司未提交任何反证，也未能说明被诉侵权作品的合法来源的情况下，仅凭该标识尚无法推翻乾坤公司为涉案作品著作权人的事实。综上，一审法院该项事实认定正确，本院予以维持。旺糖公司该项上诉主张理据不足，本院不予支持。

二、关于旺糖公司应否承担赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条的规定，未经著作权人许可，复制、放映其作品的，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。于本系列案而言，旺糖公司未经声影公司许可，在其点歌设备中收录了涉案作品，在其经营场所放映涉案作品，侵犯了涉案作品的复制权和放映权，依法应承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。旺糖公司主张其已向中国音像著作权集体管理协会交纳了卡拉OK曲库的使用费，尽到了合理的版权审查义务，无侵权故意，没有过错，不应承担责任，但并未举证证明其播放涉案作品时已取得权利人的许可并支付报酬，因此，旺糖公司该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于一审判决确定的赔偿金额是否恰当的问题。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿，以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果以及为制止侵权行为所支付的合理开支等情节综合确定。鉴于声影公司未能举证证实因涉案侵权行为所致其实际损失以及旺糖公司违法所得的利益，一审法院综合考虑旺糖公司经营场所的规模、所在区域，经营时间、主观过错，涉案作品类型和知名度，声影公司合理维权支出等因素，酌情确定赔偿金额，符合法律规定，且该金额尚属合理范围，本院予以维持。旺糖公司上诉认为一审判赔金额过高，理据不足，本院不予支持。本系列案为著作权侵权纠纷，而非著作权使用许可，旺糖公司主张赔偿额按中国音像著作权集体管理协会收费标准确定不能成立，本院不予支持。

综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。旺糖公司的上诉请求和上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，对一百零三案判决如下：

二审裁判结果

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费每案50元，一百零三案共计5150元，均由广州市旺糖娱乐有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判人员

审判长黄惠环

审判员莫伟坚

审判员彭盎

裁判日期

二〇一九年三月十一日

书记员

书记员张锦燕

原告：宁波巨扬日用品有限公司，住所地浙江省宁波市江北区金山路666弄185号。

法定代表人：GarciaMahiquesVicente（维森），董事长。

委托诉讼代理人：钱航，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈梦，北京盈科（杭州）律师事务所实习律师。

被告：台州市森弘进出口有限公司，住所地浙江省台州市黄岩西城街道春江苑2幢1单元603室。

法定代表人：林叙顺。

委托诉讼代理人：林治元，系公司员工。

被告：杭州阿里巴巴广告有限公司，住所地杭州市滨江区网商路699号1号楼5楼。

法定代表人：戴珊，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：滕卫兴、吴智婉，浙江泽厚律师事务所律师。

审理经过

原告宁波巨扬日用品有限公司（以下简称巨扬公司）为与被告台州市森弘进出口有限公司（以下简称森弘公司）、杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里公司）著作权侵权纠纷一案，向本院提起诉讼，请求判令：1、森弘公司立即停止侵犯原告的著作权的行为，下架侵权商品；2、森弘公司赔偿原告经济损失及维权支出的合理费用5万元；3、森弘公司承担本案全部诉讼费用；4、阿里公司立即删除侵权链接，停止帮助侵权行为。本院于2018年10月31日立案受理后，依法适用简易程序，于同年12月7日对本案公开开庭进行了审理。原告巨扬公司的委托代理人钱航、陈梦，被告森弘公司的委托代理人林治元，被告阿里公司的委托代理人吴智婉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

被告辩称

被告森弘公司答辩称：答辩人是一家小微贸易公司，没有生产能力。涉案产品来源于台州市黄岩双友日用品有限公司，答辩人于2016年在该公司看到这一款产品，口头询问了对方，在确定没有专利以后就拍了照片，然后在2017年1月份开通阿里店铺后上传了这一款产品。该款产品实际没有成交，是零销售，零获利。对这个事件，答辩人表示歉意，以后会多注意著作权这一方面。本案请求保护的作品非知名作品，答辩人作为一个小微贸易型的销售者，很难辨别有无著作权，对涉案产品可能涉及著作权侵权是不知情的。著作权的根本目的在于保护，而非以此来牟利。被答辩人可以在阿里后台投诉，答辩人接到投诉会立即下架删除，没有必要起诉到法院，浪费国家的司法资源。

被告阿里公司答辩称：被告阿里公司答辩称：一、答辩人是仅提供信息发布平台的服务提供商，并未直接实施侵权行为。二、答辩人已尽到事先提醒注意义务，不存在主观过错。三、答辩人对卖家行为并不存在明知侵权的主观过错，在收到应诉材料后，经检查确认涉案信息已下架，尽到了合理的注意义务。综上，请求驳回被答辩人针对答辩人提出的诉请。

本院查明

本院经审理查明：2013年3月19日，国家版权局作出国作登字-2013-F-00086567著作权登记证书，载明：“申请者宁波巨扬日用品有限公司（中国）提交的文件符合规定要求，对其于2009年1月13日创作完成的美术作品《女王刷子》，申请者以法人作品著作权人身份依法享有著作权。”根据著作权登记证书的附图显示，该美术作品系日常用品刷子，整体造型为一身束腰长裙的美女，头发是刷毛形状，头部呈现类圆形。

依据（2018）浙甬永证民字第2796号公证书的记载，2018年6月13日，巨扬公司的委托代理人龙晨晨向浙江省宁波市永欣公证处申请进行证据保全公证。当日，龙晨晨使用公证处的电脑及网络进行操作，在地址栏中输入“www.alibaba.com”打开首页，使用用户名ｃｄｃ×××＠163.ｃｏｍ及密码进行登录。登录完成后，在网站主页面中的搜索栏选择“Suppliers”,然后在搜索栏中输入“taizhousonhonimportexport，ltd”,点击“Search”，打开新的页面，点击“TaizhouSonhonImportExportCo，ltd”链接进入该供应商的店铺主页面，浏览该供应商店铺内相关页面，并实时进行截屏、打印。根据该公证书所附打印页面显示，“TaizhouSonhonImportExportCo，ltd”网店下有一“HouseholdPlasticCartoonLadyPanBrush”商品链接，其商品橱窗栏展示一款一身束腰长裙美女立体图案的刷子，单价为US﹩0.58-0.64。

原告当庭确认，截止开庭当日被诉侵权商品链接已删除。

另查明，阿里公司系“www.alibaba.com”网站的经营者，森弘公司系涉案网店“TaizhouSonhonImportExportCo，ltd”的注册人。森弘公司成立于2013年10月25日，注册资本50万元，经营范围为：技术进出口与货物进出口。

再查明，原告为证明其为本案支出的合理费用，向本院提交金额为1000元的公证费发票一份。

证明以上事实的有著作权登记证书、（2018）浙甬永证民字第2796号公证书、公证费发票等证据以及当事人的庭审陈述。原告提交的（2013）浙甬知初字第142号民事判决书、被告森弘公司提交的（2017）浙0108民初4108号民事判决书，系涉及第三方的案件，与本案并无直接关联，故不予认定；被告森弘公司提交的网页搜索截屏打印件，真实性无法核实，故不予认定；被告森弘公司提交的QQ聊天记录，并未涉及涉案被诉侵权“女王刷子”商品，不能证明涉案商品来源于“台州市黄岩双友日用品有限公司”，该证据与本案缺乏关联性，故不予认定。

本院认为

本院认为，本案原告主张著作权的“女王刷子”作品，兼具实用性和艺术性，应属于实用艺术品。对实用艺术品的著作权保护，对于实用性部分不适用著作权保护，对艺术性部分可以归入著作权法规定的美术作品给予保护。根据原告提交的著作权登记证书，在无相反证据的情况下，可以认定原告享有涉案作品的著作权。

将森弘公司在其网店相应链接下展示的被诉侵权产品图片与“女王刷子”作品相对比，两者在头发的刷子形状、面部五官、身材比例及长裙款式等方面均十分相似，足以认定构成实质性相似。森弘公司未经原告许可，在其开设的网店上展示、销售使用原告涉案美术作品的刷子，其行为侵犯了原告对涉案作品享有的发行权、信息网络传播权。森弘公司作为涉案产品的销售商，未举证证明被控侵权商品具有合法来源，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于没有证据显示森弘公司是涉案侵权产品的生产者，故原告主张森弘公司侵犯复制权的依据不足，本院不予支持。

关于停止侵权，因当庭查明被控侵权商品链接已删除，且无证据显示森弘公司目前仍存在其他侵害原告涉案作品著作权的行为，故对原告的第1、第4项诉请，本院不再支持。

关于森弘公司应承担的赔偿数额，鉴于森弘公司因侵权所获得的利益及原告因被侵权所受到的损失均难以确定，且原告当庭明确请求依法定赔偿确定赔偿数额，故本院综合考虑各种因素，包括原告请求保护的图片作品的知名度、艺术和经济价值、森弘公司侵权行为的情节、性质、主观过错程度、原告为本案诉讼聘请律师参与诉讼以及为取证作了公证，支出了相应的费用等因素，酌情予以确定。

综上，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

裁判结果

一、被告台州市森弘进出口有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告宁波巨扬日用品有限公司经济损失及合理费用共计6000元；

二、驳回原告宁波巨扬日用品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费减半收取525元，由原告宁波巨扬日用品有限公司负担231元，由被告台州市森弘进出口有限公司负担294元。原告宁波巨扬日用品有限公司于本判决书生效之日起十日内来本院退费；被告台州市森弘进出口有限公司于本判决书生效之日起十日内，向本院交纳应负担的案件受理费。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。

审判人员

审判员项炳那

裁判日期

二〇一九年二月十四日

书记员

书记员王营

原告：夏阳，男，1971年4月15日出生汉族，住北京市朝阳区，法律文书送达地址为上海市延安西路。

委托代理人：杨小青，上海市汇业律师事务所律师。

被告：宁波甬派传媒股份有限公司（统一社会信用代码为）。住所地：浙江省宁波市鄞州区姜山镇北，法律文书送达地址为浙江省宁波市江东北路。

法定代表人：蒋旭灿，该公司董事长。

委托代理人：徐军，北京盈科（宁波）律师事务所律师。

委托代理人：叶丹，北京盈科（宁波）律师事务所律师。

审理经过

原告夏阳诉被告宁波甬派传媒股份有限公司著作权侵权纠纷一案，本案于2018年7月11日立案受理后，依法适用简易程序由审判员徐旭霞独任审理。本案于2018年7月11日、12月3日两次公开开庭进行审理，原告的委托代理人杨小青、被告的委托代理人徐军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称

原告起诉称：原告系摄影师，对本案所涉摄影作品享有著作权。被告未经原告许可，擅自在其公司网站“宁波网”（××）发布的文章中使用原告享有著作权的图片，侵犯了原告对摄影作品享有的信息网络传播权等权利。故原告请求判令：一、被告立即停止侵权行为，删除图片（IMG-3994）;二、被告在其网站“宁波网”首页刊登赔礼道歉声明；三、被告向原告支付赔偿金及维权必要费用（含公证费、律师费等）共计1万元。

被告辩称

被告答辩称：原告是否系案涉新浪博客的所有人无法确定。即使原告系博客所有人，因原告在注册新浪博客时已经与新浪网签署过服务使用协议，将相关著作权许可给新浪网使用，并同意新浪网进行再许可。案涉图片系被告从新浪网转载，并经新浪网授权。被告系新闻媒体单位，享有合法的新闻采编权和发布权，其合理使用图片符合《中华人民共和国著作权法》第22条的规定。原告起诉后，被告为审慎起见已将照片删除。被告的主体性质为非营利性事业单位，而原告博客中所展现的内容均为旅游随拍，艺术性、价值性较低；原告提供的律师费发票并非向原告开具，公证取证过程涉及大量图片，分摊到每一个案件的公证成本较低，故原告主张的赔偿金额过高。被告未侵犯原告人身权利，无需赔礼道歉。

本院查明

原告为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：

1、摄影创作说明及原图光盘各1份，拟证明原告系摄影作品（IMG-3994）著作权人的事实；

2、摄影作品首次发布网页截图1份，拟证明原告自己首次在网站上公开发表过案涉摄影作品的事实；

3、远方网网页截图、新浪网调查回函各1份，拟证明“长腿叔叔”新浪博客的权利人系原告的事实；

4、公证书及视频截图光盘、网站IPC备案信息各1份，拟证明被告未经同意擅自使用原告摄影作品的事实；

5、律师费发票、公证费发票各1份（均复印件）、授权委托材料1套，拟证明原告支出的维权成本。

被告为证明自己的主张，向本院提交了如下证据：

1、《新浪网络服务使用协议》1份，拟证明新浪网络有权将新浪博客上的内容授权给他人使用的事实；

2、网络截图1份，拟证明案涉图片是被告从新浪网转载而来的事实；

3、和解协议及授权委托书各1份，拟证明被告得到新浪网合法授权使用案涉图片的事实。

对原告提交的证据，被告的质证意见及本院认定意见如下：对证据1，被告对真实性、合法性均有异议，认为原图有修改痕迹，无法证明系原告拍摄。对证据2，被告对博客内容的真实性无异议，但认为博客上的照片并非原图，也无法证明博客系原告所有。对证据3，被告对远方网的报道真实性有异议，对调查回函真实性无异议。本院认为，在出示原告证据1、2、3时，根据本院要求，原告的委托代理人当庭登录了名为“长腿叔叔的博客”的新浪博客，并当庭打开了远方网，根据远方网的报道，在2013年举办的中国青海热贡博客邀请赛中，获得三等奖的是“来自新浪博客的夏阳（网名：长腿叔叔）”；此外，根据新浪网的调查回函记载，新浪博客昵称“长腿叔叔的博客”注册绑定手机号码的持有人为本案原告。综上，本院对证据2、3真实性予以认定，并据此确认原告系案涉新浪博客“长腿叔叔的博客”的权利人。对证据1，本院认为，原告提供的摄影作品原图的详细信息中明确记载了作品拍摄时间为2011年6月20日，与作品发布在原告新浪博客上的时间能够对应，且在原图信息中还标注了拍摄该摄影作品的相机品牌型号、焦距等参数，符合数字摄影关于作品原件的形式要件；发布在原告新浪博客上的案涉摄影作品上标注了水印“长腿叔叔走天下”，与原告的网名呼应。根据《中华人民共和国著作权法》第七条规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。根据上述规定，本院对原告证据1予以认定，在被告未提供相反证据的情况下，本院结合证据2、3，确认原告系案涉摄影作品（IMG-3994）的著作权人。对证据4，被告对网站IPC备案信息无异议，对公证书真实性有异议，认为公证视频无法打开，且公证委托人为熊冕，但操作员王峰非公证处人员，也非委托人。本院认为，公证视频能够正常打开，视频内容与公证书记载内容一致，根据公证书记载，操作员王峰系计易数据（上海）有限公司（以下简称计易公司）所指派人员，原告后续也提供了与计易公司之间的委托合同，且操作员系在公证员监督下进行操作，故本院对证据4的真实性均予以认定。对证据5，被告对发票真实性有异议，对授权委托材料无异议。本院认为，本案中原告确实聘请律师出庭，公证书也证实了公证费的支出属实，公证费及律师费发票虽系复印件，但无明显瑕疵，且能与原告提供的授权委托材料、公证书内容相互印证，相应收费也较为合理，故本院对证据5予以认定。

对被告提供的证据，原告对证据1的真实性无异议，对关联性有异议，认为按照正常的博客注册流程应该有签署过该条款，但该条款系霸王条款，条款中关于著作权再许可的约定不公平。本院对证据1的真实性予以认定，对证明目的将在说理部分阐述。对证据2，原告对真实性无异议，确认被告所使用的案涉作品来源于新浪网。本院对证据2的真实性予以认定。对证据3，原告虽然对证据原件与复印件的一致性予以认可，但对证据的真实性、合法性和关联性仍持异议，认为服务协议无效，因新浪网未就免责条款对原告进行释明；根据合同相对性，原告与新浪网签署的和解协议对原告不具有约束力，且协议签署在被告侵权之后，无溯及力，协议约定的作品也不包含案涉作品，应指新浪网自己具有著作权的作品。被告提供了协议原件，本院对证据3的真实性予以认定，对证明目的将在说理部分阐述。

综上，根据原、被告的诉辩意见及本院所确认的有效证据，认定本案事实如下：

原告系新浪网博客“长腿叔叔的博客”的博主。2011年6月20日，原告拍摄了案涉作品（IMG-3994），并于同年7月15日在其博客上发布了一篇名为《（日本大阪）逛不到头的心斋桥》的文章，文章中包含了案涉摄影作品。后续新浪网发布文章《大阪：逛不到头的心斋桥》，该篇文章中使用了原告拍摄的案涉摄影作品（IMG-3994）。2011年7月19日，被告经营的网站《中国宁波网》转载了新浪网的上述文章。

2017年12月18日，原告与计易公司签署《授权委托书》，原告委托计易公司实施保护其摄影作品、美术作品等图片著作权的行为，包括进行证据公证保全和聘请律师等。计易公司代原告因本案进行证据公证保全，并聘请律师，支出公证费556.50元，律师费3000元。

2018年6月12日，宁波日报报业集团（甲方）与浙江新浪传媒有限公司（乙方）签署《和解协议》，约定乙方向甲方一次性支付约定金额的款项作为双方和解补偿费及2018年下半年（2018年7月1日至2018年12月31日）的授权使用费；协议签订后，甲方立即向宁波市海曙区人民法院撤回对乙方公司及其关联方的所有本协议项下涉及的著作权诉讼案件，乙方及其关联方立即向法院撤回对甲方及其关联方在所有本协议项下涉及的著作权诉讼案件；截至2018年5月31日之前，双方及其关联方在各自开设、经营的平台（包括但不限于网站、APP、自媒体账号等）中已经使用对方及其关联方作品的，双方及其关联方均不得再以任何方式追究对方及其关联方的任何法律责任，相关作品可以继续保留；甲方及其关联方包括但不限于：《宁波日报》、《宁波晚报》、《东南商报》、《余姚日报》、《慈溪日报》、《奉化日报》、《鄞州日报》、《现代金报》、《中国宁波网》、甬派的报刊、网站及其微信公众号，乙方及其关联方包括但不限于新浪网××，www.sina.com、新浪网香港网站、新浪网台湾网站、新浪网北美网站、新浪微博平台、手机新浪网、新浪新闻APP、新浪娱乐APP、新浪体育APP、新浪财经APP、新浪各微信公众号、新浪各地方站。新浪网的主办单位为北京新浪互联信息服务有限公司（以下简称北京新浪公司），该公司曾向宁波日报报业集团出具授权书，就新浪网与宁波日报社、宁波网版权纠纷事宜，授权浙江新浪传媒有限公司全权处理一切和解及合作事宜，对浙江新浪传媒有限公司签署的一切文件均予以认可。目前《中国宁波网》已经删除了转载的《大阪：逛不到头的心斋桥》一文。

另查明，新浪网用户在注册新浪账号时，在注册页面均显示了《新浪网络服务使用协议》，协议开头的“引言及特别提示”记载“欢迎您与北京新浪互联信息服务有限公司BeijingSINAInternetInformationServiceCo.Ltd.共同签署《新浪网络服务使用协议》（下称“本协议”），并使用北京新浪互联信息服务有限公司BeijingSINAInternetInformationServiceCo.Ltd.、新浪网技术（中国）有限公司××TechnologyChinaCo，Ltd.及相关关联企业（下称“新浪”）基于本协议及其不时发布的操作规则为您提供的基于互联网以及移动网的相关服务（下称“网络服务”）。新浪在此特别提醒，在您注册使用新浪提供的网络服务（包括任何免费或者收费服务）前，请务必审慎阅读本协议的全部条款、充分理解各条款内容后再点击同意，特别是免除或者限制新浪责任的条款、对您权利限制条款、法律适用和争议解决条款，这些条款将尽可能以加粗及下划线方式标识。如您对本协议有任何疑问，可向新浪电话客服咨询。如您按照注册页面提示填写信息、阅读并点击同意本协议且完成全部注册流程后，即表示您已充分阅读、理解并接受本协议的全部内容，成为新浪注册用户并成为具有法律约束力的本协议的一方。如果您不同意本协议任何条款及或随时对其的修改，您应立即停止注册程序或停止使用新浪提供的网络服务”。该协议第8条“知识产权”8.2条约定，“您在新浪网上发表的全部原创内容的知识产权归您或相关权利人所有”，8.3条约定“对于您通过新浪网络服务上传到新浪网站上可公开获取区域的任何内容，您同意新浪及其关联公司在全世界范围内具有免费的、永久的、不可撤销的、非独家的和完全再许可的权利和许可，以使用、复制、修改、改编、出版、翻译、据以创作衍生作品、传播、表演和展示此等内容（整体或部分），和或将此等内容编入当前已知的或以后开发的其他任何形式的作品、媒体或技术中，您同意新浪有权就任何主体侵权而单独提起诉讼。您对新浪及其关联公司的前述授权并不改变您对发布内容的所有权及知识产权归属，也并不影响您行使对发布内容的合法权利。新浪网将尽最大的商业努力合理使用您的授权内容，但并不代表新浪及其关联公司承诺一定会使用”，8.4条约定，“除法律另有强制性规定外，未经新浪或相关权利人许可，任何单位或个人不得以任何形式非法地全部或部分复制、转载、引用、链接、抓取、反向工程、反向编译、反汇编或以其他方式使用新浪或相关权利人提供的网络服务中包含的任何文本、图片、图形、音频和或视频资料等信息内容，否则，新浪或相关权利人有权追究其法律责任”。

本院认为

本院认为，本案的争议焦点主要为：一、被告是否构成对原告摄影作品著作权的侵权；二、原告向被告主张著作权侵权赔偿是否具有依据。

对第一个争议焦点，本院认为，原告系案涉摄影作品（IMG-3994）的著作权人，被告未经许可，在其网站上擅自转载包含了案涉图片的新浪网文章，符合《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（七）项的规定，构成对原告摄影作品著作权的侵权。被告抗辩称其系新闻机构，具有合法的新闻采编权和发布权，属于《中华人民共和国著作权法》第二十二条规定的情形。对此，本院认为，《中华人民共和国著作权法》第二十二条规定，可以不经著作权人许可，不支付报酬使用他人享有著作权作品的情形包含“为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品”，“报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、媒体、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外”。可见，著作权权利限制在新闻领域仅限于时事新闻报道或时事性文章转载，而本案中被告转载的文章系新浪网旅游推广文章，且转载时未经新浪网站许可，不属于上述法律规定的范畴，对被告就此提出的抗辩意见本院不予采纳。

对第二个争议焦点，本院认为，被告未经许可使用原告摄影作品的行为虽然侵犯了原告著作权，但在本案中，原告向被告主张著作权侵权赔偿依据不足，理由如下：一、因宁波日报报业集团与北京新浪公司旗下的媒体存在相互转载文章的行为，经过一系列诉讼，宁波日报报业集团与北京新浪公司达成调解协议，就2018年5月31日之前双方及其关联方在各自开设、经营的平台（包括但不限于网站、APP、自媒体账号等）中已经使用对方及其关联方作品的行为达成和解，约定双方及其关联方均不得再以任何方式追究对方及其关联方的任何法律责任，相关作品可以继续保留，双方相互撤回对对方的起诉；调解协议明确宁波日报报业集团一方经营的平台包含转载案涉文章的《中国宁波网》，而被告转载案涉文章时间为2011年7月19日，也在调解协议约定的期限之内。根据上述调解协议，就转载新浪网文章《大阪：逛不到头的心斋桥》的行为，被告已经通过集团公司一揽子解决的方式，取得了北京新浪公司的追认，并支付了相应对价。二、原告在注册新浪网账号时，通过签署《新浪网络服务使用协议》已将其一部分著作权权利授权给新浪网行使。《新浪网络服务使用协议》约定，原告发布在新浪博客上的内容新浪及其关联公司在全世界范围内具有免费的、永久的、不可撤销的、非独家的和完全再许可的权利和许可，服务协议还明确“您同意新浪有权就任何主体侵权而单独提起诉讼”，故新浪网在其发布的旅游频道文章《畅游前童古镇品读光影流年》中使用原告博客中的摄影作品，未超出《新浪网络服务使用协议》约定范畴，北京新浪公司对被告转载新浪网文章的行为提起诉讼，并最终达成和解，也未超出《新浪网络服务使用协议》约定范畴。三、《新浪网络服务使用协议》系对外公开内容，原告注册了新浪博客，应视为对《新浪网络服务使用协议》的认可，被告有理由相信北京新浪公司具有处理新浪网上相关作品著作权的权限。基于此，被告通过集团公司与北京新浪公司签署协议，已就其使用他人知识产权（包括本案原告享有著作权的摄影作品）行为达成和解，被告不应就同一行为受到重复追责。综上，本院认为，原告基于《新浪网络服务使用协议》将其发布在新浪网上知识产权的一部分权利让渡给北京新浪公司行使，在北京新浪公司已行使相关权利后，原告再向被告主张著作权侵权赔偿缺乏依据，本院不予支持。原告辩称其当时签署的协议与被告提供的《新浪网络服务使用协议》可能有不同，不排除后续服务协议内容有更改。本院认为，经核实，被告提供的《新浪网络服务使用协议》与当前新浪网站上注册页面显示的内容一致，原告主张协议修改，但未能举证证明，本院不予采纳。原告还辩称其与北京新浪公司之间的《新浪网络服务使用协议》系格式条款，后者未就免责条款对其进行释明，协议无效。对此，本院认为，《新浪网络服务使用协议》的效力问题，并非本案审查范畴，也与被告无关，原告可另案向协议相对方主张权利。综上，依据《最高人民法院关于适用

的解释》第九十条之规定，判决如下：

裁判结果

驳回原告夏阳的诉讼请求。

案件受理费50元，减半收取25元，由原告夏阳负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审判人员

审判员徐旭霞

裁判日期

二〇一九年五月十三日

书记员

代书记员杨利波

在专利侵权诉讼中，作为原告，首先要证明的事是：专利权存在。

哪么如何证明专利权存在呢！

首先想到的是什么呢？证书啊？专利证书。

专利证书就是授权时，专利局颁布的专利证书，包括实用新型专利证书、发明专利证书和外观设计专利证书。

事实上，专利证书只有很有限的范围之内可以证明专利权的存在，只有很特别情形下，专利证书可以证明专利权的存在；相对应，在大多数情况下，专利证书不能证明专利权存在。

原因是什么呢？在实际操作中，什么样的证据可以证明专利权存在呢？

第一，专利证书可以证明专利权存在，但只在有限的范围内可用。

专利证书是证明授权公告时专利权的存在。授权公告之后，专利权的法律状态可能会改变，可能会被宣告无效，还可能被专利权人放弃而失效，还有可能因为到期而失效。因此，由于专利申请被授权之后，法律状态可能改变，专利证书并不能证明授权公告之后专利权的法律状态。当然，从理论上，专利证书仅能够证明专利权授权公告日有效。如一件发明专利申请，其申请日为2016年5月6日，该发明专利申请于2019年11月25日获得授权并公告。理论上，该证据书只能证明2019年11月25日专利权有效并存在。但由于该发明专利权2019年5月7日至2020年5月6日期间的年费已经缴纳。此时，根据发明专利证书，实践中可以直接推定涉及发明专利权在2020年5月6日有效。当然，这只是推定，如果被告能够举出相反证据证明涉案发明专利权已经失效或无效除外。

第二，大多数情况下，利用“专利登记薄副本”证明专利权存在。

如上所述，获得专利证书之后，专利权可能会因为专利权人放弃而终止，也可能因为专利权人未缴纳年费而终止，还有可能因为被告宣告无效而失效。那么，如何证明专利权有效呢？这就需要引入另外一个概念，就是“专利登记薄”。每一件专利都有一个（且仅有一个）“专利登记薄”，“专利登记薄”记载着涉及专利的信息及变化，是确定专利法律状态的“终极证据”，保存在专利局中。由于“专利登记薄”是“终极证据”，当然要维护其严肃性和权威性，不得随意取出“专利登记薄”；为了满足举证需要，专利法又设置了“专利登记薄副本”，即根据当前规定，任何一个人均可以要求国家知识产权局制作“专利登记薄”的副本，即产生“专利登记薄副本”文件。在司法实践操作中，大多数情况使用“专利登记薄副本”作为证明对应专利存在的直接证据。当然，由于专利法律状态在制作“专利登记薄副本”后可能变化，理论上，“专利登记薄副本”仅能够证明制作当日涉及专利的法律状态；当然，根据实际操作需要，根据“专利登记薄副本”法律状态，直接推定“专利登记薄副本”制作当日所在年费缴纳周期内有效；同样，被告或其他当事方能够反证的除外。

第三，专利权终止通知书可以证明其载明的终止之日有效。

在诉讼中，利用专利权终止通知书作为证据证明其专利终止之日。一般要主张终止之日前的行为构成侵权而使用，即虽然专利权终止了，但专利权终止前被告实施了侵权，专利权人在诉讼时效期间仍然可以追究。

第四、专利年费缴纳收据可以推定年费缴纳对应年度内有效。

一般而言，如果一件专利已经失效或无效，无法成功缴纳年费并开具年费缴纳收据；而如果成功缴纳年费，可以反证涉及专利权存在。当然，理论上，年费缴纳收据能够证明年费收据开具日涉及专利权有效；同样，为了便于实际操作，可以推定年费收据开具日当日所在年费缴纳周期内有效；同样，被告或其他当事方能够反证的除外。

综上，证明专利权存在的证据就包括：专利权证书、专利登记薄副本、专利权终止通知书、专利年费收据等四种。在实际操作中，诉讼证据应用灵活多变，具体的应用方式及证据并不限于上述四种。

在此抛砖引玉……仅供参考！

（本文作者：盈科李兆岭律师）

一、案情简介

原告深圳某科技公司是一家专业从事医院静脉配液系列机器人产品及配液中心相关配套设备的研发、制造、销售及售后服务的高科技公司，被告李某系原告的前员工。被告离职后不久后便设立一家与原告具有同业竞争关系的公司，同时也申请了“输液配药机器人”相关专利，并销售涉案专利的产品，对原告造成了不良的影响。

二、律师工作

本案的原告该如何维护权利呢？主张该员工是违反了竞业限制还是侵犯了商标秘密更好呢？是否也可以考虑专利侵权呢？

首先， 尽管《劳动合同》约定了竞业限制条款，但原告在被告离职后并未支付竞业限制补偿金，故此请求权基础并不存在。

其次，如果考虑走专利侵权诉讼势必要公证购买侵权产品以便做侵权对比分析。但涉案专利产品系医疗器械，购买主体一般是医院，这就增加了公证购买的难度，同时，该产品市场价值两三百万，很显然购买侵权产品也不妥当。

最后，是否可以考虑对方侵犯商业秘密呢？被告系原告前员工，也具有接触原告方商业秘密的可能性，当然可以提起侵害商业秘密诉讼，如果损失达到50万以上，走刑事程序也是有可能。但现实的问题是，现有司法实践中商业秘密类案件原告的举证责任较重，有关技术秘密的在举证上不可避免的要有三个鉴定，秘密性鉴定、同一性鉴定和损失鉴定。暂且不说鉴定结果如何，就鉴定费也是不菲的。

经过以上事实的分析，和当事人沟通后又确立了诉讼目标：当事人并不想走刑事将被告送进去，也不要求巨额赔偿，只是想其立即停止侵权，维护良性市场竞争秩序。确立诉讼目标后，我们也就有了新的诉讼策略，即通过确立专利权属，将对方名下专利变更到原告名下。

根据《专利法实施细则》第十二条第一款第三项规定：退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内作出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。确定诉讼方案后，重点就是组织证据了。除了要证明具有劳动关系外，更重要的是要证明诉争专利与被告在原告任职期间所从事的工作具有相关性。

所谓知己知彼才能百战百胜，首要的还是要先知己。经过实地走访原告生产线、与一线研发人员沟通技术的相关性，同时与原告员工详细了解被告具体的工作内容、工作习惯及工作环境等。果然任何努力都是不是白费的，经过两三次的沟通，搜集到大量可以证明“诉争专利与被告在原告任职期间所从事的工作具有相关性”的证据。比如可以证明被告任职研发部门的证据，诸如部门采购审批单、部门员工请假单等；比如可以证明被告确实在任职期间事实上也进行了研发的证据，诸如技术图纸、工作邮件及与原告专利产品的合照等。不仅如此，通过对诉争专利的引证专利进行检索分析，原告的相关专利是可单独影响诉争专利权利要求新颖性或创造性的引证专利，再次证明被告工作与其任职期间的工作具有相关性。

三、法院判决

该案件两审法院均认为诉争专利与被告在原告任职期间所从事的工作具有相关性，现以广东省高级人民法院在二审判决书中的表述为主，归纳法院的意见如下：

原告提供的劳动合同、技术图纸、工作邮件等证据显示被告在任职期间，曾以部门经理名义在研发部门采购申请单签名、在多份加盖“受控文件”的技术图纸审核栏出签名，以工作邮件形式接收研发测试情况汇报、安排测试工作并提出相关要求等，以上证据可证明被告在任职期间实际参与了研发工作，故诉争专利系属职务发明，理应归属于原告所有。

（本文作者：盈科崔利楠律师）