最新修订的《著作权法》于2021年6月1日起正式施行。新《著作权法》中包括作品定义、作品范围、视听作品权属规则等方面都进行了修订。本文将总结新《著作权法》在影视文化相关领域的新条款，探讨新法对影视行业的重大影响。

一

完善作品定义和类型，为新类型作品留出空间

新《著作权法》将“作品”定义为文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。这一定义对作品的类型作了开放性的规定，主要强调作品本身的“独创性”，解决了现行著作权法部分规定难以涵盖新事物、无法完全适应新形势等问题，为将来可能出现的新的作品类型留出空间，大大鼓励支持了影视文化领域原创新类型新内容作品的出现。

（法条链接：第三条 本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果，包括：（一）文字作品；（二）口述作品；（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；（四）美术、建筑作品；（五）摄影作品；（六）视听作品；（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；（八）计算机软件；（九）符合作品特征的其他智力成果。）

二

引入“视听作品”，迎合新时代保护需求

本次修订亮点之一在于将 “电影作品及以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为了“视听作品”，并对“视听作品”进行分类，权属规则也因分类而有所不同。

值得注意的是，新《著作权法》虽引入“视听作品”，但全法并无任何条文对“视听作品”的概念作出解释，仅是在第十七条明确视听作品包括电影、电视剧作品及“其他视听作品”等类型。近年来，短视频、网剧等新形式作品的出现，短视频版权治理也渐渐成为了热点话题，对传统作品与著作权的认定提出了新的挑战。引入“视听作品”，是时代不断发展的体现，有利于扩大法律对影视行业新类型作品的保护范围，鼓励影视文化内容不断创新，蓬勃发展。

（法条链接：第十七条 视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。

前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。

视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。）

三

创设视听作品分类保护权属规则，电影、电视剧著作权由制作者享有

新法将视听作品分为电影、电视剧作品及其他视听作品两类，第十七条规定：“视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有……前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有”。视听作品分类保护权属规则的提出，更加符合实际情况，体现了对当事人意思自治的尊重，有利于激励原创，建立健康的著作权法治环境。

更加值得注意的是，电影、电视剧著作权权属由“制片者”改成了“制作者”，但法律并没有对“制作者”的概念定义以及其的认定有具体明确的规定，“制片者”与“制作者”二者之间的异同也难以明晰，这很有可能成为未来实践中的一大争议点，需要予以高度关注。

（法条链接：第十七条 视听作品中的电影作品、电视剧作品的著作权由制作者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制作者签订的合同获得报酬。

前款规定以外的视听作品的著作权归属由当事人约定；没有约定或者约定不明确的，由制作者享有，但作者享有署名权和获得报酬的权利。

视听作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。）

四

增加“职务表演”概念，演员享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利

将演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演界定为职务表演，演员享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利，此外其他权利归属由当事人决定。

新法将演员的表演者权主要限定在表明身份和保护表演形象不受歪曲两方面，这在一定程度上对表演者权予以削弱。影视公司在聘用演员时对演员利用表演者权干扰作品复制、发行等的担忧大大减少，有利于演员聘用合同的正常履行，减少了争议，提高了效率，促进了影视作品的顺利产出。

（法条链接：第四十条 演员为完成本演出单位的演出任务进行的表演为职务表演，演员享有表明身份和保护表演形象不受歪曲的权利，其他权利归属由当事人约定。当事人没有约定或者约定不明确的，职务表演的权利由演出单位享有。

职务表演的权利由演员享有的，演出单位可以在其业务范围内免费使用该表演。）

五

新增惩罚性赔偿制度，大幅提高侵权法定赔偿额上限

新《著作权法》规定，对于故意实施侵权行为情节严重的，可以适用惩罚性赔偿，按照侵权赔偿数额的一倍以上五倍以下给予赔偿；将法定赔偿额上限由五十万元(人民币，下同)提高到五百万元，并规定法定赔偿额的下限为五百元。

惩罚性赔偿制度的出现以及法定赔偿额上限的大幅度提高，体现了国家惩罚著作权侵权的决心，也为著作权违法侵权行为人敲响警钟，有利于影视行业著作权的保护与行业原创作品的创新与发展。

（法条链接：第五十四条  侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人因此受到的实际损失或者侵权人的违法所得给予赔偿；权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以计算的，可以参照该权利使用费给予赔偿。对故意侵犯著作权或者与著作权有关的权利，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下给予赔偿。

权利人的实际损失、侵权人的违法所得、权利使用费难以计算的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五百元以上五百万元以下的赔偿。）

新《著作权法》的实施，更加侧重于对新类型作品的保护，满足了时代发展的需求，鼓励了更多原创类型作品的出现，促进了影视文化产业的蓬勃发展。与此同时，对于此次修改中出现的，例如“视听作品”的定义，“制作者”的定义及认定等重要问题，也期待在未来的司法解释中得到回答与明晰。新《著作权法》的后续发展值得影视行业工作者的共同研究与关注。

（来源：微信公众号 北京市盈科海口律师事务所）

一、游戏作品认定现状与困境

（一）游戏发展现状

随着现代互联网技术广泛应用，游戏行业发展也越来越迅猛，从最初的单机游戏到网页游戏、社交游戏、移动游戏等，游戏市场不断壮大。《2019中国游戏产业报告》显示，2020年，中国游戏市场实际销售收入2786.87亿元，同比去年增长20.71%，涵盖端游、页游和手游等。网络游戏种类与涉及元素也越来越丰富，包括RPG角色扮演剧情类游戏如仙剑、梦幻西游、太极熊猫等；MOBO多人竞技游戏如英雄联盟、穿越火线、WOW等；竞速和射击游戏如QQ飞车、穿越火线等。

（二）游戏内容涉及的版权问题

我国没有法定游戏作品。现在学界和司法界所称的“游戏作品”并非指向一种法定作品，而是指可受《著作权法》保护的各类游戏内容的集合。我国现行《著作权法》（2010）第三条规定了作品的类型，仅含有八类作品，尽管第九项还规定了“法律、行政法规规定的其他作品”，但是我国其他法规并没有规定其他类型的作品，其中并无“游戏作品”，因此不能依据法条直接对游戏作品进行保护。这对权利人来说存在极大的不确定性，这样的模糊性严重损害了相关从业者获得法律稳定保护的预期，法院审理案件也无直接法律依据。

游戏涉及作品元素繁多散乱，涵盖的内容也越来越复杂，除游戏引擎程序，还有游戏场景、人物角色、动画特效、道具、地图、音乐等元素资源。现如今还涉及游戏连续画面的内容，这一新兴内容的作品属性问题也引起了众多争议。

游戏迅速发展便利游戏玩家的同时也引发了诸多版权问题，相关司法案例日益增多，典型如广东高院审理的梦幻西游案、江苏高院审理的太极熊猫游戏案等等，各类游戏中的单个或集合内容的作品性质如何，法院对涉案游戏内容进行审理时仍存在众多问题。本文旨在厘清游戏作品认定问题并试图提出相关问题的解决思路。

二、游戏引擎与单个资源的作品认定

（一）厘清游戏内容构成和区分标准

游戏以复合形态呈现，含程序、文字、图片、视频等多种内容，在判断游戏相关内容是否构成作品时，以整个游戏来判断是否构成某类作品并不适宜。且不提我国并无“游戏作品”类型，实际上游戏综合了多类复杂零散的作品与非作品资源，难以综合一体进行判断，因此应细化到游戏中的具体内容，分析特定的内容是否构成相应类别的作品。

游戏相关内容可以分为游戏引擎与游戏资源两大类：游戏引擎，体现为计算机程序，是指已经编写好的为运行游戏的能够被机器识别的代码化指令序列；游戏资源，分为单个资源和集合资源；单个资源是指文字、美术图片、音效等素材，集合资源是指自动播放的动画以及随着游戏运行形成的连续游戏画面。司法实践中也多以此作为区分标准，如昆仑墟游戏案和苏州蜗牛诉成都天象的太极熊猫案。但因不同游戏和情形下的游戏独创性和内容的差异较大，是否构成著作权法意义上的作品以及构成何种作品仍存在争议，因此应根据具体内容具体分析。

（二）游戏引擎可作为计算机软件作品保护

游戏引擎体现的程序，在具备独创性时以计算机软件的形式受到《著作权法》的保护。在判断游戏程序是否具有独创性时，可以从以下几个方面进行考虑。首先，应先排除其中构思的部分，如游戏软件中运行参数的设置即为思想，又根据思想与表达混合理论，对于思想仅有的几种表达方式也不应作为评判内容；其次，去除属于公有领域的表达，如开源协议等；最后对剩下的程序的独创性进行分析。一方面不能将游戏界面等程序运行的结果如游戏界面等作为判断内容，而要聚焦于程序本身；另一方面应去掉第三方程序，因为现代游戏尤其是大型游戏的开发，开发者通常是在第三方游戏引擎基础上进行二次开发，而非自行从零开始写代码开发游戏引擎。

（三）游戏单个资源单独构成作品

游戏单个资源中的音乐、美术图片、文字等可单独构成作品。游戏中涉及的音乐，包括动作音效、背景音乐等，可单独构成音乐作品。游戏中美术图片内容，多体现为游戏场景、地图、角色形象等。英雄角色形象华丽多样、细节到位，游戏武器道具丰富巧妙、栩栩如生，场景地图形象逼真，其以优美的线条、色彩构成具有审美意义的平面或立体造型艺术，可构成著作权意义上的美术作品。如热血传奇案中，北京知识产权法院将游戏中的人物、武器装备、怪物、静态地图及其各部分场景等，认定为美术作品。

游戏中文字内容，多体现为游戏规则、核心玩法、故事背景、人物设定、剧情发展等，在具有独创性时构成文字作品。其中争议较大的是游戏规则是属于表达还是思想。为避免垄断思想，著作权法不保护思想，也不保护某种思想仅限的几种表达。若游戏规则过于抽象，是概况的、一般的描述则应偏向于思想，若游戏规则具体到足以产生感知特定作品来源的特有玩赏体验，则可归为表达。如太极熊猫案中，对于“对战、成长、扩展、投放系统”规则部分较为概括，也是现有游戏市场的惯用玩法，应属于思想部分；而当玩法具体到规则设置和游戏界面设计时，就需要审慎判断，如将具体对战部分的游戏规则具化到某个游戏界面对外叙述，以特定的方式使得游戏用户清楚地感知并据此开展交互操作，这样充分被描述的游戏规则便具有了表达性。实践中，可以将游戏内容划分为多个层次。如盛和诉仙峰著作权侵权案，法院将《蓝月传奇》网络游戏分为五个层次：第一层是游戏架构；第二层是系统子系统以及基础规则设计；第三层是游戏玩法的细化以及核心资源制作，包含角色设定、装备属性、地图路线设计、用户界面布局等；第四层是游戏规则的进一步具化，对子系统内容赋予特定功能与属性值；第五层是细化资源制作，包含场具体的场景外观、人物形象等。低层次如第一、二层即为思想内容，高层次如第五层即为具体表达，中间层即第三、四层需法官结合具体案件判断，如当游戏规则通过游戏资源制作得以外在呈现即为表达，游戏地图的行进路线、技能和武器组合等整体就是对游戏规则的具体表达。这样的分层虽仍较为抽象，但可以作为审理案件的一种思路，对游戏内容进行分层后更易对思想与表达进行划分。如一些角色名称或规则短语如“拥有攻击和魔法能力”通常属于思想，游戏人物具体详细的简介则可以认定为表达。以游戏操作规则为例，“杀害敌人可以增加血量”即为第二层的游戏简单基础规则，属于思想的范畴；但细致描述如在英雄联盟中对推搭规则“在敌方防御塔与基地水晶近处，玩家可以通过操作和机制在对线期逼迫敌方走位将其压出经验区，让对方无法获得经验点数，进而积累优势…”这样结合游戏场景的具体描述即为第三层内容，更偏向于表达。

三、游戏集合资源的作品认定

游戏集合资源包含游戏动画和游戏连续动态画面。游戏动画是游戏开发者提前制作好的视频片段，在游戏进行到某个阶段时直接进行播放即可，多体现为片头动画宣传片、展示故事背景动画、角色动画等。由于为了游戏故事背景的进展通常包含一定的剧情，其构成作品的争议较小。游戏连续动态画面，是用户操作游戏过程中形成的连续画面，因用户的操作和选择不同而呈现不同的画面，但是由于形成方式的特殊性与存在的暂时性，游戏画面的作品属性具有较大争议。

（一）游戏连续画面可能构成作品

由《著作权法实施条例》（以下简称《实施条例》）第二条对作品的定义可知，作品需满足几个特征：（1）人类在文学、艺术和科学领域内的智力成果；（2）可被客观感知的外在表达；（3）具有可复制性；（4）具有独创性。结合上述特征对游戏连续画面的作品属性进行分析。首先，游戏画面是人类创造的，游戏也是为了娱乐休闲之用，属于文化艺术领域的范畴；其次，游戏画面能够被用户客观地感知，是具有一定表现形式的外在表达，并非属于思想范畴；再者，游戏连续画面可以通过录屏等方式进行复制，也满足第三个作品特征。最后，对于独创性，一些游戏的连续画面也可以满足，具体分析如下：

游戏连续画面可以展现游戏开发者创意的编排与选择。表面上看似游戏玩家是画面的操纵者，实际上玩家只是对已经设定好的资源进行一定限度的选择，计算机程序才是游戏资源中的连续动态画面的实现和承载工具；计算机内早已以代码化指令形式存在对游戏角色、场景、路线的各种搭配设定，并对用户操作指令进行响应，用户操作只是对游戏开发者预设游戏元素和画面的再现。游戏开发者预先设定的复杂算法结果以及各种排列组合展现出这些游戏连续画面，无疑展现出了游戏开发者独特与个性的选择。

游戏连续画面的独创性还需要根据具体游戏进行判断。对于一些具有故事情节发展的大型游戏，展现了开发者对游戏素材资源的选择的，在符合作品特征时是可能构成作品的；但并不能一概而论，需要根据具体的游戏进行判断，一些简单游戏如操作消消乐游戏的连续画面就难以构成作品。对于角色扮演的剧情类游戏，在蓝月传奇案中，浙江高院认为，《蓝月传奇》游戏由开发者独立进行智力创造，对游戏类型、人物、故事发展等等都进行了独特、个性的安排与选择，其中含有的情节也在不断具化，智力创造已达相当高度，具有独创性。剧情电子游戏的连续画面在一种程度上就是对剧本的演绎作品，具有将文字美感转化为画面美感的特征，这类游戏如MU奇迹、梦幻西游的连续画面也被法院认定为作品。对于多人竞技游戏的连续画面，以往多认为其更注重玩家战胜的成就与打斗的快感而不存在任何情节，从而不认为其构成作品。直到近年案例中才认为其也可能构成作品，如在2019年英雄联盟游戏案中，其剧情发展并非游戏主线，但是游戏整体画面仍然展现了世界纷争与英雄战斗的故事，给游戏玩家带来了视觉享受与情感共鸣，而且游戏场景画面和人物形象精美形象，是创作者对主题、美术、角色独特的编排，不属于司空见惯的表达，具有独创性。而对于不存在情节的竞技游戏则难以认定为作品。

（二）游戏连续画面可能构成“类电”作品

游戏连续画面较为接近的作品类型便是“类电”作品。根据《实施条例》第四条对各类作品的定义以及以往司法实践，可以发现在作品分类上很大程度考虑了作品的表现形式和传播利用方式，而在这两方面游戏连续画面与“类电”作品是相似的。在表现方式上，两者都是由一系列有伴音或无伴音的画面组成，内含文字、美术作品、背景音乐等多种内容；在传播方式上，都需要外部装置如电脑客户端、手机移动设备进行展现。除了上述表现形式与传播方式外，《实施条例》定义的“类电”作品还需要“摄制在一定介质上”，现存的一些游戏连续画面并不满足该要件，但是该作品要件实际并非必需的。游戏连续画面可通过录制形成，现在也可通过游戏直播的方式呈现，或者仅仅在玩家自行操作时短暂存储在计算机内，但这种游戏录制与通常意义电影的摄制手法仍存在一定差异，电影的摄制是在不同的角度和光线的掌控下，通过镜头的不断变换，结合拍摄技巧进行的摄制；而游戏画面的录制只是通过机械的技术手段毫无变动地直接录制。对于游戏直播或其他方式，游戏连续画面通常只是临时画面，这样其作品性质更难界定了。随着科技不断发展，新的传播和表现形式也在不断更新，出现更多以前不太使用的电影拍摄手法，譬如现有动漫电影也并非使用摄像头直接进行拍摄，而是加入了更多的电脑绘制的形象与动画。对著作权的保护不应停留在某阶段的技术水平，局限在对某种制作技术的保护，应着眼于作品本身。从国际条约规定和司法实践中可以发现，摄制手法并非是必要的。《伯尔尼公约》第二条第一款对作品的创作方法并没有要求，也没有要求“固定”在介质上。在昆仑墟案中，广州互联网法院也认为保护电影作品的目的并非在于保护其创作方法，而是保护创作的结果。

新颁布的《著作权法》（2020）第三条第六项将“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”修改为“视听作品”，根据送审稿规定，视听作品不再对摄制方法进行限制，使得“视听作品”不但包含了以摄制方法制作的影视作品，还包含了计算机编程制作等各种方式制作的连续画面。因此，电子游戏中连续动态画面的保护有了更明确的法律依据，可以直接归为视听作品。

四、游戏作品的保护路径建议

（一）不宜将游戏作品整体认定为某类作品

学界和司法界有观点认为，应将游戏作品整体作为“类电”作品保护，或设立新的作品类型“游戏作品”对游戏中涉及的作品进行保护，但是这并不妥当。首先，法律应保持其稳定性不应因某一技术的变化而随意变动，新兴的作品内容应先尝试现行法律，或者通过解释法律等方式适用新情形，而非大费周章立法消耗大量社会成本。其次，游戏相关作品是各类作品集合的综合智力成果，虽无法用现行《著作权法》中某类作品统一进行保护，但是可以如前文所述分别认定为单独作品。再次，即使游戏中的连续动态画面可以用“类电”作品进行保护，但也不能直接将游戏整体都用“类电”作品保护。原因在于：一方面，游戏市场上游戏种类众多，质量参差不齐，有些游戏中的静态画面内容甚至都难以构成美术作品，如“贪吃蛇”“俄罗斯方块”等游戏过于简单；一些大型游戏也非所有内容都可以获得保护，如一些单独的简短内容也不能获得著作权法保护。另一方面，“类电”作品是对画面组合的保护，而不能以“类电”作品主张对单个图片、文字和音效的保护，但是游戏整体内容中含有大量这样的零散作品。若将游戏作品整体以类电作品保护，在具体判断时，仍需要用传统作品的概念，去判断游戏的相关内容是否属于思想，是否具有独创性；也就是说其拥有了著作权独立客体地位与分割开用独立作品保护的结果并没有差异，如太极熊猫案、炉石传说案都将游戏内容涉及作品单独进行认定与保护。

（二）坚持将游戏作品进行单独认定

电子游戏作品是一个作品综合体，以现有法律制度不宜将其作为整体作品笼统保护，而是应细化其中的内容分别进行保护。在认定其作品性质时，应先对思想和表达进行区分，以其是否具有独创性等特征进行判断，首先确定其是否能构成作品，再考虑将其归入哪类法定作品类型。

司法实践中，游戏引擎部分可用计算机软件保护，排除掉其中思想和公有领域程序后，对剩下程序的独创性进行判断。游戏资源部分的单个资源分别用文字作品、美术作品、音乐作品等进行保护，其中对于游戏规则是否属于表达的判断，可将游戏内容进行分层，低层次的、抽象概化的规则即属于思想的范畴，高层次具化的规则属于表达的范畴。集合资源即动画和连续画面，其作品属性可根据游戏类型进行判断，对于角色扮演剧情类游戏更易认定为作品；在认定其作品类型时更接近“类电”作品的特征，因为“类电”作品中的固定要件、摄制技术手段也并非著作权法保护要点，因此可以归为“类电”作品；在新颁布的《著作权法》（2020）中则可用视听作品类型进行保护。但是并非所有的游戏内容都可以纳入作品的范畴，应针对具体游戏类型和游戏内容进行分析。

（三）游戏整体不构成作品时的保护路径

当游戏内容不具有独创性，不能作为作品受到著作权法的保护时，在一定情形下可以通过《反不正当竞争法》进行保护。实践中判断是否构成不正当竞争行为应考虑：双方是否存在竞争关系，该竞争行为是否正当，其他经营者的合法权益确因该竞争行为而受到了实际损害。在PopStar！消灭星星案中，游戏未被认定为美术作品等，法院认为被告使用“popstar”容易误导用户，从而攀附原告商誉，掠夺原告用户，虽其经济利益造成损害，构成不正当竞争行为。

（本文作者：张凌辰     来源：微信公众号 上海知产法院）

北京知识产权法院

民事判决书

（2020）京73民终548号  

上诉人（一审被告）：浙江小玩家影视股份有限公司，住所地浙江省海宁市海宁经济开发区。

法定代表人：谢佑娇，经理。

委托诉讼代理人：彭彦斌，北京市京师律师事务所律师。

委托诉讼代理人：梁铮，浙江小玩家影视股份有限公司员工。

被上诉人（一审原告）：海宁博啦啦影视传媒有限公司，住所地浙江省嘉兴市海宁市中国（浙江）影视产业国际合作实验区基地海宁市影视科创中心。

法定代表人：彭晓虎，执行董事。

委托诉讼代理人：余国飞，北京伟睿律师事务所律师。

委托诉讼代理人：文研妍，海宁博啦啦影视传媒有限公司员工。

被上诉人（一审原告）：宁波梅山保税港区文轩博文影视投资合伙企业（有限合伙），主要经营场所浙江省宁波市北仑区梅山七星路。

执行事务合伙人：成都文轩股权投资基金管理有限公司（委派代表：文珂）。

委托诉讼代理人：余国飞，北京伟睿律师事务所律师。

#审理经过

上诉人浙江小玩家影视股份有限公司（简称小玩家公司）因与被上诉人海宁博啦啦影视传媒有限公司（简称博啦啦公司）、被上诉人宁波梅山保税港区文轩博文影视投资合伙企业（有限合伙）（简称文轩博文合伙企业）合作创作合同纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0105民初59620号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人小玩家公司的委托诉讼代理人彭彦斌、梁铮，被上诉人博啦啦公司的委托诉讼代理人余国飞、文研妍，被上诉人文轩博文合伙企业的委托诉讼代理人余国飞通过互联网法庭在线接受了询问。本案现已审理终结。

#小玩家公司上诉请求

小玩家公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回博啦啦公司、文轩博文合伙企业的全部诉讼请求。

事实和理由：一、根据涉案合同性质，只要我公司无故意或重大过失就不应当承担责任，而一审判决未能理清各方合作关系的法律性质、错误认定我公司行为的法律后果。根据《五十集电视连续剧〈三个女人一台戏〉合作协议书》（简称涉案合同）“鉴于”部分所述“本着共担风险、共同受益的原则”以及第1.4.1条约定“甲、乙双方一致同意由甲方全权代表乙方负责本剧的剧本创作、人员配置、拍摄、制作、宣传、发行等工作”可知，涉案合同确定了各方在博啦啦公司、文轩博文合伙企业20%投资份额内形成了将其享有的共同创作的权利和义务委托给我公司执行的隐名委托代理的法律关系，在剩余份额内是共担风险的合作创作关系。基于此，根据《中华人民共和国合同法》（简称《合同法》）第四百零六条“无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失”之规定，由于我公司无偿代理博啦啦公司、文轩博文合伙企业进行五十集电视连续剧《三个女人一台戏》（简称涉案电视剧）的筹备及摄制等工作，而我公司在履行涉案合同中无故意或重大过失，故博啦啦公司、文轩博文合伙企业无权要求我公司承担涉案电视剧未拍摄完成的法律责任，其应自行承担代理行为的后果。

二、根据涉案合同约定，博啦啦公司、文轩博文合伙企业违约在先，已支付的款项不应当返还，一审判决对此认定错误。涉案合同第2.5.2条约定：“如乙方未能在约定期限内支付当期应付货币出资金额……甲方有权解除本协议……乙方之前已付款项无条件以无偿赞助的方式归甲方所有。”由于博啦啦公司、文轩博文合伙企业未按时支付300万元款项，我公司据此享有约定解除权且不返还其已支付的款项。

三、我公司在已履行出资义务情况下出现的融资不到位情形不应认定构成违约，一审判决认定我公司未能将拍摄资金筹措到位导致未能完成剧集制作从而构成违约致使博啦啦公司、文轩博文合伙企业合同目的不能实现是错误的。根据涉案合同第2.1.4条规定“双方出资方式：货币”可知，我公司可以用融资形式进行货币出资而非以自有资金投入作为出资方式。鉴于融资本身具有风险，在我公司已经尽力履行出资义务情况下出现的融资不到位情形不应认定为我公司违约。一审判决在认定“博啦啦公司、文轩博文合伙企业只支付了600万元，尚欠300万元没有支付，的确构成了违约”基础上却又认定“该金额比小玩家公司未能筹措到位的拍摄资金少很多，亦远远不足以支付主要演员进组三日后的款项，故小玩家公司关于博啦啦公司、文轩博文合伙企业的违约行为导致涉案合同目的无法实现的主张难以成立”，进而认定违约方博啦啦公司、文轩博文合伙企业具有单方解除权，并适用《合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条的规定解除涉案合同并判令我公司承担违约责任显属错误。

#被上诉人答辩称

博啦啦公司、文轩博文合伙企业答辩称：

一、涉案合同性质为合作创作关系，小玩家公司基于单个条款对涉案合同性质理解错误。涉案合同“鉴于”部分第2条“本着共担风险、共同受益的原则，甲方同意将本剧的上述发行收益权部分转让给乙方”所述“共担风险、共同受益”针对的是发行收益权，而非融资失败的后果。综合考虑涉案合同第1.2.2条“甲方负责本剧的剧本创作、人员配置、拍摄、制作、宣传、发行等工作，并及时向乙方通报阶段性工作进展”、第1.4.1条“甲、乙双方一致同意由甲方全权代表乙方负责本剧的剧本创作、人员配置、拍摄、制作、宣传、发行等工作”、第2.1.4条“双方出资方式：货币”、第3.3条“甲方指定制片人负责实施本剧具体制作工作，全权负责处理前期作业、拍摄、后期制作及负责本剧剧组的管理、摄制计划执行、财务预算监控、拍摄周期控制等事宜。甲方负责按照本协议1.3款和2.1.2款约定内的周期和预算完成本剧的制作”、第5.1条“甲、乙双方为该剧的出品方，乙方享受20%的版权收益”、第6.1条“甲、乙双方共同确认，甲方负责该剧的发行工作（两个上星台、七至八个地面台、网络及衍生品）及本剧的宣传推广工作，乙方负责协助”、第6.2条“就本剧的宣传及发行方案由甲方负责，乙方予以配合支持，乙方亦有权监督甲方的宣传发行工作”等多个条款约定可知，涉案合同确立的就是合作创作关系，并非委托代理关系。

二、我公司依约履行合同义务，并未构成违约。我公司于2017年3月10日向小玩家公司支付了600万元，由于银行账户支付限额问题，剩余300万元拟定于2017年3月13日向小玩家支付，并将该情况告知了小玩家公司，小玩家公司知晓并表示认可。但2017年3月13日，我公司获知剧组停机、演员罢演，故未再支付300万元，我公司并未构成违约。

三、小玩家公司的违约行为导致合同目的无法实现，一审法院对此认定正确。小玩家公司未能依约履行出资义务、未按照约定的周期和预算完成本剧的制作等违约行为，致使博啦啦公司、文轩博文合伙企业的合同目的无法实现，一审判决适用《合同法》第九十四条第（四）项规定判令涉案合同解除，并适用《合同法》第九十七条规定认定小玩家公司承担相应的法律后果正确。因此，请求判决驳回小玩家公司的上诉请求。

#一审原告诉求

博啦啦公司向一审法院起诉请求：1、确认我公司、文轩博文合伙企业与小玩家公司签订的涉案合同已于2018年5月3日解除；2、判令小玩家公司返还我公司已支付的投资款1500万元及相应的利息损失（自2018年5月4日起算，计算至投资款清偿之日止，利率按照人民银行同期贷款利率计算）。

文轩博文合伙企业向一审法院起诉请求：1、确认我方、博啦啦公司与小玩家公司签订的涉案合同已于2018年5月3日解除；2、判令小玩家公司返还我方已支付的投资款600万元及相应的利息损失（自2018年5月4日起算，计算至投资款清偿之日止，利率按照人民银行同期贷款利率计算）。

#一审法院认定的事实

2016年6月6日，小玩家公司（甲方）与博啦啦公司（乙方1）、文轩博文合伙企业（乙方2）签订了涉案合同，其中约定，鉴于：1、甲方拥有五十集电视连续剧《三个女人一台戏》的拍摄、制作、宣传、发行收益权。2、本着共担风险、共同受益的原则，甲方同意将本剧的上述发行收益权部分转让给乙方。

1.1合作剧名称：五十集电视连续剧《三个女人一台戏》；

1.2双方确定的片头字幕中主要演职人员 

1.2.1乙方作为共同出品投资方享有的署名为 出品单位：海宁博啦啦影视传媒有限公司；

1.2.2甲方负责本剧的剧本创作、人员配置、拍摄、制作、宣传、发行等工作，并及时向乙方通报阶段性工作进展。

1.3制作周期：12个月；

1.3.1预计开机时间：2016年9月（暂定）；

1.3.2预计制作周期：4个月（拍摄）6个月（后期制作）。

1.4合作原则 

1.4.1甲、乙双方一致同意由甲方全权代表乙方负责本剧的剧本创作、人员配置、拍摄、制作、宣传、发行等工作。置/植入式广告、宣传推广、播出发行及衍生产业开发，乙方予以协助，相关收益甲、乙双方按下述相关条款约定进行分配。

二、投资总额与双方出资/付款计划 

2.1.1甲方拥有本剧80%的发行收益权，甲方同意将其中20%转让给乙方。

2.1.2本剧初步制定总投资成本150 000 000元整20%转让价格为3000万元整。

2.1.4双方出资方式：货币。

2.3出资支付方式 

2.3.1本协议签约之后10个工作日内，乙方向甲方指定账户支付其出资额的20%，即乙方支付600万元；

2.3.2本剧主演合约签约两人后的10个工作日内，乙方向甲方指定账户支付其出资额的30%，即乙方支付900万元；

2.3.3本剧开机后10个工作日内，乙方向甲方指定账户支付其出资额的30%，即乙方支付900万元。

2.5本协议一经签订，甲乙双方均应及时履行其义务。

2.5.1如甲方未能按照协议约定按时提供拍摄进度等相关资源，经对方书面催告后30个工作日内仍不履行的，如果导致本协议目的无法实现，则双方应进行项目结算，违约方应承担守约方一切损失；如果经过双方努力仍能继续完成本协议约定事项，则违约方应当对由此给合作项目造成的额外支出和损失向守约方赔偿。

2.5.2如乙方未能在约定期限内支付当期应付货币出资金额，则应向甲方按日千分之一的比例交纳违约金。如按照银行对账单显示累计迟延支付日期达到15个工作日，甲方有权以书面、电话、传真、邮件等方式，要求乙方继续履行支付义务。如乙方在7个工作日内仍未履行本协议支付义务，甲方有权解除本协议，解除之日自甲方书面通知送达乙方起生效。乙方之前已付款项无条件以无偿赞助的方式归甲方所有。

2.8甲方应当按照其承诺和附件一的约定控制拍摄进度完成拍摄工作。鉴于电视剧拍摄周期存在一定之不确定性，如因合理原因（包括但不限于天气或场景条件、剧情的修改、演职人员的变更等）造成上述拍摄周期延长，甲方最迟应在拍摄计划及制作周期表中所规定的日期内完成拍摄工作，如出现不可抗力的原因，在出现不可抗力之日起7个工作日内甲方向乙方出具有甲方盖章的书面说明并尽其最大努力压缩停拍和延长期间的剧组维持费用。

三、双方的权利义务 

3.3甲方指定制片人负责实施本剧具体制作工作，全权负责处理前期作业、拍摄、后期制作及负责本剧剧组的管理、摄制计划执行、财务预算监控、拍摄周期控制等事宜。甲方负责按照本协议1.3款和2.1.2款约定内的周期和预算完成本剧的制作。

五、著作权、版权归属 

5.1甲、乙双方为该剧的出品方，乙方享受20%的版权收益；

5.2署名 本剧在中国大陆地区发行的版本字幕署名按照广电总局有关规定执行。乙方海宁博啦啦影视传媒有限公司署名为“联合出品单位”；乙方负责人或指定人员享有“联合出品人”等重要署名。

十、违约责任及争议解决方式 

10.1如因本协议任何一方违约而导致其他方遭受损失，违约方应承担赔偿责任。该合同还就其他事项进行了约定，博啦啦公司、文轩博文合伙企业、小玩家公司均认可该合同2.8条约定的附件一并不存在。

2016年6月23日，文轩博文合伙企业向小玩家公司支付了600万元合同款；2016年11月28日，博啦啦公司向小玩家公司支付了500万元合同款；2016年11月29日，博啦啦公司向小玩家公司支付了400万元合同款；2017年3月10日，博啦啦公司向小玩家公司支付了600万元合同款。

其后，小玩家公司与北京世纪华纳影视传媒有限公司签订了合作协议，后者于2016年11月8日支付了400万元投资款用于拍摄涉案电视剧。小玩家公司与湖州毅凯丹桦投资管理合伙企业（有限合伙）及湖州渲文投资管理合伙企业（有限合伙）签订了合作协议，后者于2017年1月4日、3月2日、3月6日共计支付了1200万元投资款用于拍摄涉案电视剧。小玩家公司称，为拍摄涉案电视剧的融资，还与上海尚市影业公司、腾讯公司进行了洽谈，但是未能最终签订协议，融资没有到位。

为聘请四名主要演员，根据小玩家公司与相关方的合同约定，在上述演员进组三日内，小玩家公司应支付4975万元。小玩家公司称其已经为聘请上述演员支付了2926万元，其还为聘请剧组各工种、筹备服装道具、场景搭建、拍摄20余日的花费、其他演员的薪酬等共计支出了3775万元，已经将全部融得的投资款3700万元及自有资金75万元投入其中。

涉案剧组于2017年2月26日开机，博啦啦公司称剧组系2017年3月13日停机，小玩家公司称2017年3月17日四位主要演员及导演离场。

2018年4月27日，文轩博文合伙企业向博啦啦公司出具《委托书》，其中称：委托贵公司代表我方向小玩家公司主张解除涉案合同，并向该公司提起民事诉讼。

2018年4月28日，博啦啦公司向小玩家作出关于解除《五十集电视连续剧〈三个女人一台戏〉合作协议书》的通知函，其中称因为小玩家公司拖欠全剧组工作人员工资及各类费用、与导演爆发矛盾，致使剧组工作人员集体讨薪，剧组停机。小玩家公司无力解决问题，停机停拍至今一年有余，导致博啦啦公司合同目的无法实现，根据合同法九十四条解除合作协议。同时博啦啦公司代表文轩博文合伙企业发出该通知，并要求小玩家公司立即返还投资款2100万元并赔偿一切经济损失。该函件于2018年5月3日被签收。

以上事实，有《五十集电视连续剧〈三个女人一台戏〉合作协议书》、支付凭证、其他合同、当事人陈述等在案佐证。

#一审法院认为

博啦啦公司、文轩博文合伙企业、小玩家公司签订的涉案合同系各方真实的意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，各方均应当依约履行各自的义务。本案中，博啦啦公司、文轩博文合伙企业已经按照合同的约定共计支付了2100万元，虽然涉案合同约定第三笔款项为本剧开机后的10个工作日内支付900万元，博啦啦公司、文轩博文合伙企业只支付了600万元，尚欠300万元没有支付，的确构成了违约。但是该金额比小玩家公司未能筹措到位的拍摄资金少很多，亦远远不足以支付主要演员进组三日后的款项，故小玩家公司关于博啦啦公司、文轩博文合伙企业的违约行为导致涉案合同目的无法实现的主张难以成立，不予支持。

涉案合同约定：小玩家公司负责按照本协议1.3款和2.1.2款约定内的周期和预算完成本剧的制作。因为小玩家公司未能将拍摄资金筹措到位，导致未能完成上述剧集的制作，构成了违约，致使博啦啦公司、文轩博文合伙企业的合同目的不能实现，后者依法享有合同解除权。2018年5月3日小玩家公司收到博啦啦公司发出的解除函时，涉案合同即解除。

合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，因小玩家公司的违约行为导致涉案合同被解除，博啦啦公司、文轩博文合伙企业有权主张小玩家公司承担恢复原状、赔偿损失的违约责任。故博啦啦公司、文轩博文合伙企业关于返还合同款并赔偿相应利息的主张予以支持。

#一审裁判结果

一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决如下：一、确认原告海宁博啦啦影视传媒有限公司、原告宁波梅山保税港区文轩博文影视投资合伙企业（有限合伙）与被告浙江小玩家影视股份有限公司签订的《五十集电视连续剧〈三个女人一台戏〉合作协议书》已于二Ｏ一八年五月三日解除；二、被告浙江小玩家影视股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告海宁博啦啦影视传媒有限公司已支付的款项15 000 000元并支付相应的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从二Ｏ一八年五月四日起至实际付清日止）；三、被告浙江小玩家影视股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告宁波梅山保税港区文轩博文影视投资合伙企业（有限合伙）已支付的款项6 000 000元并支付相应的利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算，从二Ｏ一八年五月四日起至实际付清日止）。

各方当事人对一审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。

#本院二审补充查明

一、关于剧组拍摄出现资金困难及博啦啦公司、文轩博文合伙企业未支付300万元款项相关的事实

博啦啦公司称，2017年3月10日之前，我公司即获知某主要演员因演出酬金问题意图罢演、知悉剧组拍摄因资金问题出现困难，为使涉案电视剧顺利拍摄，我公司积极推进履约、紧急向小玩家公司打款，但由于银行账户支付限额问题，我公司在涉案合同约定的阶段性付款期限内的2017年3月10日（周五）仅向小玩家公司支付了600万元，剩余300万元拟定于2017年3月13日（周一）向小玩家支付，并将该情况告知了小玩家公司。但是，我公司在2017年3月13日获知剧组停机、演员罢演，故未再支付300万元。

小玩家公司称，自2017年2月26日开机拍摄之后10日左右，剧组出现资金困难，尚未支付部分演员演出酬金。我公司于2017年3月10日收到博啦啦公司支付的600万元，当时也认可并确信博啦啦公司将于2017年3月13日向我公司支付剩余的300万元。但是，始终没有收到剩余的300万元。2017年3月13日当天剧组并未停机，2017年3月17日四位主要演员及导演才离场。

二、关于媒体报道剧组人员集体讨薪的相关事实

2017年3月22日，“21世纪秘书网”刊登文章《三个女人一台戏剧组停拍，剧组工作人员集体讨薪》称：昨日（3月20日），“三个女人一台戏全组人员”微信公众号发布了一篇文章《郑某某新剧<三个女儿一台戏>剧组人员集体讨薪》，文章称制片人李某某拖欠全剧组工作人员工资及各类费用共计约900万元，承制方浙江小玩家影视股份有限公司制片人、法人、董事及公司财务等集体消失，导致剧组停机。

三、关于涉案合同约定各方当事人权利义务的部分内容

第一部分“内容及原则”有如下约定：1.4.2甲、乙双方应及时向对方通报工作推进情况，双方应以书面通报为准。甲方应在开机前30日向乙方提交本剧完整拍摄剧本、主创名单及制作预算，报乙方备存。

第二部分“投资总额与双方出资/付款计划”有如下约定：2.7本着节约，保质保量、有效控制拍摄进度及成本的原则，甲乙双方对最终预算一旦确认，拍摄工作均应按照该预算予以执行。乙方有权要求甲方严格按确认之总制作预算表执行。鉴于甲方代表双方负责该剧的剧本制作、人员配置、拍摄、制作、置入式广告、宣传广告、播出发行及衍生产业开发等工作，因此超出总制作预算表10%以内部分甲乙双方按投资比例承担，超出总制作预算表10%以上部分全部由甲方承担，并不得影响乙方的分成比例及收益。

第三部分“双方的权利及义务”有如下约定：3.1甲方负责本剧的置/植入式广告、宣传推广、播出发行及衍生产业开发等工作，乙方予以协助。甲方预估周期为自该剧取得发行许可证之日算起计24个月。甲方置/植入式广告收益，乙方有权按20%收益权占比分配。3.2甲方负责及开展本剧的报批立项工作，如因报批立项未能通过所产生的一切法律与经济责任由甲方全权负责，与乙方无关。3.3甲方指定制片人负责实施本剧具体制作工作，全权负责处理前期作业、拍摄、后期制作及负责本剧剧组的管理、摄制计划执行、财务预算监控、拍摄周期控制等事宜。甲方负责按照本协议1.3款和2.1.2款约定内的周期和预算完成本剧的制作，并对于拍摄期间剧组的全部安全法律问题负责，对于后期母带安全问题负全部责任。如出现生产安全责任事故，均由甲方全权承担。乙方不承担任何责任。3.4甲方负责本项目财务预算执行，包括最终的审计。最终财务结算须双方签字确认。如有节余，双方按照投资比例回收。甲、乙双方同意本剧的制作成本需全额计入甲方账目。由甲方妥善负责处理相关税务事宜。乙方可在每月核查剧组相应的支出票据以及演职员合约、拍摄合约等。3.5甲、乙双方同意乙方有权调阅剧组日常财务报表，对剧组的管理及拍摄进行监督。摄制组需每月向投资方提交剧组的财务执行报表。3.7乙方作为出品方享有到剧组拍摄地跟组及探班权利，乙方（限制不超过十人次）到拍摄地的跟组及探班人员食宿、交通费用由剧组负担。

第四部分“投资回报及其他收益的分配”有如下约定：4.1本剧的发行总收入应为：包括但不限于电视播映权以及信息网络传播权（包括但不限于中国大陆、台湾及其他海外地区的无线、有线、卫星频道、网络的播映等）的一切发行收入（不含发行合约中约定的磁带、邮寄、复制三费），与衍生产品生产权限（包括但不限于VCD等音像出版物等）的一切销售收入之和。发行总收入须进由甲方负责为本剧发行销售设立，并经过双方确认的专用账户。甲方应设立发行收入及包括衍生产品所涉收入的专用账户，乙方有权在该发行专用账户形式收支监督权。4.2甲、乙双方共同确认的收益为：扣除占发行总收入18%的宣传费和发行费（其中包括宣传和发行费用11.4%及营业税金6.6%，特殊约定除外）后的本剧国内发行总收入以及海外销售总额及网络销售总额。如超出上述18%的额度，甲方书面通知乙方。甲方在签订任何发行合同的五日内向乙方提供发行合同复印件，并加盖公章。4.3本剧的全部收益双方按各自投资占比分配，即乙方按20%的投资占比分取收益。4.4本剧收益账款应在本剧实现收入的当日起计算，每月按双方合作比例进行分配一次，汇入乙方确认的指定账户。4.5该剧自本协议签署之日起5年内所发生的除上述约定的收益外的其他收益，乙方均有权按20%收益权比例进行分配。

第五部分“著作权、版权归属”有如下约定：5.1甲、乙双方为该剧的出品方，乙方享受20%的版权收益；甲、乙双方同意，本剧如拍摄续集，乙方有权按同等比例进行投资的权利。

第六部分“宣传及发行”有如下约定：6.1甲、乙双方共同确认，甲方负责该剧的发行工作（两个上星台、七至八个地面台、网络及衍生品）及本剧的宣传推广工作，乙方负责协助。6.2就本剧的宣传及发行方案由甲方负责，乙方予以配合支持，乙方亦有权监督甲方的宣传发行工作。

以上事实，有当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。

#本院认为

小玩家公司上诉主张不应当返还博啦啦公司、文轩博文合伙企业已支付的合同款项及利息，各方当事人的争议焦点不仅在于违约方的认定，还涉及对涉案合同性质的认定。对此，本院分别阐述如下：

一、关于涉案合同性质的认定对小玩家公司上诉请求的影响

小玩家公司之所以主张涉案合同确立了隐名委托代理关系和共担风险的合作创作关系，是因为其认为在委托代理范围内博啦啦公司、文轩博文合伙企业应当自行承担涉案电视剧未拍摄完成的后果。也就是说，如果涉案合同为委托合同，小玩家公司作为受托方只要没有过错即可免责。

《合同法》第三百九十六条规定：“委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。”据此可知，委托合同是由受托人处理委托人委托的事务的合同，合同标的是处理事务的行为。而根据涉案合同约定可知，小玩家公司将涉案电视剧20%的发行收益权转让给博啦啦公司、文轩博文合伙企业，各方在以货币出资的基础上针对涉案电视剧的筹备安排、拍摄制作、发行收益、权利划分等事项约定了具体的分工合作内容。通览涉案合同全篇，并未体现出小玩家公司与博啦啦公司、文轩博文合伙企业成立委托代理关系的意思表示。小玩家公司仅凭涉案合同提及的“全权代表”等字样即主张涉案合同具有委托合同属性，并以自己没有过错为由认为博啦啦公司、文轩博文合伙企业应当自行承担代理行为的后果之上诉主张不能成立，本院不予支持。

二、关于博啦啦公司、文轩博文合伙企业是否违约在先的认定

根据涉案合同约定，如果博啦啦公司、文轩博文合伙企业未按时支付合同款项达到一定时限，则小玩家公司有权解除涉案合同且不再返还已支付款项。各方当事人均认可博啦啦公司、文轩博文合伙企业未按时支付300万元款项，而一审判决在认定“博啦啦公司、文轩博文合伙企业只支付了600万元，尚欠300万元没有支付，的确构成了违约”基础上又认定“该金额比小玩家公司未能筹措到位的拍摄资金少很多，亦远远不足以支付主要演员进组三日后的款项，故小玩家公司关于博啦啦公司、文轩博文合伙企业的违约行为导致涉案合同目的无法实现的主张难以成立”的阐述导致小玩家公司上诉主张一审判决错误认定了违约方博啦啦公司、文轩博文合伙企业享有法定解除权，进而错误认定其应当返还合同款项。因此，对于博啦啦公司、文轩博文合伙企业未按时支付300万元款项之行为的法律定性决定着其已经支付的合同款项应否返还的结果。

《合同法》第六十八条第一款规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”该规定在学理上称为“不安抗辩权”。根据查明的事实可知，博啦啦公司于2017年3月10日依约支付了600万元款项，由于银行账户支付限额原因只能于2017年3月13日支付剩余的300万元。博啦啦公司将该情况告知了小玩家公司，小玩家公司知悉并认可。上述事实表明，博啦啦公司与小玩家公司之间就涉案合同约定的“本剧开机后10个工作日内，乙方向甲方指定账户支付其出资额的30%，即乙方支付900万元”的付款方式达成了新的合意，即2017年3月10日支付600万元、2017年3月13日支付300万元。虽然各方当事人对于剧组停机时间究竟是2017年3月13日还是2017年3月17日存在争议。但是，博啦啦公司在2017年3月10日前已经知悉剧组资金困难问题，在2017年3月13日进一步获知小玩家公司具有丧失或者可能丧失履行合同能力的信息。即便2017年3月17日剧组才停机，也可以反推当时剧组拍摄进展不顺利的状况，且小玩家公司也认可在2017年2月26日开机拍摄之后10日左右剧组出现资金困难，“三个女人一台戏全组人员”微信公众号于2017年3月20日发布文章《郑某某新剧<三个女儿一台戏>剧组人员集体讨薪》亦可佐证小玩家公司确实存在丧失或者可能丧失履行合同能力的事实。基于此，博啦啦公司于2017年3月13日未支付300万元款项，是行使不安抗辩权的行为。故博啦啦公司、文轩博文合伙企业不再支付300万元款项并未构成违约。一审判决对此认定错误，本院予以纠正。对于小玩家公司主张博啦啦公司、文轩博文合伙企业未按时支付300万元款项的行为构成在先违约故而按照涉案合同约定不应返还其已支付合同款项的上诉理由，本院不予支持。

三、关于小玩家公司涉案行为的法律定性

《合同法》第九十四条第（四）项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。对小玩家公司涉案行为的认定应从其是否构成违约导致涉案合同目的无法实现的角度进行审查。

根据涉案合同约定，小玩家公司将涉案电视剧20%的发行收益权转让给博啦啦公司、文轩博文合伙企业，各方以货币出资，其中博啦啦公司、文轩博文合伙企业按照约定的出资计划支付价款3000万元。与此同时，小玩家公司负责涉案电视剧的报批立项、剧本创作、人员配置、拍摄、制作、宣传、发行、财务预算执行等工作，指定制片人负责实施具体制作工作，在开机前30日提交完整拍摄剧本、主创名单及制作预算，及时通报阶段性工作进展，按照约定的周期和预算控制拍摄进度完成涉案电视剧制作，对于拍摄期间剧组的全部安全法律问题负责等。而博啦啦公司则享有涉案电视剧署名权，与文轩博文合伙企业共同享受20%的版权收益、有权调阅剧组日常财务报表、对剧组的管理及拍摄进行监督、享有到剧组拍摄地跟组及探班权利、如拍摄续集有权按同等比例进行投资、对收入专用账户行使收支监督权等权利。据此可知，小玩家公司应当依约履行货币出资义务、及时通报工作进展、按照约定的周期和预算控制拍摄进度完成涉案电视剧制作、宣传、发行等工作。但是，根据查明的事实可知，由于小玩家公司以融资形式出资的金额未到位等原因，使得涉案电视剧剧组开机不久即停机、合作创作项目失败，小玩家公司的违约行为导致博啦啦公司、文轩博文合伙企业基于涉案合同所享有的20%发行收益权、署名权、20%版权收益等合同目的无法实现，博啦啦公司、文轩博文合伙企业据此享有法定解除权。基于此，一审判决认定涉案合同于2018年5月3日小玩家公司收到博啦啦公司发出的解除函时解除是正确的，本院予以确认。对于小玩家公司主张其在已经尽力履行出资义务情况下出现的融资不到位情形不应认定其构成违约的上诉理由，本院不予支持。

四、关于博啦啦公司、文轩博文合伙企业已支付合同款项是否应当返还的定性分析

博啦啦公司、文轩博文合伙企业已依约向小玩家公司支付合同款项共计2100万元，该部分款项是否应当返还取决于对涉案合同解除法律后果的理解与认定。

《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”具体到本案，针对尚未履行的合同义务，自2018年5月3日涉案合同解除之日，各方当事人即可终止履行。针对已经履行的合同义务，是否可以恢复原状或者采取其他补救措施，应当根据履行情况和合同性质进行认定：一方面，根据查明的事实可知，小玩家公司已将包含博啦啦公司、文轩博文合伙企业支付的2100万元在内的3775万元投入到聘请演员、聘请剧组各工种、筹备服装道具、场景搭建、拍摄20余日的花费等涉案电视剧的拍摄过程，故涉案合同已经履行的部分在客观上无法恢复原状或采取其他补救措施。另一方面，涉案合同约定了各方当事人在以货币出资的基础上针对涉案电视剧的筹备安排、拍摄制作、发行收益、权利划分等进行合作创作的内容，涉案合同伴随着一定时间的过渡，各方当事人为履行合同所作出的给付已经物化为其他价值形态，从性质上无法逆转，因此涉案合同解除不发生溯及既往的效力，已经投入涉案电视剧拍摄的履行部分已经没有恢复原状或采取其他补救措施的可能性。一审判决对此认定错误，本院予以纠正。与此同时，根据《合同法》第九十七条的前述规定可知，我国立法采取了认可当事人的合同解除权与损害赔偿请求权并存的立法模式。这就意味着，合同解除后，当事人因合同解除而受到损失的，有权要求赔偿损失。因此，博啦啦公司、文轩博文合伙企业基于小玩家公司的违约行为而解除合同受到损失，有权要求小玩家公司赔偿其相应损失。小玩家公司返还博啦啦公司、文轩博文合伙企业已支付合同款项部分的性质为损失赔偿。

五、关于博啦啦公司、文轩博文合伙企业损失赔偿额的定量认定

《合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”据此，在确定博啦啦公司、文轩博文合伙企业的损失赔偿额时，应当首先确定损失的范围。为此，需要厘清涉案合同的性质及其法律适用规则。

《合同法》第一百二十四条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”涉案合同属于《合同法》上的无名合同，涉案合同目的是合作创作涉案电视剧后取得相应的发行收益，结合涉案合同“鉴于”部分所述“本着共担风险、共同受益的原则”可知，对涉案合同性质及其适用规则的认定可以参照有关合伙的规定。

《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”

具体到本案，根据查明的事实可知，小玩家公司已在涉案合同履行过程中将包含博啦啦公司、文轩博文合伙企业支付的2100万元在内的全部3775万元投入到涉案电视剧拍摄过程，由于涉案电视剧最终未能拍摄完成、后续发行收益无法获得，该部分款项全部亏损。根据涉案合同第2.1.1条“甲方拥有本剧80%的发行收益权，甲方同意将其中20%转让给乙方”及第2.1.2条“本剧初步制定总投资成本150 000 000元整，20%转让价格为3000万元整”的约定可知，博啦啦公司、文轩博文合伙企业依约享有涉案电视剧发行收益权的20%。据此，针对3775万元的亏损部分，博啦啦公司、文轩博文合伙企业应当按照其20%的发行收益权比例进行分担，即针对3775万元亏损承担755万元，故其已支付2100万元中除去755万元以外剩余的部分1345万元应属于其损失范围。一审判决没有考虑到涉案合同的合伙性质，错误认定了博啦啦公司、文轩博文合伙企业的损失范围，本院予以纠正。

#二审裁判结果

综上所述，小玩家公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百二十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第47条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持北京市朝阳区人民法院作出的（2018）京0105民初59620号民事判决第一项；

二、撤销北京市朝阳区人民法院作出的（2018）京0105民初59620号民事判决第二项、第三项；

三、变更北京市朝阳区人民法院作出的（2018）京0105民初59620号民事判决第二项为：浙江小玩家影视股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还海宁博啦啦影视传媒有限公司已支付的款项9 607 143元并支付相应利息（利息以9 607 143元为基数，自二〇一八年五月四日起至二〇一九年八月十九日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自二〇一九年八月二十日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、变更北京市朝阳区人民法院作出的（2018）京0105民初59620号民事判决第三项为：浙江小玩家影视股份有限公司于本判决生效之日起十日内返还宁波梅山保税港区文轩博文影视投资合伙企业（有限合伙）已支付的款项3 842 857元并支付相应利息（利息以3 842 857元为基数，自二〇一八年五月四日起至二〇一九年八月十九日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算，自二〇一九年八月二十日起至实际支付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

五、驳回海宁博啦啦影视传媒有限公司、宁波梅山保税港区文轩博文影视投资合伙企业（有限合伙）的其他诉讼请求；

六、驳回浙江小玩家影视股份有限公司的其他上诉请求。

一审案件受理费146 800元，由浙江小玩家影视股份有限公司负担117 440元（于本判决生效之日起七日内交纳），由海宁博啦啦影视传媒有限公司、宁波梅山保税港区文轩博文影视投资合伙企业（有限合伙）负担29 360元（已交纳）。二审案件受理费146 800元，由浙江小玩家影视股份有限公司负担29 360元（已交纳），由海宁博啦啦影视传媒有限公司、宁波梅山保税港区文轩博文影视投资合伙企业（有限合伙）负担117 440元（于本判决生效之日起七日内交纳）。

本判决为终审判决。

审  判  长   张晓霞   

审  判  员   崔宇航   

审  判  员   李志峰   

二〇二一年四月二十日   

法 官助 理   杨  振   

书  记  员   刘晓婉

（来源：微信公众号 知产北京）

再审申请人（一审原告、二审上诉人）:天津冠芳可乐饮料有限公司。

住所地:天津市武清开发区泉州北路118号。

法定代表人:单玉明，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:孟祥亮，北京盈科（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:马珊珊，北京盈科（天津）律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）:天津山楂树下饮品科技有限公司。

住所地:天津市蓟县出头岭镇大汪庄村2区3排1号。

法定代表人:侯红臣，该公司总经理。

委托诉讼代理人:张春生，北京誉洲律师事务所律师。

再审申请人天津冠芳可乐饮料有限公司（以下简称冠芳可乐公司）因与被申请人天津山楂树下饮品科技有限公司（以下简称山楂树下饮品公司）不正当竞争纠纷一案，不服天津市高级人民法院（2018）津民终227号民事判决，向本院申请再审。

本院于2019年9月27日作出（2019）最高法民申872号民事裁定，提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

冠芳可乐公司向本院申请再审，请求撤销一、二审判决，依法改判支持其在一、二审中提出的全部诉讼请求。

其主要理由为:（一）有新的证据，足以进一步证明冠芳可乐公司的“山楂树下”产品为知名商品。

结合冠芳可乐公司在申请再审期间提交的新证据，可以进一步证明在山楂树下饮品公司成立前（2016年12月2日），冠芳可乐公司在全国范围内有长期且持续的宣传；且涉案商品在全国范围内长期销售，并取得较高销售额。

（二）二审判决在认定知名商品时未结合个案的具体情况，区分不同产业和商品的经营特点，确立与之相适应的知名度覆盖范围，显属适用法律错误。

根据最高人民法院和我国各地法院审判观点看，普遍倾向于在遵循不正当竞争法立法精神的前提下，区分不同产业和商品的经营特点，确立与之相适应的知名度覆盖范围。

《最高人民法院关于审理反不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条所称“在中国境内具有一定的市场知名度”并不能当然等同于“全国市场范围知名”，而应结合个案，综合具体商品的类别、销售时间、销售区域和销售对象及宣传持续时间、程度和地域范围等因素进行综合判断。

此外据二审认定，冠芳可乐公司的“山楂树下”商品即便在河北省构成知名商品，山楂树下饮品公司因具有攀附其知名度的恶意，亦应构成不正当竞争。

（三）二审判决忽略甚至否认，显著特征（显著性）是考察“特有性”重要前提这一观点，显属适用法律错误。

（四）二审判决称“‘山楂树下’已经获得了商标专用权，故‘山楂树下’不能认定为知名商品特有的名称”，显属适用法律错误。

知名商品特有名称注册为商标后仍应受到法律保护。

二审判决观点必然造成权利真空，对于企业品牌保护将起重大消极作用。

冠芳可乐公司以知名商品特有名称权，对在“山楂树下”注册为商标前，山楂树下饮品公司不正当竞争行为进行维权并无不当。

（五）二审判决以“商标使用”否定“山楂树下”作为知名商品特有名称的识别功能，于法无据。

山楂树下饮品公司提交意见称，（一）冠芳可乐公司的再审申请偏离本案争议焦点，其再审提交的证据，与二审时所提交的系同类证据，只是数量上有所增加，并非属于新证据，不能证明其生产销售的“山楂树下”产品在中国境内具有一定知名度。

（二）一、二审法院适用法律正确。

（三）冠芳可乐公司提交的其单方委托的天津国财会计师事务所出具的审计报告，只对其2014至2016年度的企业经营情况进行了审计，显示销售业绩上升，并未对山楂树下饮品公司成立之后的销售业绩进行审计，明显是趋利避害，对报告的合法性、关联性不予认可。

（四）全国范围内同行业公司名号带有山楂树下的公司不计其数，足见“山楂树下”是通用名称，而不属于知名商品特有的名称。

（五）冠芳可乐公司的冠芳商标在天津市是著名商标，并不能说明“山楂树下”也是著名商标，冠芳公司对其山楂果肉饮料产品的宣传重点在“冠芳”，而非山楂树下。

综上，请求维持一审、二审判决。

冠芳可乐公司向天津市第一中级人民法院（以下简称一审法院）起诉请求:1.判决山楂树下饮品公司立即停止使用“山楂树下”公司名称的不正当竞争行为；2.山楂树下饮品公司向冠芳可乐公司赔偿因侵权所获得的利润20万元；3.本案受理费由山楂树下饮品公司承担。

一审法院经审理查明:冠芳可乐公司为以下商标的注册人及权利人:

第9981672号，有效期自2012年11月21日至2022年11月20日，核定使用商品为第32类:啤酒；无酒精果汁饮料；花生牛奶（软饮料）；果茶（不含酒精）；不含酒精的果汁饮料；水（饮料）；乳酸饮料（果制品，非奶）；饮料香精；奶茶（非奶为主）；可乐。

第16529654号，有效期自2016年5月7日至2026年5月6日，核定使用商品为第32类:无酒精果汁饮料；水（饮料）；花生牛奶（软饮料）；果茶（不含酒精）；不含酒精的果汁饮料；可乐；乳酸饮料（果制品，非奶）；奶茶（非奶为主）；饮料香精；啤酒。

第14665582号，有效期自2015年8月28日至2025年8月27日，核定使用商品为第32类:无酒精果汁；无酒精果汁饮料等；

第16529656号，有效期自2016年5月7日至2026年5月6日，核定使用商品为第32类:无酒精果汁饮料；水（饮料）等。

2014年11月天津市市场和质量监督管理委员会给冠芳可乐公司颁发天津市著名商标证书，认定在第32类无酒精饮料上注册的第847137号注册商标为天津市著名商标。

冠芳可乐公司提交了其生产的产品实物，证明其使用“山楂树下”作为商品名称，产品实物上显示生产日期为2017年11月。

山楂树下饮品公司成立于2016年12月2日，经营范围为果汁饮品新技术研发；预包装食品批发兼零售，成立时即使用现有名称。

一审法院认为，冠芳可乐公司主张山楂树下饮品公司使用“山楂树下”作为企业名称中的字号，包含了其第9981672号、16529654号注册商标中的“楂树下”，构成不正当竞争；同时该字号与其用于知名商品上的特有名称“山楂树下”一致，容易造成误认，亦构成不正当竞争，冠芳可乐公司应当对其主张符合商标法及反不正当竞争法规定的条件承担举证责任。

《中华人民共和国反不正当竞争法》于2017年修订，修订后的反不正当竞争法于2018年1月1日施行。

由于本案的立案时间及被诉侵权行为的发生时间均在修订后的反不正当竞争法施行之前，一审法院针对被诉侵权行为是否构成不正当竞争行为适用修订前的反不正当竞争法，即《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）的规定。

依据《中华人民共和国商标法》第五十八条  之规定，冠芳可乐公司主张山楂树下饮品公司以与其第9981672号、16529654号注册商标中的“楂树下”相近似的“山楂树下”作为字号构成不正当竞争的，应当证明其注册商标的知名度以及容易导致相关公众混淆的因素。

冠芳可乐公司没有提供证据证明上述注册商标的使用情况，也没有证明其知名度，因此在案证据不能证明第9981672号、16529654号注册商标经过使用建立了与其标识的产品之间的联系，不能证明山楂树下饮品公司使用“山楂树下”作为企业字号容易引起相关公众的混淆。

冠芳可乐公司提交的其产品实物可以证明冠芳可乐公司使用了涉案商标，但不能证明持续使用的情况及涉案商标的知名度。

冠芳可乐公司提交了第847137号注册商标被认定为天津市著名商标的证据，但第847137号注册商标中的文字部分为“冠芳”，该证据不能证明第9981672号、16529654号“楂树下”商标的知名度，也不能证明第847137号注册商标与第9981672号、16529654号注册商标之间的联系。

依据《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第五条  第二项  ，冠芳可乐公司主张山楂树下饮品公司使用其知名商品特有的名称作为企业字号，构成不正当竞争的，应当举证证明其商品的知名度及名称的特有性，以及容易导致购买者误认的因素。

冠芳可乐公司没有提供证据证明其商品的知名度，也没有证明其将“山楂树下”作为商品名称使用的情况，因此在案证据不能证明“山楂树下”为冠芳可乐公司的知名商品特有的名称。

冠芳可乐公司提交了使用“山楂树下”作为商品名称的实物，但该证据不能证明冠芳可乐公司将“山楂树下”作为商品名称使用的情况，不能证明该商品为知名商品以及“山楂树下”为知名商品特有的名称。

因此，冠芳可乐公司没有提供证据证明第9981672号、16529654号注册商标的知名度，亦没有提供证据证明“山楂树下”为其知名商品特有的名称，不能证明山楂树下饮品公司使用“山楂树下”作为企业名称中的字号容易导致相关公众混淆、误认，冠芳可乐公司主张山楂树下饮品公司使用“山楂树下”作为字号构成不正当竞争的证据不足。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十八条  ，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年）第二条  、第五条  第二项  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  规定，判决驳回冠芳可乐公司的诉讼请求。

冠芳可乐公司不服一审判决，向天津市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求:1.依法撤销一审法院（2017）津01民初536号民事判决，改判支持冠芳可乐公司的诉讼请求。

2.一、二审案件受理费由山楂树下饮品公司负担。

事实和理由:一、一审判决适用法律错误。

一审判决认为只能适用修订前的反不正当竞争法显属不当。

山楂树下饮品公司擅自将既是冠芳可乐公司商品名称的“山楂树下”又包含冠芳可乐公司注册商标“楂树下”文字注册为企业名称，从其注册时一直沿用至今，跨度涵盖1993年反不正当竞争法和2018年1月1日施行的修订后的反不正当竞争法，故本案既适用修订前的反不正当竞争法也适用修订后的反不正当竞争法。

二、“山楂树下”构成知名商品的特有名称。

1.冠芳可乐公司生产销售的“山楂树下”产品是知名商品。

一是“山楂树下”产品的销售时间长、销量大、范围广。

冠芳可乐公司于2010年推出山楂果汁果肉饮料命名为“山楂树下”，并且投入市场，随之迅速展开销售工作。

线上在京东、天猫等设立冠芳旗舰店，线下在全国范围内拓展经销网点，销售额累计超过5000万元，销售范围遍布全国。

二是冠芳可乐公司对“山楂树下”产品进行了持续的宣传推广。

自2011年起，冠芳可乐公司通过电视、LED广告，车体广告，期刊杂志等多种媒介形式，在全国范围内进行大量并且持续的广告宣传。

因此“山楂树下”产品经过多年持续的销售和宣传已经具备了一定的知名度和影响力，属于知名商品。

2.“山楂树下”是上述知名商品特有的名称。

“山楂树下”具备了区别商品来源的显著性，具有特有性。

“山楂树下”在相关消费者当中已经具有了一定的知名度，其名称具有显著性，能够起到区别商品来源的作用。

冠芳可乐公司对“山楂树下”在第32类上取得商标权利印证了“山楂树下”具备显著性。

三、山楂树下饮品公司将“山楂树下”注册为企业名称，构成不正当竞争。

1.“山楂树下”在食品行业尤其是山楂饮品行业内作为商业标记有一定的特定性、显著性并经广告宣传具有一定知名度。

2.山楂树下饮品公司将“山楂树下”注册为企业名称具有主观恶意。

山楂树下饮品公司与冠芳可乐公司同为山楂果汁的生产和销售企业，在明知冠芳可乐公司的“山楂树下”产品的情况下，仍然将“山楂树下”注册为企业名称，主观上具有攀附知名商品特有名称市场知名度的故意，客观上容易产生市场的混淆，违反了经营者应当遵守的公平竞争和诚实信用原则，构成不正当竞争。

3.冠芳可乐公司诉请山楂树下饮品公司赔偿20万元的经济损失合理。

冠芳可乐公司具备较大的生产及经营规模，山楂树下饮品公司的侵权情节严重，主观恶意明显，20万元赔偿数额明显合理适当。

山楂树下饮品公司辩称:一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

山楂树下饮品公司在企业经营过程中完整地使用企业的字号，生产商品名称为“树下山果”，在经营过程中投入了大量的资金进行广告宣传，不存在攀附冠芳可乐公司知名商品特有名称的故意，此外“山楂树下”不构成冠芳可乐公司知名商品的特有名称。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，二审法院组织当事人进行了证据交换和质证。

冠芳可乐公司提交了四组证据。

第一组证据为:冠芳可乐公司已经取得“山楂树下”商标专用权。

冠芳可乐公司在2018年6月9日收到了国家知识产权局颁发的第16529657号“山楂树下”《商标注册证》一份，该商标核定使用商品／服务类别为第32类，专用权期限为2017年6月21日至2027年6月20日。

以此证明“山楂树下”具有显著性和知名度，能够区别商品来源。

第二组证据为:冠芳可乐公司的广告宣传证据，1.冠芳可乐公司与两个广告公司签订的广告发布合同，包括与北京市引力光华国际广告有限公司签订的《广告发布业务合同》，约定在2011年12月10日至2012年2月29日期间在山东影视频道电视媒体发布冠芳山楂树下、冠芳花生牛奶电视广告；与成都市欢欣广告有限责任公司签订的《电视广告代理发布合同》，约定在2011年12月7日至2012年3月8日期间在山西卫视频道发布冠芳饮料广告。

2.天津康萨市场研究有限公司《冠芳山楂树下监测报告》；浙江和盛传媒有限公司《冠芳如果·爱监播统筹表》；《如果·爱》相关广告片段光盘视频资料。

3.冠芳可乐公司与相关传媒公司签订的广告合同，包括与高碑店市大何正祥广告装饰有限公司签订的《大何正祥LED屏广告合同》，约定在2016年12月15日至2017年6月15日期间在高碑店市火车站红绿灯LED广告屏发布冠芳山楂树下广告视频；与容城县泽宇广告有限公司签订的《泽宇广告客运车体广告合同》，约定在2017年1月1日至2018年1月1日发布山楂树下客运车体广告；与涿州市鑫悦海通文化传媒有限公司签订的《鑫悦海通客运车体广告合同》，约定在2017年4月20日至2018年4月20日期间发布山楂树下客运公交车体广告；与石家庄开拓广告传媒有限公司签订《客运车辆广告发布合同》，约定在2017年4月22日至2018年4月21日期间在新乐市城乡客运车10辆车体上发布山楂树下广告；与邢台斯絮广告有限公司签订的《广告合同》，约定2017年4月25日至2018年4月25日在邢台地区公交线路上进行冠芳山楂树下广告宣传；与沧州市万信广告有限公司公交车体广告发布合同、与无极县非同广告有限公司2017年度公交车广告、与霸州市美伩达广告有限公司广告发布合同、与涞源县北奥广告部涞源县公交车广告发布合同等等，以及糖烟酒周刊食品版的期刊内页中冠芳山楂树下广告，以此证明冠芳可乐公司的“山楂树下”产品自2011年起即进行大量广告宣传，已经具备一定的知名度和影响力。

第三组证据为:2014年至2016年间的部分销货发票、销售发票、销售合同等，销售发票购货单位分别为保定市玄泌商贸有限公司、涞源武秀批发部等，以此证明冠芳可乐公司在全国范围大量销售“山楂树下”产品，在山楂树下饮品公司成立前，即已经拥有一定的知名度和影响力。

第四组证据为:2018年2月3日，涞源县市场监督管理局对“山楂树下”的仿冒产品进行查处的证明，以此证明“山楂树下”产品已经作为知名商品受到保护。

山楂树下饮品公司发表质证意见为:首先对上述证据的真实性均不予认可。

针对第一组证据认为，冠芳可乐公司获得“山楂树下”注册商标之前，山楂树下饮品公司已经于2016年12月核准注册企业名称，不存在侵犯其后续注册商标专用权的行为。

在冠芳可乐公司“山楂树下”商标核准注册前，“山楂树下”是国内市场通用名称。

针对第二、三组证据，对其主张在全国范围进行广告宣传的证明目的不认可，其实际宣传范围仅仅为山东、山西。

对其广告合同认为应当有相应付款凭证予以佐证。

针对第四组证据的证明目的不认可，认为受保护记录不能证明其为知名商品。

二审法院认证认为，第一组证据，商标注册证系由国家知识产权局颁发，本案对其真实性、合法性予以认可。

第二组证据，广告发布合同等相关证据，因冠芳可乐公司均提交了原件及相关主体证明，对该证据的真实性、合法性予以认可。

第三组证据，冠芳可乐公司提交的产品销售发票均为天津增值税专用发票原件，二审法院对该发票的真实性、合法性予以认可。

其他产品的销售证明，因仅为冠芳可乐公司单方提供的销售合同、主营业务收入明细账等，因无法确认真实性，二审法院不予认定。

第四组证据涞源县市场监督管理局的证明，因该证据系由国家行政机关出具，二审法院对该证据的真实性、合法性子以认定。

对上述已认定的证据的关联性二审法院将结合本案待证事实进行判断。

二审法院认为:本案的争议焦点是:一、一审法院适用法律是否正确；二、冠芳可乐公司在其生产、销售的商标为“冠芳”的山楂果肉饮料上，使用“山楂树下”作为产品名称，该名称是否构成知名商品的特有名称；三、山楂树下饮品公司在其企业名称中使用“山楂树下”是否构成不正当竞争行为。

一、关于一审法院适用法律是否正确问题

新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》于2018年1月1日起施行。

由于本案冠芳可乐公司起诉、立案受理时间及被诉侵权行为的时间均发生在2018年1月1日之前，故一审法院针对本案适用修订前的《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年，以下简称反不正当竞争法），并无不当。

因此，冠芳可乐公司关于本案既适用修订前的反不正当竞争法也适用修订后的反不正当竞争法的主张，于法无据，于理不通，二审法院不予支持。

二、冠芳可乐公司在其生产、销售的商标为“冠芳”的山楂果肉饮料上，使用“山楂树下”作为产品名称，该名称是否构成知名商品的特有名称

（一）冠芳可乐公司的山楂树下果肉饮料是否构成知名商品

首先，冠芳可乐公司在一审期间提交了产品名称为“山楂树下”、注册商标为“冠芳”的山楂果汁果肉饮料实物，证明其使用“山楂树下”作为商品名称，产品实物上显示生产日期为2017年11月，二审期间也提交了生产日期为2018年4月的相同产品实物。

同时，冠芳可乐公司在一审期间提交了第847137号注册商标为天津市著名商标的证据，以此证明其在产品实物上使用“山楂树下”为知名商品名称。

但是，由于“山楂树下”的产品实物实际使用的商标为“冠芳”二字，并未标注第847137号商标，因此，不能认定产品实物上的“山楂树下”为知名商品名称。

其次，冠芳可乐公司的产品实物为商标“冠芳”的“山楂树下”山楂果汁果肉饮料，由于该产品的注册商品为“冠芳”，即该“冠芳”商标能够指示、识别“山楂树下”产品来源于冠芳可乐公司，不会因标识导致相关市场主体的混淆、误认，因此，冠芳可乐公司的“山楂树下”名称不具有识别商品来源的功能，在冠芳可乐公司的“山楂树下”不具有识别商品来源的情况下，“山楂树下”不能作为我国反不正当竞争法调整的知名商品名称进行保护。

第三，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定:“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。

人民法院认定商品构成知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象以及进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

”因此，人民法院认定知名商品应当从在我国境内是否具有一定市场知名度，是否为相关公众所知悉，该商品在相关市场上销售时问的长短以及销售区域、数量和广告宣传等因素进行综合判断。

本案中，冠芳可乐公司在二审期间提交的主张“山楂树下”为知名商品的证据中，仅在山东影视频道、山西卫视两个电视台进行了电视广告宣传，宣传的时间较短，仅为2-3个月；与传媒广告公司签订的户外及公交车车体广告，宣传的地点也仅为河北省高碑店、容城、涿州、新乐、邢台等地，宣传的时间均为半年至一年，宣传的范围也仅限于河北省。

依据冠芳可乐公司提交的24张销售发票，主要销售地点集中在河北省保定、承德、涞源、高碑店、沧州涿州，其余地点为北京，大连、威海等，其销售的范围也主要以河北省为主，故冠芳可乐公司对其冠芳品牌的“山楂树下”商品无论从广告宣传时间、程度、地域范围以及商品销售的区域等方面认定，尚不能达到在我国境内具有一定市场知名度，为相关公众所知晓的程度。

因此，对冠芳可乐公司关于“山楂树下”构成知名商品的主张，二审法院不予支持。

（二）冠芳可乐公司“山楂树下”是否构成知名商品特有名称

首先，依前述分析，“山楂树下”并不构成知名商品的名称，在尚不构成知名商品的情况下，冠芳可乐公司主张“山楂树下”构成知名商品特有的名称，该项主张显然不能成立。

其次，依据国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第二项:“本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。

”依据该项法律规定，知名商品特有的名称的特有性是指区分商品来源的现实性，其强调的是该名称通过商业使用，客观上能够起到区别商品来源的作用，判断的重点在于实际的商业使用行为，强调的是通过商业使用行为，使得“知名商品特有的名称”产生能够指示特定商品来源的特有性。

本案中，冠芳可乐公司在二审期间提交了“山楂树下”的商标注册证，以此证明“山楂树下”具有显著性。

由于商标注册时对显著性的审查，考虑的主要因素是商标的标志本身与商标指定商品之间的关联性，并非考察名称的实际商业使用行为和商品名称的知名度，故“山楂树下”商标标识获准注册，并不能成为商品名称具有特有性认定的依据。

因此，对冠芳可乐公司关于“山楂树下”取得商标权利、印证其具备显著性、符合知名商品特有名称的主张，二审法院不予支持。

第三，依据国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第三项:“本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。

但该名称已经作为商标注册的除外。

”由于二审期间冠芳可乐公司提交了国家知识产权局颁发的第16529657号《商标注册证》一份，证明“山楂树下”已经获得了商标专用权，故“山楂树下”不能认定为知名商品特有的名称。

综上，一审法院对冠芳可乐公司的“山楂树下”作为知名商品特有名称不予认定，并无不当，因此，对冠芳可乐公司关于其“山楂树下”构成知名商品的特有名称的主张，二审法院不予支持。

三、关于山楂树下饮品公司在企业名称中使用“山楂树下”是否构成不正当竞争行为问题

依据《中华人民共和国商标法》第五十八条  规定:“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

”山楂树下饮品公司成立于2016年12月2日，成立时即使用其目前的字号，而冠芳可乐公司在二审期间提交的国家知识产权局颁发的第16529657号“山楂树下”商标注册证，该商标注册日期为2017年6月21日。

山楂树下饮品公司成立时间在先，冠芳可乐公司的“山楂树下”商标注册日期在后，同时冠芳可乐公司并无证据证明“山楂树下”是未注册的驰名商标，故依照商标法的上述规定，山楂树下饮品公司将“山楂树下”作为企业名称字号，不构成不正当竞争行为。

因此，一审法院驳回冠芳可乐公司的不正当竞争诉讼请求，并无不当。

综上所述，冠芳可乐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第一项  ，判决如下:驳回上诉，维持原判。

再审审查阶段，冠芳可乐公司向本院提交如下证据:1.河北电视台广告经营管理中心与冠芳可乐公司的合同书；2.河北广播电视台的播出证明；3.河北农民频道广告播出证明；4.河北广播电视台的播出证明；5.“山楂树”电视广告跟踪监测报告；6.中国冠芳品牌项目策划协议；7.冠芳可乐公司与成都美尚会展服务有限公司的合同书；8.参展照片；9.冠芳果法包装设计合同；证据1-9拟证明山楂树下饮品公司成立前，冠芳可乐公司在全国范围内有长期且持续的宣传。

10.天津冠芳可乐饮料有限公司专项审计报告[津国财审字（2018）156号]；11.冠芳产品经销协议书及发票；12.2014年度购销合同（家家悦）及发票；13.发票；14.2015年度购销合同（家家悦）及发票；15.商品合同（家乐福）及发票；16.发票；17.合同书（大润发）及发票；18.销售合同及发票；证据10-18拟证明山楂树下饮品公司成立前，冠芳可乐公司的“山楂树下”产品即在全国范围内长期销售，并取得较高销售额。

19.证书。

证据19拟证明冠芳可乐公司在相关行业内具有知名度和影响力。

山楂树下饮品公司对前述证据真实性未提出异议，发表质证意见认为除证据10及19外，二审都有相应证据，只是数量上有所增加，不会对知名商标的定性产生决定性影响，同时提出前述证据在宣传中突出的是“冠芳”商标品牌，而非突出“山楂树下”。

对前述证据的认证，本院将在分析本案焦点问题的基础上一并分析。

根据一、二审法院查明的事实及当事人的再审申请及答辩意见，本案的争议焦点是:冠芳可乐公司使用的“山楂树下”饮品名称是否属于反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品特有的名称；山楂树下饮品公司在其企业名称中使用“山楂树下”之行为是否构成不正当竞争及相关民事责任的承担问题。

（一）冠芳可乐公司生产的“山楂树下”饮品名称是否属于反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品特有的名称。

最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定:“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。

人民法院认定商品构成知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象以及进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

”第二条规定“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条（二）项规定的特有名称、包装、装潢”。

本案中，根据原审法院查明的事实，冠芳可乐公司在原审审理期间提交了相关证据证明其主张“山楂树下”为知名商品，其中包括山东影视频道、山西卫视两个电视台进行了电视广告宣传；与传媒广告公司签订的户外及公交车车体广告，宣传的地点为河北省高碑店、容城、涿州、新乐、邢台等地，宣传的时间均为半年至一年，宣传的范围为河北省。

依据冠芳可乐公司提交的24张销售发票，主要销售地点集中在河北省保定、承德、涞源、高碑店、沧州涿州，其余地点为北京，大连、威海等，其销售的范围主要以河北省为主。

本院认为，根据《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品为知名商品。

反不正当竞争法旨在鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，我国幅员辽阔，地域众多，如果仅对在全国范围内都知名的产品给予反不正当竞争法的保护，允许他人对在部分地域知名的商品名称、包装、装潢肆意模仿、使用，一方面不利于鼓励相关经营主体诚实信用、公平地从事市场竞争，另一方面也不利于保护消费者的利益，会导致消费者混淆，误认为相关产品即是知名商品或者与该知名商品的生产商存在特定联系，导致经营者和消费者的合法权益均受到损害。

此外，如果仅对在全国范围内都知名的产品给予反不正当竞争法的保护，事实上等于为知名商品的保护设置了全国驰名的门槛，等同于未注册的驰名商标保护，也有悖反不正当竞争法和商标法的立法意图。

因此，在我国境内具有一定市场知名度，并非要求相关产品在全国范围内均具有一定的市场知名度。

根据冠芳可乐公司对其冠芳牌的“山楂树下”商品广告宣传时间、程度、地域范围以及商品销售的区域等方面的证据，可以认定其在2016年以前我国境内具有一定的市场知名度。

原审法院认为“其销售的范围也主要以河北省为主，故冠芳可乐公司对其冠芳品牌的“山楂树下”商品无论从广告宣传时间、程度、地域范围以及商品销售的区域等方面认定，尚不能达到在我国境内具有一定市场知名度，为相关公众所知晓的程度。

”本院认为，该认定事实上是要求相关商品在全国范围内知名，不符合反不正当竞争法及相关司法解释对知名商品地域范围的规定，原审法院对此适用法律错误，本院予以纠正。

原审法院认为，“冠芳可乐公司的产品实物为商标‘冠芳’的‘山楂树下’山楂果汁果肉饮料，由于该产品的注册商品为‘冠芳’，即‘冠芳’商标能够指示、识别‘山楂树下’产品来源于冠芳可乐公司，不会因标识导致相关市场主体的混淆、误认，因此，冠芳可乐公司的‘山楂树下’名称不具有识别商品来源的功能，在冠芳可乐公司的‘山楂树下’不具有识别商品来源的情况下，‘山楂树下’不能作为我国反不正当竞争法调整的知名商品名称进行保护”。

本院认为，相关知识产权法并不禁止同一客体同时受到不同知识产权法的保护，也不禁止在同一商品上权利人享有不同知识产权。

原审法院前述认定事实上等于认为使用了注册商标的商品，其知名商品的名称无论是否特有均不能发挥识别商品来源的作用，该认定无事实和法律依据，适用法律错误，本院予以纠正。

除此之外，原审法院认定“山楂树下”不能认定为知名商品特有的名称的另一理由是依据国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第三条第三项:“本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。

但该名称已经作为商标注册的除外。

”二审法院认为“二审期间冠芳可乐公司提交了国家知识产权局颁发的第16529657号《商标注册证》一份，证明‘山楂树下’已经获得了商标专用权，故‘山楂树下’不能认定为知名商品特有的名称”。

本院认为，原审法院对该规章的理解有误，该条含义是指某一名称已经作为商标注册的，不再作为知名商品的特有名称受到保护，并非是指作为商标注册则丧失了特有性和显著区别性。

“山楂树下”已经被核准注册为商标的事实，一方面说明了该标识的显著性和特有性，另一方面也并不妨碍其在被核准注册之前作为知名商品受到反不正当竞争法的保护。

原审法院对此认定适用法律错误，本院予以纠正。

（二）山楂树下饮品公司在其企业名称中使用“山楂树下”之行为是否构成不正当竞争。

根据前述分析，在2016年以前冠芳可乐公司生产的“山楂树下”饮品名称属于反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品特有的名称。

山楂树下饮品公司成立于2016年12月2日，经营范围为果汁饮品新技术研发；预包装食品批发兼零售。

其作为同行业，与冠芳可乐公司同处天津地域，应知冠芳可乐公司生产的“山楂树下”饮品的知名度，仍然将其作为字号登记，生产同种产品，容易造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，构成不正当竞争，应当承担相应的法律责任。

原审法院认定其不构成不正当竞争，认定事实与适用法律均有错误，本院予以纠正。

（三）关于山楂树下饮品公司应当承担的民事责任。

反不正当竞争法第二十条规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权利的不正当竞争行为所支付的合理费用。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利的冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件的具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。

本案中，山楂树下饮品公司擅自使用冠芳公司“山楂树下”知名商品的名称，造成和冠芳公司的知名商品相混淆，应当停止使用相混淆的企业名称。

关于其造成的经济损失，鉴于在案证据无法确定冠芳公司因涉案侵权行为造成的实际损失或山楂树下饮品公司的实际获利，综合考虑山楂树下饮品公司主观过错程度、侵权范围、侵权时间等因素，酌情确定赔偿数额为10万元（含维权合理开支）。

综上，冠芳可乐公司部分再审申请理由成立，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条  第（二）项  、第二十条  、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利的冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条  第一款  、第一百七十条  第一款  第二项  规定，判决如下:

一、撤销天津市第一中级人民法院（2017）津01民初536号民事判决；

二、撤销天津市高级人民法院（2018）津民终227号民事判决；

三、天津山楂树下饮品科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿天津冠芳可乐饮料有限公司的经济损失及合理维权费用共计人民币10万元；

四、天津山楂树下饮品科技有限公司于本判决发生法律效力之日起立即停止使用天津山楂树下饮品科技有限公司企业名称；

五、驳回天津冠芳可乐饮料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费人民币4300元，二审案件受理费人民币4300元，均由天津山楂树下饮品科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王艳芳

审判员钱小红

审判员晏景

二〇二〇年一月二十日

法官助理唐弦

书记员张栗萌

原告:湖南省怡清源茶业有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区高新技术产业开发区隆平高科技园（长冲路**）。

法定代表人:丁金礼，该公司董事长。

委托诉讼代理人:张季，北京盈科（长沙）律师事务所律师。

被告:福鼎市怡清源茶业有限公司，，住所地福建省宁德市福鼎市管阳镇富洋路**

法定代表人:曾洪，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:杨泽平，福建颢腾律师事务所律师。

原告湖南省怡清源茶业有限公司（以下简称湖南怡清源公司）与被告福鼎市怡清源茶业有限公司（以下简称福鼎怡清源公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2020年5月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告湖南怡清源公司的委托诉讼代理人张季、被告福鼎怡清源公司的委托诉讼代理人杨泽平到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

湖南怡清源公司向本院提出诉讼请求:1、判令福鼎怡清源公司立即停止使用“怡清源”企业字号；2、判令福鼎怡清源公司变更企业名称，禁止将“怡清源”作为其企业字号；3、判令福鼎怡清源公司赔偿经济损失20万元；4、福鼎怡清源公司承担本案全部诉讼费用。

事实与理由:湖南怡清源公司是国内知名的以生产、加工、销售茶叶为主的企业，拥有第30类“茶”等商品上的第1490230号“怡清源”注册商标专用权。

湖南怡清源公司拥有的“怡清源”注册商标，经过长期使用与宣传，已经在相关公众之中具有极高的知名度。

福鼎怡清源公司在“怡清源”商标已经具有极高知名度的情况下，在相同行业将“怡清源”作为其企业字号进行工商注册登记并在实际经营和宣传广告中使用，足以导致市场混淆。

根据《中华人民共和国商标法》第五十八条  及《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条  、第六条  的规定，福鼎怡清源公司的上述行为具有攀附湖南怡清源公司“怡清源”商标商誉的故意，足以造成市场混淆，构成不正当竞争行为。

为此特提起诉讼，请求依法支持湖南怡清源公司的诉讼请求。

福鼎怡清源公司辩称，1、湖南怡清源公司系由长沙市市场监督管理局注册登记的公司，福鼎怡清源公司系由福建省福鼎市市场监督管理局依法注册登记成立的有限责任公司，“怡清源”系经过福建省福鼎市市场监督管理局名称预核准后注册登记的，系合法企业字号。

2、湖南怡清源公司的“怡清源”商标，至少在福建地区、宁德地区、福鼎地区缺乏“知名商标”的知名度和美誉，相关公众看到“怡清源”不会立即想到湖南怡清源公司及其经营销售的“怡清源”茶叶。

3、湖南怡清源公司提供的证据不足以证明其近几年使用“第30类茶第1490230号”“怡清源”茶注册商标，其所提供的荣誉证书也未涉及“第30类茶第1490230号”“怡清源”的产品。

4、福鼎怡清源公司在注册登记公司名称时主观上并无攀附湖南怡清源公司商标商誉，客观上也只是宣传经营福鼎白茶，也没有对“怡清源”商标进行突出使用、重点使用并进行广泛宣传导致市场混淆，并不与湖南怡清源公司产生不正当竞争。

请求依法驳回湖南怡清源公司的全部诉讼请求。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据（详见附件1证据目录清单），本院组织当事人进行了证据交换和质证。

福鼎怡清源公司对湖南怡清源公司提交的证据，除荣誉证书外，其他证据的三性均无异议；湖南怡清源公司对福鼎怡清源公司提交的证据，三性均无异议。

对上述无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

对有争议的荣誉证书，本院认定如下:上述荣誉证书形式合法、客观真实，能表明湖南怡清源公司曾获得多项荣誉，该荣誉对公司品牌商誉和“怡清源”商标的知名度均有影响，与本案不正当竞争的认定有关联，本院予以采信。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:湖南怡清源公司于2000年12月14日经核准注册了第1490230号“怡清源及图”商标，核定使用商品为第30类茶、可可饮料、糖、糖果，注册有效期自2000年12月14日至2010年12月13日。

2010年8月23日，国家工商行政总局核准上述商标续展注册，有效期自2010年12月14日至2020年12月13日。

湖南怡清源公司于2016年11月被湖南省农业委员会认定为湖南省农业产业化龙头企业，该公司的黑玫瑰茶等曾在多个茶叶协会组织的评比活动中获奖。

湖南省长沙市中级人民法院于2007年12月28日作出的（2007）长中民三初字第0239号民事判决书中认定第1490230号“怡清源及图”商标为驰名商标。

2020年3月16日，湖南省长沙市麓山公证处出具（2020）湘长麓证民字第769号《公证书》，载明显示有“福鼎怡清源白茶抖音号:foxin123456福鼎怡清源茶叶有限公司”等字样的个人抖音账号，发布有多个短视频，视频中显示有“怡清源茶叶有限公司怡清源茶叶”等内容。

另查明，福鼎怡清源公司成立于2018年6月1日。

本院认为，本案争议焦点为福鼎怡清源公司使用“怡清源”作为企业名称是否构成不正当竞争问题。

湖南怡清源公司于2000年12月14日即经核准取得了1490230号“怡清源及图”商标的专用权，其权利相对于福鼎怡清源公司的企业名称属于在先权利。

对于两者存在的权利冲突，应秉承保护在先权利、诚实信用及禁止混淆等原则加以评判。

任何人登记注册企业名称，均应遵守诚实信用和尊重在先权利的公平竞争规则，不得以合法的形式掩盖不正当竞争的目的。

若将他人在先注册商标作为企业字号予以登记注册，即使规范使用仍足以产生市场混淆的，则应认定为不正当竞争。

判定福鼎怡清源公司是否构成不正当竞争，应从案涉权利商标是否具有较高知名度、福鼎怡清源公司是否具有主观恶意及其使用现有企业名称是否足以误导公众，造成市场混淆等方面予以考量。

本案中，湖南怡清源公司成立于1996年，通过线上、线下多个渠道销售茶叶等产品，其茶叶获得多项荣誉，湖南怡清源公司于2000年取得“怡清源及图”商标，该商标被湖南省长沙市中级人民法院在他案中认定为驰名商标，该商标经过长期使用已具备了较强的显著性和较高的知名度，具有区分商品来源的明显作用。

福鼎怡清源公司作为经营茶叶的同类企业，在2018年登记注册该企业名称时，理应知晓湖南怡清源公司及其“怡清源”商标，也应当了解“怡清源”品牌在相关市场具有较高知名度的事实，但仍将“怡清源”作为其企业字号，并在抖音上进行宣传，具有攀附“怡清源”商标商誉的主观意图，且该行为足以误导公众，有悖于诚实信用原则和公认的商业道德，损害了湖南怡清源公司的在先合法权益，破坏了市场公平竞争秩序，构成不正当竞争，应承担相应的民事责任。

综上所述，本院认为，湖南怡清源公司系第1490230号“怡清源及图”商标的权利人，其合法权益应受法律保护。

福鼎怡清源公司使用“怡清源”作为企业名称构成不正当竞争，依法应承担相应民事责任。

福鼎怡清源所作抗辩，缺乏依据，不予采纳。

由于福鼎怡清源公司不论是否突出使用“怡清源”字号均难以避免产生市场混淆，故应停止使用该字号。

对于赔偿数额，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条  第四款  的规定“经营者违反本法第六条、第九条  规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿”，鉴于湖南怡清源公司所受到的实际损失、福鼎怡清源公司因侵权所获得的利益均难以确定，本院综合考虑福鼎怡清源公司侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素，酌情确定福鼎怡清源公司赔偿湖南怡清源公司损失金额为80000元。

为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  、《中华人民共和国商标法》第五十八条  、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  第四项  、第十七条  的规定，判决如下:

一、被告福鼎市怡清源茶业有限公司应于本判决生效之日立即停止在其企业名称中使用“怡清源”字号，并于判决生效之日起三十日内到相关行政机关办理企业名称变更手续。

二、被告福鼎市怡清源茶业有限公司应于本判决生效之日起十日内赔偿原告湖南省怡清源茶业有限公司经济损失80000元；

三、驳回原告湖南省怡清源茶业有限公司的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4300元，由原告湖南省怡清源茶业有限公司负担2000元，由被告福鼎市怡清源茶业有限公司负担2300元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。

审判长叶庆兴

审判员罗文君

人民陪审员兰城金

二〇二〇年七月十四日

书记员周梦然

原告:苏州巨联环保有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区盛泽镇大谢村。

法定代表人:周忠年，该公司董事长。

委托诉讼代理人:黄静，北京盈科（上海）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:晁晓燕，北京盈科（上海）律师事务所实习律师。

被告:上海可田石油化工有限公司，住所地上海市奉贤区青村镇人民北路****。

法定代表人:李井云，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:陈建，男，该公司员工。

原告苏州巨联环保有限公司（以下简称苏州巨联公司）与被告上海可田石油化工有限公司（以下简称上海可田公司）、北京奇虎科技有限公司（以下简称奇虎公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用简易程序审理。

审理中，原告苏州巨联公司申请撤回对被告奇虎公司的起诉，本院已裁定予以准许。

因案情复杂，本院裁定将本案转为普通程序并适用独任制于2020年5月19日进行公开开庭审理。

原告苏州巨联公司的委托诉讼代理人黄静和晁晓燕，被告上海可田公司的委托诉讼代理人陈建到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告苏州巨联公司向本院提出诉讼请求:1.被告立即停止对原告的所有侵害行为，清除各互联网平台、网站、搜索引擎内所有侵权链接；2.被告赔偿原告经济损失20万元及合理费用18300元，包括律师费15000元、公证费3300元；3.本案诉讼费由被告承担。

事实和理由:2019年11月初，原告发现在百度、360搜索引擎输入“苏州巨联环保有限公司”后，出现插入页面“[广告]环保科技企业危废处理苏州巨联环保有限公司资质齐全五联单免费检验热线:133××××****详情”，点击“详情”按钮，页面强行跳转至被告上海可田公司网站。

原告于2019年11月15日通过百度平台及360平台官方提供的渠道进行投诉举报，并于2019年11月20日向被告上海可田公司寄送《律师函》，要求被告上海可田公司立即清除各互联网平台、网站、搜索引擎内所有侵权链接，立即停止对原告的所有侵权行为。

但被告上海可田公司仍未停止侵权行为，并通过变更关键词为“苏州巨联环保”的方式继续进行侵权行为。

原告认为被告的行为已严重侵犯原告的合法权益，包括但不限于导致原告商业机会的流失、市场份额的降低、官方网站流量的分流、名誉受损，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条  、第十一条  、第十二条  、第十七条  的规定，被告上海可田公司的行为已构成不正当竞争行为，原告提起诉讼，请求依法裁判。

被告上海可田公司辩称，第一，原、被告在经营范围与资质上完全不同，不存在同类行业竞争；第二，原告根据搜索结果推测上海可田公司侵权是本末倒置，搜索引擎平台的异常才是导致相关网页结果出现的原因，原告应向搜索平台主张权利；第三，无论是搜索结果中的“广告”提醒还是网站内容，都不存在误导，相关公众容易分辨并做出选择；第四，自然搜索的结果对苏州巨联公司是正面积极的，苏州巨联公司因此获益，完全不存在关键词的利益侵害，更谈不上损失；第五，原告主张的损失赔偿没有依据，被告在收到律师函前已删除关键词。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，经审查，原告提交的企业工商信息、荣誉证书、公证书、律师函及回执、投诉举报页面截屏、律师费发票、公证费发票等证据真实合法，且与本案争议事实有关，本院对上述证据的证据效力予以认定。

双方当事人对本院从奇虎公司调取的上海可田公司的后台操作信息均无异议，本院对该证据予以确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:

一、原告主体及企业知名度

苏州巨联科技有限公司成立于2009年9月3日，苏州巨联环保科研有限公司成立于2013年8月22日，两公司的控股股东均为周忠年。

2017年12月，两公司合并，苏州巨联科技有限公司办理注销登记，苏州巨联环保科研有限公司变更企业名称为苏州巨联环保有限公司，注册资本5180万元，经营范围包括节能环保设备、纺织机械设备研发、设计、生产、销售、租赁；节能环保、纺织机械工程安装；有机废水循环再利用；有形动产租赁；按危险化学品经营许可证所列经营方式和许可范围经营；按危险废物经营许可证核准的范围经营；活性碳产品的销售及售后配套服务（不含危险化学品）；自营和代理各类商品及技术的进出口业务（国家限定企业经营或禁止进出口的商品和技术除外）。

经营期间，苏州巨联公司于2015年12月获得科学技术部火炬高技术产业开发中心颁发的“国家火炬计划产业化示范项目证书”，于2019年7月被中国循环经济协会认定为“中国循环经济协会理事单位”，于2019年12月获得第四届中国创新挑战赛暨第二届长三角国际创新挑战赛青吴嘉示范区“优秀技术需求奖”，并先后被省市区各级部门评定为“苏州市吴江区科技领军人才”“高新技术企业”“苏州市环保产业协会理事单位”“2018年度十大科技创新先进企业”“江苏省有机废气回收及循环再利用工程技术研究中心”“江苏省认定企业技术中心”等。

2019年12月，苏州市工业和信息化局发布公示，拟认定苏州巨联公司为2019年苏州市专精特新示范中小企业。

二、被告的基本情况及被控侵权行为

上海可田公司成立于2016年4月28日，注册资本1000万元，经营包括石油制口、化工原料及产品（除危险化学品、监控化学品、民用爆炸物品、易制毒化学品）、燃料油、润滑油、机电设备、仪器仪表、智能设备、建筑材料、汽车配件、五金交电、金属材料、文具用品、办公用品、一般劳防用品、环保设备的批发、零售，机电建设工程施工，水利水电机电安装建设工程专业施工，建筑智能化建设工程设计与施工，企业管理服务，从事环保科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让，从事货物及技术进出口业务。

2019年11月18日，苏州巨联公司向江苏省苏州市吴江公证处提出申请，对其从互联网上浏览、截图保存信息的过程及相应内容进行保全证据公证。

根据（2019）苏吴江证经内字第916号公证书的记载，打开360安全浏览器，通过360搜索引擎搜索“苏州巨联环保有限公司”，第一个搜索结果是“苏州巨联环保有限公司环保科技企业危废处理，一站式服务，资质全”及网站链接，链接右侧标注有“广告”字样，点击链接后进入上海可田公司网站（××），网站首页显示“致力危险废物处置，创享绿色未来”，内容与“苏州巨联环保有限公司”无关。

2019年11月20日，苏州巨联公司委托律师向上海可田公司发出《律师函》，要求上海可田公司在收到函件后清除各互联网平台、网站、搜索引擎内所有侵权链接，停止对苏州巨联公司的所有侵权行为。

同时，苏州巨联公司通过360搜索网站平台进行投诉举报。

上海可田公司表示其在2019年11月29日收到律师函。

2019年12月4日，苏州巨联公司再次向江苏省苏州市吴江公证处申请证据保全公证。

根据（2019）苏吴江证经内字第1020号公证书记载，打开360安全浏览器，通过百度搜索引擎搜索“苏州巨联环保”，第一个搜索结果是“苏州巨联环保_专业环保科技企业危废处置_资质全合规合法”及网站链接，链接右侧标注有“广告”字样，点击链接进入了上海可田公司网站（××）;返回搜索结果页面，分别点击第2页、第3页搜索结果中的“苏州巨联环保专业环保科技企业危废处置一站服务贴心低成本[广告]”，均进入上海可田公司网站，网站内容与“苏州巨联环保”无关。

2020年1月2日，苏州巨联公司第三次向江苏省苏州市吴江公证处申请证据保全公证。

根据（2020）苏苏吴江证字第2号公证书记载，通过360搜索引擎搜索“苏州巨联环保”，第一个是搜索结果“苏州巨联环保环保科技企业危废处理，资质全，价格低”及网站链接，链接右侧标注有“广告”字样，点击链接进入上海可田公司网站（××）。

审理中，本院函告奇虎公司，要求其提供上海可田公司设置360搜索推广关键词的后台信息。

奇虎公司收函后向本院出具《关于上海可田石油化工有限公司在我司点睛平台进行广告推广情况的说明》，载明“我司点睛平台关于设置搜索关键词的操作流程，是由用户注册开户后，自行登录账号进行设置的。

经查，上海可田石油化工公司于2018年12月29日在我司点睛平台注册开户进行推广，其在我司点睛平台设置搜索关键词等信息的操作记录已导出，内容详见附件光盘。

”光盘内容显示:（1）2019年7月14日，上海可田公司在奇虎公司点睛平台将包括“苏州巨联环保有限公司”“常州市星辉环保科技发展有限公司”“江苏永邦再生资源有限公司”“江苏大德能源科技发展有限公司”等100余家企业的企业名称设置为搜索推广关键词，关键词匹配方式为精确匹配。

（2）2019年11月29日，上海可田公司删除搜索推广关键词“苏州巨联环保有限公司”，同时新建关键词“苏州巨联环保”“苏州巨联环保有限”，设置匹配方式为智能短语匹配。

（3）2020年3月19日，上海可田公司删除关键词“苏州巨联环保”“苏州巨联环保有限”。

（4）2020年4月14日、4月17日，上海可田公司又将“常州市风华环保有限公司”“兴化市利克废金属再生有限公司”等百余家企业的企业名称设置为精确匹配的搜索关键词。

2020年7月14日，上海可田公司在接受本院询问时表示“当初认为设置这些关键词可能会带来额外的流量，事实证明并没有，而且可能会带来额外的麻烦，所以都删除了”。

三、合理费用支出情况

苏州巨联公司向本院提交律师费发票一张及公证费发票三张，证明其为制止侵权行为支出律师费15000元、公证费3300元。

本院认为，根据奇虎公司提供的后台信息及上海可田公司的自认，上海可田公司实施了设置“苏州巨联环保有限公司”“苏州巨联环保”“苏州巨联环保有限”为搜索推广关键词的行为，本案的争议焦点是上海可田公司的上述行为是否构成不正当竞争行为及其应承担的民事责任。

一、上海可田公司的行为构成不正当竞争行为，但苏州巨联公司援引的具体法律条文错误，应予纠正。

（一）上海可田公司的行为违反《反不正当竞争法》第六条的规定。

根据《反不正当竞争法》第六条第二项规定，擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，该行为构成不正当竞争行为。

首先，苏州巨联公司自设立以来获得诸多荣誉，在业内积累了一定的商誉和知名度。

“苏州巨联环保有限公司”“苏州巨联环保”“苏州巨联环保有限”是苏州巨联公司的企业名称或企业名称缩略语，理应依法受到妥善而全面的保护。

其次，上海可田公司使用苏州巨联公司企业名称的行为，足以误导相关公众认为二者存在特定关系，并导致归属于苏州巨联公司的交易机会发生变化，给苏州巨联公司造成损害。

根据三份公证书的记载，通过360浏览器搜索“苏州巨联环保有限公司”“苏州巨联环保”，第一个搜索结果分别为“苏州巨联环保有限公司环保科技企业危废处理，一站式服务，资质全”“苏州巨联环保环保科技企业危废处理，资质全，价格低”，但点击链接进入的都是上海可田公司网站；通过百度搜索“苏州巨联环保”，第一个搜索结果是“苏州巨联环保_专业环保科技企业危废处置_资质全合规合法”，但点击链接进入的依然是上海可田公司网站。

上述搜索结果极有可能使相关公众误认为上海可田公司与苏州巨联公司之间存在特定联系。

由于割裂了前述关键词与苏州巨联公司之间的直接联系，用户无法在第一时间从搜索结果中知晓苏州巨联公司提供的产品或服务，减少了其了解苏州巨联公司的业务并与之进行交易的机会。

相反，上海可田公司由此提升了自身网站的曝光率，增加了潜在商业交易机会。

第三，虽然搜索结果中标注有“广告”字样以示区别，但上海可田公司使用“苏州巨联环保有限公司”“苏州巨联环保”“苏州巨联环保有限”作为搜索关键词，其行为仍具有不正当性。

上海可田公司的官方网站中不包含与“苏州巨联环保有限公司”“苏州巨联环保”“苏州巨联环保有限”相关的任何内容，上海可田公司也未提供证据证明其与前述关键词形成了特定联系。

在苏州巨联公司的企业名称已具有一定影响力的前提下，上海可田公司没有任何正当理由将“苏州巨联环保有限公司”“苏州巨联环保”“苏州巨联环保有限”设置为搜索推广关键词。

第四，上海可田公司具有侵权的主观故意。

从奇虎公司提供的后台信息可知，上海可田公司在2019年7月14日将上百家与危险废物经营相关联的企业名称设置为搜索推广关键词，其陈述最初目的就是“认为设置这些关键词可能会带来额外的流量”，即具有攫取他人客户资源的故意。

在收到苏州巨联公司的律师函后，上海可田公司没有停止侵权行为，而是在2019年11月29日删除关键词“苏州巨联环保有限公司”的同时，新增“苏州巨联环保”“苏州巨联环保有限”为搜索关键词，直至2020年3月19日诉讼后才将前述关键词全部删除，其侵权的主观故意明显。

综上，上海可田公司违反诚实信用原则和公认的商业道德，擅自使用苏州巨联公司有一定影响的企业名称，引人误认为其与苏州巨联公司之间存在特定联系，其行为构成不正当竞争行为。

（二）关于《反不正当竞争法》第十一条、第十二条的规制对象

《反不正当竞争法》第十一条规定，“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。

”此条规定的是商业诋毁行为，即经营者对竞争者的经营活动、商品或者服务进行虚假陈述而损害其商誉。

本案中，未有证据证明上海可田公司实施了编造、传播苏州巨联公司的虚假信息或者误导性信息的行为，苏州巨联公司援引该条法律规定主张上海可田公司构成不正当竞争，本院不予支持。

《反不正当竞争法》第十二条规定，“经营者利用网络从事生产经营活动，应当遵守本法的各项规定。

经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为……”从法律设置的特点及意图看，该条仅规定互联网领域特有的不正当竞争行为，即经营者在互联网环境下利用技术手段实施的不正当竞争行为。

对于传统不正当竞争行为在互联网领域的延伸部分，仍应适用相应法条进行调整。

本案中，上海可田公司在相关网络平台注册后自行设置搜索推广关键词，该行为的实施并未利用技术手段，行为结果也并非妨碍或破坏苏州巨联公司合法提供的网络产品或者服务，故不属于第十二条“互联网专条”的规制范围，苏州巨联公司援引该条法律规定所提主张，本院亦不予支持。

（三）关于《反不正当竞争法》第二条的适用问题

该条是对不正当竞争行为的一种全面综合性的定义，属于界定不正当竞争行为的一般性原则。

该法第二章规定了一系列具体的不正当竞争行为，明确了特定不正当竞争行为的具体构成要件。

因此，在既有一般规定又有特别规定的情况下，应当优先适用第二章的特别规定。

本案中，上海可田公司的行为完全符合《反不正当竞争法》第二章第六条第二项的规定，足以适用该条法律对其行为进行规制，故无需再适用《反不正当竞争法》第二条的原则性规定。

（四）关于上海可田公司的抗辩意见

首先，上海可田公司辩称双方不存在同业竞争关系。

本院认为，是否构成竞争关系并不是构成不正当竞争和适用《反不正当竞争法》的前提条件。

《反不正当竞争法》规定的不正当竞争行为是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

此处未对竞争关系进行严格限定，而是将其纳入“市场竞争秩序”的视野中进行界定。

不正当竞争行为既可以损害特定竞争者，也可以损害消费者或者社会公众，故经营者之间的竞争关系并不是认定不正当竞争行为的构成要件。

况且，从苏州巨联公司的登记经营范围及上海可田公司网站内容可知，二者均从事与危险废物处置有关的业务，客观上存在竞争关系。

由此，本院对上海可田公司的该项抗辩意见不予采纳。

其次，上海可田公司辩称相关搜索结果的产生是因为搜索网站异常所致，该意见缺乏证据佐证，亦与已查实的上海可田公司的后台操作记录不符，本院对此不予采信。

二、上海可田公司应承担的民事责任

根据《反不正当竞争法》第十七条的规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

庭审中，苏州巨联公司确认上海可田公司已删除相关搜索关键词，故本院对苏州巨联公司要求停止侵权的第一项诉讼请求，不再予以支持。

关于赔偿数额，因苏州巨联公司未举证证明其因侵权行为所遭受的实际损失，亦未能举证证明上海可田公司实施侵权行为的违法所得，故本院依法对赔偿数额予以酌定。

本院酌定赔偿数额时，主要参考以下因素:第一，上海可田公司的侵权主观恶意明显，为吸引网站流量，其将大量与自身没有业务联系的其他经营者的企业名称设置为搜索关键词，甚至在2020年4月本案诉讼开始后仍在继续类似行为；第二，上海可田公司实施侵权行为性质恶劣，其在收到权利人的律师函后，未及时停止侵权行为，反而通过变更关键词为企业名称缩略语的方式继续侵权行为；第三，上海可田公司的侵权行为时间长，从2019年7月14日在奇虎公司点睛平台添加涉案关键词开始，到2020年3月19日删除全部涉案关键词，其侵权时间长达8个月。

基于以上理由，本案赔偿额的确定应当体现对恶意侵权行为加大惩治力度的司法态度，苏州巨联公司主张20万元经济损失未超过合理范围，本院予以全额支持。

同时，苏州巨联公司提供律师费和公证费发票主张其为制止侵权行为支出律师费15000元、公证费3300元，该费用的支出在本案中具有一定合理性，且本案系因上海可田公司的侵权行为而引发，故对苏州巨联公司发生的上述合理支出应予全额支持。

综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  第二项  、第十七条  之规定，判决如下:

一、被告上海可田石油化工有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告苏州巨联环保有限公司经济损失20万元及合理费用18300元，合计218300元（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入苏州市吴江区人民法院，开户行:中国农业银行股份有限公司吴江分行，账号:62×××68）；

二、驳回原告苏州巨联环保有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费4575元，由被告上海可田石油化工有限公司负担，并于本判决生效之日起十日内交至法院。

原告已预交的诉讼费用，本院于本判决生效之日起十五日内退还。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。

同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（江苏省苏州市中级人民法院开户行:中国农业银行苏州苏福路支行；户名:江苏省苏州市中级人民法院；账号10×××76，并将已交上诉费的凭证提交我院）。

逾期不交按自动放弃上诉处理。

审判员游佳

二〇二〇年八月六日

书记员陆文君

原告:南京同仁堂药业有限责任公司，住所地:江苏省南京市雨花台区窑岗村**。

法定代表人:浩健，总经理。

委托诉讼代理人:甘海滨，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:吕悦然，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

被告:临沂蒂安妮生物科技有限公司，，住所地:山东省临沂市兰山区金雀山路**齐鲁大厦**楼**

法定代表人:程正，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人:童涛，公司员工。

被告:浙江淘宝网络有限公司，住所地:，住所地:浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********v>

法定代表人:蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人:王瀛，浙江泽厚律师事务所律师。

委托诉讼代理人:滕卫兴，浙江泽厚律师事务所律师。

原告南京同仁堂药业有限责任公司（以下简称同仁堂药业公司）诉被告临沂蒂安妮生物科技有限公司（以下简称蒂安妮公司）、浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2020年6月2日立案受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序由审判员汪永江独任于2020年8月17日公开开庭进行了审理。

原告同仁堂药业公司的委托诉讼代理人甘海滨、被告蒂安妮公司的委托诉讼代理人童涛、被告淘宝公司的委托诉讼代理人王瀛到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

原告同仁堂药业公司依法向本院提出诉讼请求:1、判令被告蒂安妮公司立即停止不正当竞争的行为；2、判令被告淘宝公司下架涉嫌侵犯原告产品，删除侵权链接，停止帮助侵权行为；3、判令被告蒂安妮公司赔偿原告经济损失及合理费用共200000元；4、判蒂安妮公司承担本案诉讼费用。

庭审中原告撤回其第二项诉请。

事实和理由:同仁堂药业公司的前身源于“北京同仁堂南京分号”，于1926年在南京开业，1957年定名为南京同仁堂制药厂，经过历史变迁，曾更名为“公私合营南京同仁堂国药号股份有限公司”、“公私合营南京同仁堂制药厂”。

1998年8月18日，经南京医药集团有限责任公司同意，南京同仁堂制药厂改制为同仁堂药业公司，并于1998年11月9日工商核准登记成立，经营范围包括片剂、硬胶囊剂、颗粒剂、丸剂、口服液、露剂、散剂、煎膏剂、糖浆剂、中药前处理及提取；预包装食品销售；中药、营养保健品、食品、卫生用品的研究、开发、技术转让等。

同仁堂药业公司及其前身曾多次获得各项荣誉称号，其产品及品牌多次获得各类奖项。

2005年至2007年，该公司在全省医药行业中成药销售额排名第六位、利润排名第六位。

2006年，该公司被商务部认定为中华老字号。

2009年，该公司的“乐家老铺”商标被国家商标局认定为驰名商标。

2012年，该公司生产的“乐家老铺”牌排石颗粒、乳宁颗粒、止咳化痰颗粒获江苏省名牌产品称号。

同年，该公司被认定为高新技术企业。

2013年3月，该公司生产的“乐家老铺”牌排石颗粒获南京名牌产品称号。

2014年，该公司生产的黄芪颗粒及羚羊感冒口服液被认定为高新技术产品。

同仁堂药业公司及其前身多年来通过报纸、杂志等媒介进行广告宣传。

2003年以来，《中国医药报》、《医药经济报》、《药店周报》等多家媒体在报道南京同仁堂药业有限责任公司的企业活动时，均以“南京同仁堂”简称指代南京同仁堂药业有限责任公司。

同仁堂药业公司在其生产的乳宁颗粒、排石颗粒等产品包装上也使用“南京同仁堂”作为企业名称简称。

原告对外宣传活动和经营活动中使用“南京同仁堂”作为自己企业的简称，并且在各种包装、宣传中突出使用“南京同仁堂”字体，在相关公众中已取得较高知名度和识别度。

近来，原告发现被告蒂安妮公司未经许可，在淘宝网上开设的销售保健品的网店中，未经原告授权，在其网店、商品介绍中突出使用原告企业名称简称“南京同仁堂”，让消费者误以为其产品与原告有关联，损害了原告的合法权益，其行为构成不正当竞争，且给原告造成了严重的经济损失。

故原告登录蒂安妮公司开设的网店购买涉案侵权产品。

淘宝公司提供销售平台，构成共同侵权。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》等相关法律规定，诉至法院，请求上判。

被告蒂安妮公司答辩称，一、蒂安妮公司在本案中属于受害者，原告起诉对象有误。

蒂安妮公司是一家电子商务企业，主营经销而非生产。

蒂安妮公司于2018年1月16日与广东省阳春市信德生物科技发展有限公司签订了一份《委托生产（OEM）合同书》，合同中载明了关于生产涉案产品的相关事宜。

广东省阳春市信德生物科技发展有限公司同时向蒂安妮公司出具了涉案产品商标、字号、设计等与南京同仁堂生物科技有限公司的合作合同和授权书，让蒂安妮公司误认为南京同仁堂生物科技有限公司，就是“南京同仁堂”字号的独家拥有者，南京同仁堂生物科技有限公司同时给予蒂安妮公司“阿胶燕窝糕”全国市场的销售授权，并与南京同仁堂生物科技公司联合打假。

蒂安妮公司通过全国企业信息公示网中查询得知:南京同仁堂药业有限责任公司居然控股南京同仁堂生物科技有限公司，也就是说:本案中涉案产品取得的南京同仁堂生物科技有限公司的商标、字号、设计合作合同和授权书，是在同仁堂药业公司知晓的情况下共同授权广东省阳春市信德生物科技发展有限公司和蒂安妮公司使用的。

纵使同仁堂药业公司出现授权异议，也应该是公司内部股东矛盾的争议，而不能无视具有法律效力的授权书，滥用诉讼权利对蒂安妮公司提起诉讼。

为了查明事实真相，蒂安妮公司在庭前也申请增加广东省阳春市信德生物科技发展有限公司为被告，却未得到允许。

本案中，同仁堂药业公司诉讼甚为蹊跷，是将公司内部股东矛盾转化到蒂安妮公司处，还是广东省阳春市信德生物科技发展有限公司伪造同仁堂药业公司的公司文书欺骗蒂安妮公司？若是后者，本案应当具有涉及刑事部分的嫌疑，蒂安妮公司在此再次申请追加广东省阳春市信德生物科技发展有限公司为本案被告。

只有追加被告才能查明本案事实。

蒂安妮公司作为经销商对涉案产品的质量、生产资质、食品安全、商标字号的合法使用等履行了法定的审核义务，纵使本案判定不正当竞争成立，也与蒂安妮公司无关，蒂安妮公司是在遵纪守法、严格按照法定程序委托加工。

《著作权法》、《专利法》、《商标法》均有相关规定“销售不知道知识产权侵权的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任”。

二、同仁堂药业公司所谓的维权事实于理不合、于法无据。

1、蒂安妮公司查询国家企业信息公示系统（江苏）显示，南京同仁堂制药厂于1998年11月9日在工商核准登记改名为南京同仁堂药业有限公司，南京同仁堂生物科技有限公司于2010年11月12日在工商核准登记企业名称为南京同仁堂生物科技有限公司。

因此，“南京同仁堂”商号应该是两家公司共同拥有。

南京同仁堂药业公司认为侵权，首先应该向国家工商注册发证机构申请撤销核准商号，或者起诉南京同仁堂生物科技有限公司，而非第三方零售商。

2、蒂安妮公司取得南京同仁堂生物科技有限公司授权期间，南京同仁堂生物科技有限公司从未告知和要求蒂安妮公司在电子商务销售渠道中应该如何规范使用和正确使用“南京同仁堂”商号，更加没有告知蒂安妮公司不能使用。

显然，同仁堂药业公司自始至终是知晓蒂安妮公司是在合法使用该字号，从未有过质疑和异议。

蒂安妮公司有理由怀疑同仁堂药业公司存在公司内部串通设陷牟取不当利益，请法庭明察。

三、同仁堂药业公司提起的赔偿诉求无事实依据，应依法驳回。

蒂安妮公司自2018年1月16日签订合作协议至今，总共销售涉案产品极少，但在产品前期推广期，优惠券80元，推广淘客使用50%淘客佣金、5%服务费、3%类目佣金、5%快递成本，（118*0.63＝43.66、实际收入43.66元），产品成本40%，每笔亏损3%，即每单亏损3.54元，这个是前期的80%以上的主导销量。

基础销量之后的正常日常销售，天猫推广付费诸如:直通车、钻展、超级推荐等推广工具，占60%比重费用，同样存在的天猫类目佣金3%、快递费4%、人力成本、办公成本等，蒂安妮公司销售涉案产品至今处于亏损且已被删除链接。

库存5000多盒货物成为死货（由于蒂安妮公司均是线上电子商务平台销售，所有销售均可以在电商后台给予查证和核实）。

蒂安妮公司一直诚信经营，遵纪守法，在行业和消费者中拥有极好的口碑，根本没有向同仁堂药业公司所讲的构成不正当竞争。

相反本案蹊跷、疑点重重。

因此，蒂安妮公司恳请法院查明事实、主持公道，依法驳回同仁堂药业公司的诉讼请求，维护蒂安妮公司的合法权益。

被告淘宝公司答辩称，淘宝公司收到诉状后及时通知卖家，检查了案涉店铺，确认链接已经移除，采取了必要措施。

本案卖家店铺是天猫店铺，原告却起诉淘宝公司，错列主体身份。

原告同仁堂药业公司、被告蒂安妮公司分别围绕诉讼请求和抗辩理由依法提交了证据。

被告淘宝公司未举证。

本院组织双方进行证据质证。

对原告同仁堂药业公司提交的证据3【广告投放合同、方案及截图】，其中2016年与哈尔滨康乾广告传媒有限公司签订的KQ2016-01、2016年与哈尔滨康乾广告传媒有限公司签订的KQ2016-02、2019年与北京点金石国际广告传媒有限公司签订的在河南卫视投放的电视广告发布合同系复印件，不符合证据的形式要件，本院经审查后不予确认。

该组证据中的其他证据及证据1、2，经庭后核实与原件一致，本院经审查后予以确认并在卷佐证。

同仁堂药业公司提交的其他证据，蒂安妮公司均确认其真实性，本院经审查后均予以确认并在卷佐证。

被告蒂安妮公司提交的证据，该些证据为案涉实物“阿胶燕窝糕”的委托生产合同、销售授权书、南京同仁堂生物科技有限公司工商登记信息、“千年生工”商标使用授权书、生产授权书、供货证明等，本案被控侵权事实为被告蒂安妮公司在其经营的店铺网页的宣传中突出使用其字号“南京同仁堂”，未主张实物侵权，被告蒂安妮公司提交的上述证据均指向实物的生产、销售的授权，不能证明原告授权或转授权被告蒂安妮公司使用其字号的事实；被告蒂安妮公司合法取得涉案商品的事实亦不能证明其取得原告“南京同仁堂”字号使用权的事实，故该些证据与本案争议事实无关，本院对蒂安妮公司提交的证据均不予确认。

本院经审理查明:

一、同仁堂药业公司的发展沿革及权利情况

同仁堂药业公司前身系北平同仁堂京都乐家老铺南京分号，1926年开始筹备，1929年正式开业，1955年更名为公私合营南京同仁堂国药号股份有限公司，1957年定名为南京同仁堂制药厂，1998年改制组建同仁堂药业公司，经营范围包括生产、销售片剂、硬胶囊剂、颗粒剂等药品，生产、销售中药、营养保健品等。

1992年至1997年，“南京同仁堂制药厂”被评为年度文明单位；1998年至2002年，同仁堂药业公司被评为年度文明单位。

“南京市同仁堂制药厂”被认定为“中华老字号”企业。

该公司生产的“同乐牌止咳化痰、排石、乳宁颗粒（冲剂）”在1999年、2000年被认定为江苏名牌产品；自2002年至2015年期间，该公司生产的“乐家老铺牌止咳化痰、排石、乳宁颗粒”被认定为江苏名牌产品；该公司生产的排石冲剂、犀角粉、石斛夜光丸等屡获国家奖励等。

多年来，同仁堂药业公司通过平面电视广告等方式对外持续宣传并在其产品包装及经营活动中使用“南京同仁堂”企业简称。

2017年至2019年期间，同仁堂药业公司为平面电视广告投入广告费高约6059万元。

2015年至2018年期间，同仁堂药业公司的企业名称有多次受司法保护的记录。

二、与被控侵权行为有关的情况

2019年4月12日，同仁堂药业公司的委托代理人吕悦然同公证人员一同在杭州市××路××号大厦××楼丰巢快递柜提取运单号为3704704677841的申通快递一件，公证员对上述包裹进行拍照、拆封查看并封存。

当日，在公证人员监督下，吕悦然在公证处使用该处电脑查验编号为404314465449920831的订单详情，显示:卖家昵称:千年生工蒂安妮专卖店；物流公司:申通快递；运单号:3704704677841；实付款:298元。

点击查看该商品链接进入销售页面，显示商品名称“下单送同款南京同仁堂阿胶糕即食燕窝糕正品阿胶固元膏女性滋补品”（以下简称链接一），名称下方以较小字体标注“下单送礼袋百年传承品质之选”。

该链接同时显示促销价298元，月销量3115件，累计评论7569条，双盒装下单送同款。

产品图片左上角突出标注“南京同仁堂”字样。

商品详情展示页面宣传“南京同仁堂生物科技有限公司”，其中“南京同仁堂”与“生物科技有限公司”呈上下两排排列，且“南京同仁堂”字体较大且间隔较宽。

吕悦然查看该店铺首页信息，展示页面宣传“南京同仁堂生物科技有限公司”字样，其中“南京同仁堂”作突出标识。

吕悦然再查看该店铺中展示的另一名为“256ｇ＊2南京同仁堂正品阿胶燕窝糕阿胶固元膏即食滋补品补女士型血”的链接信息（以下简称链接二），该链接名下以较小字体标注“百年品牌正品保证买一送一送礼佳品”字样。

链接显示该商品售价198元，月销量19，累计评价174。

产品图片上方标注“南京同仁堂生物科技有限公司”字样，其中“南京同仁堂”字样作突出标注。

该图片下方显示“阿胶燕窝糕”的产品照片，该产品包装盒正面左侧位置标注“南京同仁堂生物科技有限公司”字样。

商品详情展示页面宣传“南京同仁堂生物科技有限公司”，其中“南京同仁堂”与“生物科技有限公司”呈上下两排排列，且“南京同仁堂”字体较大且间隔较宽。

吕悦然查看该店铺的工商亮照，显示蒂安妮公司的营业执照信息。

吕悦然对该订单进行确认收货并付款。

浙江省杭州市西湖公证处针对上述过程出具（2019）浙杭西证民字第3904号公证书。

当庭对上述申通快递包裹进行拆封查看，内有千年生工阿胶燕窝糕三盒，外包装盒盒盖正面左侧带有白底黑体“南京同仁堂生物科技有限公司”字样。

盒盖正面左上方印制有千年生工图文商标标识。

庭审中，蒂安妮公司确认天猫店铺“千年生工蒂安妮专卖店”由其注册并经营，涉案订单形成于2019年4月10日，涉案商品链接一于2020年6月24日被下架。

三、其他事实

（一）同仁堂药业公司为维权购买实物、进行公证保全证据并委托律师。

（二）蒂安妮公司成立于2017年7月10日，注册资本200万元，经营范围包括预包装食品、散装食品、保健食品的研发及销售等。

（三）同仁堂药业公司确认其从未授权南京同仁堂生物科技有限公司使用原告的字号、商标。

本院认为，本案被控侵权情形持续至2020年6月，本案应适用2019年修正的《中华人民共和国反不正当竞争法》。

经营者在生产经营活动中，应当遵守自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

同仁堂药业公司指控蒂安妮公司在其产品名称中使用“南京同仁堂”字样以及在销售页面突出使用“南京同仁堂”字样的行为构成《反不正当竞争法》第六条第（二）项规定的不正当竞争行为。

根据反不正当竞争法第六条规定“经营不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）”。

本案中，原告自1955年起将“南京同仁堂”作为其企业字号持续使用并广泛宣传，结合在案证据可以确认“南京同仁堂”字号具有一定市场知名度且为相关公众所知悉，已与同仁堂药业公司形成稳定对应关系，故可认定“南京同仁堂”为同仁堂药业公司有一定影响的企业名称。

被告蒂安妮公司在涉案店铺的商品宣传中突出标注“南京同仁堂”字样，并在链接名称中使用该字样，链接名称下方标注“百年传承”、“百年品牌”，结合原告字号具有很高知名度的事实，该宣传极易造成相关公众误认为其销售的涉案产品来源于同仁堂药业公司或与同仁堂药业公司存在关联。

案涉两个链接下的“阿胶燕窝糕”非原告生产或授权生产，故被告蒂安妮公司的前述宣传行为构成对同仁堂药业公司的不正当竞争，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，因依现有证据，同仁堂药业公司因被侵权所受到的实际损失及蒂安妮公司因侵权所获得的利益均难以确定，且同仁堂药业公司明确主张法定赔偿，综合考虑涉案企业字号的知名度、被告侵权行为的性质、主观过错程度、同仁堂药业公司为制止侵权所支出的合理费用、蒂安妮公司的营运成本等因素酌定赔偿数额。

同时，本院注意到以下事实:1、涉案订单形成于2019年4月10日，链接一项下的商品促销价298元，累计评论7569条，月销量3115件，活动优惠“双盒装，下单送同款”，本院经查明该商品链接于2020年6月24日被删除；2、链接二项下的商品售价198元，月销量19，累计评价174，活动优惠“买一送一”；3、对案涉实物原告不主张侵权；4、同仁堂药业公司的企业字号知名度很高；5、同仁堂药业公司为维权进行公证、购买实物并委托律师出庭。

综上，本院酌定蒂安妮公司赔偿同仁堂药业公司经济损失（含合理费用）200000元。

蒂安妮公司辩称原告与案外人南京同仁堂生物科技有限公司共同授权案涉产品的生产商使用“南京同仁堂”字号，但未举证证明共同授权的事实，本院对该抗辩意见不予采信。

蒂安妮公司辩称其能提供案涉产品的合法来源，不承担赔偿责任。

本院认为，蒂安妮公司系被控侵权行为的实施者，其应否担责与提供涉案产品合法来源的一节事实无关，本院对蒂安妮公司的该项抗辩意见不予采信。

因同仁堂药业公司已经撤回对淘宝公司的诉请，故对淘宝公司的责任本院不再评判。

综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  第（二）项  、第十七条  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  之规定，判决如下:

一、被告临沂蒂安妮生物科技有限公司立即停止侵犯原告南京同仁堂药业有限责任公司企业名称的不正当竞争行为；

二、被告临沂蒂安妮生物科技有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告南京同仁堂药业有限责任公司经济损失（含合理费用）200000元。

如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费4300元，由被告临沂蒂安妮生物科技有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审判员汪永江

二〇二〇年十月十五日

书记员杨晓琦

原告:营口奥雪冷藏储运食品有限公司，住所地辽宁省盖州市太阳升办事处河南村。

法定代表人:王**志，董事长。

委托诉讼代理人:高慧天，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:杨超，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。

被告:营口航丰冷食品有限公司，住所地辽宁省盖州市北环路**。

法定代表人:丰振波，经理。

委托诉讼代理人:郭德利，男，汉族，1965年2月21日出生，住辽宁省瓦房店市，系该公司工作人员。

委托诉讼代理人:刘宪国，盖州市蓝天法律服务所法律工作者。

被告:朝阳区圆达烟酒超市，经营场所吉林省长春市朝阳区西安大路****102门。

经营者:孟强，男，1989年3月10日出生，汉族，住安徽省宿州市砀山县葛集镇陈庄**。

原告营口奥雪冷藏储运食品有限公司（以下简称奥雪公司）与被告营口航丰冷食品有限公司（以下简称航丰冷公司）、朝阳区圆达烟酒超市（以下简称圆达超市）侵害作品复制权、发行权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年7月15日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。

原告奥雪公司的委托诉讼代理人高慧天、杨超、被告航丰冷公司的委托诉讼代理人郭德利、刘宪国、被告圆达超市的经营者孟强到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

奥雪公司向本院提出诉讼请求:1.判令二被告立即停止侵犯奥雪公司作品著作权的行为（包括航丰冷公司停止生产、销售“双蛋黄”雪糕，圆达超市停止销售该款雪糕）；2.判令航丰冷公司立即停止对奥雪公司构成不正当竞争的行为，即停止使用容易引起混淆的“双蛋黄”产品名称；3.判令航丰冷公司赔偿奥雪公司的经济损失人民币100万元（包括奥雪公司制止侵权行为的合理支出）。

事实与理由:奥雪公司是国内知名的冷冻饮品生产商，在其2018年12月召开的2019年新品发布会中，发布了名为“双黄蛋”的雪糕，该产品取得了国作登字-2019-F-00752189号《双黄蛋》、国作登字-2019-F-00752639号《双黄蛋雪糕》的美术作品登记证书。

奥雪公司生产的“双黄蛋”雪糕自2018年12月份推出以来，先后进驻711、罗森、全家、盒马鲜生、喜士多、永旺、家得乐等连锁便利店，在国内取得较大影响。

经知名博主推广、与广告媒体等合作，及通过微信、微博等渠道广泛传播，迅速引爆市场，成为网红雪糕，深受消费者喜爱。

经调查发现，航丰冷公司正在生产和销售的“双蛋黄”雪糕，是未经奥雪公司许可使用奥雪公司享有著作权的系列作品的行为，该行为严重侵害了奥雪公司作品的复制权、发行权等著作权，而圆达超市销售该款产品，也侵犯了奥雪公司的权益。

同时，奥雪公司对“双黄蛋”产品使用的特有的包装、装潢、商品名称，经过广告宣传和市场推广，在消费者心目中已经形成了稳定的印象及与奥雪公司一一对应的关联关系，具有广泛的市场知名度并为公众所知悉。

航丰冷公司擅自使用与之相同或近似的商品名称、包装、装潢，使公众误以为商品来源于奥雪公司或与奥雪公司存在特定联系，是利用奥雪公司产品知名度获取超额利润的行为，构成不正当竞争。

根据我国著作权法、反不正当竞争法等规定，二被告的行为已构成著作权侵权及不正当竞争，不仅严重损害了奥雪公司“双黄蛋”产品上市以来积累的市场知名度和美誉度，而且严重损害了奥雪公司和消费者的财产权益。

为维护奥雪公司合法权益及正常的市场经济秩序，故诉至贵院，望判如诉请。

航丰冷公司辩称，第一，奥雪公司诉称航丰冷公司侵害其著作权无事实依据和法律依据。

1.原、被告均系生产冷饮产品的企业，产品涵盖“双蛋黄”和“双黄蛋”雪糕，航丰冷公司根据生产产品需要，申请了雪糕标识的创作注册权，并且中华人民共和国国家版权局于2019年9月9日下发了作品登记证书，航丰冷公司创作的雪糕标识得到了行政许可，使用具有合法性。

2.奥雪公司诉称原、被告所登记的雪糕标识系相似和相近作品，此观点是错误的。

（1）奥雪公司所登记的作品不具有独创性，作品的结构、版面设计、颜色载明的内容均系普通的设计，而航丰冷公司所登记的雪糕标识具有独创性。

虽然颜色与奥雪公司所登记的标识某些地方相同，但生产的雪糕所需原材料的本质颜色就是黄和白，这是无法改变的，其它结构及颜色的设计与奥雪公司的标识有本质区别。

（2）航丰冷公司所登记的标识载明的内容以及设计相对奥雪公司的标识具有独创性，且内容更加丰富，设计理念更加新颖，有利于外观的识别和对产品的了解，标识上有产品的详细介绍，有产品的各类图形，有条形码等内容。

（3）两份标识不存在相似和相近的更主要依据是标识的名称截然不同，奥雪公司的标识称为“双黄蛋”，而航丰冷公司的标识称为“双蛋黄”，该标识易为消费者辨认和识别，不存在混淆的问题。

3.奥雪公司诉称航丰冷公司侵害了其著作权不成立。

《中华人民共和国著作权法》第47条  所规定的侵害著作权的行为一共有11项，航丰冷公司所登记的标识均不符合此法所规定的各项侵权行为，尤其该法没有规定作品相似或相近的法定原则，因此没有法律依据。

第二，关于奥雪公司诉称航丰冷公司构成不正当竞争行为的问题，航丰冷公司认为事实不存在。

1.航丰冷公司系市场监督管理局批准登记的企业，生产经营项目中有生产雪糕的内容，因此生产经营是合法的。

2.奥雪公司诉称的所谓不正当竞争行为，仍然认为航丰冷公司使用的雪糕标识与其相似和相近，但是《中华人民共和国反不正当竞争法》第6条  所规定的混淆行为引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，航丰冷公司自主设计创作的雪糕标识，已被登记注册，它具有独创性、合法性，超出了奥雪公司的标识设计，从主观目的及客观事实均不存在对消费者产生误导，二者之间没有特定联系，航丰冷公司从未利用奥雪公司的标识进行产品宣传和推广及其它行为。

奥雪公司的前两项诉讼请求系两个法律关系不能视为一个案件合并审理。

圆达超市辩称，有客户问是否有双蛋黄雪糕，我家就从伊利厂家进货，只进了一箱销售情况也不是很好。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:

奥雪公司成立于2010年6月2日，类型为有限责任公司，注册资本3000万元，经营范围包括冻食品、水产品、肉食品、水果、蔬菜储藏。

奥雪公司于2019年4月16日取得国作登字-2019-F-00752189作品登记证书，根据该证书记载，美术作品《双黄蛋》作者为奥雪公司，创作完成时间为2018年11月30日，首次发表时间为2018年12月18日。

该美术作品为产品包装平面设计图:以白色为背景色，其上以绿色、黄色、红色曲线作为装饰；中下部及左上部两处体现雪糕产品，雪糕整体白色，其上有两颗黄色蛋黄状装饰；左下角及上端中部两处标注“双黄蛋”字样。

奥雪公司于2019年4月30日取得国作登字-2019-F-00752639作品登记证书，根据该证书记载，美术作品《双黄蛋雪糕》作者为奥雪公司，创作完成时间为2018年11月30日，首次发表时间为2018年12月10日。

该美术作品为雪糕产品外形设计:雪糕整体为白色，其上有两颗黄色蛋黄状装饰。

奥雪公司将上述两项美术作品应用于奥雪牌“双黄蛋”雪糕产品本身及包装，在2018年12月9日“奥雪2019年新品发布会”上首次展示，其后在全国范围内进行销售，并通过网络宣传使该产品具有一定的市场知名度。

航丰冷公司成立于1999年4月1日，类型为有限责任公司，注册资本358万元，经营范围包括冷冻饮品（冰淇淋、冰糕、冰棍）。

航丰冷公司生产并销售冰马牌“双蛋黄”雪糕产品，该雪糕产品整体为白色，其上有两颗黄色蛋黄状装饰；该雪糕产品的包装袋以白色为背景色，其上以绿色、黄色、红色曲线作为装饰；其上有两处体现雪糕产品，雪糕整体白色，其上有两颗黄色蛋黄状装饰；包装袋上两处标注有“双蛋黄”字样。

该产品本身及外包装的整体形状、线条、颜色等方面分别与奥雪公司的美术作品《双黄蛋雪糕》、《双黄蛋》基本相同，虽存在细微差异，但构成实质性相似。

航丰冷公司于2019年9月9日取得国作登字-2019-F-00880241作品登记证书，根据该证书记载，美术作品《双蛋黄》作者为航丰冷公司，创作完成时间为2016年8月13日，首次发表时间在该作品登记证书上没有记载。

该美术作品为产品包装平面设计图，与上述航丰冷公司生产的冰马牌“双蛋黄”雪糕产品包装袋展开设计图案一致。

联合信任时间戳服务中心出具的《可信时间戳认证证书》、（2019）辽诚证民字第1174号、（2019）厦鹭证内字第38997号、（2019）厦鹭证内字第38995号、（2019）湘邵庆证字第6633号《公证书》证实，航丰冷公司生产并销售的冰马牌“双蛋黄”雪糕产品在吉林省、辽宁省、福建省、湖南省等全国多个省市均有销售。

其中本案被告圆达超市于2019年6月4日销售了该被控侵权产品。

该超市成立于2018年10月18日，类型为个体工商户，经营范围包括烟、预包装食品零售。

另查明，奥雪公司为本案诉讼支付公证费2600元。

本院认为:第一，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条  第一款  规定:“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。

”本案中，奥雪公司向本院提交的《双黄蛋》、《双黄蛋雪糕》的作品登记证书，载明了奥雪公司为上述两项涉案美术作品的作者，结合奥雪公司提交的其他证据可以形成证据链，证实作品登记证书上记载的作品首次发表时间属实。

虽然航丰冷公司提交的《双蛋黄》作品登记证书记载的创作完成时间为2016年8月13日，但并未记载首次发表时间，其登记时间又晚于奥雪公司《双黄蛋》、《双黄蛋雪糕》美术作品的首次发表时间，该份作品登记证书的证明力弱于奥雪公司举证形成的证据链，不足以成为反驳证据。

在无足够相反证据反驳的情况下，本院依法认定奥雪公司为涉案美术作品的著作权人，其权利受我国法律保护。

第二，《中华人民共和国著作权法》第四十八条  第一项  规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的属于侵权行为，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。

经比对，被诉侵权的冰马牌“双蛋黄”雪糕产品本身及外包装虽然与奥雪公司的美术作品《双黄蛋》、《双黄蛋雪糕》细节上存在不同，但基本造型、主体色调、构图要素及整体视觉基本相同，构成实质性相似。

航丰冷公司未经许可，生产并销售使用奥雪公司涉案美术作品的冰马牌“双蛋黄”雪糕产品，侵害了奥雪公司涉案美术作品的复制权、发行权；圆达超市未经奥雪公司许可销售冰马牌“双蛋黄”雪糕产品，侵害了奥雪公司案涉美术作品的发行权，依法均应承担相应侵权责任。

第三，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  规定:“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系:（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……”奥雪公司通过网络宣传使奥雪牌“双黄蛋”雪糕产品具有一定市场知名度，“双黄蛋”作为该雪糕产品名称亦具有一定影响，航丰冷公司在其生产、销售的雪糕产品上擅自使用与之近似的“双蛋黄”字样，使一般购买者在施以普通注意力时容易误认为是奥雪公司的商品或者与奥雪公司存在特定联系，构成不正当竞争并给奥雪公司造成损害，依法应当承担相应法律责任。

第四，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条  规定:“承担侵权责任的方式主要有:（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，奥雪公司以航丰冷公司侵害其涉案作品的复制权、发行权及实施不正当竞争行为、圆达超市侵害其涉案作品发行权为由，要求航丰冷公司、圆达超市停止侵害，并要求航丰冷公司赔偿损失有事实和法律依据，本院予以支持。

关于赔偿损失数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条  :“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条  第一、二款规定:“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条  第二款  的规定确定赔偿数额。

人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条  规定:“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

……因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

……经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

”本案中，奥雪公司因被侵权所受到的实际损失、航丰冷公司因侵权所获得的利益均难以确定，本院综合考虑奥雪公司涉案美术作品的作品类型、知名度、独创性、航丰冷公司侵权及不正当竞争行为的性质、范围、持续时间、后果、被诉侵权商品价格及本案维权费用支出情况等因素予以酌情判定。

综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条  第一项  、第四十九条  、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条  第一款  、第二十五条  第一、二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  第一项  、第十七条  、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条  第一项  、第六项  及第二款  规定，判决如下:

一、营口航丰冷食品有限公司于本判决生效之日起立即停止侵害营口奥雪冷藏储运食品有限公司国作登字-2019-F-00752189《双黄蛋》、国作登字-2019-F-00752639《双黄蛋雪糕》作品复制权、发行权的行为及不正当竞争行为，即立即停止生产、销售冰马牌“双蛋黄”雪糕产品并停止在雪糕产品上使用“双蛋黄”字样标识；

二、朝阳区圆达烟酒超市于本判决生效之日起立即停止销售营口航丰冷食品有限公司生产的冰马牌“双蛋黄”雪糕产品；

三、营口航丰冷食品有限公司于本判决生效之日后15日内赔偿营口奥雪冷藏储运食品有限公司经济损失52万元（包括合理维权费用）；

四、驳回营口奥雪冷藏储运食品有限公司其他诉讼请求。

被告营口航丰冷食品有限公司如果未依照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费13800元，由原告营口奥雪冷藏储运食品有限公司负担6600元，由被告营口航丰冷食品有限公司负担7150元，由被告朝阳区圆达烟酒超市负担50元。

保全费5000元，由被告营口航丰冷食品有限公司负担。

如不服本判决，可在自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。

审判长王欣

人民陪审员胡晓楠

人民陪审员陈岩

二〇二〇年五月六日

书记员丁宁

上诉人（原审原告）:余姚市隆妆塑业有限公司（统一社会信用代码91330281MA28YU7K3W）。

住所地:浙江省余姚市马渚镇渚北西路**。

法定代表人:毛鑫才，该公司总经理。

委托诉讼代理人:罗波云，该公司员工。

委托诉讼代理人:王传理，北京市威创律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:绍兴市鼎盛塑胶制品有限公司（统一社会信用代码913306007639040912）。

住所地:浙江省绍兴市滨海新城沥海工业区****

法定代表人:孟东风，该公司执行董事兼经理。

被上诉人（原审被告）:阮荣堂，男，1944年7月26日出生汉族，住绍兴市上虞区。

两被上诉人共同委托诉讼代理人:钱航，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

两被上诉人共同委托诉讼代理人:陈梦，北京盈科（杭州）律师事务所律师。

上诉人余姚市隆妆塑业有限公司（以下简称隆妆公司）因与被上诉人绍兴市鼎盛塑胶制品有限公司（以下简称鼎盛公司）、阮荣堂擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2018）浙0281民初12454号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年7月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

上诉人隆妆公司的委托诉讼代理人罗波云、王传理，被上诉人鼎盛公司、阮荣堂的共同委托诉讼代理人钱航到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

隆妆公司上诉请求:撤销浙江省余姚市人民法院（2018）浙0281民初12454号民事判决，依法改判支持隆妆公司一审的全部诉讼请求。

事实与理由:一、原审遗漏重要事实及错误认定事实。

1.遗漏认定的重要事实:原审法院对隆妆公司的“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶产品最早生产、展览展示、持续宣传、维权记录、销售时间、销售区域、销售对象等未作任何的阐述，以上事实系判断“有一定影响的商品装潢”的关键所在，也是综合评判鼎盛公司是否构成不正当竞争的前提。

同时，原审法院也未查明隆妆公司商品“装潢”的表现形式和保护范围、隆妆公司与鼎盛公司是否属于“同一行业的竞争主体”、鼎盛公司生产、销售涉嫌侵权产品的具体情况。

2.错误认定的事实:（1）将“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶瓶体上附着的网罩部分“网格兰花图案”，错误的认定为“瓶体本身”，从而得出“商品形状”并非特有装潢，不受法律保护的错误结论。

（2）将化妆品的终端用户认定为“相关公众”，以隆妆公司自身并非化妆品生产企业为由，得出化妆品的终端用户不会混淆和误认的错误结论。

（3）“宫廷兰花真空套装”之膏霜瓶、乳液瓶在生产、销售、广告、展览展示中的主体均是隆妆公司，一审法院关于“不足以证明宫廷兰花真空套装膏霜瓶、乳液瓶装潢作为商业标识与商品来源”错误。

二、适用法律错误:1.《反不正当竞争法》认定“有一定影响的商品装潢”并不以“获得显著性”和“经过使用”、“在一定区域内”为要件，过分强调“商品的影响力”、“标识的显著性”，错误适用法律，加重了上诉人的举证责任。

2.一审法院根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条  第（三）项  驳回上诉人的一审诉讼请求属于适用法律不当。

鼎盛公司、阮荣堂对隆妆公司的上诉答辩称:答辩意见同一审一致，请求对隆妆公司一审中提交虚假证据进行处罚。

隆妆公司向一审法院起诉请求:一、判令鼎盛公司、阮荣堂立即停止对隆妆公司的不正当竞争行为，即立即在其注册的阿里巴巴电商平台“dingshengsj.1688.com”、网站“www.ds-sy.com”上停止展示、销售仿冒隆妆公司“宫廷兰花真空套装”的膏霜瓶、乳液瓶两款产品装潢的侵权产品，不得生产、销售仿冒隆妆公司产品装潢的库存侵权产品、模具；二、判令鼎盛公司、阮荣堂赔偿鼎盛公司经济损失1000000元；三、判令鼎盛公司、阮荣堂向隆妆公司支付为制止侵权所支出的律师代理费、公证保全费、交通费、住宿费等合理费用50000元。

鼎盛公司、阮荣堂在一审中答辩称，隆妆公司的产品不构成知名商品的特有装潢，知名商品的特有装潢要与企业形成对应关系，但原告涉案的相关产品上均没有企业相关信息，隆妆公司没有得到过著名商标、驰名商标的称号，故隆妆公司的权利是一个外观设计专利权。

知名商品的特有装潢认定须考虑产品的销售区域、销售额、销售对象、宣传程度、地、地域范围等上述因素隆妆公司或者没有提供证据证明，或者提供的证据是有虚假成分的，或者提供的相关荣誉不是由权威部门颁发的，故隆妆公司无法证明其产品构成了知名商品的特有装潢。

一审法院认定事实:2017年5月3日，毛鑫才向国家知识产权局申请乳液瓶（兰花）、膏霜瓶（兰花）两款外观设计专利。

膏霜瓶（兰花）授权公告日为2017年9月19日，专利号ＺＬ20173015××××.7。

乳液瓶（兰花）授权公告日为2018年6月29日，专利号ＺＬ20173015××××.4。

上述两外观设计专利授权后变更专利权人为隆妆公司。

2017年5月5日，毛鑫才与隆妆公司签订《宫廷兰花真空套装膏霜瓶、乳液瓶技术成果转让合同》一份，约定毛鑫才向隆妆公司转让宫廷兰花真空套装膏霜瓶、乳液瓶技术成果产业化的全套资料:1.产品设计图纸、模具设计图纸各一套；2.甲方（即毛鑫才）名下专利申请号为201730156663.7膏霜瓶（兰花）专利申请权、甲方名下专利申请号为201730156669.4乳液瓶（兰花）专利申请权，甲方同时协助乙方（即隆妆公司）办理以上专利的权属变更，以上技术成果获得国家知识产权局授权后归乙方所有；3.宫廷兰花真空套装膏霜瓶30g、50g各一份、乳液瓶30ml、50ml、110ml、120ml各一份；4.本合同签订后，乙方取得宫廷兰花真空套装膏霜瓶、乳液瓶技术成果的所有权。

2018年6月6日，北京市威创律师事务所向北京市长安公证处申请公证保全，操作公证处电脑进入鼎盛公司注册的网页“www.ds-sy.com”，在产品列表中找到“新款韩式网格瓶”，在“联系鼎盛”项下显示“手机:138××××****”。

随即，北京市威创律师事务所的委托代理人缪磊拨打手机号138××××****。

缪磊在电话中确认对方是鼎盛公司人员，并对“新款韩式网格瓶”进行了询价，并要求鼎盛公司邮寄一套样品。

次日下午，北京市长安公证处的公证员监督缪磊收到鼎盛公司邮寄的样品的拆封过程，邮寄的样品和产品宣传册由公证处加封，后在庭审过程中拆封。

一审法院另查明，隆妆公司成立时间为2017年4月12日，经营范围为塑料制品、玻璃制品、五金制品、包装制品、模具的制造、加工；自营和代理货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止出口的货物和技术除外。

鼎盛公司成立时间为2004年6月16日，经营范围为塑料制品加工；玻璃制品制造、加工；进出口贸易业务（法律、法规禁止项目除外，限制项目凭许可经营）。

一审法院认为:《中华人民共和国反不正当竞争法》给予知名商品特有名称、包装、装潢以法律保护的立法目的在于，商品名称、包装、装潢通过实际使用达到知名商品特有名称、包装、装潢的程度即具有了指示商品来源的意义，如若他人擅自作相同或相似使用就可能引起市场混淆。

《中华人民共和国反不正当竞争法》2017年11月4日修订后，“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是知名商品”修改为“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的表示，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。

因隆妆公司明确在本案中不主张外观设计专利权，也不主张著作权，故本案适用修订后的《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  第（一）款  。

争议焦点首先系隆妆公司的“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶是否构成“有一定影响的商品装潢”，在隆妆公司权利主张成立的情况下进一步判断鼎盛公司的“新款韩式网格瓶”是否与隆妆公司的“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶构成相同或近似装潢。

考量是否“有一定影响”虽然知名度要求低于“知名商品”，但以商业标识通过实际使用达到的知名度即商业标识的“获得显著性”作为衡量的标准是不变的。

商业标识的“获得显著性”指相应商业标识经过使用在一定区域内已经可以足以区分商品或服务，唯一指向商品或服务的来源。

就本案中隆妆公司主张的“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶而言，隆妆公司申请的外观设计专利权和著作权均是基于涉案商品装潢本身具备的新颖性、独创性，即其“固有显著性”，但基于“固有显著性”的保护不属于反不正当竞争的保护范围，本案中无须作出判断。

至于隆妆公司主张的“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶是否具有经过使用在一定区域内已经可以区分商品并唯一指向商品来源的“获得显著性”，综合以下几个因素:1.根据隆妆公司举证，隆妆公司于2017年5月20日对“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶试生产，并于2017年5月、2018年3月、2018年9月三次参加美博会。

但隆妆公司取证鼎盛公司销售被控侵权产品的时间是2018年6月6日，故隆妆公司要证明的是经过其2017年5月20日至2018年6月6日对“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶装潢的使用，在被诉侵权行为发生时已具有了区别商品来源意义的特有性。

至于隆妆公司提供的该公司总经理毛鑫才就“宫廷兰花真空套装”产品设计接受广东南方卫视新闻频道采访以及“宫廷兰花真空套装”荣获迪宝娜杯全球化妆品创新包材大赛冠军的事实，发生时间晚于2018年6月6日，并且如前述所分析的，产品设计的新颖性和包材的创新性属于商业标识的“固有显著性”，而非“获得显著性”，因此与本案隆妆公司主张并无关联性。

隆妆公司认为其通过外观设计专利权的维权来防止装潢显著性的淡化，这一观点明显混淆了专利法律制度和反不正当竞争法律制度的规制范畴。

2.从隆妆公司提供的销售和广告证据来看，隆妆公司为客户打样的膏霜瓶、乳液瓶展示的是客户的企业名称和商品名称，隆妆公司在广州发布的墙体广告也未出现隆妆公司自身的企业名称，至于隆妆公司在“今日头条”的数据推广服务是针对其整体业务，隆妆公司在阿里巴巴电商平台的网店所展示的也是其整体业务，故隆妆公司关于销售、宣传的举证并不足以证明“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶装潢作为商业标识与商品来源即隆妆公司之间的指示关系为相关公众的熟悉程度已达到“有一定影响”。

3.“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶作为化妆品商品的装潢在“固有显著性”达到“有一定影响”的情况下是可以得到商业标识的保护的，但隆妆公司自身并不是化妆品生产企业，隆妆公司在庭审中也一再明确其主张的商品系膏霜瓶、乳液瓶本身，其主张的相关公众是采购包材的化妆品企业。

若将膏霜瓶、乳液瓶作为商品考量的话，瓶子上的兰花花纹就是使该商品具有商业价值的形状。

在商标法律制度和反不正当竞争法律制度下，仅由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状，这三种情形既不能作为三维标志注册为商标，也不能作为未注册的商业标识得到反不正当竞争法的保护，这一点是标识保护制度的共识。

故在隆妆公司关于“有一定影响的商品装潢”的权利主张不能得到支持的情况下，对于鼎盛公司的“新款韩式网格瓶”与隆妆公司的“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶是否构成相同或近似装潢无须作出判断。

综上所述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  ，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条  第（三）项  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  ，一审法院于2019年5月28日作出如下判决:驳回隆妆公司的诉讼请求。

案件受理费14250元，保全费5000元，合计19250元，由隆妆公司负担。

二审中，上诉人隆妆公司及被上诉人鼎盛公司、阮荣堂均未提交新证据。

上诉人隆妆公司二审中明确，其主张涉案的“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶瓶体上附着的网罩部分“网格兰花图案”系知名商品的装潢。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，二审的争议焦点一是“宫廷兰花真空套装”膏霜瓶、乳液瓶瓶体上附着的网罩部分“网格兰花图案”是否系商品装潢。

商品装潢是为说明或美化商品，吸引消费者购买而对商品包装进行的装饰。

涉案的商品系化妆品包材即膏霜瓶、乳液瓶，瓶颈位置附着的网罩部分“网格兰花图案”无实际使用功能，仅系对瓶体进行美化装饰，以达到在同类商品中的区别作用，故可认定为商品的装潢，一审法院认定涉案膏霜瓶、乳液瓶瓶颈附着的“网格兰花图案”系由商品自身的性质产生的形状、为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状并适用《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条  第（三）项  不当，本院予以指正。

隆妆公司的该项上诉主张本院予以采纳。

二审的争议焦点二是上述“网格兰花图案”装潢是否系有一定影响的商品装潢。

本院认为，《反不正当竞争法》并非保护所有商品的装潢，其仅保护具有一定影响的商品的装潢，以此鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为。

商品影响力应考量其在一定区域内对相关公众的影响力，相关公众是指商品有关的消费者或与商品的营销有密切关系的其他经营者，具体到涉案商品，则主要为化妆品的生产商、化妆品包材的经销商及化妆品包材购买者。

隆妆公司主张“网格兰花图案”为知名商品的装潢，并提供了展会参展及获奖记录、销售记录、宣传推广等三方面证据进行证明。

本院认为:首先，展会参展与知名度并无直接关联，隆妆公司也未证明其所获奖项在业内及相关公众中的认可度，故上述两项证据尚不足以证明涉案膏霜瓶、乳液瓶已在相关公众中具有一定影响力，更无法证明涉案商品为知名商品。

其次，涉案商品的销售记录中合同及对应的货运单、付款记录无法一一对应，且部分合同的签订主体未在工商部门注册，一审法院对隆妆公司涉案膏霜瓶、乳液瓶销售记录不予认定正确。

最后，宣传推广证据中，不仅其中一份广告推广合同的推广人“广州容佳包装包材有限公司”未在工商部门注册，且隆妆公司提供的与该合同相关的图片显示的店铺广告中，左上角为“RUNJER容佳包装”图文，中部为醒目“新品上市”文字，最右侧为较小的“兰花系列”竖排文字，最下部为使用了“网格兰花图案”的大小不同的五个瓶体，相关公众从整个广告中无法知悉上述五个瓶体系来源于隆妆公司；隆妆公司与阿里巴巴（中国）网络技术有限公司、上海今日头条科技有限公司签订的合同与宣传推广涉案膏霜瓶、乳液瓶缺乏直接关联，且隆妆公司提供的阿里巴巴网站隆妆公司店铺中销售涉案膏霜瓶、乳液瓶的链接仅有3条评论，亦表明涉案膏霜瓶、乳液瓶在相关公众缺乏影响力。

综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条  第一款  ，隆妆公司未能证明涉案商品已在相关公众中具有一定影响力，故对隆妆公司与该部分相关的上诉请求，本院不予支持。

综上，一审判决认定事实基本清楚，判决结果并无不当。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14250元，由上诉人余姚市隆妆塑业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长马金平

审判员马宁

审判员王慧

二〇二〇年一月二日

法官助理孙斌

代书记员施纪元

上诉人（原审被告）:广州市天娱信息科技有限公司，住所地广州市天河区。

法定代表人:曹锋。

委托诉讼代理人:黎倩雯，广东卓信律师事务所律师。

上诉人（原审被告）:广州爱九游信息技术有限公司，住所地广州市天河区。

法定代表人:张楠楠，该公司执行董事。

委托诉讼代理人:刘捷文，广东洛亚律师事务所律师。

委托诉讼代理人:张兆明，广东洛亚律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）:广州梦境网络科技有限公司，住所地广州市天河区。

法定代表人:许建军，该公司董事长。

委托诉讼代理人:唐向阳，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人:范晓倩，北京市盈科（广州）律师事务所律师。

上诉人广州市天娱信息科技有限公司（以下简称天娱公司）、广州爱九游信息技术有限公司（以下简称爱九游公司）因与被告上诉人广州梦境网络科技有限公司（以下简称梦境公司）不正当竞争纠纷一案，天娱公司和爱九游公司均不服广东省广州市天河区人民法院（2019）粤0106民初17037号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

一审法院查明:2011年3月9日，国家版权局颁发软著登字第0274722号计算机软件著作权登记证书，载明战神世纪游戏系统[简称:战神世纪]V1.0软件著作权人为梦境公司。

开发完成日期为2010年12月31日，首次发表日期为2011年1月1日。

2011年8月19日，新闻出版总署科技与数字出版司出具科技与数字[2011]315号《关于同意出版运营国产网络游戏的函》，称同意上线运营由梦境公司运营的国产网络游戏《战神世纪》（以下简称涉案游戏）。

国家新闻出版广电总局网站（www.sapprft.gov）显示，涉案游戏的出版单位为上海同济大学电子音像出版社有限公司，运营单位为梦境公司。

梦境公司提交的（2019）粤广南方第002733号公证书显示，2019年1月11日，使用安卓系统手机登录九游网（a.9game.cn）搜索“战神世纪”，可以下载并安装名为《战神世纪》的手机游戏。

打开游戏可显示“九游”字样，游戏开始页面下端显示“著作权人:广州梦境网络科技有限公司出版单位:广州梦境网络科技有限公司审批文号:科技与数字[2011]315号出版物号:ISBN978-7-76540-260-0”。

游戏过程中可进行充值，充值页面显示“九游充值中心”字样，充值后显示商品为“九游游戏”，商户全称显示爱九游公司企业名称。

梦境公司就上述公证行为主张公证费3600元并提交公证费发票予以证明。

2019年3月14日，北京市盈科（广州）律师事务所向爱九游公司发送《律师函》称其受梦境公司委托发函，向爱九游公司告知九游网上架运营的《战神世纪》手游涉嫌盗用梦境公司享有的软著登记和出版物号，涉嫌虚假宣传及不正当竞争。

要求爱九游公司于3个工作日内向梦境公司提供该游戏的全部权属、证照文件，并下架该游戏，责令天娱公司停止不正当竞争行为。

该律师函经EMS于2019年3月16日向爱九游公司送达。

天娱公司、爱九游公司对上述事实均无异议。

天娱公司提交（2019）粤广南粤第18882号、第18883号公证书一组，爱九游公司提交九游网《战神世纪》页面截图、游戏用户数据一组。

显示:1、2018年12月8日，九游网刊登《计费删档封测开启公告》，称该游戏于2018年12月10日开始封测。

2018年12月24日，刊登《公测活动》，称该游戏于2018年12月24日开始公测。

2019年2月13日，刊登《游戏停运公告》，该公告称由于特殊原因，《战神世纪》将于2019年3月13日起终止运营。

登录www.07073.com网站查看名为《战神世纪》的游戏，显示“你感兴趣的游戏已经死了”字样；2、2019年7月25日，登录阿里应用分发开放平台网页（www.open.uc.cn）查看天娱公司运营游戏信息，显示《战神世纪》已下线。

该游戏在2018年12月至2019年2月期间，UC支付通道订单金额共计2357元，税前分成金额共计1119.59元；3、2018年12月24日至2019年4月23日期间，《战神世纪》游戏新增数据共283。

天娱公司提交九游合作对账单、发票一组，显示2018年12月，战神世纪游戏支付29元，扣除手续费后按照50%分成比例，应支付金额为13.7750元。

2019年1月，战神世纪游戏支付2205元，扣除手续费后按照50%分成比例，应支付金额为1047.3752元。

2019年3月13日，天娱公司向爱九游公司开具信息技术服务信息服务费发票金额为1061.16元。

爱九游公司对上述证据真实性无异议，辩称上述充值金额系天娱公司为完成测试而对游戏进行充值的数据，并非真实游戏充值数据，爱九游公司为该游戏提供应用程序分发服务，未参与游戏运营，也没有与天娱公司合作联营该游戏。

由于天娱公司与爱九游公司在游戏充值款支付存在分歧，故该款项尚未向天娱公司支付。

爱九游公司提交软著授权书复印件、授权书复印件、计算机软件著作权登记证书复印件、移动游戏版号授权书复印件、网络游戏ISBN号核发单复印件一组，上述证据显示:1.2011年3月23日，国家版权局颁发软著登字第0858468号计算机软件著作权登记证书，载明战神世纪游戏系统著作权人为梦境公司，开发完成日期为2010年11月24日，首次发表日期为2011年1月1日。

2011年8月19日，国家新闻出版广电总局出具《网络游戏ISBN号核发单》，载明《战神世纪》游戏运营企业为梦境公司，审批文号为科技与数字[2011]315号，批文名称为《关于同意出版运营国产手游网络游戏的批复》，互联网游戏出版物ISBN号为ISBN978-7-76540-260-0；2.2018年10月22日，梦境公司授权天娱公司在中国大陆地区运营移动游戏《战神世纪》，使用《网络游戏出版物号（ISBN）核发单》（审批文号:科技与数字[2011]315号）推广运营上述游戏，授权期限2年；3.2018年11月29日，天娱公司授权爱九游公司在中国大陆范围内运营名为《战神世纪》的手机网络游戏产品，授权期限自2018年11月29日起至2019年11月28日止。

天娱公司当庭确认被控侵权游戏《战神世纪》是其开发并在九游网（www.9geme.cn）上架运营，该游戏未经过相关部门的审批，未取得审批版号。

其未经梦境公司授权使用涉案游戏的著作权人、出版单位、审批文号、版号信息，向爱九游公司提供上述证据。

梦境公司对上述证据中的软著授权书、计算机软件著作权登记证书、移动游戏版号授权书、网络游戏ISBN号核发单的真实性均不予确认，称上述证据均系天娱公司伪造形成。

经当庭比对，上述软著授权书、移动游戏版号授权书上加盖的梦境公司印章与梦境公司真实印章区别明显，上述计算机软件著作权登记证书与真实软著登字第0274722号计算机软件著作权登记证书所载的开发完成日期、登记证书号均不一致，上述网络游戏ISBN号核发单所载审批批文名称与涉案游戏的真实审批批文名称不一致。

另查明，2019年4月19日，梦境公司向爱九游公司发送《声明》，称爱九游公司向其提供被控侵权游戏《战神世纪》的游戏上传者、开发者的证照信息文件及授权证书文件，梦境公司承诺放弃对爱九游公司追究上述事宜的法律责任。

本案被控侵权游戏使用的计算机软件著作权登记证书、网络游戏ISBN号核发单均系伪造，软著授权书及移动游戏版号授权书上加盖的梦境公司印章亦为伪造。

因上述行为涉嫌刑事责任，本案在审理过程中，已将上述伪造事实所涉及的犯罪嫌疑线索、材料移送广州市公安局天河区分局。

一审法院认为:梦境公司是涉案游戏的著作权人及运营商，有权使用涉案游戏的游戏名称、计算机软件著作权登记证书、网络游戏审批版号等信息。

爱九游公司从事软件开发、游戏软件设计制作等经营，其开办的游戏网站平台提供多个网络游戏的推广下载服务，并在多个游戏中从事运营活动。

其部分经营活动与梦境公司的经营活动有相同的部分，梦境公司与爱九游公司存在市场竞争关系。

根据《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循诚信原则，遵守法律和商业道德。

不得进行足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

被控侵权游戏并非梦境公司开发运营，亦未经梦境公司授权，以涉案游戏的名称《战神世纪》作为游戏名称，并在游戏中游戏著作权人和出版单位位置标注梦境公司的企业名称，在审批文号位置使用涉案游戏的审批文号，在计算机软件著作权登记证书号位置使用涉案游戏的计算机软件著作权登记证书号。

上述行为违反了反不正当竞争法规定的诚信原则，足以导致网络用户将被控侵权游戏误认为是梦境公司提供开发运营的涉案游戏，违反了反不正当竞争法的相关规定，梦境公司构成不正当竞争。

梦境公司另称侵权游戏冒用涉案游戏的审批文号等信息的行为构成虚假宣传。

根据反不正当竞争法规定，虚假宣传指经营者对商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾经荣誉等作虚假或引人误解的商业宣传、欺骗、误导消费者的行为。

根据上述规定，虚假宣传是对商品或服务本身的不实宣传，以误导消费者为目的。

本案天娱公司为上线运营侵权游戏提供虚假的游戏产品行政审批信息，不属于反不正当竞争法规定的虚假宣传范畴。

故对于梦境公司的相关主张不予采纳。

关于天娱公司、爱九游公司的责任。

天娱公司在一审中当庭自认其是侵权游戏的开发及运营者，亦确认其制作并使用虚假的著作权登记证书、游戏版号核发单、游戏软件及游戏版号授权书等文件的事实，该公司的上述行为均对梦境公司构成不正当竞争，应当承担侵权损害赔偿责任。

爱九游公司辩称其仅提供侵权游戏的分发平台服务，已经尽到审核义务。

侵权游戏的开始页面显示“九游”字样及相关图标，且该游戏的充值收款商户名称亦显示爱九游公司的企业名称，根据天娱公司、爱九游公司当庭一致确认的爱九游公司对账单、天娱公司向爱九游公司出具的授权书及当庭陈述显示，天娱公司在九游网上架侵权游戏时向爱九游公司出具该游戏的运营授权书，爱九游公司收取侵权游戏充值款项后再根据一定比例向天娱公司支付。

上述授权事实、游戏页面内容、充值和收付款事实均符合网络游戏联合运营的程序和特征，据此确认爱九游公司是侵权游戏的运营者之一，与天娱公司共同运营侵权游戏。

对爱九游公司的相关辩称不予采纳。

爱九游公司与天娱公司共同运营侵权游戏，应当与天娱公司共同承担侵权损害赔偿责任。

梦境公司要求天娱公司、爱九游公司立即停止使用梦境公司企业名称、软件著作权登记号、审批文号以及出版物号ISBN978-7-76540-260-0的不正当竞争行为的诉讼请求。

梦境公司提交的证据未显示涉案游戏的出版物号为ISBN978-7-76540-260-0，亦未能举证证明该出版物号系梦境公司所享有，故梦境公司称天娱公司、爱九游公司冒用梦境公司的游戏出版物号的主张不成立。

但侵权游戏所使用的出版物号ISBN978-7-76540-260-0确系伪造，天娱公司、爱九游公司使用虚假游戏出版物号使侵权游戏上架运营的行为在客观上侵占了梦境公司的市场份额，对梦境公司构成了不正当竞争。

故对于梦境公司要求天娱公司、爱九游公司立即停止使用其企业名称、软件著作权登记号、审批文号以及出版物号ISBN978-7-76540-260-0的不正当竞争行为的诉讼请求，予以支持。

至于梦境公司要求天娱公司、爱九游公司公开赔礼道歉、消除影响的诉讼请求。

天娱公司与爱九游公司直接复制使用游戏名称和权利人及审批信息，主观恶意明显，也对梦境公司产生更高的不利影响，故应当承担消除影响的责任。

考虑到涉案游戏于2011年开发运营，侵权游戏于2018年12月上线运营，两者相隔时间较长，根据网络游戏市场的运营情况，涉案的侵权行为对梦境公司的不利影响有限，故酌定两被告在爱九游公司的官网九游网（www.9game.cn）首页显著位置连续十五天发布声明，消除不利影响。

至于梦境公司主张的经济损失及合理费用。

梦境公司未能举证证明其因为侵权人侵权行为所受的损失，或侵权人所获利益。

侵权人的侵权行为涉及伪造梦境公司印章及网络游戏版号核发单，上述行为恶性较高，因该行为涉及刑事案件，本案已将相关线索及材料移送公安部门，故就该行为本身的恶性不再作为本案经济赔偿的考虑因素。

天娱公司提交的游戏运营数据仅限于UC渠道，不足以证明该游戏的全部运营收入，对天娱公司据此主张该游戏的收入事实亦不予采纳。

根据涉案游戏的运营及知名度情况以及侵权游戏的运营情况和侵权行为的性质、持续范围、持续时间等情况，结合网络游戏审批现状酌定天娱公司、爱九游公司向梦境公司赔偿经济损失及维权合理费用共计200000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条  第一款  、第六条  第（四）项  、第八条  第一款  ，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条  第一款  之规定，作出判决:一、广州市天娱信息科技有限公司、广州爱九游信息技术有限公司于判决发生法律效力之日立即停止使用广州梦境网络科技有限公司的企业名称、软件著作权登记证号、审批文号以及出版物号ISBN978-7-76540-260-0的不正当竞争行为；二、广州市天娱信息科技有限公司、广州爱九游信息技术有限公司于判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿广州梦境网络科技有限公司经济损失及合理费用共计200000元；三、广州市天娱信息科技有限公司、广州爱九游信息技术有限公司于判决发生法律效力之日起十日内在九游网（www.9game.cn）首页以连续十五天登载声明的方式向广州梦境网络科技有限公司赔礼道歉、消除影响（声明内容需经一审法院审核，逾期不履行，一审法院将在相关媒体公布判决书主要内容，费用由广州市天娱信息科技有限公司、广州爱九游信息技术有限公司承担）；四、驳回广州梦境网络科技有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条  之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22800元，由梦境公司负担7100元，天娱公司、爱九游公司负担15700元。

判后，天娱公司和爱九游公司均不服上述判决，向本院提起上诉。

天娱公司上诉请求:1.撤销一审判决第一、二、三项；2.改判天娱公司无需向梦境公司支付任何费用，亦无需刊登任何公告；3.一、二审诉讼费全部由梦境公司承担。

事实和理由:一、一审认定被控侵权游戏使用了梦境公司的企业名称、软件著作权登记号、审批文号及出版物号，构成不正当竞争法规定的混淆行为，属于适用法律错误。

网络游戏版号的性质是一种行政许可，属于行政管理范畴，不属于民事权益。

《反不正当竞争法》第六条规定的混淆行为，没有包括软件著作权登记号、审批文号及出版物号，且上述文号属于行政许可范畴的公共资源，梦境公司不因此享有民事权益。

《反不正当竞争法》第六条第（二）项所规定的擅自使用他人企业名称，限定于“有一定影响的企业名称”，梦境公司是一个小微企业，没有提供证据证明具有一定影响力，即便天娱公司使用了其企业名称，也不足以导致网络用户产生混淆。

二、一审判令天娱公司与爱九游公司连带赔偿20万元金额过高，裁判结果不当。

梦境公司开发的游戏《战神世纪》为网页游戏，于2013年6月28日已实际停止运营。

天娱公司开发的游戏为手机游戏，于2018年12月24日上线。

二者主营平台并不相同，运营时段也不相同，涉案游戏并不导致梦境公司产生实际的收益或其他经济损失。

天娱公司开发游戏仅是内测，且上线时间仅为两个月，产生收益2357元，合计新增数据283，造成的影响及范围有限。

综合梦境公司的企业名称影响力、涉案游戏用户下载量和充值金额，梦境公司主张的权利游戏已经停止运营的事实，一审判决20万赔偿数额过高。

三、一审判令天娱公司向梦境公司赔礼道歉、消除影响，缺乏法律依据。

本案系争的不正当竞争行为财产属性明显，天娱公司并非借助梦境公司名称或商业信誉获取更大的商业机会，且梦境公司也没有举证证明其商业声誉降低，本案终审判决将在裁判文书网公开，足以消除侵权行为所造成的影响。

四、被控侵权游戏已下架并关闭服务器，一审无需再判令天娱公司停止使用梦境公司企业名称、软件著作权登记证号、审批文号及出版物号。

爱九游公司上诉请求:1.撤销一审判决第一、二、三项；2.改判爱九游公司无需向梦境公司支付任何费用，亦无需刊登任何公告；3.改判爱九游公司无需承担一、二审诉讼费。

事实和理由:一、一审认定爱九游公司与天娱公司共同运营被控侵权游戏实施被控侵权行为有误。

爱九游公司是通过“阿里应用开放平台”预先设定的程序给游戏APP研发者自助上传游戏APP，是游戏类APP的浏览、搜索、下载或者开发工具、产品发布的平台，符合《移动互联网应用程序信息服务管理规定》第二条定义的移动互联网应用程序的信息服务平台性质。

被控侵权游戏的名称、版号、运营单位标注信息均由天娱公司编辑，爱九游公司并无参与游戏程序和信息的编写修改。

爱九游公司在被控侵权游戏APP上架前，要求天娱公司提供软件著作权登记证、授权书等，并进行形式审查确保APP的合法来源，是履行移动应用商店的合规管理责任。

作为移动应用商店服务提供者，爱九游公司收取一定网络技术服务费合法合理。

二、一审认定被控侵权游戏使用了梦境公司企业名称、软件著作权登记号、审批文号及出版物号，构成不正当竞争法规定的混淆行为，属于适用法律错误。

《反不正当竞争法》第六条规定的混淆行为，没有包括软件著作权登记号、审批文号及出版物号，且上述文号属于行政许可范畴的公共资源，梦境公司不因此享有民事权益。

第六条第（二）项所规定的擅自使用他人企业名称，限定于“有一定影响的企业名称”，梦境公司是一个小微企业，其没有提供证据证明具有一定影响力，即便天娱公司使用了其企业名称，也不足以导致网络用户产生混淆。

三、一审判决爱九游公司与天娱公司连带赔偿20万元赔偿额过高，裁判结果不当。

综合梦境公司的企业名称影响力、被控侵权游戏用户下载量和充值金额，梦境公司主张的权利游戏已停止运营的事实，一审判决20万的赔偿数额过高。

况且，爱九游公司只提供了APP平台技术服务和SDK工具，收取极低的技术服务费，即便存在被控侵权游戏上架前的审查不严责任，也只是一种间接侵权责任。

一审判决爱九游公司与天娱公司承担全额连带责任，未区分被控侵权行为的主次责任，加重了平台责任。

四、一审判令爱九游公司向梦境公司赔礼道歉、消除影响，缺乏法律依据。

本案诉争的不正当竞争行为财产属性明显，天娱公司并非借助梦境公司名称或商业信誉获取更大的商业机会，且梦境公司也没有举证证明其商业声誉降低，本案终审判决也将在裁判文书网公开，足以消除侵权行为所造成的影响。

五、被控侵权游戏已经在爱九游平台下架，一审无需再判令爱九游公司停止使用梦境公司企业名称、软件著作权登记证号、审批文号及出版物号。

六、梦境公司在起诉前已经出具了《声明》，承诺放弃追究爱九游公司法律责任的权利。

但梦境公司仍然提起本案诉讼，要求爱九游公司赔偿损失等，有违诚信原则。

一审未对此进行必要的认定，依据诚信原则和梦境公司的承诺，应驳回其全部诉讼请求。

梦境公司针对天娱公司和爱九游公司的上诉意见一并答辩称:1.天娱公司和爱九游公司未经许可，擅自在被控侵权游戏中标注梦境公司为著作权及出版单位，擅自使用梦境公司依法享有著作权和出版运营权的游戏名称、著作权登记号、版号审批文号，违反诚实信用原则及商业道德，足以导致相关公众对两款游戏的来源产生误认，属于虚假宣传，构成不正当竞争。

2.天娱公司上传至九游平台的资质文件均系伪造，主观恶意大，爱九游公司作为专业的游戏公司，并未尽到合理的注意义务和审查义务。

3.被控侵权游戏开始页面即显示“九游”及图标，爱九游公司不仅对被控侵权游戏的充值进行直接收款，而且就游戏收入进行分成，符合网络游戏联合运营的程序和特征。

同时，爱九游公司并未尽到应有的审查和注意义务，放任天娱公司违法犯罪行为及侵权结果的进一步扩大，应当共同承担法律责任。

4.梦境公司起诉金额为200万元，但一审充分考虑梦境公司涉案游戏的开发运营时间与被控侵权游戏上线运营时间相隔较长，亦明确天娱公司的违法犯罪行为及其主观恶意，由于已经移送公安机关，未将该恶性作为本案经济赔偿的考虑因素，酌情判定赔偿金额仅20万元。

5.天娱公司与爱九游公司的行为主观恶意明显，给梦境公司的商誉和良好评价造成了不利影响，同时亦容易导致相关公众混淆误认，应当承担消除影响的责任。

一审法院查明的事实，各方当事人均无异议，本院予以确认。

各方当事人在二审中均未提交新的证据。

本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条  规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。

综合当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议焦点为:1.天娱公司的涉案行为是否构成不正当竞争；2.爱九游公司是否应与天娱公司承担连带责任；3.一审判决天娱公司与爱九游公司承担的法律责任是否适当。

一、天娱公司的涉案行为是否构成不正当竞争

《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条  规定:经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。

本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。

根据上述法律第六条的规定，经营者不得实施引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

在本案中，被控侵权游戏并非梦境公司开发运营，天娱公司未经梦境公司授权或许可，擅自在其开发并运营的涉案游戏上，使用梦境公司的游戏《战神世纪》作为游戏名称，并在游戏中游戏著作权人和出版单位位置均标注梦境公司的企业名称，在审批文号位置使用梦境公司涉案游戏《战神世纪》的审批文号，在计算机软件著作权登记证书号位置使用涉案游戏的计算机软件著作权登记证书号。

上述行为违反了反不正当竞争法规定的诚信原则，也足以导致网络用户将被控侵权游戏误认为是梦境公司开发运营的涉案游戏，违反了反不正当竞争法的相关规定，天娱公司开发运营涉案游戏的行为构成不正当竞争；天娱公司认为其行为仅违反行政法规、不构成不正当竞争的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。

二、爱九游公司是否应与天娱公司承担连带责任

侵权游戏的开始页面显示“九游”字样及相关图标，且该游戏的充值收款商户名称亦显示爱九游公司的企业名称。

根据天娱公司与爱九游公司在一审当庭确认的事实以及爱九游公司对账单、天娱公司向爱九游公司出具的授权书及一审当庭陈述证实，天娱公司在九游网上架侵权游戏时向爱九游公司出具该游戏的运营授权书，爱九游公司收取侵权游戏充值款项后再根据一定比例向天娱公司支付。

涉案授权事实、游戏页面内容、充值和收付款等事实均符合网络游戏联合运营的程序和特征，因此，一审确认爱九游公司是侵权游戏的运营者，与天娱公司共同运营侵权游戏，符合事实和法律规定；爱九游公司应与天娱公司连带承担侵权责任；爱九游认为其不应与天娱公司承担连带责任的上诉理由，本院不予采纳。

三、一审判决天娱公司与爱九游公司应承担的法律责任是否适当

天娱公司与爱九游公司未经梦境公司许可，擅自在其开发并运营的涉案游戏上使用梦境公司的企业名称、审批文号和计算机软件著作权登记证书号等信息，构成不正当竞争；同时，天娱公司与爱九游公司在运营的游戏上使用伪造的出版物号，该行为亦构成不正当竞争。

因此，天娱公司与爱九游公司依法应当停止使用梦境公司的企业名称、软件著作权登记号、审批文号以及出版物号。

天娱公司与爱九游公司直接复制使用游戏名称和权利人及审批信息，主观恶意明显，也对梦境公司产生更高的不利影响，故应当承担消除影响的责任，一审酌定两公司在爱九游公司的官网九游网（www.9game.cn）首页显著位置连续十五天发布声明，消除不利影响，并无不当，本院予以维持。

至于一审法院判决的赔偿数额。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条  规定:经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

梦境公司未能举证证明其因为侵权人侵权行为所受的损失，或侵权人所获利益；天娱公司提交的游戏运营数据亦不能证明其因侵权的全部获利情况。

侵权人的侵权行为涉及伪造梦境公司印章及网络游戏版号核发单，上述行为主观恶性较高，因该行为涉及刑事案件，一审法院已将本案相关线索及材料移送公安部门，故就该行为本身的恶性不再作为本案经济赔偿的考虑因素。

一审法院根据涉案游戏的运营及知名度情况以及侵权游戏的运营情况和侵权行为的性质、持续范围、持续时间等情况，结合网络游戏审批现状酌定天娱公司、爱九游公司向梦境公司赔偿经济损失及维权合理费用共计200000元，并无不当，本院亦予以维持。

至于爱九游公司主张梦境公司曾向其发送《声明》，称爱九游公司向其提供被控侵权游戏《战神世纪》的游戏上传者、开发者的证照信息文件及授权证书文件，承诺放弃对爱九游公司追究上述事宜的法律责任。

但在梦境公司提起本案诉讼前，爱九游公司并未向梦境公司提供上述文件，因此，该声明并不影响梦境公司循法律途径救济自己的权利。

综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持；天娱公司和爱九游公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院均不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条  第一款  第（一）项  之规定，判决如下:

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8600元，由上诉人广州市天娱信息科技有限公司负担4300元，上诉人广州爱九游信息技术有限公司负担4300元。

本判决为终审判决。

审判长刘小鹏

审判员韦晓云

审判员丁丽

二〇二〇年十二月二十四日

法官助理王俭君

法官助理罗燕梅

书记员钟颖怡